Introducción a la ciencia jurídica II – Paraguay (página 2)

En todos los casos, la Corte examinará previamente si se hallan satisfechos estos requisitos. En caso contrario, desestimará sin más trámite la acción.

– Art. 558. Trámites. Presentada la demanda, la Corte dispondrá que se traiga a la vista el principal y ordenará que se saquen compulsas del mismo, disponiendo la devolución de aquél para su prosecución, salvo que se trate de sentencia definitiva o de resoluciones con fuerza de tal o recaída en un incidente de los que suspenden el juicio.

Del escrito de demanda correrá traslado a la otra parte por el plazo de nueve días, y de los presentados por las partes se dará traslado por igual plazo al Fiscal General del Estado.

Con los escritos de referencia, o transcurridos los plazos para presentarlos, quedará conclusa la causa para definitiva.

Se observarán además, en lo pertinente, lo dispuesto por este Código para la demanda y su contestación.

– Art. 559. Efectos de la demanda. La interposición de la demanda tendrá efecto suspensivo cuando se tratare de sentencia definitiva, o de interlocutoria con fuerza de tal. En los demás casos no tendrá ese efecto, salvo que, a petición de parte, la Corte Suprema así lo dispusiere para evitar gravámenes irreparables.

– Art. 560. Forma y contenido de la decisión y plazo para dictarla. La Corte Suprema pronunciará su fallo en la forma y en el plazo previsto en el Artículo 554. Si hiciere lugar a la inconstitucionalidad, declarará nula la resolución impugnada, mandando devolver la causa al juez o tribunal que se le siga en orden de turno al que dictó la resolución para que sea nuevamente juzgada. Las costas sólo se impondrán al juez o tribunal en el caso previsto por el Artículo 408.

El juez o tribunal a quien fuere remitida la causa, podrá resolverla, si correspondiere, aplicando una norma jurídica diferente a la declarada inconstitucional.

– Art. 561. Interposición previa de recursos ordinarios. En el caso previsto por el inciso a) del Artículo 556, la acción de inconstitucionalidad sólo podrá deducirse cuando se hubieren agotado los recursos ordinarios. El plazo para interponerla, se computará a partir de la notificación de la resolución que causa estado.

– Art. 562. Imposibilidad de interponer la acción si no se hubiese deducido la excepción. Si no hubiese opuesto la excepción de inconstitucionalidad en la oportunidad establecida por el Artículo 538 y el juez o tribunal resolviese la cuestión aplicando la ley invocada por la contraparte, no podrá impugnarse la resolución por vía de acción de inconstitucionalidad.

– Art. 563. Declaración de oficio por la Corte Suprema de Justicia. Cuando correspondiere, la Corte Suprema de Justicia declarará de oficio la inconstitucionalidad de resoluciones, en los procesos que le fueren sometidos en virtud de la ley, cualquiera sea su naturaleza.

– Art. 564. Inimpugnabilidad de las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia. No serán atacables por la vía de la acción de inconstitucionalidad las resoluciones dictadas por la Corte Suprema de Justicia.

UNIDAD II

Fuentes del Derecho

La frase "Fuente del Derecho" quiere significar el punto en que la norma ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho. La fuente del derecho en sentido general, es la naturaleza humana, la vocación jurídica del espíritu humano. Pero en sentido especial debe entendérsela como toda forma de producción de normas jurídicas.

Cuando hablamos de fuentes del derecho, debemos referirlas al derecho objetivo y positivo, esto es, como sistema de normas destinadas a disciplinar las relaciones sociales, que se imponen imperativamente bajo el poder coactivo del Estado.

Hay varias clasificaciones de las fuentes del derecho y los juristas no están de acuerdo sobre ellas. Stamler divide las fuentes en originarias y derivadas. Entre las primeras incluye este autor a las conquistas, colonias, revoluciones, etc., y entre las segundas (derivadas) a la Ley, la Doctrina, la Jurisprudencia y la Costumbre.

CONCEPTO: En sentido pristino, fuente designa el origen o nacimiento del caudal que corre a partir del mismo. Así, buscar la fuente de un río es investigar el lugar por donde salen las aguas de la tierra.

En el concepto amplio del término, fuentes del Derecho son los modos como se originan y establecen las normas que integran el Ordenamiento Jurídico Positivo.

El Derecho surge con la vida social, deriva de los hechos. Pero las reglas que lo constituyen, se establecen de modo distintos. Cuando hablamos de fuentes del Derecho, debemos referirlas al Derecho objetivo y positivo, esto es, como sistemas de normas distintas a disciplinar las relaciones sociales, que se imponen imperativamente bajo el poder coactivo del Estado.

El estudio de las fuentes del Derecho, pone de manifiesto la preocupación del jurista, en el análisis de los modos como se producen y expresan las normas integrantes de un ordenamiento jurídico.

CLASIFICACIÓN: En la elaboración de las Normas Jurídicas concurren la sociedad y el Estado. De ahí que no exista una fuente única para la producción de aquellas, sino diversas fuentes.

Los juristas discrepan acerca del número de las mismas y su jerarquía. La clasificación más aceptada, separa las fuentes del Derecho en dos grupos: Fuentes Reales y Fuentes Formales. Esta diferenciación está fundamentada en los dos elementos constitutivos de toda Norma Jurídica: Material el uno, Formal el otro. El primero se refiere a la sustancia o contenido y el segundo da a este la expresión adecuada para imponerse.

FUENTES FORMALES: Son los requisitos de formato, modelo, parámetro obligatorio y predeterminado que debe reunir toda Norma Jurídica, una vez estructurada para imponerse socialmente bajo el poder coactivo del Estado. Se trata de los actos en virtud de los cuales los contenidos materiales, alcanzan la formulación normativa específica, revestida de juridicidad que se impone con carácter obligatorio por ser coercible.

Para uno la fuente única es la Ley, porque las Normas Jurídicas solo pueden ser creadas por el Estado. Es evidente que en la actualidad la Ley sola no puede satisfacer las necesidades de la vida jurídica, en su totalidad.

Otros autores reducen la enumeración a dos fuentes: La Ley y la Costumbre, esta es, al Derecho escrito o legislado y al Derecho no escrito o consuetudinario. El Derecho Positivo, está señalado por el tránsito del Derecho no escrito cuya expresión es la Costumbre al Derecho legislado, cuya expresión es la legislación.

Algunos autores agregan a las fuentes ya mencionadas la Jurisprudencia, producto de la actividad de los órganos jurisdiccionales del Estado y otros finalmente, la Doctrina o los Principios Generales del Derecho. La Doctrina como fuente, es la elaboración científica del Derecho por obra de los juristas.

FUENTES MATERIALES: Se denomina fuentes reales o materiales, los factores y elementos que producen la aparición de las Normas jurídicas y determinan su contenido. Los autores clasifican las causas que influyen en la producción del Derecho de este modo: factores políticos y sociales que trasuntan ideologías, factores económicos representativos de intereses, factores morales y religiosos que nuclean tradiciones.

La serie de hechos, factores antecedentes mencionados, por si sólo representan meras tendencia hacía lo jurídico. Constituirán la causa eficiente para la elaboración de las reglas de Derecho, integrantes del ordenamiento jurídico-positivo, únicamente después de haber asumido las formas obligatorias y predeterminadas que deben tener como reglas de conducta anterior, para imponerse socialmente bajo el poder coactivo del Estado.

Destacan los autores que el paso de las fuentes materiales de las formales, a los procesos de producción del Derecho, se tornan a veces casi insensibles. De ahí surge la importancia que en no pocas oportunidades pueden adquirir las fuentes materiales.

En efecto, hechos sociales como guerras civiles, golpes de Estado, victoria militar en guerras internacionales producen nuevos ordenamientos jurídicos, mediante procesos fulminantes, que se caracterizan por la solución de continuidad o ruptura de la lógica de antecedentes y consecuentes en el orden jurídico suplantado (la materia es lo que puede llegar a ser, la forma es el ser mismo en su plenitud).

RELACIONES ENTRE SÍ: Las fuentes materiales son en realidad ajenas al derecho, constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas. En cambio, la fuentes formales son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el Derecho, a dar nacimiento a una nueva Norma jurídica.

Conviene no confundir las fuentes formales que dan origen al derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de producción, la norma el resultado, la primera es la forma, la segunda es el contenido.

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO

CONCEPTO: Etimológicamente la palabra LEY deriva del latín lex, legis que a su vez procede del verbo lego, legere, y significa leer. Dicha etimología es la más lógica, por cuanto hace alusión a la característica de ser la LEY una norma escrita legible en contraposición a la Costumbre o Derecho Consuetudinario.

El sentido jurídico de la palabra, LEY, es la norma escrita general, obligatoria y establece que emana del Poder Público, por motivo de interés general y en beneficio de la convivencia social.

En los términos enunciados, quedan comprendidas como obras de la autoridad pública: Las Constituciones o Leyes fundamentales del Estado, actos emanados del Poder Constituyente, las leyes propiamente dichas o actos emanados del Poder Legislativo, los reglamentos generales o actos emanados del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales, departamentales o actos emanados de los poderes locales de cada ciudad o pueblo.

