Para el Centro de Investigaciones Económicas de la Universidad Católica de Chile habrá oligopolio cuando son muchos (pocos) los vendedores que pueden afectar significativamente el precio del producto. Cada oligopolista actuando independientemente, pero tomando en cuenta el modo en que su propia conducta efectuará la conducta de su competidor, querrá producir una cantidad que sumada a la de los otros coincidirá con la de monopolio, obteniéndose el máximo posible de utilidades globales. Estas Serán divididas entre los competidores de acuerdo con sus participantes en el mercado.
Para Bela Balassa se denomina oligopolio completo cuando las relaciones entre las firmas son lo suficientemente estrechas para permitir la maximización de los beneficios conjuntos de las firmas consideradas como un solo grupo.
Para José Castañeda el monopolio de oferta es uno de los tipos de mercado que se caracteriza por ser muy grande el número de los demandantes y en cambio muy reducido el de los oferentes; posee las características de perfección, transparencia y libertad de cambio, también es no normal por ser pequeño el número de oferentes; no considera los precios como independiente de su conducta sinó que influye sobre los mismos.
Derecho Bancario
Otra rama del derecho empresarial de importancia es bancario por que el derecho empresarial y el derecho corporativo también abarcan al derecho bancario, ya que la actividad empresarial puede ejercerse constituyendo una Empresa del Sistema Financiero (banco, caja rural, caja municipal, entre otras).
Para Hernán Figueroa Bustamante el derecho bancario es el conjunto de normas que regulan los mecanismos que permiten garantizar la eficiente asignación del ahorro a la inversión, con especial incidencia en el mercado. Para el mismo autor el estudio del derecho bancario comprende tres partes que son las siguientes: la primera dedicada al objeto de la materia, los instrumentos financieros, el dinero y los títulos y los servicios de inversión, incluyendo los de crédito que presta la banca. La segunda centrada en los sujetos del derecho bancario, las entidades de crédito, y a las empresas de servicios de inversión. La tercera dedicada a la contratación en el Mercado Financiero, es decir, a los negocios jurídicos que sirven a la realización de la función inversora.
La Ley General del Sistema Financiero, de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros se encuentra contenida en la Ley 26702.
Para Sydney Alex Bravo Melgar el derecho bancario es el conjunto de normas jurídicas que se refieren a la actividad de los bancos (Garrigues), es decir, las operaciones y negocios masivos de intermediación profesional en el crédito, el dinero o los títulos valores que realiza una empresa bancaria (Arcangeli).
Para Walter Andía Valencia el derecho bancario es el conjunto de normas jurídicas que se refieren a la actividad de los bancos, es decir, las operaciones y negocios masivos de intermediación profesional en el crédito, el dinero o los títulos valores que realiza una empresa bancaria. Además precisa que la materia es esencialmente comercial.
Para la constitución de una empresa del sistema financiero se requiere autorización que otorga la Superintendencia de Banca y Seguros, al igual que para la constitución de sucursales.
En el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política Peruana de 1993 se establece que el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
El secreto bancario protege a los depósitos de todo tipo y en cualquier moneda, es decir, sea el depósito en moneda nacional o en moneda extranjera.
Es decir, para que se levante el secreto tiene que existir mandato judicial, orden del Fiscal de la Nación o de una comisión investigadora del Congreso. Cuando se ha obtenido el levantamiento del secreto bancario sin dichas formalidades dicho levantamiento del secreto bancario carece de valor. Por ejemplo para embargar el dinero depositado en cuentas bancarias previamente se tiene que levantar el secreto bancario y cuando se tiene conocimiento de depósitos de dinero en bancos y se solicita el embargo de dicho dinero, debe declararse improcedente por que previamente debe levantarse el secreto bancario.
El secreto bancario se encuentra establecido en la Constitución Política peruana de 1993 pero no se encuentra reglamentado, por que es un tema bastante espinoso y delicado por que se puede proteger en exceso a los titulares de los depósitos o se les puede desproteger.
En tal sentido en el derecho extranjero no se ha tenido a la vista normas sobre el levantamiento del secreto bancario.
El secreto bancario no sólo protege a las personas naturales, sino a todo sujeto de derecho, en tal sentido el secreto bancario protege a los concebidos, las personas naturales, personas jurídicas y a los entes autónomos (entre ellas consideramos a las sociedades, asociaciones, comités, fundaciones, comunidades campesinas, empresas comunales y empresas individuales de responsabilidad limitada, todas no inscritas).
El Estado es persona jurídica de derecho público y también es beneficiado por el secreto bancario, en tal sentido a una dirección regional de salud también protege el secreto bancario cuando una empresa quiere embargar dinero depositado en un banco en el proceso judicial por incumplimiento de contrato de obra pública, o quiere embargar dinero depositado en un banco a la dirección regional de salud un servis en un proceso de cobro de nuevos soles o de dólares.
Raúl Chanamé Orbe precisa que el secreto bancario es la garantía de reserva y confidencialidad de la institución bancaria en la relación de servicio con sus clientes, consiste en la prohibición de suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas de los clientes, es decir, a los depósitos de dinero o valores que bajo diversas modalidades puedan poseer los clientes del banco.
El secreto bancario es el conocimiento exclusivo que tienen los bancos y otras empresas del sistema financiero sobre los depósitos efectuados por terceros en sus oficinas, se estas principales, sucursales o agencias.
