Roma fue un antiguo estado mediterráneo. En ella se destacan tres etapas a lo largo de su historia;
Monarquía. Según la historia mitológica fue fundada por Romulo en 753 a. C. pero la realidad histórica es que fue fundada por los Etruscos que ocuparon Lacio en el S VI a.C. , los reyes etruscos mantuvieron el poder hasta el 509 a.C. la sociedad se dividía en Patricios y Plebeyos.
República. Luego de la expulsión de Tarquino el Soberbio se implanto un gobierno de carácter Aristocrático. El nuevo régimen se baso en el Senado y las Magistraturas. En el siglo III a.C. la división social se hizo con base en la riqueza y no en su pertenencia a una clase. El poder supremo lo ejercía el Senado, una asamblea de patricios (miembros de las familias más ricas), a través de dos cónsules que se elegían cada año. Aunque los plebeyos (los ciudadanos que no eran patricios) también se reunían en asambleas para discutir las decisiones del senado y tenían sus propios representantes llamados tribunos, su poder era muy limitado. Hasta el año 287 a.C. los plebeyos no consiguieron su "igualdad" legal, pero aun entonces la riqueza y la posición social siguieron teniendo mas importancia en la vida política romana.
Hacia el 390 a. C. Roma se había convertido en la ciudad dominante del lacio, y en el 275 a. C. El dominio romano se extendía por casi toda Italia. A las ciudades y estados conquistados se les ofrecía "protección" y los beneficios de una ciudadanía romana con limitaciones. A cambio, obtenía hombres y materiales para sus ejércitos. Él poder militar y la confianza engendrada por las victorias fueron los factores decisivos en la adquisición del imperio.
En las tres guerras púnicas (264 – 146 a.C. ) , roma destruyo por completo su principal rival en el mediterráneo occidental, el imperio fenicio de Cartago. En cuanto al mediterráneo oriental, en 130 a.C. roma ya controlaba Grecia, macedonia y parte de Turquía. Sin embargo, en la misma roma estas grandes conquistas que beneficiaban a una minoría rica y poderosa sin tener en cuanta a la gran masa de ciudadanos, eran causa de descontento. Los enfrentamientos civiles dieron lugar a la dictadura de Lucio Sula (82 – 79 a.C. ), y en el 60 a.C. al gobierno conjunto de tres generales (gobierno de triunvirato), Pompeyo, Craso y Julio Cesar (100 – 44 a.C.). en el 58 y el 51 a.C. las campañas de Cesar añadieron al ya naciente imperio la Galia y casi todo el territorio europeo al este del río Rin. En 49 a.C. dirigió sus ejércitos desde Galia hasta Italia y se estableció como único señor de roma. Cesar fue asesinado por senadores partidarios del restablecimiento de la república, pero en la guerra civil que siguió a su muerte, su hijo adoptivo, Octavio(63 a.C. – 14 d.C.), se alzo con la victoria declarándose emperador, con él titulo de augusto, en el año 27 a.C.
Al anexar al territorio toda la Italia central, Etruria y la magna Grecia, se consiguió la unificación de la península, siglos V – VI a.C. pues desde mediados del siglo III a.C. se había iniciado su expansión a través del mediterráneo.
Imperio. Periodo instituido por OCTAVIO en el año 27 a.C., y en el que tuvo lugar la concentración de poderes políticos y religiosos y se dio la creacion de nuevos órganos. Durante los cuarenta años de su gobierno quedo consolidada la Pax Romana. A lo largo de doscientos años, el dominio romano significo un gobierno estable, grandes obras publicas que incluyeron las carreteras, imprescindibles para el movimiento de las legiones que garantizaban la dominación romana, y la expansión por todo el mundo conocido de la cultura romano-helenica (cristiana a partir del siglo IV).
En esta etapa termino el expansionismo Romano y la estabilidad política favoreció la producción artesanal y el comercio. Desde el siglo II los limites quedaron casi establecidos con la incorporación de Mauritania, Tracia, Bretaña y Dacia. Esta estabilidad no podía mantenerse. El imperio romano era demasiado grande para poder controlarlo desde un gobierno central, y los gobernadores provinciales y jefes militares empezaron a actuar como emperadores.
A partir del siglo III el Imperio Romano empezó a decaer, pese a los esfuerzos del emperador Dioclesiano que intento mediante un sistema de gobierno compartido mantenerlo. En el campo de la política, el poder Imperial se vio sometido a las fuerzas militares. A la muerte de Teodosio el Imperio se Dividió en dos; oriente o Bizantino cuya capital fue Constantinopla y se mantuvo por mil años mas, y Occidente que no pudo resistir los ataques de los pueblos germánicos del norte; y en 476, Odacro, general de los mercenarios germánicos que formaban la mayoría del ejercito Romano, destrono al ultimo emperador Romulo Augustulo. Él hecho que más influyo en la caída del imperio romano fue la invasión de los pueblos bárbaros. Odacro entonces, se corono Rey. Su reinado y el de su sucesor; el caudillo ostrogodo Teodorico, fueron relativamente pacíficos. En 553, la intervención del emperador bizantino Justiniano puso fin al dominio ostrogodo, pero la breve reunificación de los imperios de oriente y occidente termino con la invasión de Italia por los germanos lombardos en 572. Italia se convirtió en un conjunto de pequeños estados. La mayoría de ellos bajo dominio lombardo, pero roma quedo bajo el control de los papas, dirigentes de la iglesia cristiana de occidente.
Con la ayuda de los reyes francos Pipino el Breve (715-768) y su Hijo Carlomagno (742-814), los papas sometieron a los lombardos y consolidaron su poder político sobre los estados de Italia central.
En el año 800, el papa León III proclamo a Carlomagno "Emperador de los Romanos" y en 926 el rey germano Oton I (912 – 973) se convirtió en el primer "Sacro Emperador Romano". Los enfrentamientos entre papas y emperadores eran frecuentes, y cada uno buscaba aliados extranjeros en sus luchas por el poder. Esta lucha entre papas y emperadores se dio desde el siglo XI y se prolongo por espacio de ocho siglos más.
MITOLOGIA. Romulo. Hijo de Marte y de la Vestal Rea Silvia – hija de Numitor – hermano gemelo de Remo. Abandonados en el Tibet, fueron amamantados por una loba y criados por un pastor. Fundaron a Roma. Romulo mato a Remo, lo que le dio el Poder de la Ciudad.
TEMA No 2.
Derecho Romano
CONCEPTO Y DIVISION. "De iustitia et iure", "Sobre la Justicia y el Derecho". Con este titulo se inicia el DIGESTO, la obra cumbre de la codificación Justinianea. . se colige pues que desde la época romana el derecho era el medio la justicia era el fin.
Para los Jurisprudentes, ( iuris Prudentes) el derecho debe ser la realización de la justicia. Entre ellos San Isidoro, "etimologías", el derecho se llama así porque es justo. San Agustín, "de Libero arbitrio", no puede haber ley alguna que no sea justa. Santo Tomas, "Suma Teológica" en tanto el derecho es tal en cuanto sea justo.
La palabra IUS, IURIS o JUS, JURIS con el tiempo fue tomando una serie de significaciones o dicciones que identificaban con precisión el sometimiento del hombre a unas disposiciones normativas que permitían relaciones ordenadas (de ordenamiento) entre los hombres, entre los hombres y las cosas o entre los hombres y el estado. Este sometimiento se refiere a "obligar de manera coercible a sus destinatarios". En la actualidad la palabra DERECHO entraña esta significación.
Fundamentalmente el DERECHO hay que mirarlo en dos sentidos, uno objetivo y otro subjetivo.
SENTIDO OBJETIVO. Mira el objeto del derecho que esta constituido por las normas. "Conjunto de normas reguladoras ( sinonimia: ordenamiento, orden jurídico, ius romanum, ius romanorum, (derecho romano, derecho de los romanos)) de la convivencia humana en un lugar y tiempo dados, que rigen u obligan coerciblemente para imponer en la sociedad un orden justo.
