El Código Civil Peruano de 1984 establece en su artículo 1353 que todos los contratos incluso los innominados quedan sometidos a las reglas generales contenidas en la sección contratos en general del libro fuentes de las obligaciones, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
El mismo Código establece en su artículo 2112 que los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones del Código Civil Peruano de 1984 y además establece que quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433. Es decir el texto original del Código de Comercio Peruano de 1902 regulaba los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil. Los cuales en la actualidad se rigen por las disposiciones del Código Civil Peruano de 1984. En la práctica es necesario tener presente que es una norma que facilita la contratación por que ya no es necesario determinar si un contrato es civil o comercial, por que las normas del Código de Comercio que regulaban dichos contratos han quedado derogadas. Es necesario precisar que el Código de Comercio Peruano de 1902 es el Código mas antiguo del derecho positivo peruano, el cual es un Código vigente parcialmente y ha sido estudiado poco por parte de los tratadistas. En la actualidad de dicho Código sólo se encuentran vigentes pocos temas entre los cuales destaca el tema de los seguros, materia que también es regulada por la ley de bancos. El Código de Comercio Peruano de 1902 es el Código Peruano que mas artículos tiene derogados dentro de todos los Códigos Peruanos.
Para empresarial también es de vital importancia el acto jurídico para determinar los requisitos de los negocios jurídicos que interesan al derecho empresarial. El artículo 140 del Código Civil Peruano de 1984 establece que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Además establece que para su validez se requiere: 1) agente capaz, 2) objeto física y jurídicamente posible, 3) fin lícito, y 4) observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
El derecho civil también es de vital importancia cuando queremos constituir una persona jurídica, por ejemplo el Código Civil Peruano de 1984 establece en su artículo 78 que la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos tiene derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas.
A las obligaciones que contraen los agentes económicos son de aplicación las normas del libro de obligaciones del Código Civil Peruano.
Del derecho civil son también importantes las normas que regulan las garantías reales generales (ya que tmbién existen garantías reales especiales como la hipoteca popular, la prenda global y flotante, la prenda mercantil, la prenda agrícola, la prenda industrial, entre otras), siendo en el derecho civil peruano las garantías reales las siguientes: el derechos reales de hipoteca, prenda, anticresis y derecho de retención. En tal sentido cuando los agentes económicos constituyen un derecho real de hipoteca aplican el Código Civil.
También son importantes de civil para empresarial las normas que regulan el derecho internacional privado, cuyas normas se encuentran agrupadas en el Código Civil.
En tal sentido cuando se estudia empresarial debe estudiarse de civil por lo menos civil patrimonial. Civil se divide en civil patrimonial y civil no patrimonial.
Por lo cual en las maestrías de derecho empresarial debería estudiarse el derecho civil patrimonial, cuyo máximos exponentes en nuestro medio son Luis Diez Picazo y Antonio Gullón en la colección Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.
Derecho Tributario
El derecho empresarial y corporativo también abarca al derecho tributario, por lo cual a continuación desarrollaremos el mismo.
En lo que se refiere al derecho tributario es necesario precisar que merece especial importancia el Código Tributario Peruano aprobado por el Decreto Supremo 135-99-EF, publicado el 19 de agosto de 1999 y la ley marco del sistema tributario nacional peruano([1]), contenida en el D.Leg. 771 publicado el 31 de diciembre de 1993, en la cual se agrupan todos los tributos que tienen vigencia en el Estado Peruano.
Para Dino Jarach el derecho tributario es el conjunto de normas que disciplinan la relación cuyo objeto es el tributo y las relaciones jurídicas accesorias, que poseen además de una autonomía objetiva, una autonomía estructural.
Para Sergio de la Garza el derecho tributario es el conjunto de normas jurídicas que se refieren al establecimiento de los tributos, esto es a los impuestos, derechos y contribuciones especiales, a las relaciones jurídicas principales y accesorias que se establecen entre la administración y los particulares con motivo de su nacimiento, cumplimiento o incumplimiento, a los procedimientos oficiosos o contenciosos que pueden surgir y a las sanciones establecidas por su violación.
Para Narciso Amorós el derecho tributario es la rama del derecho público que fija y justifica los principios generales y jurídicos que existen y deben existir en las relaciones tributarias, haciendo posible su presencia y desarrollo posterior en los diversos tributos que integran los sistemas fiscales de cada país.
Para Antonio Berliri el derecho tributario es la rama del derecho que expone los principios y las normas relativas al establecimiento y a la aplicación de los impuestos y de las tasas, así como la creación y la observacia de algunos límites negativos a la libertad de los particulares conexos con un impuesto, con una tasa o con un monopolio establecido por el Estado con fin de lucro.
Para Hector Villegas el derecho tributario, en sentido lato, es el conjunto de normas jurídicas que se refieren a los tributos, regulándolos en sus distintos aspectos.
Para Manuel Belaunde Guinassi el derecho tributario es una rama autónoma del derecho público que norma la relación jurídico-tributaria como una rama autónoma del derecho público, vínculo entre el Estado como sujeto activo y los particulares y los particulares como contribuyentes, sujetos pasivos, en sus manifestaciones activas y pasivas, consecuencia de aplicación de los tributos.
Para Giannini el derecho tributario es aquella rama del derecho administrativo que expone las normas y los principios relativos a la imposición y a la recaudación de los tributos y que analiza las consiguientes relaciones jurídicas entre los entes públicos y los ciudadanos; el aspecto jurídico de la tributación en sus diversas manifestaciones: como actividad del Estado, en las relaciones de éste con los particulares y las que se suscitan entre estos últimos.