Sydney Bravo Melgar precisa que al secreto bancario también se denomina secreto financiero y que es el principio general de reserva sobre hechos no conocidos públicamente que por razones de profesionalidad han llegado a conocimiento del banco, respecto de su cliente, y que debe mantener oculto, precisa el mismo autor que el fundamento deriva de la circunstancia de que el banco sólo ha podido tener ese conocimiento pot la prestación de un servicio o ayuda económico – financiera facilitada al cliente y por el ligamen derivado de esa vinculación, en el cuadro del dogmatismo jurídico el deber de mantener el secreto perfila como promesa tácita, implícita. La legislación comparada ha aceptado el principio (España, en los estatutos del banco de España; Noruega, por ley del 4 de abril de 1924, Checoslovaquia, por ley del 10 de octubre de 1924, Lituania, por ley del 31 de enero de 1925; Alemania, por ley del 5 de diciembre 1934; México, por ley del 3 de mayo de 1941. El mismo autor precisa que en doctrina se discrepa sobre el fundamento a) deriva de la voluntad implícita o explícita contractual del cliente al vincularse con el banco, b) asienta en la culpa o negligencia c) ese deber tiene origen en la confianza. La obligación de mantener el secreto tiene sus límites: cuando su mantenimiento importa la violación de la ley: surge un interés científico o fiscal en descubrirlo o ante el requerimiento judicial frente a la investigación de delitos de naturaleza penal.
El secreto bancario no se pacta como un servicio que presta el banco, sino que está incluido de manera tácita en todo contrato de depósito de ahorros en un banco.
El secreto bancario no sólo es aplicable a los bancos, sino también a otras empresas del sistema financiero, entre las cuales destacan las cajas rurales o cajas municipales.
Los bancos y otras empresas del sistema financiero tienen legislación especial también para otros asuntos como la constitución y su liquidación, en tal sentido la ley general de sociedades sólo es aplicable supletoriamente.
La Superintendencia de Banca y Seguros supervisa las actividades de las empresas del sistema financiero.
El artículo 345 de la ley general del sistema financiero y del sistema de seguros y orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros establece que la Superintendencia de Banca y Seguros es una institución constitucionalmente autónoma y con personería de derecho público, cuyo objeto es proteger los intereses del público en el ámbito de los sistemas financiero y de seguros.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la Superintendencia ejerce en el ámbito de sus atribuciones, el control y la supervisión de las empresas conformantes del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y de las demás personas naturales y jurídicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales, de manera exclusiva en los aspectos que le corresponda.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establece que la Superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley Orgánica y disposiciones complementarias del Banco Central, sin perjuicio del ejercicio de su autonomía, no incluyendo lo referente a la finalidad y funciones contenidas en los artículos 83 al 85 de la Constitución Política del Perú.
La constitución política peruana de 1993 establece en su artículo 83 que la ley determina el sistema monetario de la República y que emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú.
La Constitución Política Peruana de 1993 establece en el artículo 87 que el Estado fomenta y garantiza el ahorro, y que la ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía.
Establece en el segundo párrafo que la Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que por realizar operaciones conexas o similares determine la ley.
En el tercer párrafo establece que la ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca y Seguros.
En el cuarto párrafo se establece que el Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica.
Los bancos no sólo tienen la función de recibir ahorros del público, sino que los bancos tienen mas funciones las cuales son detalladas específicamente en la ley de bancos.
El artículo 221 de la ley de bancos detalla las operaciones y servicios que prestan las empresas del sistema financiero.
Las empresas del sistema financiero están facultadas para celebrar algunos contratos, a los cuales se denomina contratos bancarios entre los cuales podemos citar al contrato de fideicomiso en los artículos 241 a 274 y al mal llamado contrato de prenda global y flotante en el artículo 231 de la ley de bancos. Conforme se precisa al desarrollar las garantías la prenda global y flotante es una garantía real por que recae sobre algunos bienes muebles y no es un contrato, es decir, la prenda global y flotante que garantiza el cumplimiento de contratos como el contrato de mutuo bancario, pero no por ello tiene la naturaleza jurídica de contrato.
La ley de bancos dedica varios artículos al contrato de fideicomiso, en tal sentido el contrato de fideicomiso tiene un tratamiento detallado en la ley de bancos.
La prenda global y flotante tiene sus propias normas en las cuales se reglamenta la misma. Es decir, la ley de bancos dedica sólo un artículo a la prenda global y flotante.
Sin embargo, no son las únicas garantías bancarias, sino que existen otros documentos como el título de crédito hipotecario negociable, el cual también es regulado en la ley de bancos.
Es decir, la ley de bancos es una ley bastante amplia que no ha sido estudiada mucho por parte de los tratadistas.
Derecho Cartular
El derecho cambiario o derecho cartular es la parte del derecho privado, de comercial y de empresarial que regula los títulos valores. La ley de títulos valores vigente se caracteriza por regular todos los títulos valores, lo que no ocurría con la primera ley de títulos valores peruana, que sólo regulaba algunos títulos valores. La Nueva Ley de Títulos Valores se encuentra contenida en la Ley 27287.
Para algunos autores se confunde los títulos valores con los títulos de crédito, lo que no es correcto por que es considerado como un título de crédito la letra de cambio pero no un cheque, por que el cheque es un instrumento de pago y no un título de crédito.
Para Brunner el título de crédito es un documento de un derecho privado que no puede ejercitarse si no se tiene el título a su propia disposición.
Para Garigues el título valor es un documento sobre un derecho privado cuyo ejercicio y cuya transmisión está condicionados a la posesión del documento.
El Código Suizo de las Obligaciones en su artículo 965 define los títulos valores de la siguiente manera: son papeles valores todos los títulos en los que está incorporado un derecho de tal manera que es imposible hacerlo valer o transferirlo independientemente del título.
Vivante define el título de crédito que es un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado.
Para Bolaffio el título de crédito es el documento público o privado necesario y suficiente mientras existe para ejercitar y disponer de manera autónoma, del derecho patrimonial que en él está incorporado.
Para Navarrini el título de crédito es el documento atestiguante de una operación de crédito, cuya posesión es necesaria para ejercitar el derecho que deriva de él y para investir a otras personas.
