12.1.2. CON EL DERECHO REGISTRAL
El derecho comercial se relaciona con el derecho registral por que es necesario tener en cuenta el Reglamento del Registro de Sociedades del 2001 para la inscripción de las Sociedades y para la inscripción de los aportes a favor de la sociedades. Lo mismo ocurre cuando se solicita la inscripción de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. También es necesario tener en cuenta las normas registrales para la inscripción de las garantias reales inscribibles que garanticen la emisión de obligaciones.
12.1.3. CON EL DERECHO NOTARIAL
El derecho comercial se relaciona con el derecho notarial por que para la constitución por escritura pública de Sociedades o Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada es necesario tener en cuenta la Ley del Notariado. También es necesario tener en cuenta la Ley del Notariado para la tramitación de los protestos de los títulos valores sujetos a protesto, conforme a los artículos 75 al 77 de la Ley del Notariado.
12.1.4. CON EL DERECHO CIVIL
El derecho comercial se relaciona con el derecho civil por que algunas disposiciones del Código Civil son necesarias para el derecho comercial. Por ejemplo el artículo I del Título Preliminar es aplicables al derecho comercial en el cual se regula las reglas para la derogación de las normas. El Código Civil también es necesario tener en cuenta para los efectos del pago en los contratos que celebre la sociedad, empresa individual de responsabilidad limitada o comerciante y lo mismo ocurre para tener en cuenta los efectos de los aportes. El Código Civil también es necesario tener en cuenta para la celebración de contratos regulados por el Código Civil y para la constitución de derechos reales por la sociedad, empresa individual de responsabilidad limitada o persona natural o derechos reales constituidos a favor de la sociedad, empresa individual o persona natural.
12.1.5. CON EL DERECHO PENAL
El derecho comercial se relaciona con el derecho penal por que algunas disposiciones del Código Penal son de especial importancia para el derecho comercial como las normas que preveen y sancionan el libramiento indebido de cheques y otros delitos.
12.1.6. CON EL DERECHO PROCESAL PENAL
El derecho comercial se relaciona con el derecho procesal penal por que para la tramitación de los procesos de libramientos indebidos de cheques y otros procesos penales es necesario tener en cuenta el Código de Procedimientos Penales y los artículos vigentes del Código Procesal Penal.
12.1.7. CON EL DERECHO LABORAL
El derecho comercial se relaciona con el derecho laboral por que para el derecho comercial son necesarias las disposiciones del derecho laboral para determinar el régimen laboral y los beneficios sociales de los trabajadores de las sociedades, empresas individuales de responsabilidad limitada o de personas naturales.
12.1.8. CON EL DERECHO TRIBUTARIO
El derecho comercial se relaciona con el derecho tributario por que las normas del derecho tributario son necesarias para solicitar la inscripción en el Registro Unico de Contribuyentes y para determinar en que categoría de impuesto a la renta se ubican a cada sociedad, cada empresa individual de responsabilidad limitada y cada comerciante individual. También es necesario tener en cuenta las normas tributarias para determinar el monto a pagar por cada tributo a que se encuentre afecta la sociedad, la empresa individual de responsabilidad limitada o comerciante individual que actúe como deudor tributario.
12.1.9. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho comercial se relaciona con el derecho constitucional por que el artículo 71 establece que en cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
Derecho Societario
Otra rama dentro del derecho empresarial y derecho corporativo es el derecho societario, el cual también forma parte del derecho comercial o mercantil. Por lo cual a continuación desarrollaremos al derecho societario.
En lo que respecta a las sociedades es necesario precisar que en algún momento la Ley General de Sociedades no regulaba las sociedades civiles, ya que éstas sociedades eran reguladas por el Código Civil Peruano de 1936([10]), sin embargo, esto ya no ocurre por lo que todas las sociedades son reguladas por la Ley General de Sociedades. Es decir, al haber sido derogado el Código Civil Peruano de 1936, en lo relativo a las sociedades civiles lo que ha ocurrido ha sido una descodificación([11]) ([12]) del Código en mención, el cual se encuentra abrogado([13]).
Otro tema de especial importancia es el caso de las fusiones([14]) y de las escisiones([15])() sobre todo el caso de las escisiones por que tiene especial importancia dentro del derecho societario y dentro derecho tributario, es decir, puede incentivarse la inversión privada ya que la empresa desdoblada en bloques patrimoniales puede merecer un tratamiento legal con mayores beneficios para los agentes económicos. En este caso se puede apreciar como el derecho societario es de vital importancia estudiarlo junto con el derecho tributario. Este ejemplo es de vital importancia para poder comprender que el derecho empresarial favorece la inversión privada por parte de los agentes económicos y que el derecho no puede aplicarse en sus diferentes ramas por separado. La anterior Ley General de Sociedades no regulaba la escisión de sociedades, por lo que la escisión sólo se encontraba regulada en la legislación tributaria y en la legislación registral, es decir, en el derecho peruano el derecho tributario se encontraba mas desarrollado que el derecho societario en materia de escisiones, sin embargo, es necesario dejar constancia que con dicha ley se llevaron a cabo escisiones en el Estado Peruano. La nueva Ley General de Sociedades regula la escisión de sociedades que se aplica supletoriamente a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en lo referido a la escisión. Es decir, es posible inscribir en el Registro una escisión de una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada([16]).
Otro tema que merece especial importancia es que dentro del derecho societario es necesario tener en cuenta que las sociedades que más se han constituido y se constituyen son las sociedades anónimas y las sociedades comerciales de responsabilidad limitada. Dejando constancia que los tipos societarios consagrados en el derecho positivo del Estado Peruano son la sociedad anónima([17]), la sociedad comercial de responsabilidad limitada([18]), la sociedad civil([19]) (ordinaria y de responsabilidad limitada), la sociedad en comandita([20]) (simple([21]) y por acciones([22])), y la sociedad colectiva([23]). La nueva ley general de sociedades regula las sociedades, el contrato de consorcio y la asociación en participación, a diferencia de la anterior y primera ley general de sociedades en la cual sólo se regulaba las sociedades y la asociación en participación. Además aunque no forma parte del derecho societario es necesario tener en cuenta que en el Estado Peruano se constituyen empresas individuales de responsabilidad limitada([24]) con bastante frecuencia en cuyo caso la norma que se aplica no es la Ley General de Sociedades sino es el Decreto Ley 21621.
