Normas imperativas secundarias
Derogativa: Tienen por objeto abolir o dejar sin efecto una norma jurídica ya existente
Interpretativa: Son aquellas cuyo contenido aclara el sentido o alcance de otra norma.
Permisiva: Son aquellas que otorgan una concesión o permiso. La obligación consiste en abstenerse de las conductas que limitan el ejercicio de las acciones que se autorizan.
Las normas jurídicas imperativas secundarias están subordinadas a las primarias y solo dejan ver su contenido jurídico al relacionarse necesariamente con estas.
La derogativa se relaciona necesariamente con una derogada.
La interpretativa va ligada a la norma interpretada, y
La permisiva adquiere sentido al referirlas a normas primarias cuyo campo de acción limitan.
Coactivas o coercitivas
La coactividad tiene la característica que existe la posibilidad de ejercer la fuerza (coacción), para obtener el cumplimiento de la norma. Coactividad no es coacción, es la posibilidad de ejercer la fuerza
Tipos de Coacción (Fuerza)
Coacción jurídica pura o legal.
Se presenta cuando la NJ es autosuficiente, o sea, se basta asimismo, obteniendo sus efectos por sí sola.
Coacción sicológica
Consiste en castigar a quién incumple una norma, de manera tal, que las personas se sientan obligadas a cumplir por temor a que le sea aplicada la sanción.
Coacción física
Consiste en un mecanismo de sustitución, en virtud del cual se reemplaza al 1º obligado, que está rebelde, en el cumplimiento de su obligación, por otro u otros sujetos, que cumplen por él.
Con respecto a las características de coactividad, hay opiniones en el sentido de que no sería una característica propia de todas las normas jurídicas.
1º Argumento: Las normas jurídicas se cumplen generalmente en forma espontánea, por lo tanto, la aplicación de la coacción es algo extraordinario. Contra argumento: Esta crítica confunde la coactividad con la coacción, la norma "siempre es coactiva", en la medida que existe la posibilidad de hacerla cumplir por la fuerza. El hecho que en definitiva se ejerza o no, no le quita tal carácter.
2º Argumento, Existen algunas instituciones de derecho privado que no están provistas de coacción. (Básicamente en derecho de familia. Art. 133 los cónyuges tienen el derecho y deber de vivir en un hogar común…) Contra argumento: Esta crítica se contra argumenta indicando que, en este caso, no estamos frente a una norma jurídica propiamente tal, si no que, ante un deber moral, que en ciertas circunstancias puede producir consecuencias jurídicas, las cuales están respaldadas por la coacción.
3º Argumento: Señala que la coacción se aplica después de que un derecho ha sido violado, o sea, corresponde a los sujetos decidir si cumple o no una norma. Contra argumento: Esta opinión no contempla la coacción sicológica, que es previa al incumplimiento. En todo caso si la norma se incumple, el infractor va a estar obligado a indemnizar y esa obligación está amparada por la coacción.
4º Argumento: Se señala o se indica que en el Estado existe el poder para imponer coactivamente el cumplimiento de una norma. En consecuencia el Estado no puede estar sujeto a la coacción, ya que nadie puede ejercerla contra sí mismo. Contra argumento: En estos casos para poder accionar contra el Estado, este mismo, deberá indicar la forma en que deba procederse regulando la coacción pertinente.
c. Finalidad o valores de las normas jurídicas
(Orden; Paz; Justicia; Seguridad jurídica; Bien común)
1) Orden.
Consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeñen las funciones que les corresponden de acuerdo con los preceptos que rigen la organización y convivencia social.
2) Paz.
Es el estado de pública armonía y tranquilidad tanto en la esfera interna de una nación, como en el plano de las relaciones exteriores entre los estados.
3) Justicia.
Históricamente la justicia siempre se ha apreciado como el valor jurídico por excelencia y siempre se ha entendido en relación directa con las ideas de igualdad, proporcionalidad o armonía.
Sin embargo, partiendo de esa idea lo que se entiende como justo puede variar, por ejemplo, se puede entender que es justo el dar a cada uno lo mismo o según sus méritos o según sus contribuciones o sus necesidades o su cargo, etc., expresiones que son incompatibles entre sí, pero comparten un principio básico que consiste en que las personas de una misma categoría deben ser tratadas de igual modo. Es por ello que la expresión justicia da origen a diferentes acepciones
Justicia como virtud moral. Aquí se considera subjetivamente como una cualidad moral y/o disposición virtuosa de la voluntad del sujeto.
ULPIANO: Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es suyo.
STO. TOMAS DE AQUINO: Es el hábito según el cual uno con constante y perpetua voluntad da a cada cual su derecho
Justicia como un orden objetivo.
Desde este punto de vista se identifica justicia, como ordenamiento jurídico y se refiere a la existencia en la comunidad de un conjunto de condiciones que aseguren que cada uno tenga, dé y reciba lo que le corresponde, considerando al individuo en sí mismo como en sus relaciones con la comunidad.
DANTE ALIEGHERI: Justicia es la real y personal proporción que existen entre los hombres, relativo a las cosas y a las personas, la cual conservada, conserva la sociedad y si es alterada la destruya.
Justicia como ideal.
En la realidad existen una multiplicidad de ideas de justicia y ello es consecuencia de las variaciones que experimenta la intuición humana, para comprenderla y realizarla en determinadas circunstancias históricas, es por ello que en general se suele indicar que la justicia como ideal consiste en un orden social equitativo, que sirva de fundamento al derecho.
4) Clasificación de justicia
Justicia general o legal. Esta tiene por objeto el bien común imponiendo a los miembros de la comunidad la obligación de cooperar con el progreso y bienestar de esta. Aquí lo "suyo" de la comunidad es todo lo que a ella pertenece, con el medio necesario para obtener el bienestar social. En consecuencia cada individuo debe cumplir con sus obligaciones para con la comunidad. (El individuo a la autoridad)
Justicia conmutativa o contractual o de cambio. Esta asegura al sujeto un respeto en la equivalencia de las prestaciones, entre dos o más personas, garantizando a cada uno lo que le corresponde en el plano de la igualdad aritmética. Esto de dar a cada uno lo "suyo" de cada parte, es lo que equivale a lo que recibe de la otra, si ello no se produce, se genera una desproporcionalidad en las prestaciones, es decir es un enriquecimiento sin causa, que en general se encuentra sancionado por la ley.
Justicia distributiva. Esta tiene por objeto distribuir entre los miembros de la comunidad los beneficios, los cargos y las cargas, en proporción a factores tales como sus méritos, sus necesidades, capacidades, en definitiva al lugar que ocupan en la sociedad. Aquí lo "suyo" de cada individuo es la parte que le debe ser asignada en proporción a su situación real, en los bienes, cargos y cargas públicas.
Justicia social. Este es un término moderno creado por la doctrina existiendo una gran discusión en cuanto a su concepto, aún cuando se señale que su contenido se encuentra en la conciencia de todos. Al respecto Hübner señala que el fin propio y específico de la justicia social, es lograr una distribución más equitativa de los bienes y las rentas, una relación más humana en las interrelaciones entre capital y trabajo y en general un trato hacia todo miembro de la sociedad cualquiera que sea su jerarquía que corresponda a su dignidad de persona.
En el ámbito laboral, la percepción del respeto hacia otra persona es subjetiva. Lo "suyo" de cada persona es lo que necesita espiritual y materialmente para vivir y desarrollarse de acuerdo a su dignidad de ser humano
d. Seguridad Jurídica.
Es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que si estos llegan a producirse, le serán garantizadas por la sociedad, protección y reparación.
Jorge Millas. Señala que la seguridad jurídica es el único fin o valor propiamente jurídico ya que el ordenamiento legal solo es condición necesaria para realizar la seguridad. Para Millas, la seguridad jurídica como valor del derecho, no es la seguridad metafísica del místico número de la sicología del hombre equilibrado, ni la materia del hombre de fortuna, sino la de quién conoce o puede conocer lo previsto como mandato, prohibido o permitido por el poder público, respecto de una persona para con los demás y de los demás para con uno.
En definitiva la seguridad jurídica es un valor de situación. La situación del individuo como sujeto de relaciones sociales cuando sabiendo o pudiendo saber cuales son las normas jurídicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplan, tenemos así entonces:
Seguridad en sentido objetivo, aquí se confunde con la existencia de una organización social: tribunales, fiscalías, policía, y además,
Seguridad en sentido subjetivo, por la convicción que tiene una persona de que la situación que goza no será modificada por una acción contraria a los principios que rigen la vida social.