Para Asquini el título de crédito es el documento de un derecho literal destinado a la circulación, idóneo para transferir de manera autónoma la titularidad de tal derecho al propietario del documento y suficiente para legitimar al poseedor para el ejercicio del derecho.
Para Lescot y Roblot el título de crédito es todo título, todo escrito recibido corrientemente en pago, en las operaciones comerciales, en lugar de la moneda, es un efecto del comercio.
Para Escarra el título de crédito es el documento necesario paera permitir al portador legítimo ejercer contra el deudor, el derecho literal y autónomo en él mencionado.
Para Vicent y Gella es un documento que presume la existencia de una obligación de carácter patrimonial, literal y autónoma y el cual es necesario para que pueda exigirse por el acreedor o efectuarse válidamente por el deudor el pago de la prestación que conste en ella.
Para Ascarrelli el título de crédito es aquel documento constitutivo cuyo propietario es titular autónomo del derecho literal que en él se menciona.
El mismo autor efectúa otra definición precisando que título de crédito es aquel documento escrito y suscrito, nominativo, a la orden o al portador, que menciona la promesa o la venta unilateral de pago de una suma de dinero, de una cantidad de mercadería con vencimiento determinado o determinable o la entrega de mercadería o títulos especificados y que sea solamente destinado a la circulación, así como aquel documento que constate, con la suscripción de uno de los administradores, la calidad de socio de una sociedad por acciones.
Para Lumia los títulos de crédito son los documentos necesarios para el ejercicio y la transferencia de los derechos subjetivos de naturaleza literal y autónoma enunciados en esos documentos.
Para Yadarola el título de crédito es el documento de un derecho lilteral y autónomo cuya posesión es necesaria para el ejercicio de ese derecho.
Para Chiomenti el título valor el título valor es un fenómeno de movilización de la riqueza caracterizado por el recurso al mercado como mecanismo garante de la movilización, distinguiendo el título valor de otras formas de movilización de la riqueza (delegación, mercado primario y mercado secundario cartas de crédito, etc.) y de otras formas mixtas de movilización como son los certificados de las partes de los fondos de inversión, etc, y de las nuevas técnicas para la movilización del mercado sin la utilización de documentos (derechos especiales de giro del Fondo Monetario Internacional).
Para Caiomenti el título de crédito es un fenómeno de movilización de la riqueza calificada por la utilización del mercado como instrumento esencial para su realización.
Estas definiciones las encontramos en el libro de Sagunto Pérez Fontana, el cual define el título valor como el documento necesario para investir y legitimar al tenedor del derecho literal en el mencionado para el ejercicio de ese derecho.
Para Ulises Montoya Manfredi título valor es todo ese conjunto de documentos que tienen vida propia, que circulan con gran intensidad en el tráfico económico y de los que emergen para sus titulares, derechos típicos con caracteres bien definidos.
En el Curso a distancia de la Academia de la Magistratura para Magistrados se precisa que el mismo autor es citado por el Dr. Silva Vallejo quien señala que Ulises Montoya Manfredi, al referirse a la teoría general de los títulos valores decía lo siguiente:
La construcción doctrinaria de los títulos valores, se inicia con Savigny, que aportó la idea de la incorporación del derecho al documento. Mas tarde Brunner, agregó la nota de literalidad y finalmente Jacobí añadió el elemento de legitimidad. La formula se integró por Vivante, al expresar que los títulos valores son los documentos necesarios para ejercer el derecho literal y autónomo que en ello se consigna.
Las acciones que derivan de los títulos valores se clasifican en acciones causales y las acciones abstractas que son las acciones cambiarias. Distinguiendo ambas en que las acciones abstractas se tramitan como proceso ejecutivo y se apoyan en el título valor, mientras que la acción causal no se basa siempre en el título valor y se tramita el proceso como proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo, según el monto del monto contenido en el título valor.
Para la acción abstracta o cambiaria se necesita obligatoriamente el título valor, mientras que para la acción causal no necesariamente se necesita el protesto y el título valor. Sin embargo somos del criterio que cuando la acción cambiaria ha vencido o el título valor se ha perjudicado, es suficiente el título valor para iniciar la acción causal. Es decir la acción causal se basa en el negocio jurídico, mientras que la acción abstracta o cambiaria se basa en el título valor.
Por ejemplo cuando se celebra un contrato de compra venta de una plancha se firma una letra de cambio, siendo en este supuesto la acción cambiaria se basa en la letra de cambio protestada, a diferencia de la acción causal que se basa en probar el contrato de compra venta y que el precio no ha sido pagado.
Procesalmente es mejor iniciar la acción cambiaria o abstracta que la acción causal. En tal sentido es mejor evitar que un título valor se perjudique.
Normalmente el derecho positivo de cada Estado establece cuales son los títulos valores, sin embargo, no es necesario que la ley les otorgue ese carácter a los títulos valores, sino que depende de la naturaleza jurídica del documento lo que determina que sea o no considerado como un título valor.
La Nueva Ley de Títulos Valores Peruana agrupa y regula los siguientes títulos valores:
a) La letra de cambio.
b) El pagaré.
c) La factura conformada.
d) El cheque.
e) Los certificados bancarios de moneda extranjera y moneda nacional.
f) El certificado de depósito.
g) El Warrant.
h) El título de crédito hipotecario negociable.
i) El conocimiento de embarque.
j) La carta de porte.
k) Los valores mobiliarios.
Para la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica los principios cambiarios son los siguientes:
a) Principio de Incorporación.- por el cual los derechos patrimoniales que representa el título valor se encuentran fusionados con éste.
b) Principio de Literalidad.- por el cual los derechos y obligaciones se limitan al contenido expreso del título valor.
c) Principio de Formalidad.- por el cual los títulos valores deben reunir los requisitos exigidos por ley para poder ser considerados títulos valores.
d) Principio de Circulación.- por el cual los títulos valores están destinados a la circulación, la cual se realiza a través del endoso, la cesión de derechos y la simple entrega.
e) Principio de Autonomía.- por el cual los derechos que tiene una persona que interviene en un título valor son distintos a los derechos de las otras personas que intervienen la relación cambiaria.
