Relaciones juridico historicas del pueblo romano (página 8)

NOMINA TRANSCRIPTITIA – Las transcriptiones eran a re in personam, y a persona in personam. La primera cuando no había cambio en la persona sino en la causa de la obligación, y la segunda cuando había cambio de personas. La primera se hacía cuando lo que a uno se le debía por tal causa, verbigracia, por venta, permuta, etc., se convenía en hacerlo figurar como proveniente de un préstamo.

Así, por ejemplo, si Ticio me debía a mí 100 sestercios como precio de una venta que yo le había hecho, conveníamos en que yo le cancelara en mi libro de cuentas la deuda que allí figuraba por el precio de la venta, y que en seguida le abriera una cuenta nueva a título de préstamo, con lo cual convertíamos un contrato de buena fe en uno de derecho estricto. Para esto yo le abonaba en el folio de su cuenta personal los 100 sestercios que me debía: "acceptum a Titio centu"; con lo cual quedaba saldada su cuenta personal, pues partimos del supuesto de que él ya figuraba en el libro como deudor mío, de 100 sestercios como precio de una compraventa; pero en seguida le abría cuenta nueva en mi libro anotando un préstamo ficticio que aparezco haciéndole a él, volviendo él a quedar deudor mío, pero por otra causa, sin que haya habido cambio de personas.

La segunda, cuando siendo yo, por ejemplo acreedor de Secundus, convenimos con Tertius en que éte sea en adelante mi deudor y que yo le cancelaré la obligación a secundus, abonando en su cuenta, en mi libro, la suma que él me debía: "acceptum a Secundo decem millia sestertium", supuesto que él ya figuraba en mi libro como deudor, por préstamo, o por cualquier motivo por deuda verdadera.

Entonces él queda libre de toda obligación por este pago ficticio, y abro cuenta nueva para Tertius, en la columna del expensum, el cual viene a ser deudor mío por operación sustitutiva que aparece haberse hecho, que en sí es ficticia, y que una vez inscrita, se afirmaba y perfeccionaba. En los dos últimos casos se parte de la base de obligaciones preexistentes, a diferencia de la expensilatio, en que no se presuponen obligaciones preexistentes; eran, pues, estas tres las que contenían el contrato litteris; pero no los arcaria nomina.

Otra forma de contratos litteris, bajo Justiniano, fueron los quirógrafos y los síngrafes, que, según la escuela francesa, constituían contratos litteris, y según la alemana, no eran sino elementos probatorios. Quirógrafo era un documento unilateral, en un ejemplar, con sólo la firma del deudor. Síngrafe era un documento bilateral, duplicado, en que aparecían las firmas del deudor y del acreedor.

Entre qué personas producían efecto los Contratos

Toda obligación personal llevaba una garantía general constituida sobre el patrimonio del deudor, principio de derecho natural generalmente aceptado. Esto se refiere a los acreedores que no tienen una garantía expresa, y especialmente a los acreedores quirografarios. De ahí que se justifique la persecución de los bienes que se hace en el procedimiento ejecutivo. Conocido este principio general, conviene estudiar la teoría sobre el efecto de los contratos y el alcance personal de las obligaciones quirografarias. Los contratos producían obligaciones personales, no trasferían por sí solos el dominio ni ningún otro derecho real. La misma doctrina se sigue en nuestro Derecho civil, y generalmente en otras legislaciones, si bien no de un modo absoluto en todas. En el Derecho francés se exceptúa la regla en tratándose del contrato de compraventa, en que se admite que el comprador se hace dueño desde luego, por el solo contrato, de la cosa comprada, aun sin necesidad de la tradición; allí no se admite la validez de la venta de cosa ajena, que se aceptó entre los romanos y está admitida en nuestro Derecho.

EFECTO DE LAS CONVENCIONES, YA EN SÍ MISMAS, YA CON RESPECTO A LAS PERSONAS

Res inter alios acta aliis neque nocere, neque prodesse potest, era el aforismo de los romanos sobre el alcance de la obligación contractual. Esta norma tenía varias aplicaciones, con respecto: 1º, a las partes contratantes; 2º, a los herederos; 3º, a los acreedores quirografarios de aquéllos.

1º Partes contratantes – Respecto a éstas, como ellas son quienes han negociado, todas las consecuencias deben afectarlas.

2º Los herederos – Es sabido que éstos se consideraban como continuadores de la persona del de cujus, y que los actos y contratos celebrados por su causante tenían que afectar a los herederos;: ellos podían cobrar y hacer efectivos los créditos, y también ser demandados para el pago de las deudas hereditarias y para el cumplimiento de todas las obligaciones del difunto. No eran éstas, con respecto a ellos, res inter alios acta.