Los juristas medievales significaron el derecho objetivo así " derecho objetivo es la norma agendi. Esto es, la norma de conducta o la regla del comportamiento intersubjetivo que debe imponerse coerciblemente en la sociedad.
Síntesis: derecho objetivo es el derecho – norma. Lo anterior significa que la norma jurídica es una regla coercible de la conducta humana en interferencia intersubjetiva, que se compone de dos elementos estructurales: Hipótesis, el hecho de cuya realización surgirán las consecuencias; "el que matare a otro…" y las consecuencias; las que se constituyen en la constitución, modificación y extinción de derechos y obligaciones ; " incurrirá en pena privativa de la libertad…"
SENTIDO SUBJETIVO. Se refiere al sujeto de derecho: a la persona, al destinatario de las normas, al titular de las facultades (derechos subjetivos) y de obligaciones( deberes). Por lo dicho, derecho subjetivo es la facultad, atribución o poder concedido a una persona por el derecho objetivo para hacer o no hacer algo. Derecho- facultad, (facultas agendi)
EJEMPLO. Articulo 323 C. Penal. HOMICIDIO. El que matare a otro (hipótesis) incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años. (Consecuencia) El dispositivo normativo constituye el derecho objetivo. El derecho a la vida es el derecho subjetivo.
SINTESIS. El derecho objetivo es uno, los derechos subjetivos son muchos, tantos como aquel confiera. " El derecho es un conjunto de normas (derecho objetivo) que conceden facultades (derechos subjetivos) a sus destinatarios.
MARCO MODAL. El derecho romano se constituye como un ordenamiento que en su discurrir histórico se ha movido dentro de un marco o ámbito y a través de su evolución ha sufrido modificaciones sin cambiar su esencia, sin salirse de su órbita, se ha manifestado de modos diferentes. Se distinguen tres formas variables y determinadas, (manifestaciones) Vivencia, supervivencia y pervivencia.
Vivencia. El derecho romano ha tenido una existencia real, propia, directa, inmediata y de primera mano. La vivencia es el hecho de experiencia propia, que con participación consciente o inconsciente del sujeto, se incorpora a su personalidad. Es la experiencia de lo vivido.
Los ciudadanos romanos recibieron el derecho en una forma vivencial. Incorporaron a sus vidas y a su personalidad el orden jurídico romano. Crearon una idiosincrasia de tal suerte que él hace parte insustituible de la romanidad (romanitas). El derecho se volvió parte directa e inmediata de su cotidianidad. Su ubicación espacio-temporal esta en el continente Euro-Afro-Asiatico del siglo VIII a.C. y se prolonga hasta el VI.
Supervivencia del derecho romano. Con la caída del imperio desaparece la vivencia del derecho romano y la codificación Justinianea que lo anquilosó. A partir de aquí, los ciudadanos lo incorporan a su idiosincrasia solo de manera consciente. Este ordenamiento jurídico se ve como una experiencia ajena, indirecta y mediata, propia del mundo romano o de la Romanitas (romanidad), que aprenden como algo exterior a su consciencia, impuesto desde afuera por el legislador. No se asimila por la vía de la vivencia diaria sino por el aprendizaje. Su ubicación espacio temporal esta en los siglos VII y XIX, pero se inicia desde la caída del imperio de roma en el 476 después de Cristo para los romanos de occidente y para el mundo romano oriental con la codificación Justinianea 534 después de Cristo.
Pervivencia. Los destinatarios del orden jurídico romano lo sientes como una experiencia aun más lejana y ajena y por supuesto mas indirecta. El derecho romano sigue persistiendo pese al tiempo y alas dificultades. Su ubicación espacio temporal esta ubicada en el siglo XX y continuara por el siglo XXI, no sabemos hasta cuando.
En el siglo XX y XXI hemos de mirar el derecho romano como disciplina científica y no como disciplina de orden jurídico vigente, pues es objeto de estudio con precisas influencias en la concepción del derecho moderno.
MARCO GEOPILITICO.
La Vivencia ( se inicia en el 753 a c con la fundación de roma y se cierra para el imperio occidental con la toma de la URBE por parte de los bárbaros 476 y para el oriental con la codificación Justinianea en el 565) se debe ubicar en Euro-Afro-Asia, pues para el siglo II, año 117 de nuestra era el imperio romano cubría toda la cuenca mediterránea de Europa, África y Asia, además con la constitución antoniniana, año 212 d. C. El derecho romano rige en todo el territorio del imperio.
La Supervivencia en Europa, porque luego de la caída del imperio (año 476) y de la codificación Justinianea (565) el ambiente de influencia es fundamentalmente Europa, aunque hasta la toma de Constantinopla por los Otomanos en el 1453, los territorios extraeuropeos del imperio bizantino se han de tener como europeos. Para el siglo XIX, el derecho romano se concentra de manera exclusiva en el territorio de Europa continental y sus colonias . Termina este periodo con la promulgación del código civil alemán de 1900.
Y la Pervivencia en casi todo el globo terráqueo, pues este orden jurídico se difunde por todo el orbe.
SINTESIS. El derecho romano revistió a los emperadores de un gran poder. Es entonces necesario decir que desde el punto de vista Juridico-Politico, el derecho ha de entenderse como una posibilidad de poder, posibilidad jurídica o fáctica, de tomar decisiones e imponerlas compulsivamente.
Proponer a los estudiantes una discusión sobre el tema del poder como fuerza y el poder como derecho. Plantear la apotema kelseniano de no hay poder sin derecho, ni derecho sin poder. "El derecho no es mas que la institucionalización de las fuerzas" entre el derecho y el poder hay un elemento común; La fuerza, la coersibilidad , de ahí que no hay estado(poder) sin Derecho, ni derecho sin estado, el cual es monopolizador de la fuerza.
ESTADIOS HISTORICOS DEL DERECHO ROMANO
ESTADIO EURO – AFRO – ASIATICO. Siglos VIII a.C. al VI d.c. Cronología, hechos políticos y jurídicos más relevantes.
REGIMEN MONARQUICO. Aparece como forma de gobierno con la fundación de roma en el año 753 a.C. la constitución monárquica tiene tres órganos fundamentales que se caracterizan por su esencia GENTILICIA (Gente, GENS, los gentilicios son el grupo social formado por la reunión de familias, cuyos jefes (paters familias) descienden por línea masculina de un antepasado común y entre las cuales existe una comunidad de culto y nombre); son el Rey (Rex) el Consejo de los Ancianos o Senado (Senatus) que representa las gentes o linajes y la Asamblea ( Populus) – llamada también Comicios – de todos los miembros de la comunidad o reunión de los gentiles
EL REY. (Rex). En la persona del Rey se concentran todos los poderes; Religioso, Militar y publico (esto es el legislativo, el ejecutivo y el judicial). Es necesario destacar que en la edad antigua y el medioevo, no se conoció la división tripartita del poder publico, como ahora se tiene en tres ramas independientes; ejecutivo, legislativo y judicial (ver articulo 113 de la Constitución política de Colombia inciso 1). Existía pues una confusión entre los mismos.
El monarca era sumo sacerdote (Rex Sacrorum) y mediador entre los dioses y la ciudad, garante del mantenimiento de la benevolencia entre aquellos y esta o de la relación de paz y amistad que debe reinar entre roma y sus dioses (pax deorum)
Es el máximo conductor de los ejércitos, el gran comandante (ductor) y administrador de la comunidad ciudadana. Su función LEGISLATIVA se reduce a Clarificar y reelaborar las normas consuetudinarias, finalmente se desenvuelve como supremo juez de los ciudadanos.
El imperium (poder) del rey no conoce limitaciones y por ello los otros dos organismos políticos; senado y asamblea popular, se comportan frente al rey, el primero como un cuerpo consultivo o asesor y la segunda como una opinión publica muy informada, vigilante y fiscalizadora.