Sobre la sociedad anónima abierta no existe impedimento para constituirla con poco capital, pero en la práctica se constituye dicho tipos societario con grandes capitales, conforme se advierte en las inscripciones del Registro de Sociedades.
APUNTES DERECHO SOCIETARIO
Precisa Alfredo Ferrero Diez Canseco que para la elaborción de la nueva ley general de sociedades peruana de 1997 se revisó diversas legislaciones tales como la francesa, española, chilena y mexicana.
Asi; en Chile existe ley de sociedades anónimas que es de 1981, en España, la Ley de Sociedades Anónimas de 1990, en Francia, la Ley de Sociedades Anónimas de 1992, en España, la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada de 1995, es decir, si efectuamos un estudio comparativo podemos determinar que en el derecho societario de otros Estados existen leyes especiales para algunos tipos o formas societarias.
En el derecho societario peruano no existen normas especiales para cada tipo societario, sino que todas las sociedades se encuentran reguladas por la ley general de sociedades, por lo cual es necesario precisar que en no todos los Estados existe ley general de sociedades, por ejemplo Inglaterra no cuenta con una ley asi.. Por otro lado, en no todos los Estados existe Código de Comercio; por ejemplo, en Inglaterra no existe Código de Comercio, asi como ningún Código, conforme se determinó en otro trabajo de investigación anterior elaborado por el mismo autor del presente trabajo de investigación. En otros Estados también existe Código de Comercio, como el Código de Comercio de Colombia de 1971, el Código de Comercio de España de 1885, el Código de Comercio Honduras de 1950 y el Código de Comercio de México de 1934, entre otros.
En Inglaterra existe una ley de sociedades colectivas a la cual se conoce en dicho Estado como derecho codificado. Es decir, los Códigos de dicho Estado son distintos a los nuestros y en general son distintos a los Códigos Modernos o Contemporáneos o Especiales de la familia jurídica romano germánica.
Societario es la rama del derecho privado, de comercial y de empresarial que regula los tipos societarios. Esta rama del derecho también regula los siguientes contratos asociativos: el consorcio y la asociación en participación. Dejando constancia que no son los únicos contratos asociativos existentes en el derecho societario.
Podemos afirmar que societario es la rama del derecho mas importante de empresarial. Dentro de comercial también destaca en importancia societario.
La rama del derecho en mención ha sido estudiada como parte de comercial o mercantil, pero poco como parte de empresarial. Lo cual se advierte en los trabajos de investigación publicados. Societario en nuestro medio sólo en los últimos años ha merecido un estudio separado de otras ramas de comercial o mercantil.
A societario también se le conoce como derecho de sociedades, derecho de las sociedades, derecho de mercaderes o derecho del comercio.
Teniendo en cuenta que en el derecho de todos los Estados societario forma parte de comercial, nos referimos a continuación brevemente a ésta rama del derecho privado la cual es de vital importancia dentro de empresarial.
A comercial se le puede denominar como una rama especial del derecho privado, dejando constancia que civil es la rama común o general del derecho privado, la cual se aplica supletoriamente a las relaciones jurídicas ocurridas en el Estado Peruano. Por lo cual al derecho civil también se le conoce como derecho común. Civil y Comercial son las ramas principales del derecho privado.
Para Raúl Chanamé Orbe el derecho mercantil es la rama especial del derecho privado, con autonomía científica que regula aquellas instituciones destinadas a facilitar el tráfico económico y reforzar el crédito así como el ordenamiento positivo se plasme en un conjunto de normas que recogen tales instituciones, las que estarán tipificadas por las disposiciones de seguridad y celeridad que este tráfico exige.
Comercial es lo mismo que mercantil, sin embargo, no es la única área del derecho que se el conoce con mas de un nombre, ya que en nuestro medio se le conoce a empresarial como derecho de la empresa y como derecho de los negocios.
En el derecho comercial peruano en un inicio gran parte de la legislación comercial se encontraba agrupada en el Código de Comercio Peruano de 1902 (que es el segundo código de comercio peruano, dejando constancia que ambos Códigos de Comercio Peruanos tomaron como fuente el derecho positivo español, por lo cual cuando se estudia el derecho comercial peruano es necesario tomar en cuenta el derecho comercial español), luego ha ocurrido una descodificación en dicho Código, existiendo actualmente ley de títulos valores, ley general de sociedades, ley general del sistema concursal, ley del mercado de valores y ley de bancos entre otras normas de derecho comercial. No obstante que el Código de Comercio Peruano de 1902 se encuentra vigente. De todas estas ramas del derecho las ramas de comercial que mas han evolucionado mas en los últimos años dentro del mismo han sido concursal y societario.
Comercial se ubica dentro del derecho privado y se encuentra conformado por las siguientes ramas del derecho: societario, cartular, bursátil, concursal y bancario principalmente. Por lo cual es necesario precisar que concursal no se ubica dentro del derecho privado sino se ubica dentro del derecho público.
Comercial es el antecedente mas cercano a societario, ya que en un inicio se estudiaba a societario sólo como parte de comercial, lo cual se advierte en la bibliografía nacional y extranjera. Recién hace poco en nuestro medio se estudia a societario como una rama autónoma del derecho privado.