3º Los acreedores quirografarios – Conocido el principio fundamental que vimos al comenzar, es lógico concluir que para los acreedores personales ya existentes al tiempo del contrato, no podía ser indiferente el resultado de las negociaciones de dicho deudor; no podían ser res inter alios acta para los primitivos acreedores, aunque éstos no interviniesen en los nuevos negocios, por cuanto el patrimonio de su deudor se consideraba como una prenda tácita y general para ellos; de suerte que, viniendo a establecerse nuevas deudas, había la probabilidad de que no alcanzara ese patrimonio para cubrirlas completamente. El patrimonio de un ciudadano que no tuviera deudas estaría sin duda en condición superior a la de aquél que sí las tenía; y aunque es verdad que las obligaciones puramente quirografarias no establecían gravámenes reales y directos sobre determinados bienes del deudor, quien conservaba y conserva su libertad para disponer de ellos enajenándolos sin gravamen real que los afecte respecto del adquiriente, a diferencia de aquellos bienes del mismo que sí estuviesen gravados con prendas o hipotecas, es lo cierto que hay diferencia muy grande entre unas obligaciones y otras con respecto a los efectos o consecuencias de ellos. No obstante lo dicho, la libertad y libre disposición las conserva el deudor sobre bienes suyos, aun afectados con gravámenes reales, en virtud de su derecho de propiedad: plena in re potestas. No era tampoco teoría absoluta, pues estaba limitada por la razón de derecho: quatenus juris ratio pátitur; de suerte que desde el tiempo de los romanos, y por razón de equidad se estableció sanción contra el abuso de esta libertad cuando se reunieran ciertas circunstancias, que así lo exigían. El pretor Paulo creó una acción honoraria, destinada a rescindir algunos actos o contratos que se hubiesen celebrado con terceros. Los acreedores quirografarios no podían permanecer, pues, indiferentes ante los contratos que celebrase su deudor: enajenaciones de bienes y gravámenes especiales que sobre esos bienes estableciese el deudor, sobre todo si había fraude o dolo con el cual se procurase sustraer o pasar a otras manos, ya realmente o de modo ficticio, algunos de esos bienes. Así, pues, para los acreedores quirografarios, los nuevos contratos, enajenaciones, etc., de su deudor, no podían considerarse res inter alios acta. Para los acreedores prendarios o hipotecarios sí podía alegarse esta norma o principio general, por tener ellos una prenda o garantía especial, (suficiente en todo caso), sobre algunos bienes patrimoniales del deudor, aunque hubieran pasado a otras manos.

Estos acreedores no podían inmiscuirse en los nuevos negocios que su deudor hiciera. Para ellos sí era res inter alios acta cualquiera operación que posteriormente hiciese su deudor.

Acción pauliana

Esta toma su nombre del pretor Paulo, que la consagró; no era de derecho civil, y se dirigía contra la persona del deudor que había enajenado de mala fe algunos de sus bienes, y también contra los terceros adquirientes de la cosa enajenada en perjuicio de los acreedores del enajenante. Era pues un corolario o consecuencia del principio jurídico, ya conocido, de que el patrimonio del deudor es prenda común tácita para los acreedores quirografarios, de modo que son éstos los beneficiados con la acción pauliana. El nombrado Pretor reglamentó en su edicto el ejercicio de la acción, haciendo un distingo respecto a la manera de enajenación de los bienes: en primer lugar, se exigía que se reuniesen dos requisitos generales; el eventus damni y el consilium fraudis: el evento de un daño para los acreedores, que debía demostrarse en vista de que, embargados y rematados los bienes del deudor, no alcanzasen para pagar a todos los acreedores, que venían a sufrir la lesión. El consilium fraudis, propósito fraudulento: la mala fe en la enajenación de algunos de los bienes del deudor, con intención o propósito de perjudicar a los acreedores. Respecto a este segundo requisito hacía el Pretor un distingo, a saber: la forma o manera de enajenación, es decir, si era a título gratuito u oneroso; pues si era a título gratuito, bastaba la mala fe o intención fraudulenta por parte del enajenante para que la acción prosperase, aun con respecto a terceros de buena fe, no obstante ésta y la tendencia general en todas las legislaciones a amparar a los terceros; y la razón la daba el Pretor en estas palabras, aplicadas al tercer adquirente a título gratuito: certat de lucro captando: lucha para alcanzar un lucro gratuito. Respecto al acreedor del enajenante, el Pretor le aplicaba esta otra: certat de damno vitando, lucha por repararse o evitarse un daño. Y bien se comprende, conforme a la equidad, que en este conflicto debe ser preferido el acreedor, aun sobre el tercero de buena fe. Pero si la enajenación no había sido a título gratuito, se exigía la mala fe comprobada, no sólo de parte del deudor enajenante, sino también del tercero adquirente, quien, habiendo dado su dinero como precio de alguna venta, o alguna cosa suya en permuta, vendría a sufrir lesión injusta si habiendo obrado de buena fe, ignorando, por ejemplo, la mala situación del vendedor, compraba con buena intención alguna cosa del deudor; pues en ese caso al entrar en conflicto el adquirente de buena fe, vendría a luchar por evitarse un daño injusto: certat de damno vitando, y siendo un tercero extraño a las negociaciones anteriores del vendedor, debía ser amparado en virtud del otro principio: res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest. Pero si el tercero adquirente había obrado de acuerdo con el enajenante en el propósito de perjudicar al acreedor o acreedores, si había sido conscius fraudis, había en él complicidad, que lo colocaba en condición inferior a la del acreedor demandante; y entonces su mala fe retrotraía su actuación hasta el momento de las negociaciones anteriores del deudor con sus acreedores quirografarios, quienes no podían permanecer impasibles ante una nueva negociación con terceros de mala fe, para quienes los primitivos negocios del deudor no podían considerarse res inter alios acta; y en este aso los acreedores quirografarios debían ser preferidos al tercero adquirente. Tal era, pues, la reglamentación de la acción pauliana, la cual ha pasado a las legislaciones modernas, no sólo en el ramo comercial, sino también en el Derecho civil. Véase nuestro Código, Libro 4º, Título 40, en donde se siguen las mismas normas del Derecho romano (artículo 2491 y siguientes).