El sistema normativo de la época monárquica se basa exclusivamente en la Costumbre (mores) las cuales dan origen a un derecho no escrito (ius non escriptum), esto nos es conocido por la codificación que de el efectúa la ley de las XII tablas y por conjeturas. En la época moderna encontramos varios sistemas estatales jurídicos basados en la costumbre llamada también derecho consuetudinario, se destaca en este sistema Inglaterra.
Para esta época ya se destacan los perfiles más preponderantes de la base jurídica romana, esto es LA PROPIEDAD TERRITORIAL o PROPIEDAD PRIVADA LIBRE SOBRE EL SUELO y ser un ORDEN JURIDICO CIVIL , CITADINO o URBANO, propio de la urbe, de los ciudadanos, (ius civile romanorum)
La Monarquía es considerada la fase romana de la ciudad (civitas) quiritaria. (Quirite es el antiguo ciudadano romano, de la época arcaica 753 al 449 a.C.).
REGIMEN REPUBLICANO. República o Democracia. Instaurada luego de la expulsión de su ultimo rey, TARQUINO EL SOBERBIO, año 509 a.C. Se extiende hasta el año 27 a.C. se presenta una desconcentracion de poderes, característica atonima de la Monarquía, aparecen las Magistraturas que asumen los poderes (imperium y potestas) que antes detentaba el rey. Las magistraturas las hubo ordinarias y extraordinarias, según fueran exigencias cotidianas o excepcionales como guerras, grave perturbación del orden publico o grande calamidad interna.
Magistraturas Ordinarias son el consulado, la pretura, la edilidad, el tribunado de la plebe, la cuestura, la censura .
Magistraturas extraordinarias son la Dictadura y el decenvirato legislativo.
Las magistraturas eran populares, gratuitas (ad honorem) e inviolables pues eran de elección popular, votación del pueblo reunido en asamblea, no percibían sueldo del erario (pero sí imponían gastos enormes a quien las desempeñaban). Los magistrados no podían ser blanco de agresión alguna, ni podían ser juzgados mientras estuvieren en ejercicio de su funciones. Las magistraturas además de ser ordinarias y extraordinarias eran anuales, su titular duraba en el cargo un año, también eran colegiadas, excepto la pretura, generalmente eran duales por cuanto dos son los ciudadanos que al mismo tiempo vienen investidos de idénticas funciones; dos son los cónsules, dos los censores.
Al consulado le asignan los poderes militar y ejecutivo. Imperium militae ; comando de los ejércitos. El gobierno de la ciudad; Imperium domi. Además ejercían toda aquella función que no hubiese sido atribuida específicamente a otro magistrado.
Al pretor se encomienda la administración de justicia en lo que a jurisdicción civil atañe
Al pueblo corresponde crear las leyes, votándolas en la asamblea o comicio
La primera ley escrita aparece según los anales históricos entre los años 451 y 449 antes de Cristo. Su creación se debe a la asamblea popular y se conoce COMO LA LEY DE LA DOCE TABLAS O CODIFICACION DECENVIRAL.
Entre los años 218 y 201 a.C. se desarrolla la segunda guerra púnica, que deja como secuela la transformación de la urbe en una gran potencia marítima y el contacto de los romanos con muchos pueblos extranjeros y con sus derechos. Para el año 146 a.C. las legiones destruyen Cartago y Grecia es sometida como provincia romana. Es aquí donde la filosofía griega influye de manera preponderante en el derecho romano. Se inicia el esplendor de roma transformándose en el imperio que la historia registra.
REGIMEN IMPERIAL. También conocido Como PRINCIPADO (Principatus). Históricamente se divide esta etapa en alto y bajo imperio.
El ALTO IMPERIO o régimen imperial o principado. El emperador Augusto, en el año 27 a.C. funda el Imperio como nueva forma de gobierno, este es el tercer régimen político de Roma. Se distinguió por ser una forma de gobierno donde se mezclaba la apariencia republicana con la monárquica. Externamente el nuevo estado se presenta como una reorganización de la república y por ello el senado y la asamblea popular continúan siendo formalmente los titulares de la soberanía.
El emperador, Octavio AUGUSTUS (Majestuoso), escribió en sus RES GESTAE, refiriéndose al momento en que se hizo emperador y asumir con poderes unipersonales casi absolutos " A partir de ese instante fui superior a todos los demás en autoridad…" se hizo llamar AUGUSTUS (el majestuoso) que atribuía carácter sagrado a su persona; IMPERATOR (emperador) o jefe supremo de los ejércitos imperiales, dotado del máximo e infinito poder proconsular; PRINCEPS (el primero). Como títulos oficiales exhibe el de TRIBUNUS (tribuno) con cuya TRIBUNICIA POTESTAS (poder tribunicio) estaba facultado para hacer votar plebiscitos, convocar el senado, ejercer el derecho de veto, etc. Luego de que el senado expida tres senadoconsultos, ratificados por plebiscitos, Octavio se convierte en arbitro de todas las controversias. Luego de esto, jurídicamente todo quedo reducido a una especie de protectorado, cuya base era la autoridad (auctoritas ) imperial que tenia como misión velar por el estado republicano.
El senado, las magistraturas y los comicios vieron limitados en el nuevo régimen sus facultades tradicionales y anulado su derecho de iniciativa. Aun así, siguieron constituyendo un organismo coherente y capaz de atender el imperio en el supuesto de que se prescindiera del poder extraordinario que tenia el emperador.
Consecuencias de la transición republicana al principado o imperio fueron el establecimiento de una monarquía imperial y la incorporación de las provincias y de sus habitantes al sistema estatal romano. Consecuencia de lo anterior es que el sistema jurídico romano, (derecho romano), se difundiera por todo el orbe conocido, se paso del régimen concebido para el campesino nacionalista (romano nato), esto es el derecho de la ciudad, que era un derecho estricto, formal y nacionalista (ius civile), a un sistema de derecho para el nuevo ciudadano del universo en la época del imperio, (ius gentium) que era un derecho de equidad, libre de formas y forjado al calor del comercio universal, donde se mezclan las culturas Románicas (de roma) y helénicas (de Grecia).
El BAJO IMPERIO régimen de la monarquía absoluta o Dominatus (dominado). Este es la cuarta y ultima forma de gobierno que conoce el mundo romano. Fue creada por Diocleciano (general del ejercito romano de origen dálmata) en el año 284 después de Cristo. Este hombre es considerado el padre del estado absolutista, régimen que estar presente en el imperio por varios siglos. Es el emperador que introduce el despotismo como forma de gobierno.
Bajo su mando desaparece la ficción jurídica de la LEX IMPERII o ley imperial, según la cual el príncipe, al menos formalmente, era investido de su poderes por aclamación popular o en su defecto por nombramiento del senado. Ahora el emperador se convierte en autócrata ( deriva todos sus poderes de sí mismo) es la fuente viva y única del poder y del derecho. " La ley no es mas que la voluntad imperial" (Sentencia del jurisconsulto Ulpiano) por lo tanto las constituciones imperiales se consideran leyes, aun desde el punto de vista formal. El emperador se siente exento de la obediencia y respeto a la ley, por lo tanto para el ejercicio de la jurisdicción (administración de justicia) y el nombramiento para desempeñar cargos públicos no conoce limitaciones, había pues un sometimiento absoluto a la voluntad caprichosa del emperador o a su sabiduría. La constitución republicana ya no es mas que un recuerdo. Las antiguas magistraturas (consulado y pretura), y el senado sobreviven de manera simbólica y nominal, son organismos decorativos.