Existen varias clasificaciones de los títulos valores, siendo una de las mismas la que clasifica a los títulos valores en títulos valores al portador, títulos valores a la orden y títulos valores nominativos. Los títulos valores al portador se transfieren mediante su simple entrega, los títulos valores a la orden se transfieren mediante el endoso y los títulos valores nominativos se transfieren por la cesión de derechos.
El endoso es de las siguientes clases: endoso en propiedad, endoso en fideicomiso, endoso en procuración y endoso en garantía.
El endoso se realiza en el mismo título valor, a diferencia de la cesión de derechos que es un contrato que se realiza generalmente en otro documento, como ocurre por ejemplo en el caso de las acciones de las sociedades anónimas, sin perjuicio de la inscripción de la transferencia de las acciones en el Registro Privado denominado por la Ley General de Sociedades como Matrícula de Acciones.
Es decir, la cesión de derechos debe constar en el mismo título valor o en otro documento salvo que el mismo título o un mandato legal establezca otra cosa.
Otra clasificación de los títulos valores clasifica a los títulos valores en títulos valores causales y títulos valores abstractos. Son considerados títulos valores causales en los cuales consta la causa del título valor y son considerados títulos valores abstractos en los cuales no consta la causa del título valor. En tal sentido son considerados títulos valores abstractos los cheques y las letras de cambio y son considerados títulos valores causales las acciones de las sociedades cuyo capital se encuentra dividido en acciones.
Sin embargo, es necesario precisar que existen otras clasificaciones de los títulos valores.
La nueva ley de títulos valores tiene como característica que reúne todos los títulos valores regulados en el derecho peruano, mientras que la anterior ley de títulos valores que fue la primera ley que reguló dicha materia sólo regulaba algunos títulos valores. En tal sentido la anterior ley de títulos valores sólo regulaba los siguientes títulos valores: letra de cambio, pagaré, vale a la orden y el cheque. Es decir, existen muchos títulos valores que son regulados por la nueva ley de títulos valores que no eran regulados por la anterior ley de títulos valores.
La carta fianza para algunos autores existe duda si es una carta fianza, por lo cual es necesario precisar que la misma no es un título valor, sino que su naturaleza jurídica es una garantía, la cual la estudiamos al momento de estudiar las garantías, y es utilizada en el derecho administrativo y en aduanero.
Los títulos valores reducen los costos de transacción, por que cuando se utilizan títulos valores en muchos casos ya no se celebra contratos o se constituyen garantías. Por lo cual que sólo en algunos supuestos los títulos valores son considerados como garantías. En tal sentido no en todos los supuestos los títulos valores son considerados como garantías.
En tal sentido si queremos constituir una garantía para garantizar el cumplimiento de un contrato de compra venta es mas fácil girar un título valor que celebrar un contrato de fianza.
Es decir, los títulos valores reducen el margen de la negociación en los contratos.
Existen diversas clasificaciones de los contratos, una de las cuales clasifica a los contratos en contratos con negociación y contratos sin negociación.
Los títulos valores agilizan el tráfico comercial y el giro de la economía, en tal sentido no se concibe al tráfico económico sin la existencia de los títulos valores, sin embargo los títulos valores no existieron siempre como los conocemos ahora, sino que son el producto de reelaboraciones del derecho cartular, el cual ya hace mucho que merece un estudio aparte del derecho comercial, es decir, cartular ya hace mucho que es considerada como una disciplina autónoma, dentro del derecho comercial, dentro del derecho privado y dentro de empresarial.
En los antecedentes de los títulos valores se advierte que el derecho civil resultó insuficiente para regular la actividad comercial, por lo cual apareció como creación humana los títulos valores.
El Warrant es un título valor regulado por la nueva ley de títulos valores, que no se encontraba regulado por la anterior ley de títulos valores. Sin embargo, es necesario precisar que el warrant también es una garantía ya que un derecho real de prenda sobre un almacén general de depósito.
No todos los títulos valores están sujetos al protesto, en tal sentido el artículo 84 de la nueva ley de títulos valores establece que las acciones, obligaciones y demás valores mobiliarios a los que se refiere la mencionada ley no están sujetos a protesto ni a formalidad sustitutoria. Establece además que para ejercitar las acciones cambiarias derivadas de ellos, es suficiente que se haya vencido el plazo o resulte exigible la obligación, según el texto del título o constancia de registro.
El artículo 52 de la ley de títulos valores establece que salvo disposición expresa distinta de la ley, en los últimos valores sujetos a protesto podrá incluirse la cláusula sin protesto u otra equivalente en el acto de su emisión o aceptación, lo que libera al tenedor de dicha formalidad para ejercitar las acciones derivadas del título valor, de acuerdo y con los efectos señalados en el artículo 81.
El primer párrafo del artículo 81 de la ley de títulos valores establece que tratándose de títulos valores sujetos a protesto, es válida la cláusula sin protesto u otra equivalente que se incluya en el título valor conforme al artículo 52 que libere al tenedor de la obligación de protestar el documento. En estos casos, la acción cambiaria se ejercitará por el solo mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor.
Derecho Contractual
El Código Civil Peruano de 1984 define en su artículo 140 el acto jurídico como la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
El mismo Código en el artículo 1351 define el contrato como el acuerdo de dos o mas partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídico patrimonial.
Es decir, el contrato es el acto jurídico plurilateral, en tal sentido el acto jurídico es el género y el contrato la especie.
Las normas de validez de los contratos son las establecidas en el Código Civil en las normas del acto jurídico.