Debido a que comercial abarca varias ramas que son del derecho privado y del derecho público es difícil de ser definido. Sin embargo, existen muchas definiciones de derecho comercial pero pocas de empresarial y menos de societario. En un libro anterior del mismo autor del presente trabajo de investigación sólo se encontró dos definiciones de empresarial y una de las cuales consideraba al derecho empresarial como parte del derecho privado, con cuya definición no estamos de acuerdo. En lo que respecta al derecho societario no se encontró definiciones no obstante que las fuentes de información consultadas fueron nacionales y extranjeras. Es decir, societario no ha merecido definiciones por parte de los tratadistas.
En un inicio comercial ha sido estudiado a nivel de familias jurídicas o sistemas jurídicos en el derecho de los diferentes Estados, pero en la actualidad han sido abandonados esta clase de estudios por que ya no existe en nuestro medio Código de Comercio totalmente vigente, sino que en el derecho peruano existen muchas leyes especiales dentro del derecho comercial, entre las cuales destacan la ley general de sociedades, ley de títulos valores, ley general del sistema concursal, ley del mercado de valores, entre otras normas de comercial. Quedando en el Código de Comercio pocas materias vigentes entre las cuales destaca el derecho de seguros, materia que también es regulada por la ley de bancos.
En nuestro medio societario se encuentra estudiado como parte de empresarial y como parte de comercial.
A partir del Código de Comercio Peruano de 1902 la legislación societaria ha sido la siguiente: primero se encontraban reguladas las sociedades en el Código de Comercio, las sociedades civiles se encontraban reguladas en el Código Civil Peruano de 1936, luego aparece la primera ley general de sociedades y luego la segunda y actualmente vigente ley general de sociedades. Es decir,. En el Estado Peruano sólo han regido dos leyes generales de sociedades, la primera que tuvo un texto único ordenado y la actual que ha tenido pocas modificaciones.
En el derecho positivo de cada Estado se establecen distintos tipos societarios, es decir, en no todos los Estados se encuentran establecidos los mismo tipos o formas societarias, en tal sentido en el derecho positivo peruano se encuentran establecidos los siguientes tipos societarios: la sociedad anónima, la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedades civiles, la sociedades en comandita y la sociedad colectiva. De estos tipos o formas societarias. las sociedades que mas se constituyen en el Estado Peruano son la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada. El tipo o forma societaria que mas se ha estudiado y mas se estudia en el Estado Peruano es la sociedad anónima cuyo capital se encuentra dividido en acciones. Con la nueva ley general de sociedades la sociedad anónima es de tres clases: ordinaria, abierta y cerrada. Con la anterior ley general de sociedades la sociedad anónima sólo era de una clase. En algunas oportunidades la sociedad anónima tiene directorio, siendo el único tipo o forma societaria que en algunas oportunidades tiene directorio.
Dentro de societario son de especial importancia el rol que cumplen las sociedades en el desarrollo de los agentes económicos, el capital social y su relación con los aportes efectuados por los socios, los convenios colectivos entre socios y entre estos y terceros, las acciones, los actos jurídicos sobre las acciones, la adquisición por la sociedad de sus propias acciones, la junta general de accionistas, los procesos judiciales derivados de la ley general de sociedades, el directorio, las utilidades, los pagos a cuentas de las utilidades, la modificación del estatuto, el aumento y la reducción de capital, la emisión de obligaciones, reorganizaciones de sociedades (dentro de la reorganización de sociedades adquieren especial importancia la escisión y la fusión de sociedades), disolución, liquidación y extinción de sociedades.
La anterior ley general de sociedades ni el reglamento del registro mercantil regulaban la escisión de sociedades. Siendo esta una novedad de la nueva ley general de sociedades y del reglamento del registro de sociedades del 2001. Antes de la actual ley general de sociedades la escisión de sociedades sólo era regulada por la legislación tributaria, es decir, en la escisión tributario se encontraba mas desarrollado que societario. La escisión no obstante no estar regulada en la anterior ley general de sociedades ocurría en la práctica, lo cual se advierte en las publicaciones que se efectuaban en los principales diarios del Estado Peruano. Otra novedad de la actual ley general de sociedades es la figura del consorcio que no estaba regulado por la anterior ley general sociedades. Resulta una novedad del reglamento del registro de sociedades respecto del reglamento del registro mercantil la regulación de la reserva de denominación o razón social.. Es decir, la nueva ley general de sociedades tiene muchas novedades, las cuales merecen un estudio que rebasa los límites del presente trabajo de investigación.
La palabra socio es una palabra genérica en tanto que son palabras específicas accionista y participacionista, es decir, la palabra socio tiene un alcance mayor que las palabras accionista y participacionista. Las participaciones así como sus actos secundarios corren registradas en el registro de sociedades y las acciones así como sus actos secundarios corren registrados en la matrícula de acciones. La palabra socio no es de aplicación a los integrantes de las asociaciones por que a los integrantes de las asociaciones no se les llama socios sino asociados.
Las sociedades también son estudiadas dentro de otro tema mas amplio que consiste en el estudio de las personas jurídicas. A las personas jurídicas en otros Estados se les conoce como personas morales, místicas o sociales. A la persona jurídica en la edad media se le conocía como persona ficta. En nuestro medio se les conoce como personas jurídicas. Por lo cual es necesario precisar que no todas las sociedades son personas jurídicas, es decir, existen sociedades que son personas jurídicas y además sociedades que no son personas jurídicas, dejando constancia que las sociedades que si son personas jurídicas son las que corren registradas en el registro y las sociedades que no son personas jurídicas son las sociedades que no corren registradas en el registro. El artículo 6 de la ley general de sociedades establece que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción. El primer párrafo del artículo 77 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley. Además de las sociedades existen en el derecho peruano otras personas jurídicas que son la asociación, el comité, la fundación, las comunidades campesinas, las cooperativas, la empresa individual de responsabilidad limitada y las personas jurídicas de derecho público entre las cuales destacan las universidades. De estas personas jurídicas la asociación, el comité, la fundación y las comunidades campesinas y nativas (al menos en parte en lo que se refiere a comunidades campesinas y nativas) son reguladas por el Código Civil Peruano de 1984, las cooperativas son reguladas por la ley de cooperativas, la empresa individual de responsabilidad limitada es regulada por la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada y las personas jurídicas de derecho público interno son reguladas por cada norma que crea cada persona jurídica de derecho público. Las asociaciones son de diversos tipos entre las cuales destacan la asociación civil y la asociación religiosa. También es necesario tener en cuenta a las ONGS que en nuestro medio se registran como si fuesen asociaciones y en un registro administrativo, sin embargo, no son asociaciones, ni comités, sino que son personas jurídicas diferentes a otras del derecho peruano.