1) Aplicaciones de la seguridad jurídica en el ordenamiento jurídico nacional
1º La presunción de conocimiento de la Ley
CC Art. 8 "Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia"
CC Art. 7 i 1º "La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el diario oficial y desde la fecha de este, se entenderá, conocida de todos y será obligatoria". Este principio de presunción de derecho, significa que no admite prueba en contrario, por lo tanto, es coacción pura o legal.
2º El principio de reserva o legalidad penal
C80 Art. 19 # 3 "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley, promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado".
3º La cosa juzgada
CPC Art. 175 "Es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias, cuando están firmes o ejecutoriadas".
Sentencias definitivas. Son aquellas que ponen fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que a sido objeto del juicio.
Sentencias interlocutorias. Son las que fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o resuelven sobre algún trámite que deba servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva e interlocutoria.
Incidente. Cuestión accesoria al juicio, que requiere de un pronunciamiento especial del tribunal.
Una sentencia está firme o ejecutoriada (Imposible modificar el fallo) en las siguientes situaciones:
Cuando no admite recursos en su contra.
Cuando admitiéndolos no han sido interpuestos dentro del plazo contemplado por la ley.
Cuando admitiéndolos han sido interpuestos dentro del plazo legal y han sido resueltos.
Efecto de cosa juzgada tiene dos aspectos:
1) La acción de cosa juzgada (demanda): corresponde a la parte que ha obtenido en un juicio (el que ganó) y persigue que esta tenga el cumplimiento de lo resuelto.
2) La excepción de cosa juzgada: corresponde a las partes que han intervenido en un juicio y pretende evitar una nueva discusión sobre la materia, que ya ha sido resuelta, cuando se presenta la triple identidad:
Identidad legal de persona
Identidad de objeto pedido
Identidad de causa de pedir
4º La irretroactividad de la ley.
La ley solo puede disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo
5º La prescripción extintiva
Es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales.
e. Bien común
Conjunto de condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad, pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo, que facilite a las personas humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente.
Características:
Totalidad: El bien común, es el bien del todo y de las partes, formando una unidad intercomunicable y solidaria.
Igualdad proporcional: Significa que el bien común se comunica a cada persona en una escala variable, en proporción a sus aptitudes y responsabilidades.
Categorías de bienes:
Valores de justicia y caridad: Demandan que el estado promueva la libertad, la paz, fraternidad, solidaridad y justa convivencia de todas las personas, garantizando el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Valores y bienes de la cultura: Bienes de la educación, el progreso científico y tecnológico, desarrollo de las artes y en general la formación de un ambiente que asegure y estimule la creatividad y el desarrollo del espíritu.
Bienes materiales y económicos: Cuya producción y distribución debe estar organizada de una manera tal que beneficie la comunidad.
f. Sanción
Existen distintos tipos de sanciones "Ver consecuencia jurídica de la relación jurídica"
Capítulo VIII, letra C, número 6.
Williams:"Conjunto unitario jerárquicamente estructurado, dinámico, coherente y pleno de normas jurídicas que rigen en un territorio determinado y durante un tiempo dados"
A. Características
(Jerarquía; Unidad; Dinamismo; Plenitud; Coherencia).
Jerarquía:
Un orden jurídico es un sistema estructurado jerárquicamente y que distribuye sus normas en diferentes estratos superpuestos
Kelsen. Compara el orden jurídico con una pirámide invertida en que cada norma, tiene una jerarquía diferente, de manera tal que las inferiores tienen su fundamento en las superiores, tanto de un punto de vista del fondo como de la forma. Del fondo porque el contenido de la norma inferior no puede contradecir el contenido de la norma superior y de la forma, porque la norma inferior, solo puede ser creada por los órganos y en virtud de los procedimientos contemplados en la norma superior.
Unidad:
La unidad del orden jurídico, está determinada porque cada una de las normas que a él pertenecen, descansa o tiene como fundamento una misma norma, regla o principio.
Kelsen La norma que da la unidad y sirve de fundamento al ordenamiento jurídico positivo (OJ+, el recogido en normas), no es una norma puesta por el legislador, sino a una norma supuesta, a la que denomina NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL (NHF) y que redacta: "Debe obedecerse al primer legislador"
¿Porque esta coacción pertenece a un orden jurídico determinado?
Porque está prescrita por una norma individual establecida en el tribunal.
Esta norma es válida porque ha sido creada conforme al Codigo Penal, a su vez, la validez de este resulta de la Constitución Política del Estado (CPE), que establece el procedimiento para la formación de las leyes, señalando el órgano competente.
Si quisiéramos determinar, cual es el fundamento de validez de la CPE, nos remontaríamos a una CPE más antigua, hasta llegar a la primera CPE, establecida por un usurpador o por un grupo cualquiera de personas.
La voluntad del primer constituyente debe ser considerada como poseedora de contenido normativo y constituyente fundamental del OJ.
Para Kelsen la importancia de la norma fundamental, queda de manifiesto cuando un OJ, sustituye a otro mediante la revolución. Por ejemplo, Monarquía-Revolución, la revolución pretende instaurar una república, si lo logra, el orden antiguo deja de ser eficaz y pasa a serlo el nuevo, lo que supone una nueva norma fundamental, que entrega el poder de crear la norma, no al monarca, sino al gobernante revolucionario.
Si la revolución fracasa, el nuevo orden no se concreta y ya no estamos en presencia de una CPE, sino ante un crimen de alta traición, o sea, aquí no hay creación de una norma nueva, sino una violación de las normas establecidas, sobre el principio que corresponde al monarca establecerlas.
Hart, Hace descansar la unidad del OJ, en un acuerdo mayoritario aceptado por la sociedad, el cual señalaría los órganos y procedimientos, mediante los cuales se pueden legítimamente crear normas jurídicas dentro del OJ.
Verdross Sustituye la NHF por los primeros principios del derecho natural, en que tendría su fundamento el OJ.
Dinamismo:
El OJ es un ordenamiento dinámico porque no esta constituido por normas fijas e invariables, sino que, constantemente se incorporan a él nuevas normas.
El dinamismo entonces significa que el OJ regula por si mismo la creación de nuevas normas, señalando los órganos y procedimientos necesarios para crearlas. (No son rígidas se van modificando para adecuarse a la vida jurídica).
Plenitud:
El OJ carece de vacíos o lagunas ya que todo conflicto jurídico encuentra en él su solución.
Lo que puede ocurrir es que existan lagunas legales, pero en este caso el OJ proporciona los medios necesarios para superarlas a través de un procedimiento conocido como integración.
Coherencia:
Significa que el OJ es un todo armónico que cuenta con los medios o recursos necesarios para superar las contradicciones jurídicas (antinomias), sinónimo de contradicciones jurídicas que en el se puedan presentar, solucionándolos. (Entrega medios para solucionar el problema)
B. Fuentes del ordenamiento jurídico
Fuentes reales o materiales:
Consisten en los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, etc., que influyen en la creación y en el contenido de la norma.
Fuentes formales:
Consisten en las formas obligadas y predeterminantes, que ineludiblemente debe revestir una NJ, para imponerse socialmente en forma coactiva (se muestra a través de una ley).
C. Potestades de las fuentes formales
Desde el punto de vista de órgano facultado por el OJ para crear una norma jurídica distinguimos 7 potestades (poderes).
Potestad constituyente:
Pacheco. Facultad que tiene un cuerpo político para establecer su propia constitución se clasifican en dos categorías:
Potestad constituyente originaria: Es la llamada a establecer la NHF inicial, reside en la Nación y generalmente se manifiesta en un acto de independencia respecto de otro Estado, que pone término a un régimen jurídico anterior.
Potestad constituyente derivada: Reside en el órgano, que una vez establecida la estructura fundamental del Estado, queda habilitado para introducir en la constitución las modificaciones que considere convenientes.
Potestad legislativa:
Williams. Es la potestad que el OJ otorga a ciertos órganos para crear, modificar, derogar o interpretar las leyes. En Chile reside en el Presidente de la Republica o el Congreso Nacional.