Si comparamos el acto jurídico y los contratos llegamos a la conclusión que contratos es mas complejo de ser estudiado que acto jurídico, sin embargo, aquella área del derecho civil también ha merecido estudios por parte de los tratadistas.
El Código Civil Peruano de 1984([4]) dedica un libro a los contratos al cual denomina fuentes de las obligaciones, a diferencia del Código Civil Peruano de 1936([5]) que no dedicaba un libro a los contratos sino dos secciones dentro del libro de las obligaciones. Estas dos secciones eran las siguientes: de los contratos y de los diversos contratos.
En nuestro medio no existen trabajos de investigación sobre todo el derecho contractual, sino que existen trabajos sobre partes de él, por lo cual se justifica investigar sobre este tema el cual aparentemente se encuentra integrado por las siguientes áreas del derecho:
1) Derecho contractual que forma parte del Código Civil.
2) Contratos Empresariales Modernos.
3) Contratos Administrativos.
Sin embargo, el derecho contractual también abarca a los contratos de compra venta internacional, la compra venta de empresas, los contratos asociativos, los contratos bancarios, los contratos laborales, el contrato de emisión (artículo 88 de la ley del mercado de valores), los contratos ley, los convenios de estabilidad jurídica y los contratos informáticos.
Para otros autores el derecho contractual se clasifica en contratos civiles, contratos comerciales, contratos bancarios y contratos informáticos. Es decir, dejan de lado el estudio de algunos contratos.
En tal sentido podemos afirmar que el estudio de los contratos no se limita al estudio del libro fuentes de las obligaciones del Código Civil Peruano del Código Civil.
Es decir, son áreas de conocimiento del derecho contractual el derecho civil, contratos empresariales modernos, administrativo, societario, laboral, bancario, seguros, comercio electrónico, derecho informático, derecho constitucional, derecho bursátil, la compra venta de empresas.
Dentro de los contratos informáticos se encuentran ubicados los contratos de compraventa de equipos y software y de arrendamiento de equipos de computación y software, contrato de licencia de uso de software, contrato de servicio técnico de equipos de computación, contrato de creación de software por encargo, contrato de licencia de uso de una programa hecho en un gestor de base de datos.
Debido a la importancia de la compra venta de empresas, de los contratos empresariales modernos y el contrato de trabajo, desarrollamos como temas aparte dichos temas.
El derecho contractual es la rama del derecho que regula y estudia los contratos.
Sin embargo, somos del criterio que contractual no es una rama del derecho privado por que administrativo no es una rama del derecho privado sino es una rama del derecho público. En tal sentido contractual se ubica en el derecho privado, en el derecho público y también en el derecho social, por que laboral se ubica en el derecho social, civil se ubica en derecho privado y administrativo se ubica en derecho público.
Es necesario precisar que el derecho contractual debe ser legislado tomando en cuenta no sólo criterios legales, sino también criterios económicos.
Quizá con el tiempo se comprenda que todo el derecho contractual merece una legislación especial, dejando constancia que a criterio de algunos autores los contratos modernos no deben ser legislados. En tal sentido con el tiempo quizá se producirá otra descodificación del Código Civil Peruano de 1984, reduciéndose de esta manera más el derecho civil. Es decir, desde cierto enfoque se necesita una legislación especial, por lo cual se descodifique las normas de contratos del Código Civil Peruano de 1984.
Es mejor redactar bien un documento que contiene un contrato antes que iniciar un proceso judicial por que se elevan mucho los costos de transacción.
El redactar bien los contratos reduce los costos de transacción, por lo cual al redactar los documentos que contienen los contratos es necesario aplicar el análisis económico del derecho.
Es necesario distinguir el acto jurídico con el documento que sirve para probarlo. El artículo 225 del Código Civil Peruano de 1984 establece que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Además en el mismo artículo se establece que puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo. El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que documento es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. El mismo Código establece en el artículo 237 que son distintos el documento y su contenido. Además se establece que puede subsistir éste aunque el primero sea declarado nulo.
Por ejemplo puede subsistir un contrato de suministro aunque la escritura pública que contiene dicho contrato se declare nula por no cumplir con las disposiciones de la ley del notariado.
Otro ejemplo es cuando aplicando la ley del notariado se declara nula la escritura pública que contiene un contrato de arrendamiento financiero, subsiste el contrato de arrendamiento financiero aunque el documento se declare nulo.
Para algunos autores la hipoteca y la prenda son contratos, por lo cual es necesario precisar que la hipoteca y la prenda en el Estado Peruano no son contratos sino son derechos reales accesorios o derechos reales de garantía. Dejando constancia que los derechos reales son de dos clases: derechos reales principales y derechos reales accesorios. En cada estado el derecho establece determinados derechos reales. En tal sentido en el derecho positivo peruano son derechos reales principales la posesión y la propiedad entre otros derechos reales y son derechos reales accesorios la hipoteca, la prenda, el derecho de retención y el anticresis.
Por lo cual el estudio de los derechos reales de garantía se efectuará al estudiar las garantías en el presente trabajo de investigación.
El gran problema es cuando se desea cuestionar un derecho real de garantía, por que no son contratos, sino derechos reales accesorios. Y de los derechos no se demanda la ineficacia. En tal sentido es necesario precisar que para d icho efecto pueden ser considerados como contratos y en el Código Civil Español se considera a la hipoteca como un contrato.
Otro tema dentro de los contratos es distinguir entre nulidad, anulabilidad, resolución y rescisión. La nulidad y anulabilidad son supuestos de ineficacia estructural y la resolución y rescisión son supuestos de ineficacia funcional. Las causales de nulidad son las establecidas en el artículo 219 del Código Civil Peruano de 1984, las causales de anulabilidad son las establecidas en el artículo 221 del mismo Código y son causales de rescisión la venta de lo ajeno, la lesión y el supuesto de la venta sobre medida. Mientras que son causales de resolución el incumplimiento del contrato generalmente.