La legislación es la fuente fundamental para la creación de las normas jurídicas generales, pues, la elaboración jurisprudencial está limitada exclusivamente a las normas individualizadas.

CARACTERES

1) Es norma escrita en contraposición a la costumbre o derecho consuetudinario. Dicho modo de expresión es absolutamente necesario. El derecho formado por las leyes es la obra de la autoridad pública y debe estar consagrado en textos expresos y escritos.

2) Es el precepto general. La ley rige para todos los destinatarios que constituyen la categoría de personas incluidas, por encontrarse en la situación que ha sido prevista por el supuesto normativo (padre, hijo, conyugue, acreedores, deudores, trabajadores, empleadores, ciudadanos paraguayos, extranjeros, propietarios, etc.).

3) Es obligatoria. Este carácter envuelve la idea que las leyes han sido establecidas para su cumplimiento, el cual es coactivamente impuesto por el Estado. Toda ley debe ser siempre coercible, pues de lo contrario no constituirá norma jurídica. Nuestro Código Civil estatuye que la leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean connacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes. De acuerdo con la opinión que actualmente prevalece, el fundamento de la obligatoriedad de las leyes o estriba en el conocimiento subjetivo de los destinatarios, sino en la seguridad jurídica que exige su aplicación de todos, aunque las ignore.

4) Es norma estable. Este carácter significa que la ley no se dictan para la vida de las personas que las elaboran, sino para la de sus destinatarios. La vitalidad de una Ley se mantendrá incólume mientras perdure las situaciones objetivas por ellas contempladas, y continuará rigiendo las relaciones sociales hasta que sea sustituida en todo o parte por otra ley, conforme a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico positivo.

5) Emana del Poder Público. La ley debe provenir de fuente idóneo. Los autores destacan que las leyes modernas, son hechos por los parlamentarios de acuerdo con el procedimiento establecido por la Constitución Nacional, en la elaboración de las leyes o normas jurídicas generales, solo interviene los poderes del Estado que poseen significación política, esto es, el Legislativo y el Ejecutivo. El Poder Judicial no interviene en el proceso formativo de las leyes, aunque posteriormente las interpreta y aplica, a los casos particulares sometidos a su decisión. Por consiguiente ninguna persona o entidad de carácter privado, puede establecer leyes. Esta atribución incumbe exclusivamente al Poder Público y es ejercida mediante los órganos competente designados en la Constitución Nacional.

6) Inspirados en motivos de interés general y beneficio de la convivencia social. Las leyes deben estar fundadas en una necesidad común relativa a la convivencia social y en motivo de interés general. El legislador ha de ser siempre cabal interprete de las realidades del medio social, a fin de que las leyes se conviertan en reglas útiles para bien común, y no en frutos meramente racionales por el afán lógico o teórico de legislar a diestra y siniestra.

FORMACIÓN: El formalismo exterior o ritual necesario para establecer las leyes o normas jurídicas generales, llamase procedimiento legislativo. Este varía en sus modalidades con cada Derecho Positivo Nacional.

El proceso normativo de la ley comprende cinco momentos o etapas que se denominan así: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación. Vamos a estudiarlo en general y con especial referencia al Derecho Constitucional Paraguayo.

Las formalidades enunciadas determina la validez de la ley. La omisión de cualquiera de ellas, causa la nulidad de la ley e impide la ejecución de la misma.

a) Iniciativa: Es la facultad de proponer un proyecto para ser discutido y eventualmente sancionado. Puede ser iniciativa popular, iniciativa del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

b) Discusión: La discusión es el acto complejo que solo puede realizar el Poder Legislativo. Durante la misma se la estudia y aprueba o desaprueba.

c) Sanción: La sanción es el acto solemne en virtud del cual se da formas auténtica y definitiva al proyecto de ley aprobado por el Poder Legislativo.

d) Promulgación: Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo manda cumplir la ley, una vez sancionad, denominase publicación.

e) Publicación: Es el acto en el cual se hace saber a los habitantes de la República, la existencia y promulgación de la ley (Art. 203 y sgte C.N).

OBLIGATORIEDAD: En principio toda ley es obligatoria ya que el orden jurídico entraña una exigibilidad que no puede quedar al arbitrio de los obligados, y reclamar esencialmente una sanción contra los transgresores. El Art. 1º del Código Civil establece que las leyes son obligatorias en todo el territorio de la República desde el día siguiente al de su publicación, o desde el día que ella determine.

ABROGACIÓN: Es derogar una ley, en términos generales es dejarla sin efecto quitarle su vigencia o fuerza obligatoria, sea que se la sustituya o no por otra, la facultad de derogar las leyes corresponde al mismo poder público que las dictó.

IGNORANCIA: Las leyes debidamente promulgadas y publicadas, originan la presunción de que son conocidas por todos los habitantes del país. Siendo así, no es admisible alegar la ignorancia de la mismas. Es tradicional el principio en virtud del cual, la ignorancia de la ley, no excusa su cumplimiento.

CLASIFICACIÓN

La Constitución es la ley fundamental del Estado, a la que debe supeditarse el ordenamiento jurídico vigente. Sus principios y disposiciones normativas, regular la organización del gobierno para cumplir los fines del Estado y las actividades ejercidas en el territorio bajo la soberanía de este, por las personas físicas y jurídicas, sean estas privadas o públicos.

La Constitución o ley fundamental, debe distinguirse de las leyes ordinarias pues, ambas, poseen rangos y origen distintos. La primera es fundante respecto de las leyes ordinarias que tienen carácter de normas secundarias. La validez de estas leyes ordinarias deriva de la Constitución que crea pero no aplica porque no existe norma superior a la misma. Las Constituciones son actos jurídicos emanados del Poder Constituyente que reside en la nación; las leyes propiamente dichas son actos emanados del Poder Legislativo.

Las Leyes ordinarias tienen por finalidad desenvolver los preceptos de la Constitución que contienen principios, derechos, garantías y obligaciones.

Las Leyes ordinarias se subdividen en leyes orgánicas y leyes reglamentarias. Las ordinarias son las que tienen por finalidad la estructuración de una rama la administración pública para ponerla en funcionamiento, mientras que las leyes reglamentarias precisan y delimitan los derechos, garantías y obligaciones, para regular la conducta o el obrar de todos los que habitan el territorio donde impera el Estado.

Las Leyes generales son las que se aplican con fuerza igual a todos los habitantes de la República en el orden civil y penal, y a todos los ciudadanos en el orden político.

Las Leyes especiales regulan con criterio selectivo un sector determinado de la actividad de las personas físicas o jurídicas. Su contenido normativo concierne a una materia específica y completa a la vez.

Las Leyes de orden público regulan las instituciones fundamentales de la organización social, política y económica de un país, mediante Normas imperativas e inderogables por convenciones entre partes.

La Leyes interpretativa es aquella por la cual se propone aclarar el sentido dudoso, anfibológico o controvertido de una Ley anterior.

Las Leyes delegadas son las que por razones de orden técnico o porque la Ley resultaría fácilmente modificable, el Poder Legislativo no regula en su plenitud una materia determinada, y en esa situación puede autorizar al Poder Ejecutivo la estructuración de las normas jurídicas necesarias, dentro de límites explícitos, mediante de las leyes delegadas.

La Ley marcial, que significa Ley de guerra, nuestra constitución no la autoriza.

La Leyes secretas son admisibles cuando tienen carácter excepcional y no imponen obligaciones a la generalidad de los habitantes; podría darse para la adquisición de armamentos para la defensa nacional, tratados de alianza militar; pero la publicación en nuestro Ordenamiento Jurídico es requisito necesario para la obligatoriedad de las Leyes, conforme al Art. 1º del Código Civil.

Las Leyes de fe de erratas, después de la promulgación de los códigos pueden descubrirse errores fundamentales en el contenido preceptivo, y para rectificarlo válidamente se acude al arbitrio de las mismas.

a) Leyes constitucionales y leyes ordinarias.

b) Leyes materiales y leyes formales.

c) Leyes generales y leyes especiales.

d) Leyes de orden público.

e) Leyes interpretativa.

f) Leyes delegadas.

g) Leyes marcial.

h) Leyes secretas.

i) Leyes de fe de erratas.

LOS DECRETOS: Llamase Decreto, en general, a toda Norma jurídica impuesta por un órgano estatal. Cuando lo dicta el congreso, se llama Decreto Legislativo, cuando lo dicta el Poder Judicial, Acordada, solo cuando emana el Poder Ejecutivo, es cuando específicamente recién ese nombre.

El Decreto ocupa un lugar intermedio entre la ley y la resolución, que puede ser también legislativa, judicial o administrativa. Entre las normas administrativas tiene una categoría especial las ordenanzas municipales o departamentales cuya obligatoriedad no excede de radio urbano o departamento. Las acordadas, reglamentos, y demás disposiciones de la Corte Suprema de Justicia importan el ejercicio de la Superintendencia, que la Constitución concede a este alto cuerpo.