Potestad reglamentaria:
Es la potestad que el OJ otorga al Presidente de la República y otras autoridades, para crear normas jurídicas particulares o generales, en el cumplimiento de las funciones que la CPE les establece.
En Chile reside en el Presidente de la Republica, Ministros de Estado, Intendentes, Gobernadores, Jefes de servicio públicos.
Potestad jurisdiccional:
Es la potestad que el OJ otorga a los Tribunales de Justicia para resolver conflictos de relevancia jurídica a través de un proceso. Reside en los Tribunales de Justicia y excepcionalmente en algunas Instituciones (Dirección Nacional de Aduanas; SII.
Nota: Estas 4 potestades forman en su conjunto lo que se llama "potestad normativa del Estado", o sea, el conjunto de potestades que radica en las autoridades públicas. Las fuentes formales que emanan de ellas, con excepción de las jurisdiccionales en general, se conocen como legislación o ley en el sentido amplio (Pacheco).
Potestad social
Es la potestad creadora de normas jurídicas que radica en todo el grupo social o en parte de él, es la costumbre jurídica
Potestad normativa de los particulares:
Es la potestad que el OJ otorga a los particulares, para crear libremente normas jurídicas, dentro de los límites que el mismo establece. Actos jurídicos y los actos corporativos
Potestad implícita del ordenamiento jurídico. Williams.
El OJ por el solo hecho de existir posee principios y criterios normativos, que lo integran, aunque no estén expresamente formulados. Principios generales del derecho, la equidad natural.
A. La Constitución Política del Estado (1º fuente formal)
Williams (potestad constituyente) Es la norma fundamental del OJ que se ocupa de organizar el Estado y la forma de gobierno y de fijar las atribuciones y limites a los ejercicios de los poderes públicos.
Hübner Estatuto jurídico básico de un Estado, que determina los atributos del poder y las garantías individuales y sociales.
1. Clasificaciones:
Según su forma de expresión:
Consuetudinarias: Son aquellas que la totalidad o parte de su contenido no se incluye en el texto escrito formalmente promulgado, siendo la costumbre jurídica quién le reconoce rango constitucional.
Escritas: Son aquellas cuyos preceptos se contienen en uno o más documentos, formalmente promulgados.
Según su eficacia:
Nominales: Son aquellas en que algunos o todos sus preceptos no son objeto de un efectivo cumplimiento o respeto.
Reales: Son efectivas regulaciones de la vida social (Se cumplen)
Según el procedimiento establecimiento para su modificación
Rígidas: Williams. Son aquellas que establecen tramites y formalidades numerosas y complejas para su modificación, incluso pueden llegar a prohibir la modificación de alguna de sus disposiciones (Cláusulas pétreas) Pacheco. Son aquellas que no facultan a los poderes del Estado para modificarlas y en consecuencia no contempla un procedimiento para tal efecto.
Semirigidas: Permiten reformar sus disposiciones de acuerdo a un procedimiento especial (Chilena)
Flexibles: Permiten modificar sus posiciones de acuerdo al mismo procedimiento establecido para una ley ordinaria.
Según su extensión:
Breves o sumarias: Se limitan a regular los aspectos más fundamentales de la organización política.
Extensas o desarrolladas: Regulan en forma detallada los aspectos que contempla.
2. Contenido o funciones
Orgánica o institucional: En virtud de esta función determina la forma del Eº, también la organización y atribuciones de los poderes del Eº
Sustantiva o dogmática: Por su intermedio se establecen los derechos y deberes constitucionales con sus respectivas garantías
Función: Señala el órgano y el procedimiento encargado de su reforma, o sea, se refiere a la composición y el funcionamiento (Potestad constituyente derivada). En doctrina la norma que lo fija recibe el nombre de NORMA BÁSICA (la que se refiere a la reforma básica).
3. Supremacía Constitucional
A la CPE se le subordinan el resto de las FF, esta subordinación se cumple de un punto de vista de forma y de fondo.
Punto de vista de forma: El resto de las FF solo pueden ser creadas por los órganos y en virtud de los procedimientos establecidos por la CPE, quién y como hacen una ley, la CPE dice quien o quienes
Punto de vista de fondo: El contenido del resto de las FF no puede estar en contradicción con el contenido de la CPE
4. Órganos para velar por el principio de la Supremacía Constitucional
a. Tribunal Constitucional (TC)
Está reglamentado en el Cap. 7, C80.
Tiene 7 miembros: 3 Ministros de la Corte Suprema; 2 abogados elegidos por el COSENA; 1 abogado elegido por el Presidente de la República y 1 abogado elegido por el Senado.
Sus atribuciones se indican en el Art.82 C80, entre otros…el velar por el efectivo cumplimiento constitucional.
Conoce siempre los proyectos de Ley Orgánico Constitucionales y Leyes Interpretativas de la CPE, el resto de las leyes solo a petición de partes (lo piden) y estas partes son el PdR y alguna de las cámaras.
Características:
1) Ejercer un control amplio, ya que se hace efectivo respecto de fuentes emanadas del poder legislativo y también del ejecutivo.
2) Es un control a priori, ya que se cumple antes de que la respectiva fuente entre en vigencia.
3) Contra sus resoluciones no procede recurso alguna
4) Si como resultado de su revisión, resuelve que una norma es constitucional, la CS no podrá posteriormente declararla inaplicable por inconstitucional.
5) Si finalmente declara que una norma es inconstitucional, esa norma no podrá entrar en vigencia
b. Corte Suprema (CS)
Ante ella se hace valer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, este recurso se conoce de oficio, o sea, de propia iniciativa de la CS, o a petición de partes y debe cumplir los siguientes requisitos:
Debe existir un juicio pendiente
Que en este juicio se pretenda aplicar un precepto legal que se estime inconstitucional
Que dicho precepto no haya sido declarado constitucional por el TC
Si el juicio está pendiente ante otro tribunal debe interponerse el recurso.
Características o efectos:
Solo afecta a las fuentes formales que provienen del poder legislativo
Es un control a posteriori, ya que se hace efectivo después que la ley ha entrado en vigencia.
Los efectos de la resolución que dicta la CS son particulares y se aplicará solamente respecto de las partes que han intervenido en el juicio respectivo.
c. Contraloría General de la Republica (CGR).
Entre sus atribuciones y respecto a la supremacía de la constitución, está la de ejercer el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración (decretos, reglamentos, resoluciones), los cuales antes de entrar en vigencia, se someten al trámite de "toma de razón", ante la CGR, qué examina su conformidad con la constitución y la ley.
Sí está conforme "toma razón" del instrumento y si no lo está "lo representa" (lo rechaza).
Alternativas frente a una representación:
Si es el PdeR, este tiene 3 alternativas:
1. Retirar el Decreto Supremo
2. Modificarlo de acuerdo a lo indicado en la representación
3. Insistir, para que la CGR le dé curso.
Esta insistencia se materializa a través de un "Decreto Supremo de Insistencia", dictado por el PdeR, firmado por este y todos sus ministros, ordenando al CGR "tomar razón".
Existen algunos temas en los cuales no se puede insistir:
Decretos sobre gastos que exceden al limite señalado por la CPE
Los DFL
La representación se funda en que el Decreto o Resolución es contrario a la CPE
La representación se refiere al Decreto Promulgatorio de una ley, por ser contrario al "texto aprobado"
En los tres últimos casos el PdeR si no se conforma con la representación, puede remitir dentro de un plazo de 10 días los antecedentes al TC para que resuelva la controversia.
Si la autoridad representada es otra al PdeR, solo puede retirarlo o modificarlo.
d. Tribunales Ordinarios de Justicia
Desde esta perspectiva, ante estos TdeJ los interesados pueden pedir que un acto jurídico o un acto corporativo que se estime contrario a la CPE pueda ser declarado nulo si sus disposiciones son contrarias a ella.
B. La Ley ( 2º Fuente formal)
1. Concepto
Etimológicamente deriva del latín Legere que significa leer, esto derivado de las costumbres romanas de grabar las leyes en tablas y publicarlas para su conocimiento
San Agustín. De ligere, que significa elegir el camino de la vida
Aristóteles. Ley es el común consentimiento de la ciudad
Marcel Planiol. Ley es una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
Sto. Tomás de Aquino. La ley es una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgado por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
2. Elementos del concepto de ley:
Elemento formal: En relación con su procedimiento de formación y con el órgano del Estado encargado de su elaboración.