Diocleciano se hace adorar cual dios y luego con Constantino adquiere desarrollo total la concepción de la a Monarquía del derecho divino y dinástica. ( El emperador y sus sucesores) que por demás, a parte de ser los estadistas también inciden de manera directa como directores de la religión, pues esta actúa como un elemento aglutinante de los gobernados en torno a la persona del gobernante y es así como el emperador asume en si, un poder terrenal que se lo da su condición de estadista y un poder divino que se lo da su condición de dios, es entonces señor y dios (Dominus et deus).
En el bajo imperio o Dominado, se consagra una libertad de culto para los cristianos y se les restituyen los bienes confiscados durante las persecuciones. (Año 313, bajo el mando de Constantino en la parte occidental del imperio y de licinio en la parte oriental, ellos promulgan en Milán el edicto que reconoce el cristianismo como religión licita).
Como consecuencia de la política filocristiana de Constantino, a partir del concilio de NICEA (325) la religión cristiana influye de manera directa en las constituciones imperiales posteriores a la fecha. Luego de Constantino esta el mando Teodosio y es aquí cuando el cristianismo se convierte en religión oficial (380) y se impone a los súbditos como obligatoria, estas imposiciones se hacen por medio de edictos que contemplan sanciones para los herejes. Para el año 373 se inician las invasiones de los pueblos bárbaros ( razas germánicas, eslavas y góticas) a los territorios romanos (se inician por el imperio occidental), y se inicia con este hecho el influjo del derecho germánico sobre el romano, estas incursiones invasoras se extienden hasta el siglo VI. En el año 395 se divide el imperio en occidental y oriental cuyas capitales fueron roma (Ravena) y Constantinopla (la roma del bósforo). En el año 476 se inicia la edad media con la caída del imperio romano de occidente, el imperio romano de oriente subsiste en una larga agonía hasta el año de 1453. En el 565 muere en Constantinopla Justiniano, quien hizo la más grande codificación del Derecho Romano, mas tarde transformado en derecho medieval y en derecho bizantino
ESTADIO EUROPEO, siglo VII al XIX. Edad Media y Moderna. Años 476 para el imperio occidental y 565 para el oriental.
Tal ciclo se extiende por la edad media y modernidad, que comienza con la toma de Constantinopla (1553 ) o el descubrimiento de América (1492) y termina en el siglo XIX. Dentro de este estadio se destaca el periodo de la CODIFICACION. Este fenómeno cierra el estadio europeo que alcanza su clímax con la promulgación de los códigos civiles por excelencia; el francés en 1804 o código napoleónico y el alemán de 1900. Los códigos civiles de la edad moderna, los que actualmente han adoptado los países de Europa y América en su generalidad se fundamentan en estas dos normatividades, que en su esencia tiene todo el fundamento del código civil romano.
ESTADIO UNIVERSAL. Siglo XX a la fecha. La edad contemporánea.
Se caracteriza por la Pervivencia del derecho Romano o ultima de su ciclo de influencia.
DOCUMENTO Nro. 2
DERECHO ROMANO
TEMA Nro. 3.
Fuentes formales del Derecho Romano
PRESENTACION. La historia de Roma y Grecia es testimonio y ejemplo de la estrecha relación que existe siempre entre las ideas de la inteligencia humana y el estado social de un pueblo. Si reparamos en las instituciones de los antiguos sin pensar en sus creencias, las encontraremos oscuras, extrañas e inexplicables. Debemos preguntarnos como fue el proceso de formación de la ley, donde se origino, que llevo a estos pueblos a legislar de manera tan precisa, cual fue la relación divinidad y poder humano y como hacían de manera fusionada leyes humanas y a su ves divinas. Como participo la religión en esta formación de las instituciones, como se explicaban los caprichos del derecho privado, por ejemplo, el tratamiento jurídico de los derechos y las obligaciones según el sexo, el Status, la edad, que entendían por costumbre, ley y las demás fuentes formales, que hay de lo antiguo en lo moderno. Todas estas son preguntas que en el presente tema trataremos de despejar.
Notas introductorias. MORAL, DERECHO Y CORTESIA, (Documento anexo).
Para el estudio de este tema hemos de ubicarnos durante el periodo de la VIVENCIA del Derecho Romano o su Estadio Euro-Afro-Asiatico. Para concluir que el derecho romano no es ni moral ni cortesía.
Bien es cierto que dentro del decurso histórico derecho romano se dieron diversas codificaciones, como fueron El código Decenviral o ley de las doce tablas, el código hermogeniano, el código teodosiano (que se caracterizo por tener disposiciones de derecho privado y muchas de carácter publico y administrativo), todas las anteriores publicadas antes del código justinianeo.
Luego de la invasión de los pueblos bárbaros (Ostrogodos en Italia y Borgoñones en el oriente de la península), roma conservo su legislación, pues estos invasores respetaron las leyes que se tenían ( a esto se le conoce como personalidad del derecho; "cada pueblo puede conservar su organización legislativa y judicial"),
Los reyes bárbaros hicieron redactar leyes para sus pueblos (leges barbarorum) y para los súbditos romano hicieron redactar leyes tomadas del derecho romano (leges romanae). De este genero se conocen tres legislaciones a saber: El edicto de Teodorico que contenía reglas de los códigos Gregoriano, hermogeniano y Teodosiano; La ley Romana de los Visigodos, esta es la mas importante de las legislaciones barbaras para los romanos por ser publicada por ALARICO II rey de los Visigodos, se le conoce como Breviario de Alarico aunque su nombre era el de Lex Romana; y finalmente la Ley Romana de los Borgoñones dirigida a los súbditos Galo- Romanos.
Justiniano, que nacido en Taurensium (hoy región que se conoció hasta hace poco como Yugoslavia), fue adoptado por su tío Justino (quien fue emperador) y luego en el 527 que Justiniano asumió el trono se impuso como tarea la reunificación del imperio y la reforma de las leyes.
Justiniano emprende su tarea de unificación legislativa y redacta y publica cuatro colecciones conocidas como EL CODIGO, EL DIGESTO, LAS INSTITUCIONES Y EL NUEVO CODIGO. Justiniano firmaba sus decretos con el siguiente nombre "CESAR FLAVIUS JUSTINIANUS ALEMANICUS GOTHICUS FRANCISCUS GERMANICUS ANTICUS ALANICUS VANDALICUS AFRICANUS. ( En nuestra república podemos recordar a nuestro presidente Gustavo Rojas Pinilla 1953 – 57, que firmaba los decretos como "TENIENTE GENERAL JEFE SUPREMO GUSTAVO ROJAS PINILLA PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA".
En síntesis, de las legislaciones atrás nombradas, los dos acontecimientos de mayor trascendencia en el decurso del derecho romano están constituidos por la promulgación de dos Codificaciones como las mas importantes; la ley de las doce tablas o codificación Decenviral y el digesto o código justinianeo.
La codificación de las XII tablas tiene tanto peso que ha sido llamada "fuente de todo el derecho romano, tanto el publico como el privado".
Esta ley dividió en dos la vivencia del derecho romano; antes de la ley, se conoce como época del derecho primitivo o arcaico (753 al 451 a.C), y época del derecho posterior a las doce tablas o época del derecho evolucionado, (451 a.C. al 565 d.C). la ley de las XII tablas codifica el derecho antedecenviral y el código justinianeo codifica la ley postdecenviral.
EPOCA DEL DERECHO ANTEDECENVIRAL, PRIMITIVO O ARCAICO.