Dentro de la administración general del país, todos los entes Autárquicos tienen facultad para dictar su propio reglamento interno de acuerdo con la ley pertinente.

La facultad del Presidente de la República para dictar Decretos deriva de su carácter de jefe supremo del Estado, vale decir de la administración general del país.

LA LEGISLACIÓN: El término legislativo en sentido amplio, designa el conjunto de leyes vigentes en el Estado, esto es, de normas generales que imputan abstractamente a un supuesto de hecho, una consecuencia jurídica. De un modo especial, el vocablo legislación comprende todas las leyes a una rama determinada del Derecho.

Una exigencia de la técnica jurídica creo la conveniencia de agrupar en un solo haz las leyes dispersas que, por su número y diversidad de materias, ofrecían dificultades para su cabal conocimiento y aplicación. Así nacieron los primeros cuerpos legales, conocidos bajo los nombres de copilación, recopilación, pandectas, digesto y código, pero conviene advertir que ninguno de estos trabajos tenían la organización propia de los códigos actuales.

LA CODIFICACIÓN: La codificación en sentido técnico, significa acción y efecto de codificar, esto es, reunir el Derecho Positivo en un cuerpo de disposiciones legales, ordenadas metódicamente. Por el sistema de codificación seguido en la época actual, se dictan las leyes o reglas sociales obligatorias relativas a una rama determinada del Derecho positivo de una sola vez, integrando un código.

Los códigos constituyen leyes. Pero en relación a las demás, presentan la particularidad de reunir en un cuerpo único, disposiciones normativas ordenadas conforme a un plan metódico y sistemático.

La concepción que ella importa nació en el siglo decimonónico, como un paso adelante en el afán recopilatorio. No basta con agrupar leyes, hay que estructurarlas de modo a formar un todo orgánico en que sean visibles los principios dominantes, la interdependencia y el orden jerárquico de las partes. Se abandonó el pensamiento de crear códigos universales, para optar por el propósito de elaborar códigos especiales sobre cada rama del derecho, evolución que no ha terminado aún, pues, en vez de esa especialización por materia la tendencia hoy es a una especialización por instituciones.

La gloria del tránsito de la recopilación a la codificación corresponde sin duda alguna, al Código de Napoleón. Este código ha abierto a los países de Europa y América el camino de la codificación, y constituye, después del derecho romano, el sistema jurídico de mayor influencia y difusión en el mundo.

La codificación ofrece grandes ventajas, en opinión del Profesor Frescura y Candia, y sus inconvenientes, que también los tiene, no hay que exagerarlas, por ser superables; trayéndose a colación una cita en los apuntes del codificador argentino Dalmacio Vélez Sarsfield, respecto al pensamiento del jurista francés Rausset: "Un código nunca es la última palabra de la perfección legislativa, ni el término de un progreso. La prudencia humana tiene sus límites y los códigos de una generación serán siempre reformados por los mejores de una generación, y que por el porvenir no puede encadenarse a una regla inmutable, no debe exigir de los legisladores sino los beneficios de una legislación temporaria".

En nuestro país, conforme a nuestra constitución vigente, la misma preceptúa que es atribución del Congreso Nacional dictar los códigos y demás leyes, modificadas y derogarlas.

IMPORTANCIA

a) Permite reunir el derecho positivo en una congerie de leyes sistematizadas, a fin de una mayor unidad lógica.

b) Facilita el conocimiento y aplicación del Derecho, haciendo más rápida la exploración de las reglas jurídicas.

c) Permite elaborar el derecho escrito en el momento que se hace sentir su necesidad en el complejo social.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO

LA JURISPRUDENCIA: Es el modo uniforme y constante en que los Tribunales aplican el derecho, a los casos sometidos a su jurisdicción. Dicho hábito queda corroborado por una serie de fallos firmes y uniformes o de sentencias judiciales coincidentes.

La Jurisprudencia en la acepción indicada, es el modo uniforme y constante en que los Tribunales de justicia aplican el derecho, a los casos sometidos a su jurisdicción. Para constituir verdadera fuente jurídica, la Jurisprudencia debe reunir las cualidades siguientes: ha de ser constante, uniforme u homogénea y ajustada a la Ley.

En la práctica consiste en la aceptación de las soluciones que otros Tribunales de justicia dieron previamente a casos análogos, por considerarlas dignas de ser seguidas. Dichas sentencias concordantes revelan la forma habitual en que los tribunales de justicia interpreta y aplican el Derecho positivo vigente a los casos concretos sometidos a su decisión. La Jurisprudencia es la dinámica de la Ley, concretamente es la unificación de los fallos firmes. Así como un solo uso no hace costumbre, un solo fallo no hace Jurisprudencia, aunque en algunos países la Jurisprudencia no depende de la repetición de fallos, sino de una autoridad concretamente determinada para fijarla.

La función de la Jurisprudencia es múltiple, y la mayoría están de acuerdo en que cumple cuatro misiones importantes, como ser la explicativa, supletoria, diferencial y renovadora, que podríamos llamar funciones ordinarias; y otra aparte de estas, la misión de defender la estabilidad del orden jurídico, aunque hay que hacer hincapié que es muy difícil que la jurisprudencia vuelva a tener la fuerza que tuvo durante la república en Roma, prestigio que fue declinado durante el absolutismo, pero su ambiente propicio es el de la democracia pues sólo en ese medio pueden existir jueces independientes, representativos del pueblo y controlado por el mismo.

LAS FUNCIONES DE LOS JUECES: La jurisprudencia cumple cuatro funciones específicas:

a) La función explicativa se realiza cuando una Ley es oscura o de texto anfibológico y el juez debe desentrañar su verdadero significado y alcance para aplicarla al caso controvertido.

b) La función supletoria tiene entrada cuando la Ley ha previsto o guarda silencio respecto del caso suscitado y el juez debe buscar la solución dentro del ordenamiento jurídico positivo.

c) La función diferencia hace posible la discriminación previa de las circunstancia del caso sub-examen, cuando puede derivar grave injusticia de la aplicación estricta de la Ley.

d) La función renovadora cuando la Ley envejece por anacrónica en cuyo caso conviene verificarla mediante una interpretación racional.

LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS: Esta fuente del derecho, está constituida por los estudios de carácter científico que realizan los juristas con la finalidad principal de sistematizar, interpretar y aplicar las Normas Jurídicas.

La doctrina como fuente del derecho abarca todo el saber jurídico, comprende la técnica, la ciencia y la filosofía jurídica, especialmente esta última por ser la filosofía del derecho, con sus problemas de derecho natural, justicia y equidad, la parte cognoscitiva que más se utiliza en la integración del derecho. La labor doctrinaria adquiere en Roma una prestancia equiparable a la labor jurisprudencial. Son los juristas tanto como los Pretores los que han dado al Derecho Romano su configuración de derecho, tipo y trono a la vez de múltiples derechos filiales, así como hubo un momento en que las opiniones de los grandes jurisconsultos llegaron a tener tal autoridad y fuerza, que servían, a la par de las constituciones imperiales, para decidir las diferencias de los litigantes.

Era el tiempo de la llamada "Ley de Citas (426 años después de Jesucristo), según el cual se podía invocar en juicios los escritos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino, que constituían los cinco grandes, y en su caso de otros jurisconsultos, siempre que hubiesen sido citados por cualquiera de ellos y en caso de discrepancia, se decidía por la mayoría y si había empate, prevalecía la opinión de Papiniano. En el derecho moderno, las opiniones de los juristas no constituyen una forma de expresión del Derecho, salvo raras excepciones en que son declaradas obligatorias por el Poder Público; así en el Código Civil Suizo ha elegido la doctrina como fuente judicial formal de carácter supletorio, a falta de ley o costumbre aplicable al caso controvertido, en tal supuesto faculta al juez para obrar como si fuese legislador, inspirándose en las soluciones consagradas por la doctrina; también en el Código Civil del Uruguay y que sirve de ejemplo para el caso también puede ser utilizado, cuando ocurrido un negocio civil que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la Ley ni por la analogía, se apelará a los Principios Generales del Derecho y a la Doctrina, considerando las circunstancias del caso.

LA COSTUMBRE: Es la norma no escrita constituida a través del tiempo, por la repetición constante y uniforme de usos y prácticas sociales, en la colectividad que tiene la convicción de aceptarla como reglas obligatorias de conducta.

Con anterioridad a las Leyes, o sea el Derecho escrito, existió en todos los pueblos de la tierra, la consuetudo, expresión romana que quiere decir Derecho de las Costumbres.

La Costumbre en sentido jurídico o Derecho Consuetudinario, es la Norma no escrita constituida a través del tiempo, por la repeticiones constante y uniforme de usos y prácticas sociales en una colectividad, que tiene la convicción de aceptarla, como regla obligatoria de conducta. De ahí que pueda ser coercitivamente exigida para garantizar las condiciones de vida humana social.

En el siglo XIX comienza a declinar el Derecho Consuetudinario, que de pare pasó a ser hijo o ahijado del derecho escrito. La costumbre figura aún en algunos códigos como fuente formal independiente, pero su función jurídica corriente es la de coadyuvar con la Ley en el cumplimiento de sus fines.