Luis Diez Picazo y Antonio Gullón definen la persona jurídica como las realidades sociales a las que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de sus elementos componentes, sujeto de derechos y deberes y con una capacidad de obrar en el tráfico por medio de sus órganos o representantes.
Dentro de las personas jurídicas existe un tema estudiado a nivel mundial que es de especial importancia el cual consiste en la doctrina del levantamiento del velo, que quiere decir que la responsabilidad limitada de persona jurídica queda dejada de lado cuando la sociedad o sus socios abusan de la personalidad jurídica en perjuicio de terceros o de otros socios de la misma persona jurídica. La doctrina del levantamiento del velo que consiste en rasgar el velo de la persona jurídica ha sido bastante desarrollada por parte de la jurisprudencia española y también por la doctrina del mismo Estado. El autor que ha desarrollado el tema de la doctrina del levantamiento del velo es el español Ricardo de Angel Yagues que en su libro sobre la doctrina del levantamiento del velo comenta resoluciones que se pronuncian sobre el mismo tema. Dejando constancia que la doctrina del levantamiento del velo sólo puede efectuarse a las sociedades registradas y no a las sociedades no registradas, por que en las sociedades irregulares la responsabilidad ya es ilimitada conforme al artículo 424 de la ley general de sociedades. Rodrigo Uría precisa que la doctrina del levantamiento del velo se desarrolló esencialmente con motivo de un famoso proceso donde un juez español, en el año 1948, en nombre de los acreedores españoles levantó el velo de una persona jurídica de un gran grupo transnacional y declaró la quiebra de todos los socios e incluso ocupó físicamente los activos de las sociedades. Precisa el mismo autor que desde entonces hasta aquí, la teoría del levantamiento del velo se utiliza con gran éxito. Precisa que pueden haber casos excepcionales de abuso de la personalidad jurídica que justifica la aplicación del levantamiento del velo, aunque sea de una manera restrictiva. Aplicar la doctrina del levantamiento es una labor bastante delicada por que se deja de lado la responsabilidad limitada de los socios al aporte efectuado. Es decir, aplicar sin restricciones la doctrina del levantamiento del velo puede ocasionar serios inconvenientes y disminuir la inversión por parte de los agentes económicos. Para poder aplicar la doctrina del levantamiento del velo se tiene que cuestionar la responsabilidad limitada de los socios. En tal sentido resulta cuestionable que a la sociedad colectiva se aplique la doctrina del levantamiento del velo que consiste en rasgar el velo de la persona jurídica, por que en este tipo o forma societaria los socios responden ilimitadamente y no sólo por los aportes. Es decir, la doctrina del levantamiento del velo trae inconvenientes a los socios y a las sociedades, por que pone fin a la responsabilidad limitada al aporte, es decir, a la responsabilidad que consiste en responder sólo hasta el aporte, en tal sentido es necesario una cuidadosa aplicación de dicha doctrina del derecho, por parte de los operadores jurídicos, para no ocasionar inconvenientes a la inversión privada. La doctrina del levantamiento del velo debe ser estudiada como un supuesto de aplicación excepcional y no como la regla en el derecho. Como tópico de real trascendencia es necesario dejar claramente establecido que la doctrina del levantamiento del velo no es de aplicación sólo a las sociedades, sino es de aplicación a todas las clases de personas jurídicas, entre las cuales citaremos a la asociación y a las cooperativas.
Las personas jurídicas son de dos clases: personas jurídicas de derecho privado y de derecho público. Las personas jurídicas de derecho público se clasifican en personas jurídicas de derecho público interno y de derecho público externo. Las personas jurídicas de derecho privado se constituyen por la inscripción en el registro y las personas jurídicas de derecho público interno se constituyen por su ley de creación. Las sociedades registradas son personas jurídicas de derecho privado. El segundo párrafo del artículo 76 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la persona jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación
En nuestro medio existen muchas sociedades constituidas como si fueran asociaciones. La sociedades son constituidas para lucrar por parte de los socios, lo que no ocurre con las personas jurídicas reguladas por el Código Civil Peruano de 1984.
Las personas jurídicas forman parte de otro tema mas amplio que es el de los sujetos de derecho que son: el concebido, la persona natural, la persona jurídica y los entes autónomos entre los cuales destacan las sociedades no registradas. Clasificación que no es de válida para todos los Estados, ya que en el derecho extranjero se aprecia que no son los mismo sujetos de derecho.
El término persona jurídica se confunde mucho con la persona colectiva, sin embargo, no son lo mismo por que el estudio de la persona colectiva no comprende el estudio de la empresa individual de responsabilidad limitada. En el derecho de algunos estados la persona colectiva es exactamente lo mismo que la persona jurídica.