Elemento material: Relacionado con su contenido jurídico, debiendo en principio contener normas permanentes generales y abstractas
3. Acepciones de la Ley
Según su origen:
Ley en sentido amplio o legislación, entendiendo como tal el conjunto de normas emanadas de las autoridades del Estado, en virtud a la potestad normativa del Estado, que según un procedimiento preestablecido, abarca la CPE, la ley en sentido estricto, DFL, los TI y en general las fuentes formales que emanan de esta.
Ley en sentido estricto, Pacheco, aquella elaborada básicamente, por el poder legislativo, en la forma establecida por el OJ.
Según su contenido:
Ley en sentido material, contiene normas permanentes, generales y abstractas.
Ley en sentido formal, son aquellas en cuyo trámite de formación, se han cumplido todas las etapas establecidas por el OJ, pero cuyo contenido, eventualmente no reúne las características de ser permanentes, generales y abstractas.
4. Ley en Chile
Art 1 CC La ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite.
Paralelo en la definición de ley entre el CC y Sto. Tomás de Aquino:
Sin embargo el elemento material en nuestro ordenamiento jurídico, sale a relucir si concordamos el Art. 1 del CC, con el Art. 60 Nº 20, de la C80, "Solo son materias de ley, toda otra norma de carácter general y obligatorio, que estatuyó las bases esenciales de un OJ".
art 1 i. 4 C80, "El Eº está al servicio de las personas y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear, las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantía que esta constitución establece".
Si consideramos que el poder legislativo forma parte del Eº, concluimos que también debe perseguir como finalidad, el bien común y sus actos deben tener tal orientación.
5. Clasificaciones de ley
Según si manda, prohíbe o permite:
Leyes imperativas: Ordenan dar o hacer algo
Leyes prohibitivas: Son las que prohíben una determinada acción
Leyes permisivas: Autorizan un accionar
Según su finalidad inmediata:
Leyes innovativas: Se refiere a materias no reguladas en leyes anteriores
Leyes interpretativas: Son las que fijan el sentido o alcance de un precepto legal ya existente
Leyes modificatorias: Alteran un texto legal ya existente
Leyes derogatorias: Dejan sin efecto otra ley anterior
Según la C80:
Ley de Reforma Constitucional: Su finalidad es modificar algún precepto constitucional, según el procedimiento establecido en él Cap. 14 de la C80, se dicta en el ejercicio de la potestad constituyente
Quórum: 3/5 partes de los senadores y diputados en ejercicio, si la reforma dice relación con los capítulos 1; 3; 7; 10; 11; 14; el quórum son 2/3 partes de diputados y senadores en ejercicio
Ley Interpretativa de la Constitución: su finalidad es fijar el sentido o alcance de un precepto constitucional. Se dicta en el ejercicio de la potestad constituyente
Quórum: 3/5 partes de senadores y diputados
Pasan por el control del TC y no pueden ser objeto de delegación.
Leyes Orgánicas Constitucionales: su finalidad es regular materias que específicamente señala la CPE, por ej: organización y funcionamiento del Sistema electoral, del TC, Tribunal Calificador de Elecciones. Se dicta en el ejercicio de la potestad legislativa
Quórum: 4/7 partes de diputados y senadores en ejercicio,
Antes de su promulgación son examinados por el TC y el Congreso no puede autorizar al PdeR para que dicte DFL, sobre las materias que deben ser objeto de este tipo de leyes.
Ley de Quórum Calificado: La CPE indica que materia es objeto de este tipo de leyes, ej. Control de armas, conductas terroristas, establecimiento de pena de muerte.
Quórum de mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio ( ½ + 1)
Ley Ordinaria: Es aquella cuya aprobación, modificación o derogación, necesita voto de la simple mayoría de diputados y senadores, sujetándose al procedimiento de formación establecido en los artículos 62 y siguientes de la CPE. (Los que asisten ese día a sesionar).
6. Procedimiento de formación de una Ley Ordinaria en Chile
Iniciativa
Consiste en la facultad que tiene la autoridad establecida en el OJ, para proponer un proyecto de ley al congreso.
El PdeR lo materializa a través de un documento llamado "mensaje" y también pueden tener iniciativa los miembros del congreso a través de un documento llamado "moción", la cual debe ir firmada por un máximo de 10 diputados o de 5 senadores.
Existen algunas materias que son de iniciativa exclusiva de ciertas autoridades, por ejemplo:
Cámara de diputados: Materias sobre tributos y reclutamiento
Senado : Amnistías e indultos generales
PdeR: Administración financiera o presupuestaria del Eº, alteración política o administrativa del país
Discusión
Es el conjunto de actuaciones mediante las cuales el poder legislativo delibera sobre un proyecto de ley. La cámara que comienza a revisar este proyecto, recibe el nombre de "cámara de origen", como resultado de este estudio la "cámara de origen", puede adoptar dos actitudes:
Desechar el proyecto de ley, en este caso no se puede volver a insistir sino hasta 1 año.
Excepto si el proyecto es de iniciativa del PdeR, pues en tal caso este puede solicitar que el mensaje pase a la otra cámara y si este es aprobado en general, por los 2/3 de los miembros presentes, vuelve a la cámara de origen y en esta se considerará desechado si se rechaza por el voto de los 2/3 de los miembros presentes.
Lo aprueba, en este caso el proyecto pasa a la "cámara revisora".
La "cámara revisora" puede adoptar 3 actitudes:
Desechar totalmente el proyecto:
En este caso se forma una comisión mixta, integrada por igual número de diputados y senadores que se someten al procedimiento contemplado en el Art. 67 C80.
Introducir enmiendas o adiciones al proyecto sobre materias que tengan relación directa con las ideas matrices fundamentales:
En este caso el proyecto vuelve a la cámara de origen y si esta no aprueba las adiciones o enmiendas, también se forma una comisión mixta, que se somete al procedimiento contemplado en él Art.68 de la C80.
Aprobación
Aprobar el proyecto de ley. Acto por el cual el poder legislativo acepta un proyecto de ley y este se remite al PdeR.
Promulgación o veto
El PdeR recibe el "proyecto de ley" aprobado por el congreso y puede tener las siguientes actitudes:
Lo rechaza. En este caso se señala que hace uso de su derecho a VETO, debe devolver el proyecto a la cámara de origen con las observaciones pertinentes, en un plazo de 30 días.
Si ambas cámaras rechazan todas o algunas de las observaciones señaladas en el veto presidencial e insisten en el "proyecto original", con el voto de los 2/3 de los miembros presentes, éste se devuelve al PdeR quién deberá promulgarlo.
Si ambas cámaras aprueban las observaciones, devuelven el "proyecto de ley" al PdeR para que se promulgue.
No devuelve el proyecto al congreso dentro de 30 días desde su remisión y mantener silencio. Se entiende que aprueba el proyecto de ley y deberá promulgarlo.
Promulgarlo expresamente; la promulgación es el acto por el cual el ejecutivo reconoce la existencia de la ley y ordena su cumplimiento;
El plazo para promulgarla es de 10 días contados desde que ello fuere procedente.
La promulgación se materializa por un Decreto Supremo Promulgatorio, en el cual, se transcribe el texto de la ley (se copia) y tiene que ir a la CGR para que ésta "tome razón".
*¿A que se limita la CGR?
A revisar el tenor del Decreto Supremo Promulgatorio y que el texto transcrito en el sea idéntico al texto aprobado por el congreso.
*¿Qué hace si el texto transcrito no es el mismo? Lo "representa" (lo rechaza)
*¿Qué se hace frente a esta representación? El representado es el PdeR; entonces este puede retirar el Decreto Supremo Promulgatorio o puede modificar los puntos discrepantes corrigiéndolos y no puede insistir sin hacer las modificaciones observadas por la CGR.
Publicación
Una vez que la CGR "toma razón" de este proyecto de ley, es remitida al DIARIO OFICIAL
Es el acto por el cual el proyecto de ley aprobado y promulgado, es dado a conocer a los ciudadanos para su información y cumplimiento.
El plazo para publicar es de 5 días hábiles siguientes a la fecha en que quedó totalmente tramitado el Decreto Supremo Promulgatorio.