Para Manuel de Juano el derecho tributario es aquella parte del derecho financiero que tiene por objeto todo lo concerniente a las normas que disciplinan la relación jurídica principal y las accesorias provenientes de los tributos, vale decir, de este tipo de recursos derivados, entre los que se ofrece al Estado para lograr los medios pecuniarios necesarios para el desarrollo de sus actividades.
Para Pedro Flores Polo el derecho tributario es la rama del derecho financiero con autonomía científica que tiene por objeto central el estudio de las normas que regulan la potestad o poder que tiene el Estado para crear y percibir tributos.
Para Ruben Sanabria Ortiz el derecho tributario es una rama autónoma del derecho financiero que establece y fundamenta los principios que sustentan el sistema normativo tributario; entendiéndolo como el conjunto de normas jurídicas y no jurídicas, jurisprudencia, doctrina, principios y costumbres relacionadas a la existencia del tributo y la relación-obligacional de carácter jurídica que genera este instituto económico-jurídico.
Para Guillermo Cabanellas el derecho tributario es la rama del derecho financiero, que regula las relaciones entre el erario público y los contribuyentes, a través de los impuestos de toda índole, las personas y bienes gravados, las exenciones especiales, las formas y plazos de pago, las multas u otras penas, o los simples recargos que corresponde aplicar por infringir preceptos legales.
Es decir, los tratadistas no se ponen de acuerdo si el derecho tributario es una rama del derecho autónoma o no. Para nosotros el derecho tributario es una rama autónoma del derecho público.
En el II Congreso Nacional de Tributación: Impuesto a la Renta en la Reforma Tributaria-Análisis y Propuestas, llevado a cabo el 03 y 04 de octubre del presente año 2003, en la ciudad de Trujillo, se arribó entre otras a las siguientes conclusiones: Que si bien es cierto se han desplegado esfuerzos para la sistematización tributaria, aún no se han logrado los objetivos de racionalidad, distribución justa y equitativa de la carga fiscal.
Otra conclusión fue que actualmente el sistema tributario es meramente un conjunto de leyes tributarias, reglamentos y resoluciones administrativas que no se integran ni guardan armonía entre ellas. Algunas leyes contienen gravámenes antitécnicos como el anticipo adicional del Impuesto a la Renta o la vigencia del Impuesto Extraordinario de Solidaridad, así como disposiciones que privilegian la forma para el reconocimiento del crédito fiscal.
Otra conclusión fue que los principios constitucionales en materia tributaria aún no constituyen garantías de los derechos de los contribuyentes.
Otra conclusión fue que la presión Tributaria se encuentra disminuida por la existencia del sector de informalidad y por que los principales impuestos están perforados por defectos de técnica legislativa y por numerosas exoneraciones.
Otra conclusión fue que resulta necesario mejorar la redacción del artículo 19 de la Constitución Política del Perú, para precisar con propiedad la inmunidad tributaria de las instituciones educativas.
Otra conclusión fue que el concepto tributario de renta no se encuentra precisado en la legislación peruana; en todo caso la imposición a las personas naturales recoge la Teoría de la Fuente y la Imposición a las personas jurídicas y otras empresas recoge la Teoría del Flujo de riqueza y la Teoría del Balance.
Otra conclusión fue que la legislación vigente presenta dos impuestos a la renta regulados en un mismo texto legal, pese a que los conceptos de renta personal y renta empresarial son independientes y con reglas diferentes. Lo ideal sería separar ambos impuestos en el mismo texto, a fin de mejorar y facilitar su aplicación.
Otra conclusión fue que la imposición a la renta de las personas naturales se ha convertido en un impuesto a la renta presunta por las deducciones de oficio; en tal sentido, la próxima reforma tributaria debe perseguir el gravamen a las rentas netas reales.
Otra conclusión fue que existe inseguridad respecto al gravamen a los dividendos u otras formas de distribución de utilidades; por lo menos en los últimos tres años, las normas se modificaron sustancialmente.
Las mencionadas son las principales conclusiones del Congreso en mención
El Texto Unico Ordendo del Código Tributario contenido en el D.S. 135-99-EF establece en el artículo II del Título preliminar que rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos y para tales efectos el término tributo comprende:
Impuesto.- Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado.
Contribución.- Es el tributo cuyo obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o actividades estatales.
Tasa.- Es el tributo cuyo obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente.
No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual, las tasas entre otras pueden ser:
Arbitrios.- Son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público.
Derechos.- Son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.
Licencias.- Son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.
El artículo II del Título Preliminar del Código Tributario establece que son fuentes del Derecho Tributario:
a) La disposiciones constitucionales.
b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República.
c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente.
d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales.
e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias.
f) La jurisprudencia.
g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Pública.
h) La doctrina jurídica.
En el mismo artículo se precisa que son normas de rango equivalente a la ley, aquéllas por las que conforme a la Constitución se puede crear, modificar, suspender o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios. Toda referencia a la ley se entenderá referida también a las normas de rango equivalente.
En el artículo IV del Título Preliminar del Código Tributario se consagra el Principio de Legalidad por el cual sólo por ley o decreto legislativo, en caso de delegación se puede:
a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para el cálculo y la alícuota; el acreedor tributario, el deudor tributario y agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.
b) Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios.
c) Normas los procedimientos jurisdiccionales, así como los administrativos en cuanto a derechos o garantías del deudor tributario.
d) Definir las infracciones y establecer sanciones.
e) Establecer privilegios, preferencias y garantías para la deuda tributaria.
f) Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas establecidas en este Código.
Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley.
Mediante decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas se regula las tarifas arancelarias.
Por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se fija la cuantía de las tasas.
En los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optará por la decisión administrativa que considera mas conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la ley.
La Constitución Política Peruana de 1993 como Código Fundamental también consagra el principio de legalidad.