El sistema normativo de la monarquía, se basa exclusivamente en las costumbres (mores) que dieron origen a un ordenamiento no escrito que se ha conocido dentro de la historia por la codificación que de el se hizo en la ley de las XII tablas y por conjeturas sus características fueron: era un derecho no escrito (ius non scriptum), lo que significa que las normas no estaban contenidas en escrito o codificación alguna antes de las XII tablas, se regia y cumplía por la costumbre, era un derecho creado por la comunidad misma y con el compromiso generalizado de cumplirlo, todos tenían la observación de la conducta como una imposición pero no por orden de autoridad política o judicial, sino por costumbre social, esto es "siempre se hacia así". era un orden jurídico exclusivo del Quirite o ciudadano romano primitivo (ius quiritium) pues estos se regían por las costumbres de sus antepasados y tenían como destinatarios a los pater familias y regulaban las relaciones de las familias, aquellos que no fueran Quirites o padres de familia, no tenían acceso al derecho, así como no tenían acceso a la religión de la ciudad los que no eran ciudadanos de ella, Quirites eran los ciudadanos que ejercían a plenitud los derechos de la ciudad o la ciudadanía; derecho al voto (ius suffragii) y el derecho a acceder a las magistraturas o a los sacerdocios (ius Honorum). y fue un orden jurídico estricto (ius strictum) esto es un ordenamiento esencialmente rígido y formalista, pues pesa mas la forma (rituales, ceremoniales preestablecidos o literalidad terminologica) que el fondo ( la intensión la voluntad, el querer) de no observarse la forma no se obtenía el efecto jurídico buscado.
EPOCA DEL DERECHO POSTDECENVIRAL, POSTERIOR O EVOLUCIONADO.
Aparece como una forma de derecho escrito. Sus destinatario son también los extranjeros (ius gentium, derecho de gentes), se fraguan tres derechos a saber; el derecho civil de los romanos, el derecho de gentes y el derecho natural, y ya no fue estricto, esto es, ya los juristas y magistrados entrevén la distinción entre la forma (Norma objetiva) y el fondo ( intensión, voluntad, el querer interno) y tratan de hacer prevalecer lo segundo sobre lo primero..
El derecho romano no puede clasificarse como religión, moral o cortesía, esto a pesar de que había indiferenciacion ética y una separación de poderes religiosos y políticos, tal como ocurre hoy entre la iglesia y el estado.
La distinción entre moral y derecho se dio fue en la edad moderna, siglo XVIII. Al respecto podemos decir que Moral es un orden normativo interior cuya estructura es unilateral (propia de cada persona) autónoma y es incoercible. El Derecho es preferentemente exterior, con una estructura Bilateral, con un ámbito de validez heteronomo y siempre coercible. La cortesía es de destinación exterior, unilateral, autónoma e incoercible.
Los estudiantes deberán ampliar el tema sobre moral y derecho mediante un trabajo de investigación y consulta para ser expuesto en clase y determinar las características propias de cada una de estas normatividades. El tema puede ser consultado en libros de introducción al derecho y teoría del estado. Así mismo dirán como influye la moral en la elaboración normativa del derecho.
FUENTES FORMALES. Generalidades.
Fuentes del Derecho. Se entiende por estas al estudio de los orígenes material (el contenido) y formal (el continente) de las normas jurídicas.
Norma jurídica debe entenderse como una regla coercible de la conducta humana en interferencia intersubjetiva, compuesta de dos elementos estructurales; un supuesto (que es la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias), y unas consecuencias (las cuales consisten en constitución, modificación o extinción de derechos y obligaciones).
CLASIFICACION de las fuentes del derecho: REALES o MATERIALES y FORMALES.
Fuentes Reales o Materiales. Conjunto de hechos sociales que determinan la materia o el contenido de las normas jurídicas.
Fuentes Formales. Son las formas necesarias y predeterminadas que deben revestir las normas jurídicas para ser tales. Son los procesos por los cuales se crean las normas.
El tema de las fuentes formales del derecho se trata con mas profundidad y análisis en la cátedra de BASES JURIDICAS.
LAS SIETE FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO.
Según la clasificación que hace el jurisconsulto GAYO las fuentes del derecho en roma fueron seis; Las leyes, Los Plebiscitos, Los senadoconsultos, Las Constituciones Imperiales, Los edictos y Las respuestas de Los Prudentes. Omite la Costumbre porque en su época aquella se identificaba con el derecho civil o derecho privado. De ahí que se considere que les fuentes del derecho romano sean siete y no seis como lo esboza Gayo. Las fuentes aparecieron todas en épocas diferentes, En la monarquía se dio la costumbre y la jurisprudencia; en el Dominado, solo se dan las constituciones imperiales.
Hoy, en la concepción moderna se tiene que las fuentes formales del derecho son: la costumbre, La jurisprudencia, la Doctrina jurídica, el acto jurídico y el acto corporativo.
LA COSTUMBRE Y EL DERECHO ANTEDECENVIRAL.
Una y otra son lo mismo. Es un derecho preferentemente no escrito, propio del Quirite y como ya se indico en un parrafo anterior es Estricto. La costumbre junto con la jurisprudencia se constituye en la única fuente formal del derecho monárquico y durante unos sesenta años del republicano.
Elementos Estructurales de la Costumbre. Según la dogmática jurídica contemporánea se compone de dos elementos; uno material, objetivo, externo o corporal (una conducta) que aparece primero en el tiempo y otro Formal, subjetivo, interno o espiritual (una convicción de obligatoriedad coercible), que aparece después
Costumbre es la observancia repetida, constante e inveterada (consciencia social) de una regla de conducta, efectuada por la generalidad de los miembros de un conglomerado social con la convicción de su obligatoriedad coercible y de su correspondencia a una necesidad socio-juridica reconocida como tal por ese mismo conglomerado. (inveterata consuetudo et opinio iuris sive necessitatis. Conducta inveterada que genera convicción de obligatoriedad coercible). En términos simples Costumbre es la repetición constante y uniforme de una norma de costumbre, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.
El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontáneamente expresada a través de cierto tiempo. No interviene en su elaboración la autoridad, ni esta establecida en códigos o recopilaciones legales, pero bien puede, sin embargo, redactarse y ordenarse, sin que por ello desaparezca su carácter no escrito.
Para que se de el elemento objetivo o material de la costumbre deben existir cuatro requisitos: 1- una determinada conducta (uso, habito, practica). 2- reiteración de esa conducta por la generalidad de las personas que estén en posibilidad de observarla (consenso general) 3- reiteración de la conducta por un largo periodo de tiempo (costumbres de los antepasados, costumbre de vieja data, inveterada, antigua) el tiempo es factor determinante. 4- reiteración del habito de una manera constante, no interrumpida por la conducta contraria. Estos elementos son comunes al derecho romano y al actual.
En cuanto al elemento formal o subjetivo, esta representado por el convencimiento de que tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica. hay que destacar la enorme diferencia entre la concepción nuestra y el derecho romano monárquico. Radica la diferencia en que la convicción de que en ciertas circunstancias una conducta era obligatoria, es decir, que en caso de ser infringida justificaba una reacción social de tipo compulsivo tendiente a sancionar al agresor, esto lo justificaban los romanos en razones no solo jurídicas, como en nuestro caso, sino religiosa, pues las costumbres estaban dotadas de una ambivalencia religioso jurídica, pues las costumbres habían sido creadas por los antepasados y estos después de la muerte eran deificados (de cierta manera divinizados y se tenia por prohibido lo venido de dios,) es así entonces, que la valides del ordenamiento consuetudinario antedecencival se encuentra en un imperativo religioso y no en una escueta necesidad jurídica respaldada por la organización coactiva del estado. Para que se de el elemento formal es menester que la costumbre sea considerada vinculatoria y observada como si fuera una ley.
Funciones de la costumbre. En el derecho romano son dos sus funciones; Crear (consuetudo; es fuente formal, porque crea, origina, hace nacer) y Derogar (desuetudo, no es fuente formal, porque deroga, termina, acaba) el derecho. La derogatoria de costumbre se daba por el no uso continuado.