Efectos de la publicación:
a. La fecha de la ley es la de su publicación en el diario oficial. El diario oficial aparece todos los días hábiles; los días inhábiles son los domingos y los festivos. Los feriados o festivos son aquellos que la ley declara como tales.
b. Por regla general, la ley entra en vigencia, o sea obliga, desde la fecha de su publicación, salvo que ella misma indique otra regla al respecto.
c. La ley se presume conocida por todos los habitantes de la República y es obligatoria.
C. Recopilaciones y códigos ( 3º fuente formal)
Recopilaciones:
Son colecciones de leyes agrupadas conforme a criterios tales como: orden cronológico; números, materia, etc. Para conservar su individualidad.
Códigos:
Son cuerpos orgánicos y sistemáticos de normas referentes a una institución, noción o materia jurídica determinada. El código en su naturaleza jurídica es una ley.
*¿Cómo se crea un Código en Chile?
Igual que una ley ordinaria: Iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y publicación.
Los Códigos más importantes en Chile con:
Código Civil 1857;
Código de Comercio 1867;
Código Penal 1875:
Código Procesal Civil 1903;
Código Procesal Penal que está en tramitación.
D. Tratados Internacionales (4º fuente formal)
Estos son acuerdos suscritos entre sujetos de Dº Internacional Público regidos por éste y destinados a producir efectos jurídicos.
1. Sujetos de Derecho Internacional Público
Son los Estados soberanos y las organizaciones internacionales supranacionales (OEA–Onu– Otan, etc.)
2. Clasificación
Según el número de partes contratantes:
Bilaterales: suscrita por dos partes.
Multilaterales: más de dos partes.
Tratados abiertos: aquellos en que pueden participar sujetos que no han negociado en el mismo.
Tratados cerrados: aquellos que se aplican solo respecto de las partes que han negociado.
3. Formación de un Tratado Internacional
Etapa preliminar
Negociación: conjunto de actuaciones en que los sujetos estudian, discuten y buscan posibilidades de acuerdo sobre una determinada materia.
Adopción del texto: esta es la discusión en orden al texto definitivo que se acoge.
Autentificación del texto: los representantes de las partes negociadoras, firman el "texto adoptado".
*Se hace esto porque el Presidente nunca negocia.
Etapa Interna: Esta tiene dos fases:
La aprobación por el poder legislativo.
La ratificación del Jefe de Estado.
Etapa externa:
Aquí se produce el canje (cambio) de los "instrumentos de ratificación" en el caso de los tratados bilaterales o bien el depósito de dichos instrumentos en la secretaría del Organismo Internacional pertinente en el caso de los tratados multilaterales.
Como FF del OJ el Tratado Internacional, tiene el mismo rango constitucional que una ley, ya que se incorpora al OJ sujetándose a sus mismos trámites.
La CS y el TC velan por su constitucionalidad.
+¿Cuándo termina un tratado?
Por una causa prevista en él.
Por mutuo acuerdo.
Por causas de Derecho Internacional Público; por ej.:
Violación grave del tratado;
Desaparición de la personalidad jurídica de una parte
Cambio de las circunstancias bajo las cuales se celebró.
E. Decretos (5º Fuente formal)
1. Decretos con Fuerza de Ley
Son decretos dictados por el poder ejecutivo sobre materias propias de una ley en virtud de una delegación de facultades hecha por el poder legislativo.
¿Quién lo emite? El poder ejecutivo.
Está regulada por el Art. 61 C80 y en este tema hay tres limitaciones:
a. En cuanto al tiempo:
Ya que la delegación no puede exceder de un año
b. En cuanto a la materia:
Recae sobre materias de ley, sin embargo, existen algunas materias que no se pueden hacer efectiva esta delegación por ejemplo:
Elecciones
Nacionalidad
Materias que deben ser objeto de una ley orgánica constitucional o ley de quórum calificado
La misma ley que autoriza la delegación puede establecer otro tipo de limitaciones:
c. En cuanto a su publicación, efecto y vigencia:
Están sometidos a las mismas normas que una ley, pueden ser incluso, objeto de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y están sometidas a control por la CGR.
2. Decreto Ley:
Son decretos dictados por el ejecutivo sobre materias propias de una ley sin autorización del poder legislativo, el cual se encuentra disuelto.
En Chile han existido tres periodos históricos de DL.
Sep 1924 – 1925 Se dictaron 816 DL.
Jun a Sep 1932 Se dictaron 669 DL.
11 Sep 1973 – 11 Mar 1981 Se Dictaron 3.600 DL.
A propósito de los 2 primeros periodos históricos de DL, se plantearon discusiones doctrinarias respecto a su validez constitucional, una vez que finalizó el periodo de quiebre constitucional en el cual fueron emitidos. Respecto de este tema hay 2 posiciones:
Los DL eran nulos amparados en la Constitución del 25
Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derecho que las que expresamente se le haya conferido por las leyes, todo acto en contravenencia a este articulo es nulo.
Posición de Don Jorge Alessandri Rodríguez
Los DL, aplicados por los TdeJ y que han resuelto conflictos jurídicos, deben ser reconocidos por el OJ
Los DL, modificados o afectados por las normas de gobierno constitucionalmente elegidos también se tienen por reconocidos.
Los restantes deben considerarse nulos
Actualmente esto no reviste problemas y se reconoce validez a los DL dictados en el lapso 1973 – 1980
F. Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones (6ºfuente formal).
Decretos:
Es una orden escrita emanada de una autoridad administrativa sobre materias de su competencia y revestida de cierta formalidad. Se clasifican en:
Simples decretos: cualquier autoridad administrativa
Decretos Supremos: emanan del PdeR, estos decretos supremos, son en general órdenes escritas emanadas del PdeR, firmados por este y por el o los ministros respectivos o que correspondan.
Decretos Supremos Reglamentarios o Reglamento:
Consiste en un conjunto sistemático de normas jurídicas destinada a la ejecución de las leyes o al ejercicio y atribuciones y facultades consagradas por la constitución.
Ordenanzas.
Normas emanadas de las autoridades alcaldicias que regulan materias relativas al funcionamiento y organización municipal
Instrucciones,
Son comunicaciones que los superiores de la administración pública, dirigen a sus subordinados, indicándoles las maneras de aplicar una ley o reglamento o las medidas que debe adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio público.
Resoluciones,
Normas emanadas de los jefes de servicio público descentralizados para la buena administración de estos
El control de todas estas normas es la CGR
G. Jurisprudencia. (7º fuente formal)
1º Acepción
Es el conjunto de principios generales, emanados de fallos uniformes de los TdeJ para la interpretación y aplicación de la norma jurídica.
Existen dos sistemas internacionales.
Sistema anglosajón: los fallos de los jueces constituyen un precedente que los obliga tanto a ellos como a los de inferior jerarquía a pronunciarse en casos similares de una forma semejante (Inglaterra, EEUU).
Continental europeo: Las sentencia de los jueces sólo son obligatorias para las causas que fueron pronunciadas y no los obligan a pronunciarse de manera similar en los casos semejantes (Chile).
Artículo 3 del CC "Las sentencias judiciales solo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que actualmente se pronunciaran".
2º Acepción
Relaciona jurisprudencia como una norma jurídica individual emanadas de las sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia, para los autores que defienden esta acepción, una sentencia judicial no es solamente aplicación de normas jurídicas, sino que además, constituye una norma jurídica particular, ya que son frecuentes las zonas oscuras y las lagunas en los textos legales que requieren ser solucionadas e integradas por los jueces y en tal caso la actividad de estos constituye la creación de normas, obedeciendo lo estipulado por el Art. 10 del COT, en el sentido de que los jueces no pueden excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley, que resuelva la contienda sometida a su decisión. El juez no sólo aplica sino que también crea normas en casos particulares o concretos.
H. La Costumbre Jurídica. (8º fuente formal)
Esta consiste en la repetición constante y uniforme de una forma de conducta en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.
Elemento Material: Es la repetición de actos y conductas con constancia y uniformidad por la mayoría de los miembros de una comunidad determinada conocida y aceptada por estos en un período prolongado de tiempo y en un territorio determinado
Elemento espiritual: Es la convicción que dichos actos obedecen a una necesidad jurídica.
Frente al orden jurídico puede adoptar 3 posiciones:
Costumbre jurídica según la ley: Es aquella a la cual la ley se remite otorgándole así fuerza obligatoria.