En el artículo VII del Título Preliminar del Código Tributario se establece que toda exoneración o beneficio tributario concedido sin señalar plazo, se entenderá otorgado por 3 años. No hay prórroga tácita.
Para el pago del impuesto a la renta las rentas que se tenga en el Estado Peruano, se encuentran clasificadas en cinco categorías que son las que mencionamos a continuación.
Son rentas de primera categoría:
a) El producto en efectivo o en especie del arrendamiento o subarrendamiento de predios, incluidos sus accesorios, así como el importe pactado por los servicios suministrados por el locador y el monto de los tributos que tome a su cargo el arrendatario y que legalmente corresponda al locador.
b) Las producidas por la locación o cesión temporal de derechos y cosas muebles o inmuebles no comprendidos en el inciso anterior.
c) El valor de las mejoras introducidas en el bien por el arrendamiento o subarrendamiento, en tanto constituyan un beneficio para el propietario y en la parte que éste no se encuentre obligado a reembolsar.
d) La renta ficta de predios cuya ocupación hayan cedido sus propietarios gratuitamente o a precio no determinado.
Son rentas de segunda categoría:
a) Los intereses originados en la colocación de capitales, cualquiera sea su denominación o forma de pago, tales como los producidos por títulos, cédulas, debentures, bonos, garantías y créditos privilegiados o quirografarios en dinero o en valores.
b) Los intereses, excedentes y cualesquiera otros ingresos que reciban los socios de las cooperativas como retribución por sus capitales aportados, con excepción de los percibidos por socios de cooperativas de trabajo.
c) Las regalías.
d) El producto de la cesión definitiva o temporal de derechos de llave, marcas, patentes, regalías o similares.
e) Las rentas vitalicias.
f) Las sumas o derechos recibidos en pago de obligaciones de no hacer, salvo que dichas obligaciones consistan en no ejercer actividades comprendidas en la tercera, cuarta o quinta categoría, en cuyo caso las rentas respectivas se incluirán en la categoría correspondiente.
g) La diferencia entre el valor actualizado de las primas o cuotas pagadas por los asegurados y las sumas que los aseguradores entreguen a aquéllos al cumplirse el plazo estipulado en los contratos dotales del seguro de vida y los beneficios o participaciones en seguros sobre la vida que obtengan los asegurados.
h) Las participaciones en utilidades que provengan de partes de fundador, acciones de trabajo y otros títulos que confieran a sus tenedores facultades para intervenir en la administración o en la elección de los administradores o el derecho de participar, directa o indirectamente, en el capital o en los resultados de la entidad emisora, salvo que la empresa hubiera tributado el impuesto a la renta de tercera categoría antes del cálculo de estas participaciones.
Son rentas de tercera categoría:
a) Las derivadas del comercio la industria o minería; de la explotación agropecuaria, forestal, pesquera o de otros recursos naturales; de la prestación de servicios comerciales, industriales o de índole similar, como transportes, comunicaciones, sanatorios, hoteles, depósitos, garages, reparaciones, construcciones, bancos, financieras, seguros, fianzas, capitalización; y en general, de cualquier otra actividad que constituya negocio habitual o compra o producción y venta, permuta o disposición de bienes.
b) Las derivadas de la actividad de los agentes mediadores de comercio, rematadores y martilleros y de cualquier otra actividad silimar.
c) Las que obtengan los notarios.
d) El resultado de la enajenación de bienes en los casos contemplados en los artículos de la ley.
e) Las demás rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14 de la ley y las empresas domiciliadas en el país, comprendidas en los incisos a y b de este artículo o en su último párrafo, cualquiera sea la categoría a la que debiera atribuirse.
f) Las rentas obtenidas por el ejercicio en asociación o en sociedad civil de cualquier profesión, arte u oficio.
g) Cualquier otra renta no incluida en las demás categorías.
h) La derivada de la cesión de bienes muebles cuya depreciación o amortización admite la referida ley, efectuada por contribuyentes generadores de renta de tercera categoría, a título gratuito, a precio no determinado, o a un precio inferior al de las costumbres de la plaza; a otros contribuyentes generadores de renta de tercera categoría o entidades comprendidas en el último párrafo del artículo 14 de la ley.
Son rentas de cuarta categoría las obtenidas por:
a) El ejercicio individual de cualquier profesión, arte, ciencia, oficio o actividades no incluidas expresamente en tercera categoría.
b) El desempeño de funciones de director de empresas, síndico, mandatario, gestor de negocios, albacea y actividades similares.
Son rentas de quinta categoría:
a) El trabajo personal prestado en relación de dependencia.
b) Rentas vitalicias y pensiones que tengan su origen en el trabajo personal, tales como jubilación, montepío e invalidez, y cualquier otro ingreso que tenga su origen en el trabajo personal.
c) Las participaciones de los trabajadores, ya sea que provengan de las asignaciones anuales o de cualquier otro beneficio otorgado en sustitución de las mismas.
d) Los ingresos provenientes de cooperativas de trabajo que perciban los socios.
e) Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independientemente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio demanda.
Las categorías del impuesto a la renta se encuentran establecidas con mayor detalle en el Texto Unico Ordenado de la ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo 054-99-EF publicado el 14-04-99.
En materia tributaria es necesario simplificar el pago de tributos y también reducir el pago de los mismos por parte de los agentes económicos, sobre todo por parte de las personas jurídicas. Lo que dificulta la inversión por parte de los agentes económicos.
En el derecho tributario existen dos obligaciones que son la obligación formal y la obligación sustancial. En esta rama del derecho público lo que importa para el deudor tributario es cumplir con las obligaciones tributarias, pero pagar la menor cantidad de tributos.
Para Raúl Chanamé Orbe la elusión tributaria es aquella acción que, sin infringir las disposiciones legales, busca evitar el pago de tributos mediante la utilización de figuras legales atípicas.