En el estudio de societario es necesario tener en cuenta la ley general de sociedades y también parte del derecho registral, que consiste en el estudio del derecho registral mercantil cuyo derecho positivo se encuentra contenido en el reciente Reglamento del Registro de sociedades que fue aprobado con motivo de la nueva ley general de sociedades y que tiene como su antecedente inmediato al Reglamento del Registro Mercantil. Es decir, dentro de societario resulta importante el estudio de registral, y específicamente de registral mercantil. En tal sentido un estudio serio de societario no puede dejar de lado el estudio del reglamento del registro de sociedades que es un reglamento registral especial, al igual que también son reglamentos registrales especiales: el reglamento del registro de testamentos, reglamento de inscripciones, reglamento del registro general de pesquería, reglamento del registro público de contratistas y de contratos petroleros, reglamento de inscripciones del registro predial de pueblos jóvenes y urbanizaciones populares, el reglamento de inscripciones de la sección especial de predios rurales del registro de la propiedad inmueble, el reglamento del registro de propiedad vehicular y el reglamento del registro de predios. Sin embargo, el estudio del derecho registral mercantil no implica el estudio de todo el derecho registral, por que el derecho registral tiene otras ramas del derecho, entre las cuales destaca el derecho inmobiliario. Es decir conocer registral mercantil no implica conocer todo registral, por que éste no se limita al estudio del registro de sociedades.
Societario se relaciona con bursátil cuando la sociedad anónima tiene acciones inscritas en bolsa. Es decir, un estudio serio de societario no puede dejar de lado el estudio de bursátil. Esta rama del derecho comercial no ha sido muy estudiado por parte de los tratadistas, es decir, existe poca bibliografía sobre bursátil. En nuestro medio no existen libros recientes que traten sólo sobre el derecho bursátil. La norma que regula bursátil en el Estado Peruano es la ley del mercado de valores. Dejando constancia que bursátil en nuestro medio casi ha desarrollado sólo como legislación. Empresarial abarca societario, cartular, bursátil, bancario, aduanero, marcario, patentes, concursal, laboral, tributario, garantías, procesal civil, derecho penal de la empresa, derecho constitucional económico, derecho regulador, telecomunicaciones, economía del sector eléctrico, infraestructura y electricidad, transporte y saneamiento, entre otras ramas del derecho. Comercial también forma parte de empresarial, es decir, societario forma parte de empresarial. De estas ramas del derecho las mas estudiadas son societario, cartular, concursal, tributario y laboral.
Otro tema dentro de societario que es de vital importancia es la concentración empresarial que puede ser con pérdida de personalidad jurídica en el caso de la fusión y sin pérdida de personalidad jurídica en el caso del consorcio y la asociación en participación. Las fusiones y las escisiones es necesario que sean estudiadas tomando en cuenta tributario, para maximizar el resultado de los agentes económicos.
La fusión es la figura inversa a la escisión y permite la concentración de grandes capitales, eliminando en algunos supuestos la competencia.
La escisión de sociedades permite la distribución de mercados, menos pago de tributos, entre otras ventajas, dejando constancia que la escisión también permite maximizar las utilidades de la empresa.
No sólo las sociedades pueden ser materia de escisiones y de fusiones, sino también las empresas individuales de responsabilidad limitada y otras personas jurídicas. Por lo cual pueden ser materia de escisiones las empresas individuales de responsabilidad limitada y las asociaciones. También son de aplicación estos conceptos a los entes autónomos, en tal sentido respecto de los ministerios puede realizarse escisiones. Los entes autónomos de derecho público no han sido estudiado por parte de los tratadistas.
En nuestro medio no se dictan maestrías en societario, siendo estudiada esta rama del derecho empresarial a nivel de post grado en las maestrías de derecho empresarial y en las maestrías en civil y comercial. Societario también se estudia en los programas de especialización en derecho empresarial. En nuestro medio no se dictan maestrías en derecho privado ni tampoco en derecho público.
En nuestro medio tampoco se dictan cursos de especialización en societario, los cuales son de especial importancia dentro del derecho empresarial.
Societario al igual que empresarial es necesario que sea estudiado no sólo por abogados, sino también por contadores, economistas, administradores de empresas, ingenieros industriales e ingenieros económicos.
Es necesario que societario sea estudiado teniendo en cuenta el derecho tributario para poder maximizar los resultados de los agentes económicos.
Societario también debe ser estudiado cuando se estudia la compra venta de empresas.
Las sociedades se clasifican en sociedades con responsabilidad limitada y sociedades con responsabilidad ilimitada. Dentro de las primeras destaca la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, y dentro de las segundas destaca la sociedad colectiva.
Para constituir una sociedad en el Estado Peruano se requieren como mínimo dos personas, mientras que con la anterior ley general de sociedades se requería mínimo tres personas para constituir una sociedad anónima. El artículo 4 de la ley general de sociedades establece que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Además se precisa que si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de este plazo. En el mismo artículo se precisa que no es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente en la ley.
La sociedades tienen dos formas de constituirse que son simultánea y sucesivamente. La constitución simultánea ocurre en todos los tipos o formas societarias, mientras que la constitución sucesiva ocurre sólo en la sociedad anónima. Es decir, la sociedad anónima puede constituirse en forma simultánea y en forma sucesiva. Dejando constancia que la mayor parte de las sociedades anónimas constituidas en nuestro medio son sociedades anónimas constituidas simultáneamente. En tal sentido podemos afirmar que en nuestro medio son pocas las sociedades anónimas constituidas en forma sucesiva. El artículo 3 de la nueva ley general de sociedades establece que la sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. En el mismo artículo se precisa que la sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto.
Los aportes son de dos clases: aportes dinerarios, cuando el aporte es en dinero y aportes no dinerarios cuando el aporte no es en dinero, pudiendo ser el aporte en muebles (vehículos, escritorios, buques, aeronaves, embarcaciones pesqueras, etc), o en inmuebles (terrenos, casas, departamentos, etc), o en bienes incorporales como patentes, marcas o derechos de autor.