Obligaciones naturales

En el Derecho romano, como en el nuestro, hay unas obligaciones llamadas naturales, distintas de las civiles; ambas caben dentro de la definición de Justiniano. Las obligaciones naturales son aquellas que no están provistas de acción civil, pero que sin embargo, producen algunos efectos en derecho.

Efectos – La obligación civil estaba sancionada con acciones; la obligación natural no daba al acreedor ninguna acción, por lo cual no podía exigir su cumplimiento. No obstante, producía algunos efectos, a saber:

1º Excluía la condictio indébiti: el deudor que había pagado no podía repetir, porque había pagado una deuda.

2º La obligación natural podía garantizarse con fianza, prenda o hipoteca.

3º Era susceptible de compensación. La obligación natural no podía exigirse por medio de una acción civil, pero con ella sí podía excepcionarse. Si el acreedor de una obligación natural era demandado con una acción civil y por una cantidad mayor que la recibida, podía excepcionarle por compensación o mediante la exceptio doli a su deudor natural que lo perseguía en virtud de una acción civil.

¿Cuáles son las obligaciones naturales? – Son de dos clases, a saber: las primeras son aquellas que desde su nacimiento eran naturales; las segundas son aquellas que siendo en un principio civiles, han cesado en virtud de una sentencia, y se han convertido en meramente naturales, o que han cesado por la extinción de una acción; en el sistema formulario, por la litis contestatio: antes de la litis era una obligación civil, pero si después de la litis contestatio se abandonaba el pleito durante un año, caducaba la acción, y no se podía intentar la demanda; si la intentaba, se le rechazaba por excepción perentoria. La acción se extinguía, pero quedaba subsistente una obligación natural.

Una estipulación hecha por un peregrino por medio de la expresión spondes o una estipulación post mortem, era una obligación natural de las del primer grupo; no era una obligación civil caducada, sino una obligación natural desde su origen. También eran obligaciones naturales por origen, las de los incapaces para obligarse: esclavos, pupilos, y las contraídas por personas unidas entre sí por vínculos de potestad. Esta doctrina se ha consignado n nuestro Código Civil en sus artículos 1527, 1528 y 1529. El primero de los citados contiene el principal efecto de esas obligaciones; si el pago ha sido hecho por un incapaz, puede pedirse la devolución, porque su obligación civil es nula; en el artículo 1529 se consagra el segundo efecto de las obligaciones naturales, o sea que son susceptibles de ser respaldadas por toda clase de cauciones civiles, y el fallo que rechaza la acción civil no anula la obligación natural.

TEORÍA DE LOS RIESGOS O DE LOS CASOS FORTUITOS

Esta teoría se funda en la distinción que debe hacerse respecto al objeto de las obligaciones, a saber: obligaciones de cuerpo cierto y obligaciones de género, distinción que se apoya en dos aforismos, que eran: interitu rei certae debitor liberatur: por la destrucción del cuerpo cierto, el deudor queda libre (destrucción fortuita); segunda, genera non pereunt: los géneros no perecen. Según esto, cuando el obligado u obligados por la una o por la otra parte en un contrato, lo estaban a entregar un cuerpo cierto o determinado y no podían cumplir esa obligación por causa fortuita o fuerza mayor, la ley los exoneraba de cumplir, o estimaba como cumplida su obligación; y, a diferencia de la causa culpable, no daba lugar a que la oglicación se perpetuase, según la expresión romana, cambiando de objeto, o sea transformándose, convirtiéndose en obligación de indemnizar perjuicios; y el deudor quedando libre por la pérdida fortuita, o más bien, considerándose como cumplida su obligación, no había inconveniente en que pudiera a su vez exigir a su contraparte en el negocio el respectivo pago o cumplimiento de su obligación; pues si así no fuese, se equipararía injustamente al contratante bien intencionado y cuidadoso, que hizo cuando pudo por conservar la cosa debida para entregarla oportunamente, con el contratante más o menos descuidado o negligente que, por su hecho o culpa, deja destruir o perder la cosa debida, equiparación que sería a todas luces injusta. Tratándose, no ya de cuerpo cierto sino de cosas in genere, se ha considerado y se considera hoy también que los géneros no perecen, es decir, que las cosas fungibles se reemplazan fácilmente por otras de igual calidad y en la misma cantidad; de modo que quien debe dinero o trigo, o cualquiera otra cosa fungible, no puede alegar pérdida fortuita aun cuando haya perdido tal o cual cantidad de esas cosas; y por eso, lo mismo daría que se le perdieran por fuerza mayor o caso fortuito o que se perdieran por culpa o descuido; pues en todo caso, no siendo identificables o individualizables las cantidades de género, sino al contrario reemplazables o sustituibles por otras, el deudor tiene que entregar en todo caso la cantidad de cosas fungibles que prometió; pues mientras en el mundo no se hayan agotado el dinero o el trigo u otras cosas análogas, no podría decirse que ha perecido el objeto de la obligación. Lo contrario ocurre con respecto a los cuerpos ciertos, que son objetos determinados individualmente, los cuales tienen su existencia propia, distinta e irreemplazable.