En apariencia la costumbre se puede asimilar a los convencionalismo o usos sociales, con la diferencia de que los segundos reciben una sanción social mientras que la costumbre una sanción jurídica que hace posible obtener coercitivamente su cumplimiento. Es mas, entre convencionalismos o usos y la costumbre el elemento objetivo es el mismo: la practica reiterada y constante de ciertos actos, pero ya en el plano de el elemento subjetivo, los usos y convencionalismos carecen del convencimiento de la obligatoriedad, estos se hacen o se toman si se quiere, nadie te obliga, no hay reproche jurídico. No corresponden a una necesidad jurídica. A pesar de lo dicho los usos son importantes para el derecho porque de ellos se traducen objetivamente cánones de convivencia y de conductas que satisfacen las necesidades de los integrantes del grupo social al permitir los contactos interindividuales de una manera satisfactoria.
Valor de la Costumbre. En la época actual, en Colombia la principal incidencia de la costumbre se da en el derecho comercial. Lo anterior porque tiene gran importancia jurídica los usos de los comerciantes y las costumbres locales, los cuales por su variedad resultan casi imposibles de enmarcar en la ley.
En el derecho civil no puede recurrirse a la costumbre sino en los casos determinados por la ley, que son y en general, de limitada importancia.
En el derecho penal ella no es admitida porque impera el principio "que no puede haber delito ni pena sin ley que la determine previamente, y esto, para proteger a los individuos contra la arbitrariedad. En derecho procesal tampoco es admitida ya que las normas del derecho objetivo son de orden publico.
En derecho internacional publico es una de las fuentes principales. El estatuto de la Corte Internacional de Justicia la señala al enumerar las disposiciones aplicables a las controversias internacionales
En el derecho anglosajón la costumbre tiene gran importancia siempre que se acredite que es cierta, continuada, razonable e inmemorial.
En los ordenamientos jurídicos de origen romano el valor de la costumbre es desigual en las distintas ramas del poder, como ya se ha señalado.
Ver código civil colombiano articulo 8.
Costumbre y Legislación. Respecto a la legislación la costumbre puede contraerse a tres situaciones: Secundum legem, praeter legem y contra legem, esto es; según o dentro de la ley, fuera de la ley y contra la ley.
Costumbre CONTRA LA LEY es aquella que se encuentra en oposición a normas legales, que imponen una conducta distinta.
Costumbre SEGÚN LA LEY es aquella a la cual esta se remite y adquiere eficacia por la sanción jurídica que ella presta. Generalmente esta costumbre sirve de antecedente para la expedición de una ley, de manera que después de promulgada la ley es útil para lograr una acertada interpretación de ella, cuando su aplicación se presta para confusiones.
Costumbre SUPLETORIA, FUERA o EN EL VACIO DE LA LEY, completa el derecho escrito sin contradecirlo. No existe en este caso oposición entre la ley y la costumbre, porque ella regula una situación no prevista ni sancionada en aquella. Su valor ha sido tradicionalmente admitido.
La ley tiene supremacía sobre la costumbre.
LA JURISPRUDENCIA. (IUS PRUDENTIA). Se considera como un fenómeno típicamente romano que no encuentra pareto adecuado en el derecho moderno. Lo anterior por los siguientes motivos; la jurisprudencia romana es fundamentalmente practica, tradicional, popular y creativa. De estas características se destaca que es fundamentalmente creadora.
Practica, porque es considerada como una actividad intelectual tendiente a conseguir lo que es justo y oportuno para la convivencia social. Por lo anterior ULPIANO (jurista romano) la define como "conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo e injusto". Esta definición resalta la idea que de los Jurisprudentes tenían los romanos; eran personas sabias y prudente que vive en la realidad practica, de la cual percibe las necesidades, y que, con su saber, prudencia y eubulia, logra resolver los inevitables conflictos sociales de interés según un patrón de justicia. Ello supone un conocimiento total de la vida en su compleja realidad. Por esa razón las cuestiones metodológicas, tan prioritarias y debatidas entre modernos y contemporáneos, sean extrañas a los jurisconsultos romanos, pues su única meta era realizar la justicia. Para los romanos, el ordenamiento jurídico regula relaciones sociales concretas y la ciencia del derecho se adecua a tal fin. La primera jurisprudencia lógicamente es empírica, pero a medida que la solución jurisprudencial se extiende a otros casos análogos, comienza formar las primeras reglas, los principios generales del derecho o las categorías jurídicas con el fin de subsumir en tales entidades la realidad del derecho.
Jurisprudencia Romana (Iuris Prudentia). Es el conocimiento del derecho, la doctrina o ciencia del derecho. Siempre que en derecho romano se utiliza la voz jurisprudencia, ella equivale a ciencia del derecho o doctrina.
Hoy, se tiene por jurisprudencia el conjunto de decisiones de los tribunales.
La jurisprudencia en Roma era obra de los juristas, al igual que el derecho honorario o jurisdicción (Mas adelante se hablara de este ultimo), hechura de los pretores o magistrados jurisdiccionales. La jurisprudencia en roma fue esencialmente practica porque no era mas que casuística jurídica. La jurisprudencia moderna y contemporánea es fundamentalmente teórica.
Tradicional, porque obedece a una perfecta continuidad histórica que se percibe desde los mas antiguos juristas hasta los de la época postclasica. La generación posterior no deja de lado lo que ha alcanzado la anterior. Siempre recoge aquello que todavía puede ser útil, y solo introduce innovaciones sugeridas por la evolución de la sociedad.
En la modernidad, no es raro que los conceptos de un jurisprudente sean revaluados o ignorados por los de otro, frecuentemente se da el caso de los conceptos contrarios. Esto hace que no se presente el fenómeno de la tradicionalidad.
Popular. Porque emana de la conciencia del pueblo, del cual son expresión los juristas. La ciencia jurídica se dirige al pueblo raso y el pueblo la entiende plenamente. la ciencia jurídica sugiere todo lo que a la conciencia popular aparece justo y oportuno. El derecho hace parte de la cultura.
En el derecho contemporáneo, la ciencia jurídica no tiene nada de popular, no esta dirigida al pueblo, no es parte de su cultura. Esta dirigida a los mismos Jurisprudentes o a los que se inician en el derecho. Las terminologías utilizadas es tan especializada que mal podría entenderla el hombre popular. La jurisprudencia moderna y contemporánea es de carácter elitista y cerrada.
Creadora, esta es su característica mas valiosa, mas importante y fundamental. La Jurisprudencia crea derecho y en el sistema romano de las fuentes formales ocupa el lugar del elemento aglutinante, central, equilibrador de todas ellas. La jurisprudencia es interpretadora, no era como es en el derecho moderno, solo intelectual, sino interpretadora en el sentido de que desarrolla y adapta el derecho existente a las nuevas exigencias sociales. En el principio fue la costumbre y luego la ley, la jurisprudencia es el vinculo que une a una con otra, le permite la interpretación que impide la creación improvisada y autoritaria y se convierte en un proceso creador paulatino y acertado de las nuevas leyes. Así la vida social sigue su curso sin traumatismo frente a nuevas leyes. Se puede entonces presumir que las leyes, los plebiscitos, edictos, senadoconsultos y constituciones imperiales fueran siempre sugeridos o formulados por juristas. Pomponio atribuye a la jurisprudencia el progreso del derecho.
En la actualidad, ningún jurisprudente por sabio que sea puede pretender crear derecho. Esta función creadora esta monopolizada por el estado. La jurisprudencia moderna no crea derecho, es fundamentalmente descriptiva, explica el derecho. Si es necesario decir que puede influir en la creación de la ley.
Evolución histórica de la Jurisprudencia. Se divide en tres periodos o etapas evolutivas, Preclasica o republicana, clásica y postclasica.
Jurisprudencia Preclasica o Republicana.
Antecedente monárquico. En el periodo monárquico tres son los colegios sacerdotales que tienen peso capital en la vida ciudadana; el de los pontífices, el de los feciales y el de los augures.