Las causales de rescisión del contrato en el Código Civil Peruano de 1984 son tres y son las siguientes:
1) Rescisión por lesión. El Código Civil Peruano de 1984 establece en el artículo 1447 que la acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
2) Rescisión por venta de lo ajeno. El artículo 1539 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando éste adquiera el bien, antes de la citación con la demanda.
3) Rescisión en la venta sobre medida.- El artículo 1575 del Código Civil Peruano de 1984 establece que si el exceso o falta en la extensión o cabida del bien vendido es mayor que un décimo de la indicada en el contrato, el comprador puede optar por su rescisión.
La nulidad y anulabilidad son supuestos en los cuales se atenta contra la validez del contrato, mientras que la rescición y resolución implican un contrato válidamente celebrado.
El artículo 1370 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo.
El artículo 1371 del mismo Código establece que la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.
La jurisprudencia ha llegado a establecer que plantear la rescisión del contrato equivale a reconocer la validez del mismo, por lo que no se puede a la vez pedir la nulidad de aquél.
La rescisión y la resolución son causas específicas de ineficacia contractual, mientras que la nulidad y la anulabilidad son causas de ineficacia general del acto jurídico. Es decir, la rescisión y la resolución sólo son de aplicación a los contratos mientras que la nulidad y anulabilidad son de aplicación a todos los actos jurídicos, que pueden ser actos jurídicos que son contratos como la compra venta o el mandato o actos jurídicos que no son contratos como la representación en el acto jurídico.
En tal sentido los poderes no se pueden resolver ni rescindir, sino que sólo son nulos o se pueden anular. Mientras que existen otros actos jurídicos que tienen causales específicas de nulidad como los testamentos conforme al artículo 808 y siguientes del Código Civil Peruano de 1984.
Por lo cual los actos jurídicos que no son contratos no pueden rescindirse ni resolverse, en tal sentido un testamento no puede rescindirse ni resolverse.
Otro ejemplo en el cual es vital importancia el derecho contractual es el caso de los contratos administrativos a través de licitaciones y otras modalidades los cuales son de especial importancia, por que los agentes económicos al momento de invertir es necesario tener en cuenta las normas pertinentes del derecho administrativo contenidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Nuevo Reglamento.
Al celebrar los contratos es conveniente tener en cuenta que el incumplimiento o el cumplimiento parcial puede dar lugar a un proceso judicial, por lo cual es conveniente que en los contratos se pacte el arbitraje del cual nos ocupamos mas adelante. Es decir, el arbitraje puede pactarse antes que surja el problema pero también puede pactarse recién cuando surge el problema.
Los contratos regulados en el Código Civil Peruano de 1984 son los siguientes:
a. Contrato de compra venta.
b. Contrato de permuta.
c. Contrato de suministro.
d. Contrato de donación.
e. Contrato de mutuo.
f. Contrato de arrendamiento.
g. Contrato de Hospedaje.
h. Contrato de Comodato.
i. Contrato de prestación de servicios.
i. Contrato de locación de servicios.
ii. Contrato de obra.
iii. Contrato de mandato
iv. Contrato de depósito.
v. Contrato de secuestro.
j. Contrato de fianza.
k. Contrato de renta vitalicia.
l. Contrato de juego y apuesta
Es decir, el Código Civil Peruano de 1984 contiene normas especiales sobre estos contratos.
Conforme al artículo 1353 del Código Civil Peruano de 1984 todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en la sección primera del libro fuentes de las obligaciones, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
El artículo 2112 del mismo Código establece que los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones Código Civil y se establece que quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Código de Comercio.
Es decir, esta norma elimina la distinción de los contratos mencionados considerados comerciales y considerados civiles. En tal sentido todos estos contratos se rigen por las disposiciones del Código Civil Peruano de 1984.
El Código de Comercio Peruano de 1902 tiene pocos artículos vigentes, por lo cual se puede afirmar que el Código en mención es casi un código abrogado, ya que muchas de sus normas han sido derogadas por leyes especiales como la ley de sociedades mercantiles (materia que es regulaba en la actualidad por la ley general de sociedades), ley de títulos valores (que regula el derecho cartular), ley general del sistema concursal (que regula el derecho concursal), entre otras normas de derecho empresarial. Es decir, el Código de Comercio Peruano de 1902 ha sufrido varias descodificaciones o dicho de otro modo ha pasado por un proceso de descodificación..
El Código Procesal Civil Peruano de 1993 y el Código Civil Peruano de 1984 han sufrido descodificaciones. El primero de los Códigos mencionados regulaba además el arbitraje (antes de entrar en vigencia) que no es regulado por la normatividad procesal actual. El segundo de los Códigos regulaba la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral. El Código Civil Peruano de 1936 regulaba además las sociedades civiles y el contrato de edición, materias que ya no son reguladas por el Código Civil Peruano de 1984. Es decir, el derecho civil se ha reducido en el derecho peruano.
Dentro del derecho contractual también es necesario estudiar los contratos internacionales y en especial la compra venta internacional. Este contrato citado ha merecido especial atención por parte de los autores.
Derecho Comercial
El derecho comercial o mercantil forma parte del derecho empresarial y del derecho corporativo, por lo cual a continuación desarrollaremos el mismo.
En el derecho romano no existió el derecho comercial, sino que el mismo recién apareció en la Edad Media. Sin embago, desde su aparición ha madurado hasta ser como lo conocemos ahora. Pero el derecho empresarial aparece en la edad contemporánea lo cual se acredita con las maestrías que son organizadas para el estudio del mismo.
Jorge Avendaño precisó que hubo reuniones conjuntas entre la Comisión del Código Civil y la Comisión del Código de Comercio y lo que se ha acordado es que no va a haber nuevo Código de Comercio, y va a haber Ley de la Empresa.