TEORÍA DE LA MORA

El deudor estaba en mora según el Derecho romano, primeramente, o por regla general, cuando había sido requerido para pagar, salvo casos excepcionales; verbigracia, en las obligaciones nacidas de delito, en que se consideraba siempre en mora al delincuente, según el aforismo: fur moram semper facere videtur: el ladrón siempre está causando mora, o constituido en mora. Así, pues, en el sistema romano la sola llegada del día o vencimiento del plazo no era suficiente para considerar al deudor en mora. La expresión dies interpellat pro homine: "el día notifica por el hombre", no estaba aceptada en el Derecho romano, y pertenece a la Edad Media, y de ahí hacia delante. Hoy día sí puede aplicarse como regla general este aforismo, pues en las modernas legislaciones, especialmente en la nuestra, se establece en primer lugar que, si hubiere plazo, basta que el deudor haya dejado llegar el día sin pagar o sin cumplir la obligación, para que se le considere por ministerio de la ley constituido en mora, salvo que ella en casos especiales o excepcionales exija el requerimiento para constituir al deudor en mora (artículo 1608 del Código Civil).

Como se ve, las dos teorías, antigua y moderna, sobre la mora, son contrarias; pues aquello que en la una es regla general, viene a ser excepción en la otra, y viceversa.

Efectos de la mora – El estado de mora es una situación desventajosa en que viene a colocarse un deudor. Es una especie de culpa en cierto modo, y desde la legislación romana ese estado o situación impedía al deudor invocar a favor suyo los casos fortuitos, a menos que en ciertos contratos, llamados allá de buena fe, se alegase y probase que la cosa habría perecido de igual manera si hubiera estado en manos del acreedor.

TEORÍA DE LAS CULPAS

Las culpas, según la teoría romana, se dividen primero en culpa grave (lata) y culpa levis. La primera se asimilaba al dolo, aunque era distinta específicamente, porque este implicaba una intención maligna y premeditada de causar perjuicio, en tanto que la culpa grave no implicaba intención dañada sino un descuido muy grave, en que no incurriría ni una persona generalmente descuidada.

Culpa "levis: in concreto e in abstracto" – La culpa levis in concreto consistía en un hecho u omisión perjudicial en que no incurriría o no hubiera incurrido el individuo obligado por el contrato, en el manejo de sus propias cosas; o sea, la suma de la diligencia y cuidado igual al que el mismo deudor acostumbra en el manejo de sus intereses propios; y culpa levis in abstracto, aquellas omisiones, actos o descuidos en que no incurre un padre de familia muy diligente y cuidadoso, como tipo ideal. Esa era, pues, la clasificación romana, que no coincide, aunque sí se aproxima a la calificación que aquí tenemos en nuestro Código Civil; y menos coincide esta teoría, llamada " de las tres culpas", con la romana de las culpas graves y leves y la subdivisión de las últimas, en tratándose de aplicarla a los contratos reales (comodato, depósito y prenda). Estos, a diferencia del mutuo, eran bilaterales o sinalagmáticos imperfectos, por cuanto las obligaciones de las dos partes no se producían simultáneamente. El comodato, o préstamo de uso, consistía en entregar una cosa confiriendo la tenencia y el uso de ella por un tiempo convencional, o por el término necesario para el servicio de la cosa, y con obligación de devolverla en especie, es decir, la cosa misma, a su debido tiempo. Las obligaciones principales que originaba eran a cargo del comodatario, y las accidentales a cargo del comodante. Las obligaciones del comodatario se sancionaban con la acción comodati directa, que podía ejercer el comodante contra aquél, y eran: usar de la cosa con exquisito cuidado, como diligentísimo padre de familia, respondiendo hasta de la culpa levis in abstracto; y devolver la cosa una vez cumplido el término expreso o tácito.

Eran obligaciones tácitas a cargo del comodante, no sólo la buena fe que debía presidir estos contratos, sino estar exento e culpa grave en cuanto a la calidad y condiciones de la cosa dada en comodato, respondiendo por los perjuicios que por esa clase de culpa le resultaran al comodatario. Esta obligación estaba sancionada con la actio comodati contraria, que podía ejercer el comodatario contra el comodante. No podía pactarse remuneración de ninguna especie, ya que el comodato era esencialmente gratuito, pues si nó, degeneraba en arrendamiento o en algún contrato innominado, etc.

Entre los romanos respondía solamente de su culpa grave aquel contratante que no recibía beneficio alguno del contrato, el cual redundaba en provecho exclusivo de la otra parte; ejemplo: en el comodato, el comodante no recibía beneficio ni provecho alguno, y por consiguiente, su responsabilidad por culpa ontractual no pasaba de la culpa grave; tenía, pues, el minimum de responsabilidad por culpas contractuales.