Colegio sacerdotal de los pontífices. El de mayor prestigio en la república. Esta presente en todas las manifestaciones de cierta monta para la comunidad citadina. Los pontífices son los únicos conocedores de las normas para comunicarse tanto la ciudad con sus dioses (ius sacrum) como los ciudadanos entre si (ius). Por su conocimiento técnico el colegio de los pontífices presta su asistencia en la FAS (ius sacro) y emiten opiniones sobre las distintas ceremonias religiosas que se deben celebrar en la urbe y asesorando al rey en la presidencia de ellas. Ahora bien, en lo que toca al conocimiento de las normas para comunicarse los ciudadanos entre si, los pontífices prestan su asistencia técnica en el ius interpretando y aplicando las Mores (costumbres) de la ciudad. También son los que confeccionan el calendario para computar el tiempo. Ellos son los que manejan la memoria de las antiguas tradiciones jurídicas. Son la garantía de la memoria colectiva de la urbe. Los miembros del colegio eran cinco patricios elegidos por cooptación y el cargo era de por vida, vitalicio .lo presidía un pontífice máximo (pontifex maximus), para finales de la república se aumento a quince el numero de pontífices, (pontífices mayores, los propiamente dichos y los menores)
La jurisprudencia Preclasica a su vez, tiene tres épocas determinadas históricamente: Jurisprudencia pontifical, siglos VI al IV a.C., jurisprudencia pontifico-laical, siglo III al II a.C. y jurisprudencia laica, Siglo I a.C.
Jurisprudencia clásica o del principado.
Se dio durante el imperio. Se destacan los mandatos de Augusto y Tiberio, siglo I a.C. El de los Antoninos, entre ellos se destacan trajano y adriano, siglo II y el de los Severos Finales del siglo II y Principios del III, se presento un doble fenómeno que incidió en la división de la jurisprudencia clásica en tres épocas, obedeciendo a dos factores; La Burocratizacion de la Jurisprudencia y el Apogeo del Imperio.
Jurisprudencia y Burocratizacion. El paulatino proceso de participación de la jurisprudencia en la administración imperial se conoce como Burocratizacion. Los juristas regresan a la actividad política. Dejan de ser solo estudiosos de la ley y pasan a ser políticos y juristas. El ius respondenti o respuesta de los Jurisprudentes es el vinculo que une jurisprudencia y política.
Mas adelante se estudiara en detalle la RESPUESTA DE LOS JURISPRUDENTES como fuente del derecho romano.
El emperador augusto queriendo mantener buenas relaciones con los juristas ofrece el consulado a Lebeon y a Capiton. Quienes en su época eran los juristas mas destacados y les da la facultad de dar respuestas que solo las podía dar por autoridad del príncipe. Si antes solo eran interpretes ahora participaban de la PRAXIS jurisdiccional. Esto le quito a los Jurisprudentes la independencia y libertad conceptual y empezó la obligatoriedad constitucional, formal o autoritario para pretores y jueces. Pierden fuerza al ser ahora fiscalizados oficialmente. La jurisprudencia empieza a ser fuente formal autoritaria en virtud del ius respondendi, ahora los Jurisprudentes eran funcionarios del imperio aunque no en su sentido estricto, esto es de relación de dependencia funcionario – estado, se les podría considerar aun como particulares pero con cierta dependencia política del estado. Ser funcionario del estado implicaba pertenecer a una clase nobiliaria, en principio esta clase era conformada por los militares pero con la introducción al estado de los juristas, (desde Adriano) se inicio la carrera civil y era necesario ser perito en derecho. Ocupaban cargos administrativos .
Ante la decadencia del Ius respondendi creado por augusto para mantener a los juristas dentro del estado, adriano organiza el concilia principis (consejo del príncipe). Se compuso de funcionarios remunerados que tenían como misión preparar los proyectos de constituciones, de sentencias de los pleitos cuyo conocimiento compete al emperador, dictan la política jurídica del imperio.
Durante los siglos II y III la mayor parte de los juristas ostentan la calidad de funcionarios del imperio al servicio del emperador, son la burocracia jurídica al servicio del emperador y ello les permite participar en la elaboración del derecho y asegurar con ello la supervivencia de la labor jurisprudencial.
En una segunda fase o época clásica se da el fenómeno de que los juristas se vinculan de manera mas estrecha con el poder imperial. La posibilidad de entrar a la burocracia del imperio universal adquiere en la mente de los juristas una importancia practica que se consolida en la tercera época o del principado severiano. La vinculación juristas, emperador y administración se hace mas estrecha e intima que en la segunda época, la vinculación es total.
Jurisprudencia y apogeo imperial. El mayor esplendor del imperio se vive en los tiempos de Trajano, Adriano y los demás Antoninos (coincide con la segunda época clásica) la jurisprudencia alcanza su mayor brillantez, con la decadencia del imperio (Principado de los Severos, tercera época clásica) también pierde luz la practica jurisprudente.
Derecho y primera época clásica. La jurisprudencia orienta los fallos de los jueces. Se introduce un cierto automatismo en los juicios al quedar subordinados los falladores a las respuestas de los prudentes ( aquellos a quienes se les permitió crear el derecho). Las respuestas adquieren fuerza de ley. Si habían respuestas diferentes el juez podía acogerse a la de su gusto. Comienza a desaparecer la costumbre. Aparecen las escuelas jurídicas que son unas agrupaciones de juristas ya formados y de principiantes aglutinados alrededor de un jefe por la enseñanza, la practica y la profesión de algunas opiniones en materia de derecho. No eran exactamente establecimientos de derecho.
Derecho y segunda época clásica. Se estrecha mas el vinculo entre juristas y el principado. Los juristas desempeñan las mas altas funciones administrativas del gobierno central y provincial y al frente de las magistraturas republicanas. La jurisprudencia se concentra en la creación de normas, aunque sigue siendo fundamentalmente practica. Se hacen compilaciones de normas y resúmenes de obras de los juristas anteriores. Se redacta la obra DIGESTOS de Silvio Juliano, que constaba de noventa libros jurídicos y casuisticos, con amplias referencias a las instituciones paralelas del ius civile y en especial contenía la institución matrimonial de Augusto. Luego esta obra seria recopilada y conservada por los DIGESTOS de Justiniano. Se codifico el edicto, entra en crisis el ius respondendi a causa de la Burocratizacion de los juristas y desaparecen las escuelas jurídicas. En esta es prolifero el volumen de los escritos, se destaca la obra de GAYO "las instituciones" que se divide en cuatro libros así ; derecho de personas en el primer libro, en el segundo y tercero trata de las cosas y en el cuarto de las acciones. Este trabajo de Gayo es el único libro que ha llegado hasta nuestros días.
Derecho y tercera época clásica. Se da la máxima Burocratizacion y la decadencia del imperio. Se redactan los manuales de procedimiento para los funcionarios del imperio. Se redacta una obra en griego donde se exponen las obligaciones de los magistrados y funcionarios de la policía urbana. Se redactan monografías acerca de los deberes y funciones de los magistrados, se definen competencias de la burocracia del bajo principado. lo que ayuda a diseñar un estatuto profesional destinado a la clase dirigente.
Jurisprudencia Postclasica o del Dominado. para esta época se presento una jurisprudencia simplificadora, dejo ser la jurisprudencia creativa de otras épocas. Su decadencia era ya un hecho cumplido. Deja de ser fuente formal. No crea obras literarias importantes, no construye esquemas conceptuales capaces de asir las nuevas realidades jurídicas y de reelaborar el dato normativo. como causas para esta decadencia se dio el ocaso de la romanidad (causa exógena), se da la ruptura de la jurisprudencia clásica, aparece el derecho vulgar que se origina en la incapacidad de respuesta de la jurisprudencia creativa y en cambio se da la practica de fundamentarse en la costumbre y en la praxis, (aplicación del derecho a la vida cotidiana, es una practica o uso reiterado que genera convicción de obligatoriedad coercible). Se dio un influjo profundo del derecho provincial, especialmente el griego .el derecho nacido de la costumbre y la praxis es denominado doctrinariamente derecho vulgar. en este tipo de derecho no hay participación de la jurisprudencia.