El problema de los aportes de los vehículos ha sido solucionado con el Reglamento del Registro de Sociedades, que en el inciso c del artículo 35 establece que si aporte es de bienes registrados, se considera aportado con la inscripción de la transferencia a favor de la sociedad en el registro respectivo. Se precisa que si los bienes están registrados en la misma oficina registral del domicilio de la sociedad, un registrador se encargará de la calificación e inscripción simultánea en los distintos registros, siempre que el Diario lo permita. Además se establece que si el aporte es de bienes registrados en un registro distinto al del domicilio de la sociedad, deberá inscribirse previamente la transferencia en aquél registro. Consideramos adecuada esta solución la cual no sólo es aplicable al aporte de vehículos sino también al aporte de participaciones de sociedades cuyo capital se encuentre dividido en participaciones, al de buques, aeronaves y embarcaciones pesqueras. Lo cual es adecuado por que se asegura en beneficio de terceros y de los propios socios de la sociedad la efectividad del aporte. Es decir, cuando un tercero quiera embargar un vehículo o unas participaciones sociales se podrá realizar, lo que no ocurriría si la transferencia por aportes no habrían sido registrados en el registro. En tal sentido se justifica que cuando el bien aportado corre registrado en otra oficina registral el aporte se registre primero y posteriormente la constitución de sociedad, el aumento de capital o el pago del aporte. El aporte de bienes registrados no se encontraba regulado adecuadamente en el reglamento del registro mercantil, por lo cual podemos afirmar que la regulación actual constituye un avance dentro del derecho registral mercantil peruano. Otros supuestos en los cuales se aportan bienes registrados es cuando se aporta acciones de las sociedades cuyo capital se encuentra dividido en acciones, entre las cuales destaca notoriamente las sociedades anónimas, sin embargo, en dicho supuesto no es de aplicación el reglamento del registro de sociedades, por que las acciones no se registran en el registro de sociedades, sino se registran en la matrícula de acciones de cada sociedad. El artículo 91de la ley general de sociedades establece que la sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones. En tal sentido los embargos sobre acciones se registran en la matrícula de acciones.
Los accionistas se clasifican en accionistas de mando y accionistas rentistas. Los que adquieren acciones en bolsa generalmente son accionistas rentistas, sin embargo, nada impide que en bolsa aparezcan accionistas de mando. Los accionistas de mando son los accionistas que tienen en sus manos el control de la sociedad. Para Alfredo Ferrero Diez Canseco los accionistas se dividen en: accionistas de mando o gestión, accionistas rentistas y accionistas mercaderes. Los accionistas de mando o gestión son los que se encuentran interesados en participar activamente en la dirección y administración de la empresa a través de los órganos sociales, a estos accionistas los podemos calificar como promotores de la actividad empresarial y que tienen ánimo de permanencia en la sociedad. Los accionistas rentistas a los cuales también se les llama accionistas de colocación, tienen interés en invertir su capital en la forma mas conveniente para obtener un dividendo; los accionistas rentistas no están muy interesados en la gestión de la sociedad. Los accionistas jugadores o mercaderes según denominación de Joaquín Garrigues también llamados de especulación o nómades, que compran y venden las acciones para ganar con la diferencia en el valor de las mismas.
Otro tema de especial importancia dentro de societario es que las acciones son de dos clases que son: las acciones con derecho a voto y acciones sin derecho a voto. Temas que se encuentran regulados del artículo 94 al 97 de la ley general de sociedades.
En España se permite constituir sociedades unipersonales a partir del año 1995.
Es necesario precisar que es de especial atención las empresas del Estado en el derecho de cada Estado, a las cuales son también de aplicación las normas contenidas en la ley general de sociedades.
En el derecho societario peruano las sociedades se clasifican en sociedades ordinarias y sociedades especiales. Se denomina sociedades ordinarias a las cuales no es aplicación leyes especiales y se denomina sociedades especiales a las cuales son de aplicación leyes especiales. En tal sentido son consideradas sociedades especiales los bancos, las entidades prestadoras de servicios, las agencias de bolsa, empresas aseguradoras, entre otras sociedades especiales. Es decir, estudiar el derecho positivo societario no quiere decir estudiar sólo la ley general de sociedades, sino implica estudiar otras normas especiales entre las cuales destaca la ley del sistema financiero, de seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros. El presente trabajo de investigación no constituye un estudio positivista por que no se rinde culto a la ley y por que no se estudia sólo la ley, sino que la ley es una fuente del derecho en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica, para agregar algo en lo que se refiere al derecho comparado.
Por lo cual para constituir algunas sociedades se requiere autorizaciones especiales entre las cuales destacan las autorizaciones para constituir empresas del sistema financiero.
Las sociedades se clasifican en sociedades de personas y sociedades de capitales. Es sociedad de personas la sociedad colectiva y es sociedad de capital la sociedad anónima. Rodrigo Uría considera que existe una clara tendencia a la desaparición de las sociedades de personas. En la actualidad las sociedades que mas se constituyen son sociedades de capitales. Para Ulises Montoya Manfredi en las sociedades de capitales los socios sólo están obligados a bienes que se obligaron a entregar a la compañía, no asumiendo otra obligación. El mismo autor precisa que en las sociedades de personas, los socios se conocen, contratan en atención a las calidades personales que recíprocamente se reconocen, se obligan en forma personal e ilimitadamente y en algunos casos solidariamente con la sociedad, no pueden ceder su participación sin el consentimiento de todos y la dirección de la empresa debe quedar en manos de ellos. Pamela Abdala precisa que las características de las sociedades de personas que sacamos de la precedente definición son en primer lugar, la cualidad personal del socio participante, su responsabilidad ilimitada, es decir, no responde exclusivamente con su aporte sino que con todo su patrimonio, no existe libre transmisibilidad de la participación y es básico que quienes ejerzan la dirección de esta sociedad gocen de calidad de socio.