En esta definición es necesario aclarar que las figuras utilizadas pueden ser típicas o atípicas.
El mismo autor precisa que la evasión tributaria constituye un fin y los medios para lograrlo vienen a ser todos los actos dolosos utilizados para pagar menos o no pagar. Precisa que en nuestra legislación, estos actos constituyen infracciones vinculadas con la evasión y existe un caso mayor, el de defraudación tributaria tipificado en la administración tributaria (decreto legislativo 813).
Para Héctor Villegas la evasión tributaria es toda eliminación o disminución de un monto tributario producido dentro del ámbito de un país por parte de quienes están jurídicamente obligados abonarlo y que logran tal resultado mediante conductas violatorias de disposiciones legales.
En el Estado Peruano es necesario modificar la ley penal tributaria por que es antitécnica ya que sanciona también la elusión, lo cual es tan absuro como sancionar a un litigante por hacer uso de los medios de defensa en el derecho procesal. Es decir, sancionar penalmente la elusión tributaria es tan absurdo como sancionar la estrategia procesal, en tal sentido con la ley comentada se atenta contra el ejercicio de la profesión. Sin embargo, no hemos tenido a la vista pronuciamientos de los colegios profesionales correspondientes como son el colegio de economistas, colegio de abogados y colegio de contadores.
Es decir, según la doctrina sólo la evasión de tributos debe ser delito. Dejando constancia que según el comparatista René David la doctrina es fuente del derecho en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica. Y el Estado Peruano pertenece a la familia jurídica romano germánica.
Los regímenes para tributar el impuesto a la renta y el Impuesto general a las ventas en el Estado Peruano son el Régimen Unico Simplificado RUS, el Régimen Especial del impuesto a la renta RER y el Régimen General REG. El RUS es para personas naturales. El RER es para personas naturales y jurídicas, y el Régimen General es sólo para personas jurídicas. Cuando se tributa en el Régimen Unico Simplificado se puede cambiar a los otros régimenes, pero cuando se tributa en el Régimen General sólo se puede cambiar al Régimen Especial del impuesto a la renta. En el Régimen Unico Simplificado no hay crédito fiscal pero si hay un crédito en sus distintas categorías. En lo referido al impuesto general a las ventas se paga el mismo en el Régimen General y en el Régimen Especial del Impuesto General a las Ventas, es decir, los contribuyentes que están en el Régimen Unico Simplificado no pagan impuesto general a las ventas, sino que pagan como impuesto montos fijos en lugar del impuesto general a las ventas y del impuesto a la renta.
Es decir, el Régimen Unico simplificado es para personas naturales de pocos ingresos, y el RER para personas naturales de grandes ingresos y para mediadas, pequeñas y micro personas jurídicas, y el Régimen General para las grandes personas jurídicas.
En cada régimen la exigencia de libros de contabilidad varía, pero en el Régimen Unico Simplificado no se lleva libros de contabilidad sino sólo libro de planillas cuando la empresa tiene trabajadores. De los libros que llevan los contribuyentes nos ocupamos al momento de desarrollar las nociones de contabilidad en el presente trabajo.
Cada Estado establece distintos tributos y también distintos montos para tributar.
Por ejemplo en Inglaterra existen impuestos sobre el gasto e impuestos sobre la renta y sobre el capital.
Derecho Aduanero
También forma parte de empresarial y del derecho corporativo el derecho aduanero, por lo cual a continuación desarrollaremos el mismo.
Walter Andía Valencia precisa que la ley general de aduanas, D.Leg. 809, publicada el 19 de abril de 1996, se basa en el principio de buena fe y presunción de veracidad para todo trámite y procedimiento administrativo aduanero.
Raúl Chanamé Orbe precisa que el derecho aduanero son las normas que regulan el tráfico internacional de mercancías vigilando su paso legal a través de las fronteras de cada país.
El mismo autor precisa que el derecho aduanero según el programa curricular de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, estudia los principios generales, fuentes, vigencia e interpretación de los problemas aduaneros en función del derecho: tratados internacionales, relación jurídico aduanero, impuestos, aranceles, valores documentos, despacho consular, tasas, recepción de naves, desembarque de mercaderías, arribadas forzosas, almacenaje, cabotaje; operaciones aéreas, terrestres, postales sanciones, etc.
Dentro del derecho aduanero son de especial importancia los subsidios, el dumping, las medidas arancelarias y las medidas para arancelarias. También el drawback. En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó que el derecho de aduana es el derecho percibido por la administración de aduanas sobre una mercadería exportada o importada. Es decir, al derecho aduanero también se le conoce como derecho de aduanas, sin embargo, en el derecho peruano mas se le conoce como derecho aduanero. Consideramos mas apropiada la denominación de derecho aduanero.
Raúl Chanamé Orbe precisa que el dumping es una forma de competencia desleal y se produce cuando el precio fijado por una empresa exportadora para la venta de un producto en su mercado de origen, es mayor al precio que ésta fija para la venta de ese mismo producto fuera del país. Precisa el mismo autor que con ese tipo de medidas se beneficia al comprador pero se perjudica a su competidos en el extranjero.
El mismo autor señala que se presenta cuando el precio fijado por una empresa exportadora para la venta de un producto en su mercado de origen es mayor al precio que ésta fija para la venta de ese mismo producto fuera del país, es decir, venda mas barato en el extranjero. El mismo autor precisa que con ello se beneficia al comprador pero perjudica a su competidor en el extranjero. Esta diferencia de precios es lo que llamamos dumping.
El mismo autor precisa que la discriminación de precios en el comercio internacional puede obedecer a ciertas características de los mercados territoriales o de los productos que se venden en el mercado; por ejemplo, los elevados costos de transporte asociados al comercio del producto con otros competidores o la presencia de barreras comerciales en el mercado de origen pueden facilitar la implementación de prácticas de discriminación de precios entre países.