Como rasgo característico de esta época postclasica, tenemos lo que se denomina la simplificación del derecho, que se da con una serie de compilaciones y codificaciones de la ley en razón de que la cantidad de fuentes creadoras de derecho, habían cesado y desaparecido como tales y solo se contaba con las constituciones imperiales como fuente creadora. La jurisprudencia se reduce a simplificar y actualizar la ley por medio de compilaciones codificaciones etc.
Dentro de las codificaciones que se destacan tenemos; los códigos gregorianos y hermogeniano, código teodosiano que codifica las constituciones imperiales,
Posteriormente se dio la codificación Justinianea. Se conoce históricamente como digesto o pandectas (significa este termino "que recoge todo el derecho científico digno de conservarse a la posteridad ). Consta de cincuenta libros divididos en siete partes rotulados así; "lo Primero" contiene los principios generales sobre el derecho y la jurisprudencia, ""parte sobre los juicios" es la doctrina general de las acciones, la protección jurisdiccional de la propiedad y de los otros derechos reales, "parte sobre las cosas", regula obligaciones y contratos, "parte media" contiene otros institutos del derecho de obligaciones y las relaciones familiares, "parte sobre los testamentos" herencia, legados y fideicomisos. "parte sin nombre" herencia Pretoria y multitud de derechos heterogéneos relacionados con derechos reales, la posesión y las obligaciones. "parte sin nombre" se dedica alas estipulaciones y otras instituciones conexas, derecho penal, apelación y el derecho municipal.
Próximo tema LA LEGISLACION, tercera fuente formal del derecho romano. se tratara en el documento tres.
DOCUMENTO TRES
FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO
(Continuación)
La legislación.
Se entiende por esta el proceso por el cual se crea la norma jurídica llamada ley. Esta es el resultado de un proceso legislativo.
Etimológicamente la palabra Ley presenta según los autores diversos orígenes. Ciceron: la hace derivar del verbo latino "LEGERE" que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana de gravar las leyes en tablas y exponer estas al pueblo para que las leyera y conociera. Para san Agustín: ella deriva del vocablo "DELIGERE" que significa elegir, por cuanto la ley indica el camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo Tomas de Aquino la recaba en el verbo latino "LIGARE" que significa ligar, Obligar, por cuanto la ley liga la voluntad a algo obligando a seguir determinada dirección.
Para GAYO, la ley "es lo que el pueblo manda y establece". Por oposición a la costumbre la ley es preferentemente escrita, cuyo creador no es el instinto religioso-juridico de la comunidad sino el órgano estatal llamado pueblo. En la época de la república y en los inicios del principado en roma las leyes son fundamentalmente populares porque el pueblo las crea votándolas en las asambleas, a propuesta del cónsul, pretor o dictador. Esta fuente formal del derecho romano se desenvuelve primordialmente en el regimen democrático en el que el papel del pueblo es preponderante. El pueblo, junto con las magistraturas y el senado conforman los pilares donde descansa la constitución política republicana. De la democracia siempre a través de la historia se ha predicado que es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
Se entiende por Lex comitianis o Lex publica (ley comicial o ley publica) como cualquier decisión que tenga contenido normativo tomada por el pueblo reunido en los comicios, a propuesta del magistrado rogante y sancionada por el senado.
Ver código civil Colombiano articulo 4. Y articulo 150 inciso 1 de la constitución política de Colombia.
La ley entonces, en roma como ahora es una manifestación de la voluntad popular, en roma era de manera directa y ahora se hace a través de los representantes populares asentados en el congreso de la república a quienes el pueblo a dado la facultad de hacer la ley.
Santo Tomas de Aquino hace una definición de ley que magistralmente concebida nos permite extractar sus elementos esenciales. "la ley es una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad". Se distingue aquí; Una ordenación racional, o sea una prescripción de la razón practica del que la dicta con autoridad. En orden al bien común, es decir, al bien de la sociedad y de las personas que la integran, el cual pude ser de naturaleza espiritual o material. Esto no quiere decir que los actos particulares no puedan ser objeto de ley siempre que sean referidos al bien común ; ellos en si mismo son particulares, pero participan del bien común en cuanto están ordenados a el. Sancionada por el que tiene autoridad, ya sea la misma comunidad o aquel que legítimamente haga sus veces. Promulgada debidamente, para que sus destinatarios la conozcan y así la ley adquiera su vigor.
La ley tiene dos elementos. Uno formal y otro material.
El elemento formal de la ley hace referencia a la gestación de ella y se refiere a su iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y publicación realizada en la forma establecida por el ordenamiento jurídico vigente en el estado. Si se omite alguno de los tramites prescritos o se ha incurrido en algún vicio de procedimiento, la ley carece de valides por el elemento formal.
El elemento material de la ley dice relación con su contenido jurídico y se refiere a que ella contenga normas jurídicas que sean permanentes, generales y abstractas. Si las normas no tienen naturaleza jurídica, esto es cuando expresan máximas morales o declaración de principios meramente doctrinales, o exposición de motivos o promesas de leyes futuras o su contenido es irracional, injusto o atentatorio contra el bien común, se dice que carece de elemento material. También carece de este cuando no es permanente, (leyes transitorias) o cuando no es general (como las que regulan una relación individual o se refieren a una persona determinada), o cuando no es abstracta ( las que dicen relación con una situación de excepción).
Las leyes se pueden definir según su origen ( conjunto de normas jurídicas de observancia general emanadas de las autoridades del estado de acuerdo con un determinado procedimiento preestablecido) y según su contenido.( en sentido material es aquella que contiene normas jurídicas permanentes, generales y abstractas y en sentido formal es aquella en la que para su creación se han seguido todos y cada uno de los pasos de formación establecidos en el ordenamiento jurídico vigente).
En el derecho moderno se habla de iniciativa legislativa al derecho subjetivo de presentar proyectos de ley a la consideración del pueblo. En roma se llamo IUS AGENDI CUM POPULO. Allí tenían tal facultad los tres magistrados superiores: el cónsul, el pretor y el dictador (iniciativa legislativa mínima). En Grecia la tenia cualquier ciudadano (iniciativa legislativa máxima), en nuestro país los congresistas, el gobierno nacional, determinadas entidades publicas y un cierto numero de ciudadanos (iniciativa legislativa media). ( ver Constitución política de Colombia artículos 154, 155, 156.).
En roma cuatro son las fases del proceso legislativo: LA PROMULGATIO, LAS CONTIONES, LOS COMICIOS Y LA SANCION.
La promulgatio; consistía en que el magistrado dotado del IUS AGENDI CUM POPULO (iniciativa) publicaba mediante una proclama y la grabación en unas tablas el texto del proyecto de ley para que todo el pueblo lo conociera. También se señalaba la fecha, lugar y hora de la reunión para aprobarlo o improbarlo y la forma como se efectuarían las asambleas del pueblo o comicios.
Por Contiones ha de entenderse que ante los comicios cualquier magistrado podía reunirse con el pueblo en asambleas informales, de carácter político, para discutir la conveniencia o inconveniencia del proyecto.
Las Contiones, debates o deliberaciones, no eran un requisito imprescindible en el proceso legislativo. Por ello podían ser omitidos.
En el orden del día habían dos puntos esenciales; el auspicium y la rogatio. Con el primero se solicitaba la venia de los dioses y en la segunda, una vez leído el proyecto el magistrado hacia una pregunta (por eso se llama rogatio) al pueblo en el sentido de si lo aprobaba (ius rogas ) o lo rechazaba (antiquor). El pueblo respondía votando. En un principio en roma se votaba a viva voz y a partir del año 131 a.C. el voto (suffragium) se hizo secreto y por escrito. El pueblo aprobaba o rechazaba pero carecía de la facultad de modificar el proyecto.
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