Estas reuniones de las dos comisiones ocurren por que en el derecho peruano se habla de unificar el derecho mercantil con el derecho civil. Dicha unificación ha ocurrido en el derecho italiano, lo cual se puede apreciar estudiando el Código Civil Italiano de 1942 conocido como Código de Derecho Privado, el cual ha influido en el Código Civil Peruano de 1984. Pero la unificación de estas dos ramas del derecho privado no ocurrió en el Código Civil Peruano de 1984, sino sólo dos artículos es necesario estudiar que fue sólo una unificación parcial, lo cual se aprecia si estudiamos los artículos 2112 y 1353 de este último Código citado.
Es decir, se precisa que la descodificación o descodificaciones del Código de Comercio Peruano de 1902 a leyes especiales van a quedar así y no se va a aplicar la recodificación. Dejando constancia que para algunos autores luego de la codificación viene la descodificación y después la recodificación, que es un proceso por el cual las ramas del derecho que dejaron de ser regulados por un Código y que pasaron a ser regulados por otras normas como leyes especiales vuelven a ser reguladas por el mismo Código. Por ejemplo si existiría en el Estado Peruano un nuevo Código de Comercio y en este se reuniría todo el Código de Comercio y las leyes especiales en materia de banca, concursal, bursátil, societario y cartular, se daría el proceso legislativo denominado recodificación. En nuestro medio las descodificaciones en el derecho mercantil o comercial ha permitido un mayor desarrollo del derecho comercial como en el derecho societario, carturlar, concursal, entre otras ramas del mismo. En otros Estados se ha advertido que el Código de Comercio se mantiene intacto o casi intacto (dentro del derecho privado en el derecho peruano el Código Civil Peruano de 1984 se mantiene casi intacto, pero muchos juristas pareciera que se oponen a que en el mismo se aplique la descodificación, por que para ellos no facilita su estudio y aplicación, por lo cual debemos precisar que la descodificación aumenta los costos de transacción por que aumenta los costos de información). Es decir, la descodificación es un proceso que no ha ocurrido en todos los Códigos de Comercio de todos los Estados. Sin embargo, debemos dejar constancia que si optamos por la codificación, consolidación, descodificación o recodificación son técnicas que se eligen dentro de la técnica legislativa (la técnica legislativa es poco estudiada y conocida en el Estado Peruano) y no es un tema de fondo de las normas comentadas. Sin embargo debemos precisar que en nuestro medio no se aplica la consolidación. La cual si se aplicaba en el derecho romano, lo cual se aprecia en los Códigos Romanos como el Código de Justiniano o mejor dicho los Códigos de Justiniano, ya que fueron dos Códigos de Justiniano (también del derecho romano es necesario tener en cuenta el Código de Papiriano, Código Hermogeniano, Código Gregoriano de 330 y Código Teodosiano de 438) que son los mejores Códigos romanos y mas parte del derecho mas conocida de dicho derecho, podemos afirmar que dentro de las consolidaciones es el Código mas elaborado en relación a los otros. Debemos aclarar que son pocos los que en nuestro medio conocen la diferencia entre la codificación y la consolidación. En un trabajo anterior del mismo autor del presente se estudio la misma, por lo cual dicho trabajo puede ser consultado por los lectores, en dicho trabajo se precisa lo siguiente:
La consolidación no es igual que la codificación, ya que la consolidación es la agrupación (ordenación) de la legislación existente de determinada rama del derecho, sin modificar su contenido, es decir, es un proceso mas sencillo que la codificación, ya que en la codificación si se modifica la legislación existente, pudiendo suprimirse e introducir nuevas instituciones al derecho, así como también introducirse nuevos principios jurídicos a la legislación.
En algunos supuestos la codificación origina una previa consolidación de la legislación que corresponde a la rama de derecho estudiada, lo que ocurre generalmente cuando dicha rama del derecho no se encuentra codificada aún.
Debemos agregar que la codificación iniciada con el Código Civil Francés de 1804 fue la codificación especial conocida como codificación moderna, la cual tiene aplicación hasta nuestros días.
Los Códigos modernos tienen ventajas que no tienen otros cuerpos normativos, por lo cual debemos precisar que en el derecho inglés los Códigos son distintos a los nuestros.
El Código de Comercio Peruano tiene mas de cien años y tiene muchas modificaciones, por lo cual podemos afirmar que dicho cuerpo normativo no ha resistido al tiempo, sin embargo, otras normas como el Código Civil Francés de 1804, conocido como Código Napoleón se mantiene vigente con pocas modificaciones.
En el reciente libro titulado Temas Actuales de derecho comercial editado por la editorial normas legales se desarrollan lo siguientes temas: Sociedades Mercantiles (se ubica dentro de societario), Contratación Mercantil (se ubica dentro de Derecho Contractual), Derecho de la competencia, Protección de los consumidores y usuarios, Arbitraje y Tributación Internacional (se ubica dentro de derecho tributario), Comercio Electrónico (se ubica dentro de derecho contractual), Derecho marítimo, Aeronáutico y del Seguro y Derecho Internacional Económico.
Para tener una idea mas clara del derecho comercial citaremos definiciones de diferentes autores tanto nacionales como extranjeros. No habiendo tenido a la vista ninguna definición en la cual se enumere todas las ramas del derecho que abarca el mismo, como son societario, cartular o cambiario, concursal, bursátil, bancario, principalmente. Estas son las ramas mas conocidas del derecho comercial pero no son las únicas que conforman el mismo.
Para Guillermo Cabanellas el derecho comercial versa sobre los principios doctrinales, legislación y usos que reglan las relaciones jurídicas patrimoniales que surgen de los actos y contratos de cambio, realizados con ánimo de lucro por las personas que del comercio hacen su profesión.