Si el contrato redundaba en beneficio exclusivo de una parte, como en el comodato, esta parte –el comodatario- tenía una responsabilidad por culpa contractual hasta la levis in abstracto, es decir, un máximum de responsabilidad por culpas contractuales.

Si el contrato redundaba en beneficio recíproco de los dos contratantes, como en la permuta, llevaba cada uno su responsabilidad por culpa contractual hasta la levis in abstracto, lo cual no es lógico ni equitativo, pues debería llevarse en este caso la responsabilidad de cada contratante por culpa contractual hasta la levis in concreto, y no dejando esta para aquellos contratos en que hubiera administración de bienes comunes, como en el contrato de sociedad o en el cuasicontrato de comunidad. La teoría romana no era muy lógica, a pesar de las cualidades características de aquella legislación, siendo más lógica y equitativa la teoría moderna.

Para entender la responsabilidad máxima del comodatario y mínima del comodante es preciso hacer un esbozo sobre las culpas y clasificaciones. _Se dividen en contractuales y delictuales. Las delictuales eran cualquier acto u omisión que causara perjuicio a otro sin que ello estuviera en el ejercicio o desempeño de las obligaciones de un contrato. Genéricamente, los delitos y los cuasidelitos entraban en esta clase de culpa. Esta culpa podía ser in comittendo o in omittendo, según fuera por acción u omisión, y tenía lugar aún entre personas que pudieran estar ligadas por un vínculo contractual, siempre que la culpa no se refiriera al cumplimiento o incumplimiento del contrato.

Es contractual la culpa in committendo o in omittendo por los actos u omisiones relativos al cumplimiento o no cumplimiento de determinado contrato. Así el comodatario que usando de un caballo prestado le impone un servicio superior a lo usual, incurre en una culpa in comittendo, contractual: si por omisión en darle de comer o de beber, le causa la muerte, comete culpa contractual in omittendo; o el que sin advertírselo da a otro un tonel que contuvo sustancias nocivas sabiendo que el otro va a usarlo para vinos, comete una culpa grave contractual in omittendo; y así en los demás contratos, teniendo en cuenta que para aplicar la teoría de las culpas es menester que el objeto de la respectiva obligación sea un cuerpo cierto, pues "los géneros no perecen".

Daños y perjuicios

La teoría de las culpas tenía como resultado el que la obligación se perpetuara cuando se había destruido el objeto o no se había cumplido el contrato. La obligación se perpetuaba, cambiando de objeto y transformándose en obligación de pagar una suma de dinero, representativa de los daños y perjuicios. Esta es la teoría de los "daños e intereses" de1 Código francés. Así, pues, la teoría que vamos a estudiar sobre daños y perjuicios es la resultante o corolario de la teoría de las culpas. E1 acreedor lesionado con la falta de cumplimiento culpable de la obligación contractual, debe ser indemnizado de todo aquello que legítimamente y dentro de términos equitativos se proponía obtener mediante el contrato.

Ahí está el quanti interest actori: cuanto pueda interesar al que ejercitaba la acción en tales casos; y esa acción no podía ser otra que la del contrato, que había sido violado o quebrantado por culpa del deudor demandado. Ese concepto del quanti interest actori comprendía dos elementos o factores, que debían integrar el monto de los daños y perjuicios, a saber: el damnum emergens, daño emergente, y el lucrum cessans, lucro cesante. Damnum emergens era la pérdida o quebranto que con la violación del contrato había sufrido el actor, y lucrum cessans, la ganancia o provecho que había dejado de obtener con la inversión de su tiempo, su dinero y sus esfuerzos en el negocio.

Resta examinar cuáles eran los medios que en Derecho romano estaban consagrados para fijar el monto de los daños y perjuicios, sobre lo cual se seguían tres reglas, a saber:

Primera, fijación de los daños y perjuicios por las partes; segunda, fijación de los daños y perjuicios por la ley; tercera, fijación de los daños y perjuicios por el Juez.

Primero. Los daños y perjuicios podían de antemano preverse o estipularse en el contrato mismo mediante una cláusula penal, y entonces la pena estipulada venía a representar el valor de los daños y perjuicios, para el caso de incumplimiento culpable por alguna de las partes.

Segundo. A falta de estipulación especial sobre esta materia, y cuando se trataba de obligación de dinero, la ley fijaba como indemnización en la mora ciertos intereses moratorios: usurae ex mora, los cuales venían a representar la indemnización por los daños y perjuicios; y decimos en caso de mora, que era una especie de culpa, porque tratándose de obligaciones de dinero no cabía, propiamente hablando, la teoría de las culpas, toda vez que siendo la de dinero una obligación in genere, y como quiera que los géneros no perecen, no había lugar a aplicar la teoría de las culpas ni a que se perpetuara transformándose la obligación porque se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ella sobre el objeto mismo, convencional o estipulado, es decir, sobre dinero. Lo que podía ocurrir era que se demorase el pago, y por esa razón la teoría de los daños y perjuicos en este caso no era consecuencia de la culpa sino de la mora.