La Costumbre es de gran aplicación en el Derecho Internacional Público; tanto, que constituye una de sus fuentes. Dentro del derecho común tiene mayor entrada en la materia comercial que en la civil.

Nuestra ley no lo define, razón por la cual hay que apelar a la Doctrina. Como decían las Partidas (Código Español vigente en tiempo de la Colonia), del tiempo nace el uso y del uso la Costumbre. El USO es una práctica, un hecho, y la Costumbre, un derecho. De donde se infiere que no todo uso es costumbre.

Pero toda Costumbre es uso. Tampoco toda costumbre es Costumbre jurídica, pues hay usos y costumbres que escapan al derecho, como son las prácticas religiosas, morales y decoro social, que generan un deber pero no una obligación.

Los autores modernos distinguen en la costumbre tres tipos: delegante, delegada y derogatoria. Es delegante cuando crea espontáneamente un derecho escrito. Es delegada cuando está suple y es derogatoria, cuando la costumbre se opone a la ley y la contradice hasta quebrar su validez.

La costumbre en nuestro derecho positivo: nuestra constitución establece que ningún habitante puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe, lo que quiere decir que sólo la ley, y no la costumbre, puede crear deberes jurídicos. Esa declaración, que en forma absoluta solo se aplica en materia, esta atemperada por nuestro Código Civil que admite la posibilidad de que la costumbre pueda generar obligaciones y derechos, siempre que la ley se refiera a ella (Art. 7 C.C.P.). De esto se deprende que la ley, es la única fuente directa de nuestro derecho y que la costumbre, es sólo una fuente indirecta, supletoria de la ley, en el único caso de que esta la establezca.

El mayor radio de acción de la costumbre como fuente indirecta del derecho está en la materia Comercial. Generalmente en materia Comercial, el Juez está autorizado a apelar en ciertos casos a las costumbre, tanto para dar a los contratos el efecto que deben tener según la presunta voluntad de las partes como para interpretar las palabras o frases técnicas y las convenciones mercantiles. Las costumbre tienen así una doble función; Interpretativa y Supletoria.

UNIDAD III

La interpretación de la ley

CONCEPTO: La interpretación consiste en desentrañar el espíritu de la ley, el sentido exacto de la norma jurídica, esto es, reconstruir la voluntad del órgano productor de la misma.

No se interpretan solamente las leyes, sino todas las normas jurídicas, sean de observancia general o las individualizadas; ya provengan del legislador, de la costumbre o de la demás fuentes formales de producción, para establecer exactamente lo que exigen de nuestra conducta en mira a la convivencia social.

Llamase Hermenéutica, aplicada a cualquier palabra o fenómeno, el arte de interpretar y Hermenéutica Jurídica, a la interpretación de las normas jurídicas. Interpretar una ley vale tanto como desentrañar su sentido, fijar su significado y alcance.

Por qué se interpreta la ley? Sencillamente porque sin ese paso preliminar resulta imposible aplicar con eficacia. La hermenéutica jurídica se impone por varias razones. La primera, porque ninguna ley, siquiera aparentemente clara, puede sustraerse a una interpretación racional que serviría de base para una aplicación equitativa; y la segunda, porque la hermenéutica jurídica es una técnica que no está alcance del vulgo, sino de gente especializada y preparada para ese efecto.

La etimología del vocablo interpretar es significativa. Denota la acción del que media (intermediario) en las compras y negocios entre personas, para traducir las expresiones de una de ellas y comunicarlas a la otra. Desde el punto de vista de la técnica jurídica, entre la fórmula conceptual de la ley y el caso concreto ha de ser juzgado, aparece la personalidad de un intermediario: el aplicador de las reglas del Derecho (Juez). Su misión consiste en descubrir el verdadero sentido y alcance de la norma general y abstracta, para adecuarla a un caso determinado.

Es interesante tener en cuenta lo que afirma el Jusfilósofo Argentino, Profesor Carlos Cossio: "Los jueces no interpretan leyes o normas, sino que interpretan o comprenden conducta, a través de esquemas de interpretación llamados leyes". Y agrega: "Las leyes en cuanto concepto puros, son universales lógicos, y nada gana el jurista con averiguar la infinidad de situaciones que pueden abarcar. Lo que interesa la jurista es saber: A cuáles hechos de conducta, deben ser referidas concretamente las normas legales, y esto ya no es una faena de lógica sino de axiología (valorativo). Lo que interpreta el Juez es siempre la conducta humana, bien sea la conducta viviente o la norma jurídica que es la conducta abstractamente considerada por el legislador".

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Debemos a Savigny, la fijación de estos elementos, que son: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático.

Pero hay que advertir, conforme lo hace notar el propio Savigny, que no son cuatro clase de interpretación, entre las cuales se pueda escoger a gusto o capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya conjunción es indispensable para una buena interpretación de la ley.

– ELEMENTO GRAMATICAL: tiene por objeto conocer las palabras de que el legislador se ha servido para trasmitir su pensamiento, esto es, conocer el lenguaje jurídico. A este primer paso, del proceso interpretativo se le llama también literal o filológico, por el hecho de indagar el significado de las palabras según su etimología y uso.

– ELEMENTO LÓGICO: llamase así -dice Savigny– a la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen a sus diversas partes. Ya lo dijo, el jurista romano Celso: "Saber las leyes no es entender sus palabras sino penetrar el sentido y la mente de ellas".

La ratio legis (razón de la ley), comprende según Savigny, tanto el principio en que la norma se inspira, como el fin, la intención de la misma. Lo ideal en esta etapa es coordinar el motivo con el fin de la norma. Desentrañar el espíritu de la ley, es determinar por medio del razonamiento, el fin que se tuvo a la vista al dictarla, los motivos que inspiraron y las necesidades que procuró satisfacer.

– ELEMENTO HISTÓRICO: tiene por objeto este elemento el estado del derecho existente sobre la materia en la época en que la ley ha sido dada.

El conocimiento de las leyes anteriores, más que de los antecedentes, es de gran utilidad para el jurista, por el hecho de que una ley nunca es una creación espontánea, sino hija del medio y de otras leyes, muchas de ellas son supervivencias que no han sido derogadas. De ahí la importancia del derecho histórico para el intérprete.

– ELEMENTO SISTEMÁTICO: tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y normas jurídicas en el seno de una vasta unidad, que es el sistema. Esta operación última llamada sistematización, es un trabajo de coordinación de liquidación de antinomias y de construcción, basado en la necesidad de ubicar dicha ley o precepto en el cuadro de sus relaciones con los demás leyes y preceptos del ordenamiento jurídico.

* TIPOLOGÍA DE LA INTERPRETACIÓN: una clasificación subjetiva distingue en la interpretación estos tres tipos: Autentica, Judicial y Doctrinal.

– AUTENTICA: la que hace el soberano. Emana del mismo legislador. En Francia en el periodo revolucionario la interpretación hacia la misma asamblea legislativa a petición de los jueces. En el Derecho Justiniano, la máxima autoridad interpretativa era el príncipe. Hay que advertir –dice el Prof. Soler– que la interpretación Auténtica está en un creciente desuso. Ocasiona más peligro que ventaja. Ordinariamente, se hace decir a la ley lo que no dijo o no quiso decir, cuando lo más indicado es dictar una ley nueva que la derogue en la parte que se pretende aclarar.

Desde Montesquiu –dice el Prof. Frescura– se ha considerado como una garantía fundamental, derivada de la división de los poderes del estado, es el principio según el cual quién dicta la ley, no debe interpretarla ni aplicarla.

– JUDICIAL: la hecha por los jueces y tribunales. Y la interpretación Doctrinal, es la hecha por los juristas: "La interpretación judicial se diferencia de la doctrinal en que aquélla es oficial, y esta privada. Pero el hecho de que sea oficial no quiere decir que sea siempre obligatoria, como el hecho de que sea privada no impide que tenga una gran influencia moral. La interpretación judicial es la base de la jurisprudencia, como la interpretación doctrinal es la médula de los principios generales del derecho.

CLASIFICACIÓN OBJETIVA

Esta clasificación se basa en el alcance de la interpretación y comprende: la Declarativa, la Extensiva, la Restrictiva y la Abrogante.

– DECLARATIVA: se limita a esclarecer el significado de las palabras antiguas, si las hay. Esta interpretación llamada también estricta, constituye la regla, frente a las demás arriba mencionadas, que son correctoras de la ley y, por tanto, excepción. Busca apreciar el sentido exacto de la Ley, en su forma y contenido, sin ampliar o restringir su alcance.

– EXTENSIVA: cuando la interpretación tiende a ampliar el común significado de las palabras, en vista de que éstas dicen menos de lo que la Ley quiere decir. Pero no buscar agregar algo nuevo a la ley, sino poner en descubierto lo que ella potencialmente contiene. Ejemplo, cuando la ley emplea la palabra hombre, se entiende que se refiere también a la mujer; o, cuando la normativa dice que el hijo no puede pedir la quiebra del padre, debe incluirse en esa prohibición, por extensión, a la madre.