En el vocabulario jurídico realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó que sociedad es el contrato por el cual dos o mas personas, convienen en poner una cosa en común, con el objeto de realizar beneficios y repartirlos entre si. Además se precisó que el contrato de sociedad exige para su existencia: 1) que cada uno de los socios efectúe un aporte; 2) que todos tengan participación en los beneficios; 3) que cada uno de ellos contribuya a las pérdidas, 4) que tengan voluntad de tratarse como socios (affectio societatis), es decir, con la posibilidad de participar en cierto pie de igualdad en la obra emprendida en común. También se precisó que es la persona jurídica que nace del contrato de sociedad y es considerada propietaria del patrimonio social. Sydney Bravo Melgar precisa que la sociedad en su noción comercial es el contrato mediante el cual dos o mas personas ejercitan en común una actividad comercial de producción de bienes o de servicios, o intermediando en la circulación de los bienes, en el transporte, seguros, etc, acordando distribuirse las utilidades y pérdidas en proporción al resultado de las negociaciones, según convenio y en su defecto aplicando la ley.
Los tratadistas no se han puesto de acuerdo si la sociedad es un contrato o no. El artículo primero de la nueva ley general de sociedades no precisa si la sociedad es un contrato, mientras que la anterior ley general de sociedades definía a la sociedad como un contrato, denominándolo como contrato de sociedad. Es decir existen dos corrientes que son la corriente contractualista y la corriente institucionalista. Por la corriente contractualista la sociedad es un contrato y por la corriente institucionalista se niega el carácter de contrato a la sociedad. Oswaldo Hundskopf precisa que la sociedad nace de un contrato.
El artículo 9 de la ley general de sociedades establece que la sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar además, un nombre abreviado.
El artículo 19 de la ley general de sociedades establece que la duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. En el mismo artículo se establece que salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho. En la práctica conviene constituir sociedades con plazo indeterminado para evitar que la sociedad se disuelva de pleno derecho.
El artículo 46 de la nueva ley general de sociedades establece que las copias certificadas a que se refiere dicha ley pueden ser expedidas mediante fotocopias autenticadas por notario o por el administrador o gerente de la sociedad, según el caso, con las responsabilidades de ley. En el mismo artículo se establece que las copias certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser certificadas por notario. Es decir, con la nueva ley general de sociedades se permite que los administradores o gerentes de las sociedades expidan copias certificadas, lo que no permitía la anterior ley general de sociedades, lo cual facilita la realización de las actividades de la sociedad.
Federico de Castro y Bravo precisa que la sociedad anónima ha sido y es el mejor instrumento del capitalismo moderno. Precisa el mismo autor que la persona jurídica puede estar puesta al servicio de los poderosos intereses económicos.
En doctrina se discute la responsabilidad penal de la persona jurídica, nosotros somos del criterio que la persona jurídica puede ser sancionada penalmente. El artículo 27 del Código Penal Peruano de 1991 establece que el que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada. Es decir, resulta una novedad la norma introducida por el Código Penal Peruano de 1991 respecto del Código Penal Peruano de 1924. Lo cual si bien es una norma en contra de las personas jurídicas, también es una norma que esperamos ponga fin a los delitos cometidos por parte de las personas jurídicas. Somos del criterio que esta norma no es lo suficientemente clara, por lo cual debe ser modificada aclarando los alcances de la misma. Es un tema trabajado mundialmente que en la actualidad está evolucionando con mayor rapidez que a nivel nacional. Dentro del derecho empresarial este tema es de especial importancia en lo que se refiere a la responsabilidad penal de los agentes económicos.
En el derecho comercial peruano no se establecen topes para las sociedades, pero en el derecho comercial español si se establecen topes para las sociedades. En tal sentido las sociedades anónimas están reservadas para las sociedades que tengan mayor capital. Sin embargo, en el Estado Peruano una empresa individual de responsabilidad limitada puede tener mas capital que una sociedad anónima, es decir en el Estado Peruano no existen topes para la constitución de sociedades. Rodrigo Uría precisa que los límites de capital se ponen por razones burocráticas.
Los casos de un accionista minoritario son dos: el supuesto del accionista que invierte en el mercado de valores y el accionista que tiene pocas acciones de una sociedad pequeña cuyas acciones no corren registradas en bolsa. Rodrigo Uría precisa que se desborda el campo del derecho societario y se ingresa en el derecho de los mercados de valores, que debe establecer reglas de información y transparencia pertinentes para las negociaciones de las compañías. Es decir, en algunos supuestos societario resulta insuficiente para cautelar los derechos del accionista minoritario, los cuales son cautelados por otra rama de comercial que es bursátil, el cual es conocido por pocos abogados en nuestro medio. En nuestro medio salta a la vista que bursátil es poco conocido por parte de los abogados, contadores, economistas, administradores de empresas, ingenieros industriales e ingenieros comerciales. El estudio de societario sin tener en cuenta bursátil resulta un estudio limitado o sin un campo de estudio completo por que bursátil es necesario para cautelar los derechos del accionista cuyas acciones corren inscritas en bolsa. Dejando constancia que no todas las acciones de las sociedades anónimas corren registradas en bolsa, sino sólo algunas acciones.
Alfredo Ferrero Diez Canseco precisa que entre la sociedad anónima abierta y la sociedad de accionariado difundido existe una relación de género y especie, es decir, la sociedad anónima abierta es el género y la sociedad de accionariado difundido es la especie. La sociedad anónima abierta también se encontraba regulada en la ley del mercado de valores, disposiciones que han sido derogadas por la ley general de sociedades.
La ley general de sociedades debe estar destinada a reducir los costos de transacción de los agentes económicos. En tal sentido cuando el derecho positivo societario de un Estado no reduce los costos de transacción debe ser modificado o sustituido para facilitar las inversiones por parte de los agentes económicos. En tal sentido cuando era demasiado oneroso efectuar una escisión la ley general de sociedades fue sustituida para permitir en la nueva ley general de sociedades efectuar escisiones. Sin embargo la escisión no fue la única causa para sustituir la ley general de sociedades. Si bien la actual ley general de sociedades reduce los costos de transacción, pero cuando no reduzca los costos de transacción deberá ser modificada o sustituida, lo cual ocurrirá dentro de algunos años, ya que el derecho positivo de los Estados en sus diferentes ramas tiende a ser sustituido por normas mas recientes con innovaciones legislativas mas acordes con la época de su aplicación.