Tercero. Cuando no se trataba de sumas de dinero ni tampoco se había estipulado previamente una indemnización en cláusula penal, venía entonces la fijación de los daños y perjuicios por el Juez, quien entraba a avaluar el daño emergente y el lucro cesante en caso de culpa contractual del demandado, para lo cual el Juez debía tener en cuenta la naturaleza del contrato, o sea examinar si era de derecho estricto o de buena fe, las circunstancias que rodearan el negocio, y el medio económico del momento, para saber el mayor o menor lucro dejado de obtener; y podía auxiliar su criterio con dictámenes o avalúos de peritos sobre el daño o sobre el lucro, de modo que quedase comprendido el quanti interest actori.

DEL OBJETO DIVISIBLE E INDIVISIBLE

La obligación tomaba el carácter de su objeto, y se consideraba como divisible si el hecho prometido era susceptible de dividirse en partes semejantes; en el caso contrario, era indivisible.

Había varias clases de obligaciones, a saber: acumulativas, alternativas y facultativas. Vamos a estudiar por separado cada una de éstas.

Obligaciones acumulativas. La obligación tomaba este nombre cuando había varios objetos que vinculaban al deudor a otras tantas obligaciones diferentes. Por ejemplo: ¿prometes entregar un caballo y un asno? Los romanos decían que había tantas obligaciones como objetos: tot stipulationes quot res, a menos que se tratara de un conjunto, como un rebaño, o que se considerase que todas esas cosas constituían una universalidad, universitas facti.

Obligaciones alternativas. Se llamaban así cuando recaían sobre dos o más cosas, pero no acumulativa sino disyuntivamente; esto es, que si el deudor entregaba una de las cosas, cumplía con la obligación y no estaba obligado a la entrega de la otra. Ejemplo: ¿prometes darme diez, o el esclavo Stichum? ¿Stichum aut decem promittisne? En estas obligaciones la opción pertenecía al deudor, pero el acreedor podía reservársela expresamente por una cláusula del contrato. Ambas cosas constituían el objeto de la obligación, pero no se debían sino alternativamente; de donde resultaba que si una de las cosas era imposible, la obligación se consideraba pura y simple, y quedaba reducida al otro objeto; si se perdía uno de ellos fortuitamente, la otra cosa se debía, y se extinguía el derecho de opción.

Obligaciones facultativas. En este caso no había sino un solo objeto, pero el deudor estaba facultado para librarse de la obligación entregando otra cosa, que estaba in facultate solutionis.

Las consecuencias de estas dos clases de obligaciones eran diversas. En las alternativas había dos objetos; si perecía uno de ellos, el otro quedaba respondiendo de la obligación. Las facultativas tienen estos efectos: 1º, si el objeto, único, de la obligación no podía estipularse válidamente, el contrato era nulo. La pérdida fortuita de ese objeto libraba al deudor cuando no estaba en mora.

MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones, tanto en el Derecho romano como en el moderno, son: puras y simples, y sometidas a modalidades. Pura y simple es la que no está sometida para su formación ni para su exigibilidad a dilaciones de ninguna especie.

Las modalidades de las obligaciones, son: término y condición. El término es de dos clases: suspensivo y resolutorio: dies a quo, dies ad quem; el suspensivo consistía en señalar un día fijo o una fecha determinada para cumplir una obligación, por ejemplo: ¿prometes darme ciento en las primeras calendas de marzo? El resolutorio, que modificaba más bien la existencia misma del derecho que la exigibilidad de la obligación, se admitió por el derecho pretoriano. El derecho civil no admitía al principio término extintivo o resolutorio. Este fue introducido después. Término extintivo, por ejemplo: yo me obligo a pagar una deuda en tres períodos durante un año, pero si durante el año no se verifica el pago, se extinguirá la obligación. El término podía ser expreso o tácito; era expreso el que se señalaba en la obligación, por ejemplo: se obligaba a pagar diez mil sestercios dentro de tres meses; tácito, el que se necesitaba para la ejecución de una obra, como el plazo requerido para la edificación de una casa.

También se divide en cierto e incierto; cierto, cuando se sabe que ha de llegar; en ese caso están los términos suspensivos ya estudiados; incierto, el que no se sabe si tendrá lugar o no, como el día en que se case determinada persona. Había una distinción en la aplicación del término incierto a una convención, y a un testamento. En una convención si se miraba como término; en las disposiciones testamentarias se consideraba como una condición, en virtud del aforismo: dies incertus in testamento conditionem facit. Esta doctrina se encuentra en nuestro Derecho, como se puede ver en el artículo 1141 del Código Civil. Se pregunta, ¿tiene alguna importancia esta distinción?. Sí, porque el término suspendía la exigibilidad del cumplimiento de la obligación, y la condición suspendía el nacimiento de ella.

También se dividía el término en lícito e ilícito. Había unos que no eran permitidos, por ejemplo: ¿Prometes pagarme diez la víspera de mi muerte? ¿Prometes pagarme diez al día siguiente de mi muerte? Post mortem suma, pridie quam moriréis, pridie quam moriar. Estos términos eran prohibidos por el antiguo Derecho civil, pero ya en tiempo de Justiniano sí tenían valor, y eran responsables los herederos. El término suspensivo era muy importante por sus consecuencias.