– RESTRICTIVA: se llama restrictiva, cuando la interpretación tiende a reducir el significado de las palabras. Es cuando la ley, dice más de lo que quiere expresar. En materia comercial, la interpretación restrictiva debe buscar la liberación del deudor, así como en materia penal la libertad del individuo y la disminución de la pena (En caso de duda, la duda va a favor del reo).

– ABROGANTE: cuando se busca resolver los problemas de incompatibilidad y contradicción que las leyes presenta, la solución tiene que ser de opción por una u otra ley, o preceptos, en cuyo caso la ley o precepto preferidos quedan sin vigor en el caso ocurrente.

En nuestro derecho positivo vigente, al Constitución Nacional es la Ley Suprema de la Nación. Toda Ley, Decreto, Reglamento u otro acto de autoridad que se oponga a lo que ella dispone, es nulo y sin ningún valor (Art. 137 C.N).

APLICACIÓN DE LA LEY

Aplicar las normas jurídicas es someter a su imperio los casos singulares o concretos que han de ser regulados. Las Leyes contienen preceptos abstractos comprendidos, en las fórmulas conceptuales de que se valen, para establecer sus presupuestos y consecuencias jurídicas.

Ahora bien, las relaciones humanas que acontecen en la realidad asumen formas concretas. Siendo así, para que dichas relaciones sociales puedan regirse por las normas jurídicas rígidas y abstractas, es necesaria una operación técnica de esencia intelectual, denominada aplicación.

Ella denota un paso de lo abstracto a lo concreto, de lo general a lo particular.

Interpretada la norma, hay que aplicarla. ¿Cómo realiza el Juez esa tarea?. Mediante un silogismo en que la premisa mayor es la Ley, y la premisa menor, el caso controvertido. La conclusión la da el Juez al verificar si el supuesto hecho está dentro de la Norma que se invoca, y al individualizar seguidamente la persona a quién cabe imputar las consecuencias jurídicas de la norma, o sea los derechos y obligaciones emergentes de la misma.

La primera cuestión que el Juez debe plantearse y resolver antes de aplicarla una Norma es la determinación de su positividad y vigencia, que son dos cosas distintas. Todo derecho vigente es positivo, pero no todo derecho positivo es vigente. Una Ley es derecho positivo en cuanto ha sido impuesta por el Estado, pero la obligatoriedad, que es su características, puede perderla o conservarla. De ahí la división del Derecho Positivo en Histórico y vigente. Un Juez que aplica una Ley que no está en vigencia es pasible de enjuiciamiento. Comete prevaricato, el Juez que funda su sentencia en una Ley falsa, supuesta o derogada.

No basta con la vigencia de la Ley. El Juez debe también tener en cuenta su constitucionalidad y apreciar su jerarquía en el orden positivo.

La Derogación de la Ley, no es otra cosa que la pérdida de su vigencia, la derogación puede ser total o parcial, siendo la parcial, la propiamente dicha y que a su vez puede ser Tácita o Expresa. Es Expresa si aparece consignada en la nueva Ley, y Tácita se es resultado de fechas. En un principio dominante en esta materia que la Ley posterior deroga a la anterior, siempre que se trate de normas de igual grado y con mayor razón cuando la más nueva es de superior jerarquía.

EFECTOS DE LA LEY

APLICACIÓN DE LAS LEYES NUEVAS

El Art. 2º preceptúa: "Las leyes disponen para el futuro, no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos adquiridos. Las leyes nuevas deben ser aplicadas a los hechos anteriores solamente cuando priven a las personas de meros derechos en expectativas, o de facultades que les eran propias y no hubiesen ejercido. Las leyes nuevas no pueden invalidar o alterar los hechos cumplidos ni los efectos producidos bajo el imperio de las antiguas leyes".

El Art. 3º dice: "La capacidad civil se rige por las nuevas leyes, aunque supriman o modifiquen las cualidades establecidas por las leyes anteriores, pero sólo para los actos y efectos posteriores (C.C.P).

TÉCNICA JURÍDICA

La Técnica Jurídica es: el conjunto de reglas que determinan los procedimientos adecuados para la elaboración y aplicación del Derecho Positivo Vigente a la realidad social.

La misión de la Técnica Jurídica consiste en indagar los mejores procedimientos para lograr la realización fácil y rápida de los fines que consisten:

1. En elaborar las normas jurídicas.

2. Aplicarlas con eficacia a los casos singulares o concretos.

De la técnica jurídica se ha dicho que es la simplificación cuantitativa y cualitativa del derecho.

TÉCNICA JUDICIAL

Llamase Técnica Judicial, la tarea que debe cumplir obligatoriamente los Jueces, para resolver los casos controvertidos que caen bajo su Jurisdicción y Competencia en virtud de la Ley.

Dicha tarea asignada a los órganos Jurisdiccionales del Estado, constituye una Técnica Jurídica especializada y comprende las siguientes etapas:

1. Interpretación de las normas jurídicas.

2. Aplicación de las mismas a los casos singulares y concretos.

3. Integración interna o externa del ordenamiento jurídico, para construir la norma ausente.

Hay diferencia entre Práctica y Técnica: La primera: es el conocimiento adquirido y repetido sin motivación alguna. En tanto que la segunda: es misma práctica, pero reflexiva, intencionada y progresista. Es un arte razonado, circunstancia que más de un autor ha tenido en cuenta para sostener que la técnica forma parte de la ciencia y no del arte. Para nosotros -dice el Prof. Soler– la técnica en verdad está en colindancia ente el arte y al ciencia, pero es más arte que ciencia.

La técnica jurídica, desde el punto de vista subjetivo, es muy amplia pues, pueden recurrir a ella todos los que por cualquier concepto se ven en la necesidad de interpretar una ley bajo cuyo imperio viven. La necesitan el Legislador, el Jurista que quiera hacer investigaciones, y en general, cualquier ciudadano que quiera cumplir su deber con conciencia y defender sus derechos con eficacia.

Pero a ninguno le es tan indispensable como al Juez, por lo mismo que su trabajo no es voluntario, como en el caso del Legislador, del Jurista o del particular, sino obligatorio. Esta técnica especializada es la que se conoce bajo el nombre de Técnica Judicial.

NOMBRE DE TÉCNICA JUDICIAL

Esta Técnica Judicial, o sea la tarea que debe realizar para resolver los casos que caen bajo su jurisdicción y competencia, comprende cuatro etapas, que deben ser estudiadas por separado. Son ellas la Interpretación de la norma o normas jurídicas pertinentes; la Aplicación de las mismas al hecho ocurrente teniendo en cuenta la jerarquía a que están sometidas; la Compulsa de las leyes análogas nacionales y la Integración del ordenamiento jurídico con los principios generales de cada materia y con los principios del Derecho en última necesaria, cuando en aquél, no se encuentra la Norma capaz de resolver completamente el caso que se discute.

DEBERES Y FACULTADES DEL JUEZ

El juez tiene un deber ineludible, cual es la de fallar y fundamentar sus fallos; sus Deberes y Facultades se hallan establecidos en los Arts. 15, 16, 17 y 18 del Código Procesal Civil.

– Art.15. Deberes. Son deberes de los jueces, sin perjuicio de lo establecido en el Código de Organización Judicial:

a) Dictar las sentencias y demás resoluciones dentro de los plazos fijados por la ley, decidiendo las causas según el orden en que se hayan puesto en estado;

b) Fundar las resoluciones definitivas e interlocutorias, en la Constitución y en las leyes, conforme a la jerarquía de las normas vigentes y al principio de congruencia bajo pena de nulidad;

c) Resolver siempre según la ley, sin que le sea permitido juzgar de valor intrínseco o la equidad de ella;

d) Pronunciarse necesaria y únicamente sobre lo que sea objeto de petición, salvo disposiciones especiales;

e) Asistir a las audiencias de prueba y realizar personalmente las diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en que la delegación estuviere autorizada;

f) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos por este Código:

1. Concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia, todas las diligencias que sean menester realizar;

2. Vigilar que en la tramitación de la causa se obtenga la mayor economía procesal; y

3. Mantener la igualdad de las partes en el proceso; y

g) Procurar, en cuanto sea compatible con el ejercicio de sus atribuciones, especialmente en los juicios referentes a las relaciones de familia, que los litigantes pongan término a sus diferencias mediante avenimiento amigable. A este efecto podrán convocarlos a su presencia en cualquier estado del juicio.

La infracción de los deberes enunciados en los incisos b), c), d) y e) de este artículo, causará la nulidad de las resoluciones y actuaciones.

– Art.16. Responsabilidad civil. El incumplimiento de los deberes en el ejercicio irregular de las facultades que las leyes imponen u otorgan a los jueces, los hará incurrir en responsabilidad civil.

La cosa juzgada o la preclusión no obstan a la demanda de responsabilidad.