Cuando se demuestra (i) que un exportador aplica precios mayores en el país de origen que en el país de destino, (ii) que la rama industrial nacional que produce el producto similar se ha visto severamente perjudicada y (iii) que existe una clara relación de causalidad entre (i) y (ii), un país puede, según la normatividad multilateral de comercio aprobada en la OMC, aplicar derechos antidumping para compensar el desbalance ocasionado (INDECOPI documento de trabajo Nº 003-2000).
Para Mario Barducci el derecho aduanero constituye una parte del derecho financiero y se halla estrechamente ligado a la economía política y a la ciencia de las finanzas y tiene puntos de contacto con varias ramas del derecho público y privado (derecho internacional, derecho de la navegación, derecho penal, procedimiento penal y civil, derecho civil, etc).
Para Rafael Bielsa la aduana es el órgano de la Administración pública que tiene por principal (no único) objeto percibir los derechos fiscales de importación y exportación y hacer cumplir las disposiciones prohibitivas y de reglamentación del comercio internacional. Precisa el mismo autor que en otros términos, el deber general de la aduana consiste en vigilar el cu9mplimiento de las prohibiciones legales absolutas o condicionadas al pago de impuestos, o permitir el paso de las fronteras sin tributo.
Pedro Fernández Lalanne precisa que el derecho de aduana está constituido por normas de índole tributaria propiamente dicha, administrativas, penales y procesales. Este complejo normativo, gobernado por principios constitucionales, presenta características específicas, como consecuencia de la primacía de la materia tributaria. Las normas administrativas, penales y procesales armonizan entre sí, para la consecución de los objetos tributarios del Estado, que no consisten solamente en la percepción de los gravámenes aduaneros con el fin de allegar recursos a las arcas fiscales.
El artículo 1 de la ley general de aduanas establece q ue los servicios aduaneros son esenciales y están destinados a facilitar el comercio exterior, contribuyendo al desarrollo nacional y velando por el interés fiscal.
El artículo 3 de la ley general de aduanas establece que la prestación de los servicios aduaneros deberá tender a alcanzar los niveles establecidos en las normas internacionales sobre sistemas de aseguramiento de la calidad.
El artículo 4 de la ley general de aduanas establece que los principios de buena fe y presunción de veracidad son base para todo trámite y procedimiento administrativo aduanero de comercio exterior.
El artículo 5 de la ley general de aduanas establece que dicha ley rige para todas las actividades aduaneras del Perú y será aplicable a toda persona, mercancía y medio de transporte que crucen las fronteras aduaneras.
Comercio Exterior para Raúl Chanamé Orbe es el intercambio comercial entre un estado y el exterior. Para el mismo autor el comercio exterior proporciona a la economía cuatro grandes servicios([2]): 1) hace posible la importación de bienes que en el interior, o no pueden ser producidos, o pueden serlo tan sólo en una cantidad restringida, 2) hace posible la introducción, de bienes que realmente puede ser obtenidos en el interior, pero con mayores costos de producción que es preciso emplear en aquellas mercancías que se da en cambio de éstas al extranjero, 3) hace posible el equilibrio de la escases o exceso de determinadas mercancías dentro de un círculo mas extenso·"La relación con la economía mundial actúa como una especie de seguro contra producciones deficientes o excesivas (Dietzel). En épocas pasadas en que el Comercio Internacional estaba poco desarrollado y se reducía principalmente a la importación de mercancías de lujo, eran enormes las oscilaciones en los precios de los granos, 4) Hace más difícil la formación de monopolios económicamente perjudiciales([3]).
Para Francisco Mochón el comercio internacional es el intercambio de bienes, servicios y capitales entre los diferentes países.
Samuelson y Nordhaus definen el comercio internacional como el proceso por que los países importan y exportan bienes, servicios y capital financiero.
Para Sotelo el comercio internacional es el intercambio de los bienes de capital y de consumo, así como de los servicios, entre Estados políticamente independientes o residentes de los mismos.
Para Juan Mayorga el comercio internacional es el intercambio de bienes y servicios entre residentes de diferentes países.
Es decir, el comercio exterior hace posible el desarrollo adecuado de la economía de un Estado, es necesario precisar que a través del comercio exterior se introduce competencia extranjera, lo que para algunas personas es mejor por que se incentiva los precios bajos en la producción, y para otros es perjudicial para las empresas estatales por que se atenta en contra de los intereses de un Estado. Es decir, para algunos la competencia es buena y para otros la competencia puede hacer cerrar las empresas nacionales. Es decir, quien no se perjudica es el público pero quienes son perjudicadas son las empresas nacionales por que en algunas oportunidades no pueden competir en igualdad de condiciones, en tal sentido es un tema que no tiene una sola solución, en el caso peruano las empresas peruanas compiten con las empresas extranjeras, sin embargo, la industria nacional se encuentra poco desarrollada, lo que dificulta la competencia con las empresas extranjeras.
Es mas fácil producir un producto que colocarlo, en tal sentido el comercio exterior facilita a las empresas productoras conseguir mercados por que facilita que el producto sea colocado en el mercado.
La exportación favorece a los estados pero la importación no los favorece, en tal sentido los estados deben promover la exportación y no la importación, es decir el derecho positivo de los estados debe incentivar la exportación en los estados y desincentivar la importación.
En un Estado como el Peruano es necesario la importación por que la industria nacional no produce todos los productos que son necesarios en el mercado.
Con la importación los trabajadores de las empresas nacionales pueden verse afectados, mientras que con la exportación se crean fuentes de empleo en las empresas nacionales. Con la importación se crea fuentes de empleo en el Estado en el cual se encuetran las empresas y también en el Estado en el cual ingresan los productos. Es decir, es un tema complejo de estudiar por que las transnacionales contratan trabajadores y en muchos casos los trabajadores que contratan son trabajadores nacionales.