Término extintivo (dies ad quem) – Este término no era admitido por el Derecho civil. Esta clase de modalidades fueron introducidas por el derecho pretoriano; dicho término tenía por objeto extinguir una obligación o detener sus efectos; por ejemplo: ¿Prometes dar diez hasta el día 21 de diciembre? A la llegada del término el deudor quedaba libre, y no tendría que pagar lo que había prometido. El derecho civil establecía que ese término no era eficaz, porque consideraban la obligación como una relación jurídica perpetua, que no podía desaparecer por el transcurso del ti9empo; pero el derecho pretoriano reaccionó en el sentido de que se respetara la voluntad de las partes. Si, por ejemplo, se demandaba el cumplimiento de la obligación después de cumplido el término fijado, la acción tenía valor en Derecho civil, pero no en derecho pretoriano. El Pretor le concedió al deudor un medio de rechazar la acción del acreedor, y fue la exceptio pacti, y, en general, la exceptio doli. Este término tenía muchísima importancia en los casos de prestaciones periódicas y de rentas vitalicias; ejemplo: ¿prometéis darme ciento al año, durante toda mi vida? Entre los pagos de cánones o rentas periódicas establecidos por un testamento y los establecidos por un contrato, había algunas diferencias; por ejemplo, el legado de una anualidad era considerado, aun en Derecho civil, como temporal, múltiple y cierto. Cuando las prestaciones periódicas provenían de un contrato, se decía que el crédito era perpetuo, único e incierto. Perpetuo, porque en derecho civil la obligación del deudor se continuaba después del término fijado; único, porque las anualidades formaban un crédito único; incierto, porque se ignoraba cuál sería la suma total del crédito.

De la condición – Esta palabra viene del verbo cóndere, fundar. La palabra condición en un sentido muy general significaba un elemento necesario para la existencia de und erecho. Las condiciones de dividen en suspensivas y resolutorias. Suspensiva (conditio ex qua). Esta entró desde el principio de la legislación romana; no así la resolutoria (conditio ad quam), que sólo fue admitida por virtud del derecho pretoriano. La suspensiva es muy importante. En ésta se celebraba el contrato de una manera condicional, por ejemplo: ¿prometes diez si hay ferias en julio? Esta es una condición suspensiva, es un acontecimiento a cuya realización se subordina la obligación; en este caso se consideraba, sin du da, que el contrato existía, pero que la obligación y el correlativo derecho estaban en suspenso hasta la realización de la condición. Esta condición tenía dos elementos esenciales, a saber: que se tratara de un hecho futuro, e incierto. Futuro. Si las partes habían tenido en mira un acontecimiento pasado o presente que les era desconocido, no había verdadera condición; por ejemplo, si se decía: ¿rpmetes dar diez si Ticio fue cónsul? ¿Promittis X, si Titius cónsul fuit? Ahí no había sino la apariencia de una condición, y la obligación era pura y simple. Incierto. Si la obligación se refería a un acontecimiento que ofrecía una certidumbre absoluta, ya de su llegada, ya de su no llegada, éste no era condición.

El término suspensivo entró desde un principio a la legislación romana, y era una modalidad reconocida como elemento accidental de la obligación; la condición, empero, suspendía el nacimiento del derecho y de la obligación correlativa. El término creaba una situación de expectativa mientras se cumplía, pero la obligación existía desde el principio, definitivamente.

Al estudiar las obligaciones condicionales es necesario contemplar dos fases: una relación jurídica entre las partes, antes de cumplirse la condición, y otra después de cumplida.

Había varias clases de condiciones, a saber: expresas y tácitas: las primeras, cuando estaban previstas por la convención, y las segundas, cuando eran inherentes a la convención en virtud de la voluntad presunta de las partes. Positivas, como: si tal navío viene de Asia; negativas, como: si no subo al Capitolio. Potestativas, casuales y mixtas; las primeras, cuando dependían de un hecho de la persona que se obligaba. Decir que se subordina la obligación al solo capricho de la persona obligada, no es condición ni es modalidad. Causales son las que no dependen de la voluntad del que se obliga. Mixtas son aquellas que dependen en parte de la voluntad del que se obliga y de una tercera persona. Lícitas, cuando nada impedía ponerlas como modalidades; ilícitas, cuando a pesar de que fueran posibles en el hecho, estaban prohibidas por la ley o por las costumbres. Estas últimas se consideraban de distinta manera según que se tratara de un concepto afirmativo o negativo; por ejemplo ¿prometes darme diez si no mato a N., o, prometes darme diez si mato a N? Ambas eran prohibidas e ilícitas y anulaban la convención. Las físicamente imposibles se miraban como no escritas.

Efectos de la condición suspensiva antes del cumplimiento y después de él

En ambos casos existe una relación jurídica entre los contratantes, pero diferente en el uno y en el otro. Se pregunta: ¿el contrato existe y produce efectos? Sí; examinaremos por separado una y otra situación.