– Art.17. Facultades disciplinarias. Los jueces y tribunales deberán sancionar en resolución fundada las faltas o incorrecciones que los litigantes, sus abogados o procuradores u otras personas cometan en juicio, en el diligenciamiento de sus mandatos u órdenes, o con motivo del ejercicio de sus funciones, contra su autoridad o dignidad, contra el respeto debido a los funcionarios, a los otros litigantes, sus representantes o patrocinantes. Además de las sanciones previstas en el Código de Organización Judicial, los jueces y tribunales mandarán testar en los escritos presentados las palabras o frases ofensivas o indecorosas, y excluirán de las audiencias a quienes las perturben con su comportamiento incorrecto. Serán apelables el apercibimiento, la multa y el arresto, conforme a lo dispuesto por el artículo 400, segundo párrafo. El arresto sólo podrá ser domiciliario o cumplido en el local del juzgado o tribunal.

– Art.18. Facultades ordenatorias e instructorias. Los jueces y tribunales podrán, aun sin requerimiento de parte:

a) Remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia, ejecutoriada la providencia de autos, a los efectos previstos por el artículo 200 de la Constitución, siempre que, a su juicio, una ley, decreto u otra disposición normativa pueda ser contraria a reglas constitucionales;

b) Decretar que se traiga a la vista testimonio de cualquier documento, o el original, cuando lo crean conveniente, para esclarecer el derecho de los litigantes, sea que se halle en poder de las partes o de terceros;

c) Ordenar con el mismo objeto otras diligencias necesarias, respetando el derecho de defensa de las partes;

d) Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la causa y no resulten probados, o cualesquiera explicaciones que juzguen pertinentes;

e) Disponer en cualquier momento la comparecencia de los peritos o testigos para interrogarlos acerca de sus dictámenes o declaraciones; y

f) Ordenar cualquier pericia, informe, reconocimiento, avalúo u otras diligencias que estimen necesarias.

En la materia que nos ocupa, el Juez tiene un deber ineludible, cual es la de fallar. No puede dejar de cumplir el pretexto de silencio, oscuridad o deficiencia de la Ley; tanto, que sí, invocando este pretexto o cualquier otro, se negara a administrar justicia, daría lugar al recurso de Queja, que en el fondo es una sanción, e incurriría en la responsabilidad prevista en la Ley. También la de fundamentar los fallos. Aplicación de los principios, ya sea de la Legislación Vigente en la materia o de los Principios Generales del Derecho, que forman también parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, solo procede cuando no hay una Ley que resuelva el caso.

La aplicación de la Ley no puede hacer el Juez de cualquier manera. Debe aplicarla con ciencia y conciencia con relación al caso llamado a decidir.

Otra facultad importante es la de poder obrar en los litigios como un conciliador potencial. Su punto de vista debe ser un arreglo justo.

Al Juez le interesan tanto la verdad como la avenencia de las partes. A ese efecto puede dictar autos para mejor proveer y llamarlos a un comparendo de conciliación. El juez no es un autómata de la Ley, ni un mero servidor de los litigantes, sino un órgano consciente de justicia y un representante del orden social con funciones más bien públicas que privadas.

Los principios y reglas que deben observar los Jueces para la concreta aplicación de la ley conforme a nuestro Derecho Positivo, son los siguientes:

1) Los jueces deben tener jurisdicción en virtud de la ley, para declarar el Derecho o conocer y decidir en acto de carácter contencioso o voluntario. Estatuye la Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia vigentes que; los Jueces y Tribunales ejercen la jurisdicción dentro de los límites de si respetiva competencia, si un Juez en el ejercicio de sus funciones, actúa fuera de los límites de su jurisdicción y competencia, produce un Acto Jurídico ineficaz por cuanto la potestad para administrar justicia, nace de la Ley. Para ser válido todo pronunciamiento judicial debe emanar de juez o tribunal competente.

2) El juez debe resolver siempre según la Ley. Cuando el texto legal es claro y expreso, no está permitido al juez, cualesquiera que sean sus convicciones, avanzar más allá de lo establecido explícita y categóricamente por aquel.

3) Debe actuar con sujeción a Normas positivas vigentes.

4) Debe observar la jerarquía de las fuentes jurídicas formales. Esta regla exige el imperio de la norma principal sobre la subsidiaria.

5) Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las Leyes. A este refiere la doctrina de la plenitud hermética del orden jurídico en materia civil (ver Unidad I).

6) Amplitud en la recepción de fuentes formales subsidiarias. Es decir si es necesario debe admitir las fuentes jurídicas supletorias previstas en los Códigos.

7) Toda sentencia judicial debe estar fundada en la Constitución Nacional y en la ley. Ésta consagrada por la constitución vigente.

8) Los Juzgados y Tribunales no podrán ejercer su Ministerio, sino a instancia de parte, salvo los casos en que la Ley le faculte para proceder de oficio.

9) La aplicación de la Ley debe tener carácter público. Este principio tiende a salvaguardar el derecho subjetivo fundamental de libertad, de los graves peligros que aparejaba la clandestinidad de las decisiones judiciales en otras épocas.

LA ANALOGÍA JURÍDICA

Llamase Analogía al procedimiento comparativo que tiende a descubrir dentro del ordenamiento jurídico estructurado, la norma aplicada a un supuesto imprevisto que guarda íntima semejanza con el supuesto legislado.

La Analogía está vinculada al problema de las llamadas lagunas de la ley, puesto que es un medio de subsanarlas.

La aplicación de la Analogía es limitada y no pueden aplicarse en la materia penal.

Los elementos esenciales de la Analogía son:

Una semejanza de hechos y una igualdad de derechos.

Semejanza de hechos: para que dos situaciones se consideren Análogas, es necesario que ambas contengan elementos comunes.

Cuando más numerosos sean dichos elementos, mayor será la analogía, y si lo fuesen todos, entonces ya no habrá analogía sino identidad.

Igualdad de derechos: este elemento también esencial, consiste que el supuesto previsto y el imprevisto, debe obedecer al mismo principio. Una presunción perfectamente lógica de la Ley es que si una situación de hecho ha sido resuelta por el legislador en determinado sentido, otra situación análoga también será resuelta en el mismo sentido. Por esta razón, autoriza al Juez en ausencia de un texto legal que sustituya al legislador y aplique al caso imprevisto el principio común.

Dentro de la Técnica Jurídica, la Analogía es el expediente a que debe apelar el juez para colmar las lagunas de la ley que se presentan cuando no hay una norma que resuelva expresamente el caso. Consiste en un procedimiento comparativo tendiente a descubrir, dentro del ordenamiento estructurado, la regla aplicable a un supuesto imprevisto que guarda íntima semejanza con otro supuesto legislado.

Los elementos esenciales de la Analogía Jurídica son dos: Semejanza de Hecho e Igualdad de Derecho.

La aplicación de la analogía es ilimitada. No puede llegar hasta la creación de una Norma nueva, debiendo, por tanto, circunscribirse al estudio de las normas que forman su base institucional. Tampoco se aplica a los Derechos excepcionales ni a la Materia Penal.

ANALOGÍA LEGIS Y ANALOGÍA JURIS

Se dice que la analogía es legal o simple (Legis), cuando partiendo de una Ley, se busca la base de su principio dominante aplicarla a un caso semejante especulado en ella. Se dice que es de Derecho (Juris) o sistemática cuando la investigación se remota a los Principios Generales de la materia en estudio o a los Principios Generales del Derecho, para aplicarlo después a un caso no previsto en la Ley.

La primera es la Analogía propiamente dicha, y la segunda, una analogía invalidad de los dominios de la filosofía jurídica, lo que hace que se la confunda con los principios generales del derecho.

Por Analogía Juris puede aplicarse analógicamente al Derecho Administrativo, reglas del Derecho Privado; al Derecho Aeronáutico, reglas de Derecho Marítimo, etc. Es decir se refiere a casos de instituciones carentes de regulación legal.

LA ANALOGÍA COMO INSTRUMENTO DE INTERPRETACIÓN

La Analogía es distinta de la Interpretación extensiva, con la cual suele confundirse. Se asemejan en que ambas instituciones ensanchan el ámbito legal de la Norma al hacerla aplicable a supuestos no previstos, pero se diferencian: 1º En que la interpretación recae sobre una norma determinada y la Analogía cabe sólo, en ausencia de ella: 2º. En que la Interpretación busca el sentido de la Ley, y la Analogía es una extensión cuantitativa de la Norma, y la Analogía, una extensión cualitativa. Esta extensión conceptual, es de gran valor en la práctica porque en la vida jurídica la Interpretación Extensiva es un arbitrio normal, en tanto que la Analogía es un arbitrio Extraordinario, a que se puede recurrir solo en casos especiales.

LA ANALOGÍA EN NUESTRO DERECHO

En nuestro Ordenamiento Jurídico, la regla de la Analogía es de aplicación general, pero tiene sus límites o prohibiciones.

Así, no procede la Analogía en Materia Penal, Leyes de interpretación restrictiva, nulidades de los Actos Jurídicos que son taxativas y expresas.

El Art. 9 del Código de Organización Judicial, dispone que los Tribunales en el ejercicio de sus funciones, aplicarán las leyes análogas nacionales en el quinto orden de prelación señalado.

Art. 6 del Código Civil dispone: "Los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas, y en su defecto, se acudirá a los principios generales del derecho".