Es decir, para no todos tiene el mismo efecto el comercio exterior, además es mejor exportar que importar, también es mejor exportar bienes terminados que exportar materia prima. Sin embargo, algunas exportaciones de las empresas nacionales son exportaciones de materia prima, lo que dificulta el crecimiento económico del Estado Peruano, así como de las empresas nacionales. Pero la exportación de productos terminados implica el desarrollo de las empresas nacionales que pueden competir con empresas extranjeras.
El comercio exterior se relaciona con el derecho aduanero por que el comercio exterior se regula y estudia por parte del derecho aduanero. Es decir, la legislación aduanera regula el comercio exterior, sin embargo, no debe encasillarlo, en tal sentido la ley general de aduanas da pautas para el desarrollo de un Estado, Sin embargo, dentro del derecho aduanero, la ley general de aduanas no es la única norma, es decir, dentro del derecho aduanero existen otras normas que también son importantes estudiarlas para comprender la importancia del derecho aduanero.
La exportación y la importación generalmente son respecto de bienes pero nada impide que se realice respecto de servicios. Pero en la práctica en nuestro medio se ve poca exportación de servicios. Ya que la mayor parte de exportación es de bienes.
Durante la elaboración del presente trabajo se aprobó el tuo de la ley general de aduanas, por lo cual podemos afirmar que el derecho es muy cambiante, sobre todo en áreas del derecho que abarcan varias ramas del derecho.
Para Arthur Lewis el comercio exterior es el intercambio mediante la compra y venta de bienes y servicios entre personas de diferentes paises. Es la forma de cosechar las ventajas dela división del trabajo y la especialización.
Para Hector Sosa el comercio exterior es uno de los determinantes mas significativos de la industrialización. Su influencia e ejerce a través de las exportaciones o importaciones de manufacturas cuyo volumen y composición, junto con la demanda interna inciden en la cuantía y estructura de la producción industrial.
Para Harvey el comercio internacional es el que deriva sencillamente del hecho de que los distintos países difieren entre sí por lo que respecta a la demanda de bienes y a su capacidad para producirlos.
Para el Banco Central de Reserva del Perú los subsidios son una donación gubernamental de dinero a empresas e instituciones para aumentar sus ingresos o bajar el precio de sus productos.
Para Edward Shapiro los subsidios son parecidos a las transferencias en que no se corresponden con ningún bien, aparecen en el sector empresarial como una partida negativa en el lado de la renta.
Derecho de Comercio Internacional
El derecho de comercio internacional también forma parte del derecho empresarial, corporativo, privado y comercial, por lo cual a continuación desarrollaremos el mismo.
El comercio no sólo se realiza dentro de un Estado, sino que a veces se realiza dentro de varios Estados, por ejemplo entre Perú y España, Estados Unidos y Perú, China y Perú, Brasil y Japón, entre otros.
Cuando las empresas quieren crecer rápidamente es conveniente que exporten, ya que el tamaño del mercado aumenta.
Por lo cual el mercado no debe ser limitado por la frontera de los diferentes estados, por ejemplo ya no debemos referirnos al mercado brasilero o peruano o chileno o boliviano, sino al mercado sudamericano, entre otros. Para quien desee profundizar sus estudios de mercado puede consultar en este libro la parte relativa a mercado. Es decir, todo abogado corporativo y abogado dedicado al quehacer empresarial debe tener sólidos conocimientos de mercado.
El derecho de comercio internacional estudia las normas que regulan el intercambio de bienes y/o servicios entre comerciantes o empresarios de diferentes Estados, al igual que estudia la doctrina, principios, jurisprudencia, ejecutorias, realidad social, entre otras fuentes del derecho de comercio internacional.
Dentro del derecho positivo el derecho de comercio internacional es el conjunto de normas que regula el comercio internacional.
Es decir, el derecho de comercio internacional tiene poco tiempo de existencia, por lo cual sus antecedentes no son de tiempos muy antiguos.
Hace miles de años el derecho de comercio internacional no existía, por lo cual debemos precisar que no siempre existió el mismo.
El derecho de comercio internacional es de mucha utilidad para exportar e importar.
En tal sentido toda empresa debe aspirar a exportar, por ejemplo los fabricantes de vehículos, refrigeradoras, computadoras, entre otros bienes. Sin embargo no sólo se exportan bienes sino también servicios.
El derecho de comercio internacional forma parte del derecho comercial y del derecho empresarial. El mismo se ubica dentro del derecho privado.
El derecho de comercio internacional es mas amplio que el derecho aduanero.
El derecho de comercio internacional debe desincentivar (los incentivos y los desincentivos son estudiados por el análisis económico del derecho) las importaciones, o sólo por excepción debe importarse, porque éstas no hacen bien a la economía de un Estado. Cosa que no ocurre en el caso de las exportaciones, ya que el las exportaciones hacen bien a la economía de un Estado.
En todas las profesiones debe enseñarse derecho de comercio internacional, para incentivar las exportaciones.
El derecho de comercio internacional no se limita al estudio sólo de la ley general de aduanas. En tal sentido cuando estudiamos el mismo debemos recurrir también a otras fuentes del derecho.
En caso peruano las exportaciones han aumentado, lo cual aumenta los puestos de trabajo en Perú.
En las maestrias de derecho de comercio internacional debe estudiarse estadística, política de exportación e importación, estructuras y o operaciones aduaneras, contabilidad aduanera, política económica y globalización, gerencia estratégica de negocios de exportación y Finanzas Internacionales.