El mercado de capitales se aplica en algunos supuestos a la sociedad anónima abierta y permite la reunión de grandes capitales que sin su participación lo mas probable es que no se hubiera podido acumular. En tal sentido el mercado de capitales facilita la inversión por parte de los agentes económicos materia que se estudia por parte del derecho bursátil.
Derecho Concursal
El derecho empresarial y derecho corporativo también agrupa al derecho concursal, por lo cual debemos desarrollar el mismo dejando constancia que el mismo forma parte del derecho comercial pero se ubica en el derecho privado.
El derecho concursal primero se denominó derecho de quiebras, tiempo en el cual rigió en el Estado Peruano en materia de quiebras la ley procesal de quiebras. Ahora se le denomina derecho concursal y tiene objetivos diferentes la ley general del sistema concursal.
Concursal forma parte de comercial, pero se ubica en el derecho público, por que es un derecho procesal, sin embargo concursal no ha sido estudiado por parte de los abogados procesalistas, sino que ha sido estudiado por parte de los abogados corporativos y por los abogados dedicados al quehacer empresarial.
En materia concursal la norma aplicable es la Ley General del Sistema Concursal, en la cual se regula todos los aspectos relacionados con el concurso de acreedores y la quiebra, dejando constancia que es una de las normas mas recientes dentro del derecho empresarial. Pero como norma principal es la mas reciente dentro del derecho empresarial.
El derecho concursal establece privilegios, los cuales son estudiados en el presente trabajo al momento de estudiar las garantías.
La ley general del sistema concursal establece que el objetivo del sistema concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.
El Código Penal Peruano de 1991 prevee y sanciona delitos relacionados con la quiebra del artículo 209 al 213.
En el derecho concursal es necesario el estudio del Tratado de Derecho Concursal de Pinkas Flint.
Derecho Procesal Civil
Dentro del derecho empresarial y corporativo, también se ubica el derecho procesal civil, el cual se ubica en el derecho público y lo desarrollaremos a continuación.
Carnelutti define al derecho procesal civil como el conjunto de normas que establecen los requisitos respecto del proceso. Para Couture el derecho procesal civil es la rama de la ciencia que estudia la naturaleza, el desenvolvimiento y la eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado proceso civil.
El proceso civil existió en el derecho romano, por lo cual podemos precisar que el derecho procesal tiene antecedentes muy antiguos y es una disciplina que ha merecido muchos estudios por parte de los tratadistas.
Los Códigos Procesales Civiles que han regido en el Estado Peruano son los siguientes Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, Código de Procedimientos Civiles de 1912 y Código Procesal Civil de 1993 el cual se encuentra vigente en la actualidad.
También forma parte del derecho empresarial el derecho procesal civil, por que es de vital importancia para la ejecución de las garantías constituidas a favor de las empresas.
Es decir, es de aplicación para las garantías de ejecución judicial, lo que no debe ocurrir en las garantías de ejecución extrajudicial como el fideicomiso en garantía y la carta fianza.
Del derecho procesal civil también son importantes para el derecho empresarial las medidas cautelares.
El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que son cuatro clases de medidas cautelares que son :
1) Medidas para futura ejecución forzada.
2) Medidas temporales sobre el fondo.
3) Medidas innovativas.
4) Medidas de no innovar.
De estas cuatro clases de medidas cautelares las mas utilizadas en nuestro medio son las dos primeras, es decir, las medidas cautelares mas utilizadas son la medida para futura ejecución forzada y medida temporal sobre el fondo. De las cuales las mas conocidas son el embargo y la anotación de demanda. A esta última medida cautelar se le conoce como inscripción de demanda.
El embargo se clasifica en embargo en forma inscripción y embargo sin inscripción. En tal sentido para el embargo en forma de anotación y para anotación de demanda es necesario tener en cuenta el derecho registral.
Sin embargo, es necesario precisar que el embargo en forma de anotación al igual que la anotación de demanda no impiden la transferencia del bien.
Es necesario precisar que el derecho de cada Estado establece distinta clasificación, en tal sentido podemos afirmar que en medidas cautelares el Código Procesal Civil Peruano de 1984 es un Código bastante avanzado.
Aparentemente el derecho procesal civil no forma parte de empresarial, lo que no es así, ya que todo abogado corporativo no puede dejar de lado el estudio del derecho procesal civil. En tal sentido en algunas maestrías se enseña derecho procesal civil.
Los procesos de ejecución se clasifican en dos clases que son: procesos ejecutivos y procesos de ejecución.
El Código Procesal Peruano de 1993 establece en su artículo 688 que sólo se puede promover ejecución en virtud de título ejecutivo y título de ejecución.
El artículo 693 del mismo Código establece que se puede promover proceso ejecutivo en mérito de los siguientes títulos:
1) Títulos valores que confieren la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia.
2) La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotaciones en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia.
3) Prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido.
4) Copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta.
5) Documento privado que contenga transacción extrajudicial.
6) Instrumento impago de renta de arrendamiento, siempre que el arrendatario se encuentre en uso del bien.
7) Testimonio de escritura pública.
8) Otros títulos a los que la ley da mérito ejecutivo.
Los principales principios procesales consagrados en el Código Procesal son los siguientes:
1) Principio de Impugnación Privada.
2) Principio de Dirección del Proceso.
3) Principio de Impulso del Proceso.
4) Principio de iniciativa de parte.
5) Principio de Conducta Procesal.
6) Principio de Inmediación.
7) Principio de Concentración.
8) Principio de Economía Procesal.
9) Principio de Celeridad Procesal.
10) Principio de Socialización del Proceso.
11) Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.
12) Principio de Vinculación.
13) Principio de Formalidad.
14) Principio de Doble Instancia.
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