CÓDIGO CIVIL: La analogía tiene su esfera propia en materia civil. El Art. 6 del código mencionado estatuye las reglas que deben seguirse para integrar la ley. Indica como primer arbitrio, a que el magistrado debe recurrir para resolver una cuestión civil, no legislada, la aplicación de las leyes análogas además estatuye que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que los que en él se establecen.

LEGISLACIÓN PENAL: En Materia Penal se prohíbe a los Jueces aplicar por analogía las disposiciones de las leyes penales.

En Materia Penal, rige el principio de legalidad: "no existe delito sin ley"; no hay pena sin ley". Sólo constituye delito y/o crimen, la acción u omisión que la ley ha previsto y castigado expresamente.

APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY

La Ley nacional como expresión de la soberanía ejercida por el Estado sobre su territorio, exige el acatamiento de todas las personas que lo habitan, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes. A dicha modalidad se denomina tecnicismo jurídico, principio de la territorialidad de la ley, según el cual las leyes deben regir en el territorio del Estado soberano del que emanan. La aplicación territorial de la Ley, siempre que ésta reúna los requisitos exigidos para su validez y vigencia, no presenta dificultades, pues las relaciones jurídicas reguladas se han constituido y ejecutado bajo el imperio de un solo ordenamiento jurídico, pero sí la aplicación extraterritorial, porque, aparte de estudiar en este caso la validez de las leyes concurrentes, hay que fijar la preferencia que cabe conceder a una de ellas.

Antes de seguir adelante, hay que dejar sentado que en la materia de aplicación de la Ley con relación al espacio, la regla es la territorialidad y la excepción la extraterritorialidad.

El principio de territorialidad legal, fue defendido con firmeza por los jurisconsultos romanos, quienes enunciaron el precepto declarativo "La Ley no vale fuera del territorio". Pero la concepción territorial del derecho no fue admitida en el mundo antiguo por todos los pueblos. Así, los germanos entendían que les acompañaban su derecho adonde ellos iban, punto de vista de carácter subjetivo que limitaba la extraterritoridad jurídica.

La aplicación de la Ley nacional en el extranjero y de la ley extranjera en el país es causa de colisiones, que requieren una adecuada solución.

Se acepta hoy el criterio de Savigny, quien aconseja atender para el efecto a la naturaleza de la relación jurídica; mientas que Pillet, recomienda atender a la naturaleza de la Ley, o sea a su efecto social. "La verdad -dice el Prof. Soler-, están en la combinación de ambos criterios, pues la ley aplicable debe ser una resultante del estudio del negocio jurídico en sí y de su finalidad".

Nuestro Código Civil, estatuye, sobre el tema lo que sigue:

– Art.1. Las leyes son obligatorias en todo el territorio de la República desde el día siguiente al de su publicación, o desde el día que ellas determinen.

– Art. 22. Los jueces y tribunales aplicarán de oficio las leyes extranjeras, siempre que no se opongan a las instituciones políticas, las leyes de orden público, la moral y las buenas costumbres, sin perjuicios de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de ellas.

No se aplicarán las leyes extranjeras cuando las normas de este Código sean más favorables a la validez de los actos.

LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

Un problema de capital importancia en la vida de un ordenamiento jurídico es el que surge de los efectos de la ley referente al tiempo. Estos efectos pueden referirse al presente, al porvenir y al pasado, lo que hace que la aplicación de la Ley pueda ser inmediata, mediata o regresiva.

* Teoría predominante en los primeros tiempos, fue la retroactividad, según el cual la ley debe tener bajo su imperio, para ser integral en sus efectos, los tres momentos premencionados. Múltiples ejemplo de retroacción legal nos ofrecen Inglaterra y Franca, en la época en que el Rey y el Parlamento oficiaban de Jueces y abundaban los Tribunales Extraordinarios. También en el Paraguay tuvo su retroacción histórica. Tal en conclusión, y como afirma el Prof. Frescura, "El interés social exige –según la generalidad de los autores- que los nuevos preceptos legales, considerados mejores o más justos, reciban la más amplia aplicación, aun haciendo retroceder sus efectos hacia lo pasado.

Aparece en la Ley y Decretos confiscatorios dictados contra los bienes del Mcal. López y que estuvieron sin derogación hasta el 1 de marzo de 1936, en que un Decreto revolucionario los declaró "cancelados para siempre de los archivos nacionales, reputándoles como no existentes".

* Teoría de la Irretroactividad, esta concepción, opuesta a la que dejamos esbozada, es hija del Derecho Romano. Los grandes jurisconsultos romanos entendían que la Irretroactividad debía ser regla y la Retroactividad la excepción, siempre que ésta constara en la misma ley. En el derecho antiguo español, ya tenía incorporado este principio y con el tiempo se extendió a casi todas las legislaciones de Europa y América.

En principio se enuncia en esta tesis: "La ley antigua o anterior rige el pasado y la ley nueva rige el futuro". Tal es la significación exacta del principio de la irretroactividad de las leyes. Sus fundamentos son:

a) Desde el punto de vista racional, no se concibe que una ley sea obligatoria antes de existir, siendo así, no puede regir hechos anteriores a su promulgación;

b) Constituye una medida de seguridad necesaria para dar estabilidad y duración relativas al ordenamiento normativo jurídico.

En efecto, el Art. 14 de la Constitución Nacional, dispone: "Ninguna ley tendrá efecto retroactivo, salvo las leyes penales que sean más favorable al encausado o condenado".

En el Código Penal, Ley Nº 1160/97 la retroactividad hallase expresamente autorizada por el Art. 5º "Aplicación de la ley en el tiempo".

1º Las sanciones son regidas por la ley vigente al tiempo de la realización del hecho punible.

2º Cuando cambie la sanción durante la realización del hecho punible, se aplicará la ley vigente al final del mismo.

3º Cuando antes de la sentencia se modificara la ley vigente al tiempo de la realización del hecho punible, se aplicará la ley más favorable al encausado.

4º Las leyes de vigencia temporaria se aplicarán a los hechos punibles realizados durante su vigencia, aun después de transcurrido dicho plazo.

UNIDAD IV

El Derecho Positivo. Concepto

El Derecho Positivo: es el conjunto de normas jurídicas impuestas por el Estado para regir la vida de un pueblo en una época determinada.

Tiene un sentido amplio, porque comprende el Derecho escrito o legislado, el consuetudinario o no escrito, el vigente dotado de coercibilidad y el histórico que ya no se aplica por carecer de fuerza coactiva.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO POSITIVO

• Es un Derecho expreso cuya existencia no se discute, aunque pueda ser objeto de discusión el significado y alcance de su normativa.

• Es propio o particular de cada país.

• Lo constituye el conjunto de preceptos obligatorios establecidos por la autoridad política de un pueblo y época determinada.

• Su cumplimiento y ejecución pueden ser espontáneos o no; para este último caso posee la singularidad de imponerse coactivamente.

• Relatividad; lo cual significa que el Derecho Positivo no ésta encerrado en normas absolutas e inmutables; sino que se transforma a través del tiempo; bajo el flujo de las condiciones políticas, económicas, sociales y culturales de los pueblos.

CONCEPTO DE DERECHO VIGENTE E HISTÓRICO

El Derecho Positivo puede ser dividido en Histórico y Vigente.

Es Histórico; aquel que ha regido en un país en un momento determinado de su historia y luego ha cesado de tener vigencia, esto, es de ser aplicado.

El Derecho Vigente es el que efectivamente ordena en la actualidad la vida de un Estado.

La vigencia del Derecho no es la causa de su validez, sino el signo de está. El Derecho Positivo es vigente, cuando referido a un pueblo y época determinada; rige con carácter obligatorio la conducta exterior del hombre en las relaciones con sus semejantes. Puede no ser vigente el Derecho Positivo, cuando se lo deroga formalmente.

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

La primera gran división del Derecho Positivo en Público y Privado tiene su origen tradicional y viene de los Romanos. Para éstos el Derecho Público correspondía al interés del Estado Romano y el Privado al interés de los ciudadanos Romanos.

* Derecho Público: Es el conjunto de normas que establecen la estructura y funciones del Estado como ente soberano y regulan las relaciones jurídicas del mismo con los particulares u otros Estados.

* Derecho Privado: Es el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre particulares o entre éstos y el Estado como persona jurídica.

Ambos órdenes, cuya distinción, es uno de los problemas arduos de la Ciencias Jurídicas, no está separados por un abismo y se complementan recíprocamente, penetrando la normatividad de cada uno en la del otro.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO PÚBLICO Y EL PRIVADO

Se ha dicho que el Derecho Privado vive bajo la Tutela del Derecho Público y que sin Derecho Público no es posible el Derecho Privado. Esto ha de interpretarse en el sentido que el Derecho Público impone una orientación determinada al Derecho Privado, y que este, además encuentra su amparo en normas del Derecho Público (Derecho Penal y Procesal). Savigny observa que: "Aunque el Estado como productor de Derecho tiene una influencia decisiva en la formación del Derecho Privado, es necesario no exagerar esta influencian ni considerarla exclusiva, ya que el Derecho también nace de otras fuentes (las Costumbres y la Doctrina).