El mismo autor precisa que el derecho comercial comprende lo relativo a los comerciantes individuales, compañías o sociedades lucrativas, las actividades bancarias y bursátiles, la contratación peculiar (documental y simplificada) de los negocios mercantiles, los títulos valores y otros efectos del comercio, lo relacionado con el derecho marítimo y lo concerniente a la suspensión de pagos o quiebras.
Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española el derecho mercantil es el que especialmente regula las relaciones que conciernen a las personas, los lugares, los contratos y los actos del comercio terrestre y marítimo.
Para Juan Ramirez Gronda el derecho comercial es la parte del derecho privado que regula las relaciones de los particulares relativos al ejercicio de la actividad comercial o resultantes de la realización de actos de comercio.
En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó que el derecho comercial es la rama del derecho privado que rige las relaciones entre particulares, relativas el ejercicio de la profesión comercial o que resultan del cumplimiento de actos de comercio.
Para Navarrini el derecho comercial es aquella parte del derecho privado que regula las relaciones materiales y procesales derivadas de actos o desenvolviéndose de institutos particulares que el legislador considera comerciales; la actividad jurídica y la capacidad de los comerciantes y de sus auxiliares.
Para Valeri el derecho comercial es aquella rama del derecho privado que resulta del conjunto de normas reguladoras de las relaciones privadas consideradas comerciales por el legislador quien delimita la materia mercantil.
Para Roberto Mantilla Molina el derecho comercial es el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación de mercantiles dada a ciertos actos, y regulan estos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos.
Para Luis Guillermo Diaz Valverde el derecho comercial es la rama del derecho privado que regula las relaciones derivadas del ejercicio del comercio.
El derecho comercial es autónomo por que tiene sus propias normas entre las cuales podemos citar el Código de Comercio de 1902, la Ley General de Sociedades contenida en la Ley 26887, la Ley de Títulos Valores contenida en la Ley 27287, entre otras, y también goza de autonomía por que existen cátedras dedicadas al estudio del derecho comercial.
Para Daniel Echaiz Moreno dentro del derecho comercial han surgido una gama de especialidades de tal forma que en la actualidad forman parte del derecho comercial: el derecho aeronáutico, bancario, bursátil, cambiario, de la competencia, de seguros, de telecomunicaciones, del consumidor, marcario, marítimo y societario entre otras ramas del derecho. Por lo cual es necesario tener en cuenta lo precisado por Joaquín Garrigues en el sentido que el derecho mercantil ya no es un derecho del comercio, sino un montón de las mas heterogéneas materias.
Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo el nuevo derecho mercantil tiene como contenido el conjunto de normas e instituciones derivados de tres elementos empresario, empresa y actividad económica. Esta definición parece ser una definición de derecho empresarial.
Para Walter Andía Valencia el derecho comercial es el conjunto orgánico de normas jurídicas que constituyen una rama autónoma de la ciencia jurídica, cuyo origen proviene de los usos y costumbres comerciales, que regulan las relaciones intersubjetivas derivadas del comercio o anexas a él.
Para Sydney Alex Bravo Melgar el derecho comercial es la parte del derecho privado que regula las relaciones de los particulares, relativos al ejercicio de la actividad comercial o resultante de la realización de actos de comercio.Ante el surgimiento del derecho empresarial, algunos autores son del criterio que el derecho comercial ha incrementado su campo de estudio. Con lo cual no estamos de acuerdo por que el derecho empresarial es una nueva disciplina que abarca al derecho comercial y a otras ramas del derecho, es decir, que el surgimiento del derecho empresarial no implica que el derecho comercial haya incrementado su campo de estudio. Sin embargo, es necesario dejar constancia que algunos autores definen el derecho comercial como si se tratara del derecho empresarial.
Si comparamos el derecho comercial y el derecho empresarial podemos determinar que el derecho comercial tiene antecedentes mas remotos y existen mas autores dedicados al estudio del derecho comercial que autores dedicados al estudio del derecho empresarial. También es necesario precisar que el derecho empresarial es un área del derecho más amplia que el derecho comercial([6]).
Es necesario dejar constancia que la legislación principal del derecho comercial peruano se encontraba agrupada en una sola norma cuando estaba vigente en su totalidad el Código de Comercio Peruano de 1902, pero esto ya no ocurre por que la legislación ha evolucionado y ahora la legislación se encuentra dispersa (lo que no quiere decir que la legislación dispersa siempre es mas evolucionada), y en dicho tiempo no se estudiaba ramas del derecho comercial, sino que se estudiaba el derecho comercial como una sola rama del derecho conforme se aprecia en la bibliografía nacional y bibliografía extranjera. Lo que no quiere decir que la legislación que más evoluciona es el derecho no codificado y que el derecho codificado no ha evolucionado, por que en el caso peruano en el derecho privado([7])() el derecho civil que es un derecho codificado el derecho si ha evolucionado([8]).
En lo que se refiere al Código de Comercio Peruano de 1902 (que es el segundo Código de Comercio Peruano) es necesario precisar que para su elaboración se tomó como fuente el Código de Comercio Español, y para la elaboración del primer Código de Comercio Peruano se tomó como fuente el primer Código de Comercio Español([9])().
12.1. RELACIONES DEL DERECHO COMERCIAL
El derecho comercial es una rama del derecho privado que tiene sus propias normas, sin embargo, en su aplicación se relaciona con otras ramas del derecho conforme se detalla a continuación.
12.1.1. CON EL DERECHO PROCESAL CIVIL
El derecho comercial se relaciona con el derecho procesal civil por que es necesario tener en cuenta el Código Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial para la tramitación de los procesos establecidos en la Ley General de Sociedades, la Ley de Títulos Valores, Ley del Mercado de Valores entres otras normas de derecho comercial.
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