Es decir, es de vital importancia también el estudio de la globalización dentro del derecho de comercio internacional, por lo cual es importante dejar constancia que estudiamos la misma en la parte final del presente trabajo de investigación.
El estudio de esta rama del derecho privado, derecho comercial y derecho empresarial es muy reducido por no decir nulo o inexistente.
Para exportar se debe conocer el mercado al cual deseamos ingresar, sin embargo casi siempre los mercados son fáciles de conocer. Pero por excepción son difíciles de conocer.
Para quien desee estudiar derecho de comercio internacional también debe estudiar derecho aduanero, por lo cual a esta parte del libro también es de aplicación lo mencionado al desarrollar lo relativo al derecho aduanero.
Derecho Cooperativo
Además de las ramas del derecho mencionadas es necesario precisar que también forma parte del derecho empresarial y cooperativo el derecho cooperativo, porque el empresario puede constituir una cooperativa para ejercer la actividad empresarial.
El derecho cooperativo es la parte del derecho que regula la actividad de las organizaciones cooperativas.
Raúl Chanamé Orbe precisa que la cooperativa es la asociación voluntaria de personas que se organizan para propósitos comunes de acuerdo a objetivos económicos, sociales y/o culturales en base a una empresa de propiedad conjunta que basa su gestión en un sistema de control democrático interno de acuerdo a la ley general de cooperativas.
La cooperativa tiene como principios los siguientes:
a) Adhesión voluntaria y abierta.
b) Control democrático de los socios.
c) Participación económica de los socios (Coop. Ahorro y Crédito).
d) Autonomía independencia.
e) Educación, formación e información.
f) Cooperación entre cooperativas.
g) Compromiso con la comunidad
A los socios de las cooperativas se les llama socios cooperativistas.
Derecho de la Libre Competencia
El derecho empresarial y el derecho corporativo también se encuentra conformado por el derecho de la libre competencia, el cual desarrollaremos a continuación, rama del derecho que ha merecido pocos estudios por parte de los tratadistas.
José Antonio Olaechea precisa que el derecho de la libre competencia se encuentra inmerso en el nuevo derecho del tráfico económico que incluye tres disciplinas, a saber:
-) las normas sobre competencia desleal que tratan acerca de las pautas que deben seguir los competidores entre si.
-) las normas de de defensa del consumidor que protegen los intereses de los consumidores, en oposición a aquellas que regulan a productores y comerciantes.
-) El derecho de libre competencia que vela por el sistema de libre mercado en su conjunto.
La Constitución Peruana de 1979 estableció en su artículo 133 que están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos respectivos de la actividad industrial y mercantil. Estableció además que la ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes.
La Constitución Peruana de 1993 establece en el artículo 61 que el Estado facilita y vigila la libre competencia, combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Establece que ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monolios.
El artículo 61 de la Constitución Política peruana fue reglamentado por el Decreto Legislativo 701.
El Decreto Legislativo 701 tiene como antecedente legislativo el D.S. 296-90-EF que en su artículo establecía que el Estado propicia la libre competencia en la producción de bienes y servicios y garantiza mediante la prevención y sanción de los actos que lo limitan.
Es decir, las dos últimas constituciones peruanas garantizan la libre competencia.
En noviembre de 1992 mediante decreto ley 25868 se creó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de propiedad Intelectual como entidad encargada de supervigilar y promover el correcto funcionamiento de la economía de mercado en el Perú.
Entre las principales funciones del Indecopi están la de impulsar y difundir la libre competencia.
El artículo 3 del D.Leg. 701 establece que están prohibidos y sancionados, de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.
El Código Penal Peruano de 1991 en su artículo 232 sanciona el abuso de la posición de monopolio y de oligopolio.
Es necesario el estudio del Tratado de Defensa de la Libre Competencia de Pinkas Flint.
7.1. MONOPOLIO
Dentro del derecho de la libre competencia, es necesario el estudio del monopolio, el cual atenta contra la libre competencia.
Raúl Chanamé Orbe precisa que el monopolio es la posesión absoluta de algún objeto, el dominio completo del mercado, este puede ser total, permanente o temporal, imponiendo un precio y la cantidad que se desea vender.
El mismo autor precisa que cuando en un cierto campo hay un solo número pequeño de productores, existe entre ellos un gran incentivo para actuar en connivencia y fijar un precio de monopolio.
En EEUU en 1890 se promulgó la ley de Sherman contra los monopolios que declara ilegal:
1) Participar en un contrato, combinación o conspiración que tenga por objeto restringir el comercio.
2) Monopolizar, intentar monopolizar o reunirse o conspirar para monopolizar una actividad.
Es decir, existe monopolio cuando en un solo mercado existe un solo vendedor, que puede manejar el precio del producto que vende.
Para Walter Andia Valencia el monopolio es el privilegio concedido a favor de una persona, corporación, sociedad o de un gobierno, de fabricar, comprar o vender ciertos productos, o de prestar ciertos servicios de carácter público, con exclusión de toda concurrencia o competencia.
Existen supuestos de monopolio natural en nuestro medio los cuales no se encuentran prohibidos por parte del derecho positivo.
Para el Centro de Investigaciones económicas y sociales de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad Católica de Chile habrá monopolio cuando el vendedor de un producto puede afectar significativamente el precio del producto que vende al cambiar la cantidad vendida y, al mismo tiempo, cuando su acción no afecta las decisiones de otros vendedores o, si las afecta, las reacciones de los otros vendedores no vienen a afectar ninguna de las variables pertinentes para el monopolio. El caso del monopolio puro es aquel donde existe sólo un vendedor (productor) de un producto dado y, por lo tanto, es aquel donde la curva de demanda que enfrenta la firma por el producto tiene una elasticidad sustancialmente neto esperado, producirá aquella cantidad para la cual el costo marginal de producir (y vender) sea igual al ingreso marginal obtenido de la venta.