DISTINCIÓN ENTRE AMBOS DERECHOS

Muy discutida la cuestión que plantea la división del Derecho Positivo en Público y Privado. "La prueba de ello –dice el Prof. Soler– es el número (actualmente más de ciento) de teorías esbozadas para fundamentarla, desde los Romanos que fueron los primeros en abordar el problema". Hay dos grandes grupos: las que admiten la separación y las que rechazan toda posibilidad de establecer diferencia laguna con validez científica, entre el Derecho Público y Privado.

ALGUNAS TEORÍAS DE LOS SEPARATISTAS

– Teoría del interés en juego: llamada también clásica y bien de los Romanos. La expuso Ulpiano diciendo "El Derecho Privado concierne a la utilidad singular de los ciudadanos, el Derecho Público es el que corresponde al interés del Estado Romano". Esta teoría sigue inspirado a varios juristas, quienes fundamentan esta diferencia en la contraposición del interés público con el privado. La Crítica es que no puede separarse el interés público y privado en dos categorías tan absolutas y antagónicas, porque los intereses individuales y sociales a menudo coinciden. Por ejemplo: la legislación que organiza la institución de la familia, donde el ser humano nace, vive y muere, atañe tanto al interés público como al privado. También existen actos jurídicos relacionados íntimamente con el interés público, que están conceptuados como del Derecho Privado, como por ejemplo: un contrato de compra venta para adquirir armas y equipos a las Fuerzas Armadas de la Nación.

– Teoría finalista: Para Savigny, el criterio que distingue profundamente ambas ordenes jurídicas, es el fin de la Relación. Si el Estado es el fin, aunque el individuo sea el medio empleado por aquél para alcanzarlo, la relación será de Derecho Público. En cambio si el individuo es el fin, aunque el Estado actúe como medio, la relación será de Derecho Privado. La Crítica, se formula el mismo reparo de la Teoría Clásica, ya que mantiene la oposición entre intereses particulares y colectivos. Fácilmente puede comprobarse que el Estado es el fin de muchas relaciones jurídicas que no pertenecen al Derecho Público, por ejemplo: las compras de bienes inmuebles que realiza el Estado para instalar juzgados y tribunales de justicia, constituyen un acto jurídico cuyo fin es el servicio público. La compraventa es la relación de Derecho Privado.

– Teoría de la naturaleza de las relaciones jurídicas, establecidas por las normas: Así las normas jurídicas son de Derecho Privado cuando establecen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los particulares o entre éstos y el Estado. En cambio pertenecen al Derecho Público las relaciones jurídicas de subordinación, establecidas por normas imperativas e irrenunciables entre el Estado como ente soberano y los particulares. La Crítica el Prof. García Maynez, sostiene que: "Las relaciones de coordinación o de igualdad no sólo pueden existir entre particulares, sino entre dos órganos del Estado". Por otra parte, también en el Derecho Privado no faltan algunas relaciones de subordinación, como la del trabajador frente al empleador.

– Teoría de las consecuencias que produce la violación de la norma jurídica: Para distinguir el Derecho Público del Derecho Privado, esta teoría adopta como base las consecuencias que acarrea la violación de la norma jurídica. Si los particulares solamente pueden pedir la sanción punitiva de esa violación, la norma pertenece al Derecho Privado. Si el Estado interviene directamente para imponer la pena al infractor, la norma es del Derecho Público. La Crítica, numerosos hechos quedan al margen, como las sanciones punitivas de los delitos de acción penal pública que pueden ser pedidos por el Estado y los particulares.

El Ministerio Público debe acusar al autor del homicidio, pero también los hijos de la víctima pueden entablar querella criminal y reclamar indemnización. Además está teoría, según el Prof. Orzáz citado por Frescura, "ofrece la inaceptable perspectiva de partir del momento de la violación del Derecho, para solo entonces hallarse en condiciones de establecer la categoría de la norma".

ALGUNAS OPINIONES DE LOS QUE NIEGAN LA SEPARACIÓN

Los que propugnan el Derecho único, Privado y Público y niegan sus separación sostiene que:

• La división del Derecho Romano en Público y Privado, solamente respondió a necesidades históricas hoy desaparecidas;

• Es erróneo considerar que el Derecho Público se refiere únicamente al Estado y el Privado a los particulares.

• La División del Derecho en Público y Privado, no puede servir de base para una clasificación de las instituciones, por ejemplo: la Soberanía dicen institución típica del Derecho Público, asumió en la edad media un carácter de Derecho Patrimonial del soberano; mientras que el contrato como figura jurídica, excede la esfera del Derecho Privado ya que dice noción se aplica a los tratados internacionales. Y esta distinción no responde dicen a exigencias universales y permanentes ni constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias.

CONCLUSIÓN: Con las teorías expuestas, puede apreciarse lo que se afirmó a principio, de que se trata de uno de los problemas más arduos de la Ciencia Jurídica.

El Prof. Frescura, sostiene que: "La división del Derecho Positivo en Público y Privado, fundamentalmente conceptual en la realidad de la vida jurídica –dice que normas de ambos Derechos- se entrecruzan e interfieren". Por su parte el Prof. Soler afirma que: "Es de rigor hacer este distingo por exigencias de nuestra legislación que contienen referencias expresas, sobre todo al Derecho Público". Pero agrega: "La diferenciación es, pues, obligatoria, y porque la compenetración entre ambos Derecho es tal, que no permite una demarcación; a lo más, el trazado de una frontera con entrantes y salientes provocados por la demanda de Amparo Estatal de los Derechos individuales y por las incursiones del Estado en el campo privado".

SUBDIVISIONES

El Derecho Público y el Privado, se subdividen cada uno en interno y externo. El interno, está constituido por el conjunto de normas que dicta cada Estado para regir las relaciones del mismo con los particulares o de los particulares entre sí. El externo o internacional, es el conjunto de normas que rigen las relaciones entre varios Estados o entre individuo de varios Estados.

– El Derecho PÚBLICO INTERNO se subdividen en:

*Derecho político; *Derecho Constitucional; *Derecho Administrativo; *Derecho Financiero; *Derecho Municipal; *Derecho Penal;

*Derecho Penal Militar; y * Derecho Procesal.

– El Derecho PÚBLICO EXTERNO en:

*Derecho Internacional Público; *Derecho Canónico;

*Derecho Penal Internacional; y *Derecho Aeronáutico.

– El Derecho PRIVADO INTERNO en:

*Civil; *Comercial; *Laboral; *Rural; *Minería; *Industrial.

– El Derecho PRIVADO EXTERNO en:

*Comprende el Derecho Internacional Privado.

Esta clasificación dice el Prof. Soler está lejos de ser completa ni taxativa. En primer término porque hay varias ramas jurídicas desprendidas de su tronco originario y en segundo lugar, porque debido al carácter Público y Privado que muchas de estas disciplinas ostentan, resulta difícil asignarles en la Enciclopedia Jurídica un lugar único.

EL DERECHO PÚBLICO INTERNO

– DERECHO POLÍTICO: Es el conjunto de normas y principios que regulan la estructura fundamental del Estado y el funcionamiento de sus órganos Supremos.

Como los elementos constituidos de este Derecho son lo jurídico y lo político, resulta fácil percibir la relación que guarda con la Política. La Política es la búsqueda de la paz en la convivencia humana; cuando a esta búsqueda se agrega la justicia, nace el Derecho Político, que etimológicamente califica todo lo relativo al Estado.

El Derecho Político es la rama de la Ciencia Jurídica que estudia la Teoría General del Estado. Dicha Teoría se ocupa de:

* La Teoría acerca de la estructura y fines del Estado.

* La historia de la organización del Estado y de las ideas políticas, y las formas políticas consideradas unos de los problemas fundamentales que estudia el Derecho Político.

El Estado es la organización jurídica de un pueblo, bajo poder soberano que se ejerce en un territorio determinado.

– DERECHO CONSTITUCIONAL: El Derecho Constitucional, a pesar de ser un desprendimiento del Derecho Político, tiene un objeto concreto, que es la Constitución; así como el Derecho Político es el Derecho del Estado, el Derecho Constitucional es el Derecho de la Constitución.

Su objetivo principal entonces es la Constitución o regulación jurídica Suprema que determina la estructura del Estado. El Derecho Constitucional se divide en Particular, Comparado y General.

Es particular, cuando tiene por objeto el estudio de la Constitución de un Estado determinado; Es Comparado, cuando estudia simultáneamente varias Constituciones, reuniéndolas en grupos o fines, o tomando la Constitución de un país como término de comparación, para fijar sus semejanzas y diferencias. Y se llama General, cuando delinea una serie de principios e instituciones contenidos en la Constituciones conocidas sistematizándola en una visión unitaria, para llegar a formular la Teoría General del Derecho Constitucional. Sus fuentes son: La Constitución, La Jurisprudencia de los tribunales (Sobre todo de la Corte Suprema, intérprete final de la Constitución). La Doctrina. Se suele agregar la Historia Constitucional (que ayuda a comprender el Derecho Vigente). El Derecho Comparado.