Costumbre al margen de la ley: Rige en ausencia o en silencio de la ley, cuando existe alguna laguna o vacío legal.
Costumbres contra la ley: Esta en oposición a las normas legales.
La costumbre jurídica en el orden jurídico chileno.
Hay que distinguir:
Derecho público por regla general la costumbre jurídica no constituye fuente formal, excepcionalmente, según Enrique Silva Simma, es FF en la rama del derecho administrativo, cuando complementa la ley, asegura su eficacia o suple el silencio de la ley, por un tema de seguridad jurídica.
Derecho privado:
Hay que distinguir,
"Derecho Civil Chileno", tiene cabida la "costumbre según la ley" y esto lo señala el Art.2 del CC "La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remita a ella". Ej. Art. 1938 materia de arrendamiento.
"Derecho Comercial": Se aplica la costumbre según la ley de acuerdo a lo señalado Art.2 del CC y, además, se aplica la costumbre al margen de la ley, y a esto se refieren los Art. 4 y 5 del código de comercio.
Art. 4 "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.
Art.5 "No constando a los juzgados de comercio, que conocen de una cuestión entre partes, la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
Derecho Internacional Público: La costumbre jurídica tiene cabida como FF del derecho y esta contemplada como norma aplicable por la Corte Internacional de Justicia, entonces la costumbre es y no es FF.
I. Doctrina Jurídica. (9º fuente formal)
Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.
La doctrina jurídica cumple tres funciones:
Científica: Estudio y organización de normas jurídicas con el objeto de descubrir sus principios generales y construir las instituciones fundamentales.
Práctica: Es la exposición e interpretación del ordenamiento jurídico para facilitar la tarea de aplicación del derecho.
Crítica: Un juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho con el fin de que éste materialice valores dentro de la comunidad.
En Chile la doctrina no es fuente formal. La opinión de los autores no obliga, obviamente la doctrina ejerce una gran influencia en la norma y esa influencia va a ser de acuerdo al autor.
En Derecho Internacional Público, la doctrina jurídica si es fuente formal.
J. Acto Jurídico (10º fuente formal).
(Hübner) Es una manifestación de voluntad hecha en conformidad a la ley con el propósito de crear, transmitir, modificar o extinguir un derecho.
Este tema se verá en detalle en la parte hechos jurídicos pag. 51 Capítulo 6.3.2 2º elemento de la relación jurídica el "Hecho Jurídico".
K. Acto Corporativo (11º fuente formal)
Son normas jurídicas privadas emanadas de una institución o persona jurídica que contiene una norma jurídica general que obliga a sus asociados. (El reglamento del club deportivo; del estudiante de la UAS)
El sujeto de este acto es un ente colectivo y su validez emana del reconocimiento que le otorga la legislación o el estado por medio de la ley. El código civil Art.53, indica, "Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella y sus miembros están obligados a obedecer bajo las penas que los mismos estatutos impongan"
L. Principios generales y equidad natural (12º fuente formal)
Principios generales de derecho
Un juez nunca puede excusarse de no resolver una cuestión sometida a su conocimiento y que le corresponde conocer de acuerdo al principio de inexcusabilidad. Art. 10 i. 2 del COT.
Esta disposición es concordante con el articulo 170#5 del CPC, se refiere a los requisitos de una sentencia y señala que debe contener una enumeración de las leyes o en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronunció el fallo.
¿Que son los principios generales de derecho?
No está claro, al respecto hay tres doctrinas:
Doctrina romanista: son las máximas o principios de justicia propios del derecho romano.
Doctrina ius naturalista: corresponde a los principios de derecho natural
Doctrina positivista: Son los principios que se derivan del orden jurídico positivo
Doctrina ecléctica: son los principios del Dº natural incorporados al OJ vigente o positivo.
Estos principios cumplen una triple función en Chile
Método supletorio o de interpretación de la ley
Es un mecanismo para integrar lagunas o vacíos legales
Constituyen un mecanismo para solucionar las antimonias o contradicciones jurídicas.
Equidad natural
Su concepto no es claro pero se supone que es la justicia ocupada al caso particular (criterio del juez).
Paralelo entre los principios generales del derecho y la equidad natural
Divisiones o ramas del ordenamiento jurídico
A. Clasificación
El Dº nacional es el conjunto de normas que rigen dentro del territorio de un Eº y se aplica a sus habitantes.
Tradicionalmente se clasifica en Dº Público y Dº Privado, sobre esta subclasificación existen en doctrina dos corrientes:
1. Corriente dualistas: que acepta esta distribución:
a. Teoría Romana, clásica o de la utilidad (Ulpiano): señala que el Derecho Público es aquel que atañe al interés del Estado en cambio el Derecho Privado es el que responde a la utilidad singular de los particulares,
Objeciones:
1) Toda NJ de una u otra forma mira al interés de la comunidad y al mismo tiempo al interés de los particulares.
2) Esta teoría no explica la creciente interferencia que existe entre el Dº público y el Dº privado y que se expresa a través de medidas en virtud de las cuales la autoridad limita la autonomía de la voluntad de los particulares.
b. Teoría de la naturaleza de la tutela (Thon): Para esta el Dº público se caracteriza por que la infracción a sus normas lleva aparejada una acción pública ejercida por los órganos del estado en cambio en el Dº privado la infracción a sus normas lleva aparejada una acción privada ejercida por los TdeJ.
c. Teoría de la naturaleza de la relación (Jellineck) El Dº público rige relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de desigualdad jurídica esto es de subordinación y supraordenación, en cambio el Dº privado rige relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad jurídica, de coordinación.
d. Teoría subjetiva o de la calidad del sujeto actuante (Roguin) El Dº público es el conjunto de NJ que regula la organización y atribuciones de los órganos del Eº y de las relaciones de este con los particulares, cuando actúa como ente soberano. En cambio el Dº privado, es el conjunto de NJ que rigen las relaciones de los particulares entre sí, o de estos, con el estado cuando actúa como ente patrimonial o fisco.
2. Corriente Monista: Que no acepta esta clasificación
Kelsen. Niega la división entre Dº publico y Dº privado, no existe una contraposición entre Dº público y Dº privado, solo son diferentes en su creación, ya que el Dº público es creado por los órganos del Eº y el Dº Privado es creado por los particulares. Kelsen sí señala que la distinción es importante para los efectos del estudio o ciencia del Dº.
León Duguit, niega la existencia del Eº y señala que solo existen gobernantes y gobernados, sometidos a una regla de Dº, por lo que no corresponde distinguir entre Dº público y Dº privado, aunque admite que ello es útil para efectos didácticos ya que tienen una distinta modalidad en cuanto a su sanción.
B. Principales Ramas del Derecho Público Nacional
1. Derecho Constitucional
Algunos le llaman Dº político y es la rama del Dº público que regula la forma del Eº, la organización y atribuciones de los poderes públicos y el régimen de garantía individuales y sociales.
Sus principales fuentes son la CPE, leyes de rango constitucional (interpretatativas y modificatorias), leyes orgánicas constitucionales, fallos de los tribunales constitucionales.
2. Derecho Administrativo
(Hübner) Es la rama del Dº público que regula la organización y el funcionamiento de los servicios públicos y reglamenta los derechos y obligaciones de sus funcionarios.
Sus contenidos:
1º La organización administrativa: La administración pública como función del Eº, se ejerce mediante órganos que reciben el nombre de servicios públicos. Una organización de personas y bienes creadas por él Eº y sometida a un régimen jurídico, especial de Dº público que tiene por objeto satisfacer de manera regular y continua una necesidad pública.
2º Régimen jurídico del personal y del patrimonio de la organización, estatuto administrativo.
3º Medios relacionales: Instrumentos jurídicos mediante los cuales la administración pública se relaciona con los administrados.
Fuentes del Dº administrativo: CPE, leyes en general, dictámenes de la CGR, según la opinión de Enrique Silva Simma también la costumbre jurídica.
Es el conjunto de reglas referentes a la organización y atribución de los TdeJ, a la forma de hacer valer la acción en juicio y a la manera de solicitar a los tribunales su intervención en asuntos de jurisdicción voluntaria. (Dº procesal orgánico y Dº procesal funcional)
Dº procesal orgánico. Organización y atribuciones de los TdeJ
Dº procesal funcional. Estudia los procedimientos a través de los cuales se actúa ante los TdeJ, tanto en materias contenciosas como voluntario.