Para Roberto Alexander se llama así al mecanismo por el cual los productores principales son grandes compañías que ejercen una decisiva influencia en el mercado donde operan, y muchos de ellos tienen así mismo participación en convenios de trust, o cartel, mediante los cuales los abastecedores disponibles se reparten el mercado en cierto modo. Finalmente producen tal variedad de artículos para sus respectivos mercados que el declive de una exportación no lleva a despojar al pais de los recursos suficientes para poder obtener alimentos, productos de consumo u otras cosas vitales que puedan necesitar sus consumidores, como desgraciadamente es el caso de muchas naciones subdesarrolladas.
Para la Academia de Ciencias de la URSS del Instituto de Economía los monopolios son grandes o enormes empresas capitalistas, o agrupaciones de empresas capitalistas en la que concentran una parte considerable de la producción o de la venta de un determinado tipo de productos, que permite restringir la competencia y establecer un monopolio de precios altos sobre mercaderías. Y al vender las mercancías a precios elevados los monopolios aseguran la obtención de altas ganancias.
Para Hague define el monopolio como el único productor de una mercancía que no tiene sustitutos competitivos próximos.
Para Nikitin el monopolio es el acuerdo o agrupación de capitalistas que concentran en sus manos la producción o la venta de una considerable parte a veces la mayor, de unas u otras mercancías… persiguen un único objetivo: obtención del máximo de ganancias.
Para Henderson el término monopolio se defiene como una situación que la empresa produce un bien que no tiene sustitutos próximos. La empresa monopolística es la industria, que no tiene competidores.
Para Arthur Seldon el monopolio es el control de una mercancía o servicio por parte de un solo vendedor. En el mundo real todas las mercancías compiten entre sí, de modo que son pocos los vendedores que pueden considerarse como monopolistas perfectos. Por lo tanto en la práctica el monopolio se refiere al vendedor de una mercancía o un servicio que carece de unos sustitutos próximos. No existe nunca o muy raramente el monopolio total; todos los comerciantes poseen un cierto grado de monopolio, existen muy pocos monopolistas absolutos pero con mucha competencia imperfecta.
Para José Castañeda el monopolio bilateral es el tipo de mercado en el que hay un solo demandante o comprador y un solo oferente o vendedor que opera sobre una mercancía definida y homogénea con entera libertad para efectuar las transacciones según sus gustos y conveniencias.
Para George Stigler el monopolio bilateral es una situación de mercado en que un vendedor único se enfrenta a un comprador único: los casos de monopolio bilateral deben ser muy reducidos, ya que son los del monopolio.
Para José Castañeda el monopolio de demanda es un tipo de mercado en cuanto a la concurrencia en ambos lados del mismo, que se caracteriza por presentar un solo demandante o comprador y pluralidad de oferentes o vendedores.
Para el mismo autor el monopolio de oferta es un tipo de mercado con pluralidad de demandantes o compradores y un solo oferente o vendedor que operan sobre una mercancía definida y homogénea, en condiciones en que se relacionan fácilmente todos los sujetos los cuales poseen entera libertad para que las transacciones se efectúen atendiendo tan solo a los gustos y conveniencias de todos ellos, por lo tanto se trata de un mercado libre, transparente, perfecto y forzado; libre, porque en él se cumple el principio de la unificación del precio; perfecto, porque responde al de la uniformidad de la mercancía y forzado por que el único oferente no considera el precio como independiente de su actuación y que puede influir eficazmente sobre el mismo, y por ello no rige en este tipo de mercado el principio de la independencia del precio.
Para el mismo autor el monopolio parcial es un caso de monopolio en que la unidad de la empresa no se da con toda pureza, es decir, que si bien hay una empresa muy importante que abastece la mayor parte del mercado, ocurren a él algunas pequeñas empresas. La grande domina al mercado, pero no posee el monopolio absoluto del mismo.
Para Ferguson existe monopolio puro cuando sólo hay un productor en el mercado. No hay competidores o rivales directos ni en el sentido popular ni en el técnico.
Para William Baumol en el monopolio puro se clasifica como monpolista a las empresas que son el producto único de una mercancía, para la que no hay sustitutivos inmediatos y que por lo tanto, no se enfrentan a ninguna amenaza inminente de competidores.
7.2. OLIGOPOLIO
Dentro del estudio del derecho de la libre competencia corresponde estudiar el oligopolio, lo cual atenta contra la libre competencia.
Para Raúl Chanamé Orbe oligopolio es la competencia imperfecta, en donde existen un número reducido de afertantes y ellos mismos afectan o fijan precios en el mercado.
Sydney Bravo Melgar precisa que monopolio es cuando existe una situación económica significativa de la existencia en el mercado de un solo oferente vendedor frente a muchos compradores.
Para Walter Andia Valencia existe monopolio cuando cuando en un mercado la mayor parte de la producción está en manos de un puñado de grandes empresas, cada una de ellas suficientemente grande para influir en el conjunto del mercado.
Es decir, existe un oligopolio cuando en un solo mercado existen pocos vendedores, que pueden manejar el precio del producto que venden.
Para Lloyd Reynolds el oligopolio es cuando hay número de vendedores suficientemente reducido para que cada uno de ellos tenga que tener en cuenta sus rivales.
Para Stigler el olipolio es la situación que hace necesario que la empresa elabore su política de precios teniendo en cuenta la posibilidad de reacción de algunos rivales.
Para Francisco Zamora es un número tan corto de vendedores que cada uno de ellos puede percibir los resultados directos o indirectos del precio que fija la cantidad de mercancías que individualmente ofrece.
Para Bela Balassa oligopolio es una situación en la cual el número es lo suficientemente pequeño para que exista mucha interdependencia entre ellos.
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