Principios o conceptos fundamentales
Juicio.
Un juicio es una contienda jurídica, actual y entre partes sometidas a la decisión de un tribunal.
Los TdeJ no conocen solamente juicios, sino, que además les corresponde resolver una serie de tramitaciones por las cuales un interesado les solicita la declaración de un Dº. Estos asuntos en general reciben el nombre de materia de jurisdicción "no contenciosa o voluntaria".
Tribunales de justicia.
Los TdeJ, son órganos con autoridad propia o delegada, para resolver imperativamente un asunto jurídico sometido a su decisión.
Acción.
Es la facultad que tienen los particulares de reclamar ante los TdeJ un derecho que tienen o pretenden tener
Fuentes Formales del Dº procesal:
CPE; Código orgánico de tribunales (COT); Código procesal civil (CPC); Código procesal penal (CPP).
Señala la forma, condición y requisitos en que los individuos deben contribuir pecuniariamente a cubrir las necesidades del Eº. Sus conceptos fundamentales son:
Fisco:
Él Eº ejerciendo una actividad económica para satisfacer una necesidad pública.
Tributo:
Es un vínculo jurídico que nace con motivo de ocurrir los hechos contemplados en la ley y en virtud del cual una persona debe entregar al estado ciertas sumas de dinero para la satisfacción de necesidades colectivas.
Hecho gravado:
Consiste en el antecedente que la ley señala como necesario para el nacimiento de una obligación tributaria.
FuentesFormales son:
CPE; Cod.Trib; Leyes especiales; Resoluciones y circulares del SII.
5. Derecho Penal
Se preocupa del delito, la pena y del delincuente:
Delito
Art 1º del código penal "Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley".
La doctrina en general señalan que es una acción típica, antijurídica y culpable.
Típica: Dentro de un tipo, está tipificada.
Antijurídica. Es contraria a la voluntad de la ley
Culpable: Se entiende reprochable.
Clasificación de delito
i) Según su gravedad:
Faltas: Se castigan con penas privativas o restrictivas de libertad de hasta 60 días (también penas accesorias como multas, etc)
Simples delitos: Se castigan con penas desde 61 días hasta 5 años.
Crímenes: Se castigan con penas privativas de 5 años y un día hasta cadena perpetua.
ii) Delitos flagrantes y no flagrantes:
Flagrantes: Son aquellos en que el delincuente es sorprendido en el lugar y momentos de la comisión del delito o en los instantes inmediatamente siguientes.
No flagrantes: Son el resto
La importancia de esta clasificación radica en que los delitos flagrantes, el delincuente puede ser detenido o reducido por cualquier persona sin previa orden de autoridad.
iii) Delitos de acción pública, privada y mixta
Delitos de acción pública: Son aquellos cuya respectiva acción puede ser iniciada de oficio por el ministerio público o por las personas que señala el Art. 53 del código procesal penal. Se concede siempre respecto de delitos cometidos contra menores de edad.
Delitos de acción privada: Solo pueden ser ejercida por la víctima (Art. 55 código procesal penal) por ej. delitos de calumnia e injuria. El desistimiento de estas pone término a la investigación.
Delitos de acción pública previa instancia particular: La acción solo puede ser ejercida por el ofendido, pero iniciado el procedimiento se tramita conforme a las normas de los delitos de acción penal pública (art. 54 Cod. Procesal Penal). Por ej, amenazas o violación de domicilio.
Penas.
Es una restricción o privación de ciertos bienes jurídicos, que la ley impone al responsable de un delito o de un cuasidelito, en los casos que este se castigue, la pena siempre debe estar contemplada por la ley, además, la pena debe imponerse a consecuencia de un debido proceso.
Delincuente
Es la persona que comete un delito o que participa en este, esta participación puede ser de tres formas autor, cómplice, encubridor
Fuentes Formales del Dº penal:
CPE; CP; CPP; CprocP; L especiales en materia penal (Ley de tráfico de estupefacientes, Ley de control de armas).
C. Ramas del Derecho Privado Nacional.
1. Derecho Civil
Conjunto de principios y normas jurídicas que regulan los requisitos generales de los actos jurídicos, la organización de la familia y la propiedad privada.
Características:
Rige las relaciones de particulares entre sí, dentro del territorio del Estado
Derecho privado común, se aplica a todas las materias que no estén reguladas especialmente por otras ramas del Derecho privado
Fuentes Formales:
CPE; CC; L especiales (Registro civil, matrimonio civil, adopción)
Referencia al código civil:
Entró en vigencia el 1º de enero de 1857, elaborado por Don Andrés Bello, consta de 2.524 artículos más un artículo final.
Estructura:
Titulo preliminar:
1) Se encuentran normas fundamentales en materia de fuentes formales (La Ley)
2) Se refiere a la vigencia de la ley, su interpretación y define palabras de uso frecuente, comprende desde el Art. 1 hasta el Art. 53
Libro I "De las personas",
Se extiende desde el Art. 54 al 564, aquí se definen las personas, sus clases, atributos y se contemplan normas de Dº de familia.
Libro II "De los bienes y su dominio, posesión, uso y goce",
Va del Art. 565 hasta el Art. 950, aquí se refiere a los bienes, en forma específica al Derecho de la propiedad y como esta se adquiere.
Libro III "De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos", Desde el Art. 951 al 1.436, Herencias, testamentos
Libro IV " De las obligaciones en general y de los contratos
Desde el Art. 1.437 al 2.524
Art. Final: El art. Final se refiere a la observancia del código.
2. Derecho Comercial
El Derecho Mercantil es la rama del Dº privado que regula las relaciones que surgen con motivo de la realización de actos de comercio y prescribe las normas aplicables a los comerciantes, los actos de comercio están identificados en el Art. 3 del código de comercio.
Fuentes:
CPE; Código de comercio; CC; Costumbre mercantil; Leyes especiales (Ley de SA; leyes de quiebra)
3. Derecho del Trabajo o Laboral
Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones contractuales entre trabajador y empresario, el régimen sindical y las relaciones de empresarios y trabajadores con el Eº.
Dº Individual del Trabajo:
Se preocupa del contrato individual de trabajo, que es aquel por el cual el empleador y trabajador se obligan recíprocamente, este a prestar sus servicios personales bajo dependencia y subordinación y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.
Dº Colectivo del Trabajo:
Estudia los sindicatos negociación colectiva y en general las asociaciones de trabajadores y empleadores.
Características:
En general se acepta que es una rama del Dº privado, sin embargo parte de sus normas e instituciones son de orden público y esto consiste que la autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente limitada, con la presencia de Dº, otorgados al trabajador y que este no puede renunciar (licencias médicas, sueldo mínimo, descanso laboral)
Sus normas pretenden proteger a la parte que se estima es económicamente más débil (el trabajador).
Está en constante formación y modificación,
Fuentes:
CPE; CT; Tratados Internacionales, OIT.
4. Comentario final del Dº Público y del Dº Privado
En general entre el Dº Público y el Dº Privado, importante distinción en cuanto a la esfera de libertad que cada uno concede u otorga:
Derecho Público.
Un principio de legalidad "Se puede ser solo aquello que esté permitido"
Derecho Privado.
Se inspira en el principio de autonomía de la voluntad "Se puede hacer todo lo que no esté prohibido" (esfera de libertad más amplia)
D. Derecho Internacional
1. Derecho Internacional Público
Conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre estados soberanos y entre estos y otros sujetos, con personalidad internacional.
Sujetos: Estado soberano; organizaciones internacionales; entes con personalidad internacional (Cruz Roja)
Características:
Dº en formación siendo difícil el cumplimiento de sus sanciones.
Es un Dº de base consuetudinaria y convencional, ya que la mayoría de sus normas está en la costumbre jurídica y en los tratados convencionales.
Los estatutos de la Corte Internacional de Justicia (La Haya) contemplan las siguientes fuentes:
Convenciones Internacionales (tratados) reconocidos por los estados litigantes;
La costumbre como prueba de una practica generalmente aceptada como Dº; Los principios generales del Dº de las naciones civilizadas;
Decisiones judiciales (Jurisprudencia);
Los fallos de un tribunal arbitral;
La doctrina de los publicistas de mayor competencia dentro de las naciones civilizadas.
2. Derecho Internacional Privado
Es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto resolver conflictos de legislación de Estado soberanos diferentes, igualmente aplicables a un caso en que exista un factor internacional.
Fuentes:
Código DIPRI o Código de Bustamante; Tratados Internacionales; Principios generales de Derecho.
Estructura de la norma jurídica
Es la forma o manera en que la norma jurídica se presenta, la estructura se observa de tres puntos de vista.
Estructura gramatical; relación con el lenguaje
Estructura lógica; juicios
Estructura material: vínculo interpersonal que crea la NJ; Relación jurídica
A. Estructura Gramatical
Lenguaje se define como el conjunto de signos y símbolos convencionales que permiten la comunicación entre las personas, en su clasificación se dividen en
1. Clasificación de lenguaje
Lenguaje natural: (Idioma) es aquel que progresivamente va adoptando la sociedad y es utilizado en forma cotidiana o usual.
Lenguaje artificial: Aquel creado deliberadamente en una determinada área de la cultura con un fin preciso (lenguaje matemático, signos, Braile).
2. Funciones del lenguaje
Informativo: Es el lenguaje que entrega datos sobre un estado de cosas existentes en el mundo y básicamente se usa en la ciencia.
Expresivo: Se transmiten emociones o sentimientos y se busca provocarlos en el sujeto receptor.
Prescriptiva o directiva: pretende ordenar o regular conductas
Operativa o ejecutiva: El lenguaje produce automáticamente un cambio de la realidad, constituyendo una acción
3. Relación entre el lenguaje y el Derecho.
El Dº persigue orientar conductas regulando la vida social y por consiguiente demanda una comunidad de lenguaje entre la norma y sus destinatarios, lo que por lo general se dará a través del lenguaje natural, para que sea fácilmente comprendido, sin perjuicio de utilizar un lenguaje técnico en algunos casos, para efectos de obtener una precisión.
Que funciones cumple el lenguaje en materia jurídica, las cumple todas con excepción de la función expresiva. Es decir en materia jurídica, el lenguaje cumple una función informativa, prescriptiva y operativa.
B. Estructura Lógica
Es hablar de juicio, según Pacheco, los juicios son actos mentales por medio de los cuales pensamos un enunciado; Williams por su parte señala que es una relación entre conceptos en que uno de ellos (predicado) afirma o niega algo del otro (sujeto).
1. Estructura del juicio
La teoría tradicional establece una estructura predicativa con tres elementos:
Sujeto: que es la situación, persona o conducta a la que se atribuye algo.
Predicado: cualidad o tributo que se imputa al sujeto.
Cópula: consiste en el verbo "ser", que une a los dos primeros.
Existen teorías denominadas "lógicas contemporáneas", que rechazan esa estructura en:
1º lugar, porque no todos los juicios usan como cópula el verbo "ser",
2º lugar, existen juicios que carecen de sujeto,
3º lugar, porque el predicado es intercambiable con el sujeto
Esta teoría indica que los juicios pueden presentarse de diferentes formas, sin necesidad de cuidar la estructura propuesta por la teoría tradicional (teoría predicativa).
Williams para efectos didácticos opta por mantener la estructura tradicional indicando que es un reflejo de la realidad que siempre se presenta como un conjunto de circunstancias (sujeto) a la que pertenecen (ser) sucesivos accidentes (predicado).
2. Clases de juicio
Existen dos corrientes
Corriente lógica aristotélica o tradicional: Para este solo existen los juicios que se refieren a la realidad, o sea, a un estado actual de cosas y que entre otras admite las siguientes clasificaciones:
1) Según la cantidad de sujetos
a) Juicios universales: el predicado se atribuye a la totalidad del sujeto
b) Juicios particulares: se refiere a una parte del sujeto.
c) Juicios Singulares: el predicado se refiere al individuo.
2) Según la calidad:
a) Juicios afirmativos: establecen una relación de compatibilidad entre el sujeto, el predicado
b) Negativos: establecen una relación de exclusión entre al sujeto y el predicado
3) Según la modalidad de relación entre el sujeto y el predicado.
a) Juicios categóricos: relaciona sujeto y predicado en forma no condicionada ni sujeta a hipótesis o antecedentes
b) Juicios hipotéticos: aquí la atribución del predicado está sujeta a una condición, es decir, relaciona dos juicios entre sí, de manera tal que la verdad del primero trae como consecuencia la verdad del 2º.
c) Juicios disyuntivos: relacionan dos o más juicios en una opción lógica de manera que si uno de ellos es verdadero, el otro no lo es, o sea, a un mismo sujeto aplican dos o más realidades excluyentes entre sí.
d) Juicios copulativos: estos predican de un mismo sujeto dos o más cualidades simultaneas.
Opinión del profesor Jorge Millas, quien distingue juicios no asertivos que se refieren a un estado no actual de cosas:
a) Juicios subjuntivos: expresan el deseo o el querer de la persona en el sentido que la realidad cambia
b) Juicios imperativos: imponen una orden
c) Juicios normativos: estos expresan un estado de cosas que se espera existan de acuerdo a un valor.
3. La norma jurídica y su estructura lógica. (dos doctrinas)
Doctrina Tradicional:
Estas estudian la norma jurídica como órdenes impartidas por el estado en forma de juicios categóricos según la siguiente formula:
S debe ser P
Ésta formula es objeto de dos críticas:
En 1º lugar no permite distinguir entre NJ y otro tipo de norma de conducta.
En 2º lugar no incorpora a la norma el hecho antijurídico y la sanción.
Dentro de esta corriente hay una opinión importante de Carl Binding, comparte la doctrina tradicional pero en materia de Derecho Penal observa lo siguiente:
-Binding señala que, en general la norma describe la conducta que se espera ocurra, por tanto el sujeto que la cumple es aquel que ejecuta la acción descrita por la norma, en cambio, en el Derecho Penal el autor observa que se da la situación inversa, ya que la norma penal describe la conducta que se pretende evitar en términos tales que, quien la cumple no está respetando lo querido por la norma, tal situación la explica el autor señalando que la NJ tiene un carácter bifásico:
Una norma supralegal concebida como un juicio categórico que contiene la prestación,
Una norma positiva estructurada como un juicio hipotético, que contiene el hecho ilícito y la sanción.
Esta doctrina del autor se ha identificado como la transición entre la doctrina tradicional y las modernas ya que estas últimas estructuran la NJ como un juicio hipotético.
Doctrinas modernas.
Se caracterizan por otorgar a la NJ una estructura de juicio hipotético.
Kelsen: La NJ sólo tiene un carácter imperativo respecto del mandato dirigido a los funcionarios públicos para que apliquen sanciones coactivas. Kelsen considera el derecho como un sistema dinámico de normas, como un conjunto de normas humanas determinadas por las normas.
Estructura de la norma según las siguientes formas.
Elementos: A es el hecho antecedente, P es la prestación, S es la sanción (cruza las dos partes el deber ser).
Para Kelsen la parte más importante es la norma primaria, más importante que la descripción del hecho ilícito es la sanción, es mas, Kelsen señala que el OJ puede perfectamente estructurarse teniendo por base solo normas primarias ya que las normas secundarias es una hipótesis que va implícita en ella.
Cossio: Para el autor, el Dº no es una prescripción de la conducta ni un conjunto de normas coactivas, sino la conducta humana considerada en su interferencia "intersubjetiva", o sea, el Dº no es la regulación de la conducta, sino que la conducta regulada.
Cossio establece o propone las siguientes formulas:
Dado un hecho con su determinación temporal (Ht), debe ser una prestación (P) por un sujeto obligado (So) frente a un sujeto pretensor (Sp) "o" si (no–P) debe ser una sanción (S) por un funcionario obligado (Fo) frente a la comunidad pretensora (Cp).
Dado Ht debe ser P por un So frente a Sp ENDONORMA
"O"
Si no-P debe ser S por un Fo frente a la Cp PERINORMA
Cossio llama a esta formula "complejo proposicional disyuntivo de dos juicios hipotéticos", además señala que la estructura de Kelsen no refleja adecuadamente el concepto de licitud y ello solo se puede estructurar en forma de juicio disyuntivo, uniendo sus partes por la conjunción "O" de manera tal, que cada una de ellas, tiene un distinto sentido jurídico.
| Página siguiente |