1º efectos de la condición antes del cumplimiento

Mientras pende la condición la situación jurídica se manifiesta de dos modos: 1º, inexistencia del derecho, y 2º, el derecho en germen o la esperanza de un derecho (spes debitum iri). Esto hay que analizarlo con alguna atención. Veamos la diferencia entre el legado condicional, que necesitaba múltiples circunstancias, ye l germen de derecho proveniente de un contrato. En éste no hay circunstancias diversas. El legado condicional es apenas una expectativa remota, es menos que una acreencia condicional. El legado tiene que subordinarse a una multitud de circunstancias mediante las cuales esa expectativa se va transformando hasta llegar a la adquisición de un derecho efectivo; por ejemplo, véase el efecto de un legado condicional desde que es puesto en el testamento. El primer evento aproxima un poco a la realidad el legado. Supongamos muerto al testador; aún no puede decirse que se tenga seguridad en el derecho, pues según la teoría general, en el momento de la muerte del testador no se sabía si había heredero que aceptara o no la sucesión. Ahora, supongamos que hubo heredero y que aceptó; pues bien, todavía hay que tener en cuenta otra circunstancia, y es el cumplimiento de la condición.

Las obligaciones contractuales no estaban sometidas a tan diversas circunstancias; la teoría es, pues, aquí menos complicada. Ya se vio que si se trataba de la modalidad término suspensivo, éste apenas retardaba la exigibilidad de la obligación, pero el derecho del acreedor estaba adquirido y la obligación del deudor existía. Esto es muy distinto de lo que ocurría en la condición suspensiva, que estamos estudiando; pues con ésta apenas se trazan en los contratos las normas a que deben ajustarse los contratantes, lo cual crea las dos situaciones distintas ya indicadas.

Celebrado este contrato, por ejemplo; le vendo a pedro un terreno y me obligo a entregárselo en el curso del año, si ocurre tal acontecimiento determinado. En el día de la celebración del contrato quedaron fijadas las normas, pero el derecho de Pedro no se realiza sino a la llegada de la condición; antes no hay sino una expectativa, un germen de derecho. Mientras pende la condición existe ese germen de derecho, que se puede transmitir a los herederos y pasa con el patrimonio a éstos, y hay un germen de obligación en el presunto deudor. El germen de derecho del acreedor le da facultad para invocar medidas conservatorias. Se pregunta: ¿un acreedor condicional podía exigir el cumplimiento de la obligación antes de efectuarse la condición? No; pero según el sistema romano y por la litis-contestatio, si en una obligación condicional un presunto acreedor se presentaba a demandar al deudor antes de cumplirse la condición, sucedía que la litis-contestatio no le producía consecuencias desastrosas, lo cual era una verdadera anomalía. Si más tarde, después de aquel fenómeno se efectuaba la condición, podía exigir el cumplimiento de la obligación. La litis-contestatio es hoy distinta: es un fenómeno jurídico que se efectúa cuando las partes en un juicio quedan enteradas de lo que se discute, cuando el problema jurídico queda planteado en todas sus partes, y sus efectos son diferentes.

Es una obligación a término, si el acreedor demandaba a su deudor antes del plazo y entraba esa acción al debate jurídico, cuando llegaba la litis-contestatio la acción fracasaba; y como había deducido en juicio un derecho, quedaba destruido por aquélla. Si de nuevo demandaba, después de esta emergencia y de vencido el término, se le podía oponer la excepción perentoria correspondiente (exceptio rei in judicium deductae). En el priemr caso la temeridad era enorme, y sin embargo no desaparecía el derecho.

Vamos a hablar del pago efectuado durante la condición pendiente (pendente conditione). Preguntamos: el deudor que hubiera pagado antes de la condición, ¿tendría derecho a exigir que se le devolviera lo pagado? Sí; y podía ejercer la conditio indebiti. Ahora, si antes de cumplido un plazo se pagaba al acreedor, ¿podía pedir al deudor la devolución? No, porque ha pagado una obligación que realmente debía. En el primer caso se había pagado una deuda que aún no existía. Al respecto véase la doctrina que nuestro Derecho civil consagra en los artículos 1542 y 1549 del Código.

Efectos de la condición suspensiva después de su cumplimiento

La condición se debe cumplir en la forma, tiempo y manera como se haya estipulado en el contrato. La condición puede subordinarse a término indefinido, o limitado. Esto tenía suma importancia ciertamente cuando se refería a la caución muciana, que era una especie de fianza por medio de la cual un legatario condicional podía pedir la entrega de la cosa legada bajo condición negativa, comprometiéndose a devolverla si se quebrantaba la condición, lo cual se podía aplicar de una manera análoga en los contratos.

Para que la condición se considere cumplida debe serlo en su totalidad. Esta doctrina es también la de nuestro Derecho, como puede verse en los artículos 1538, 1539 y 1540 del Código Civil.

Los efectos de la condición suspensiva después de su cumplimiento, son: la consistencia definitiva que adquiere el derecho del acreedor y la consistencia definitiva de la obligación, por parte del deudor. Es pues ya, más que un germen de derecho, un derecho definitivo. Se pregunta: si se pierde la cosa que se debe en virtud de un contrato condicional, cuando este recae sobre un cuerpo cierto, como tal caballo, ¿para quién se pierde el objeto? Para responder hay que examinar cuándo se ha perdido la cosa, si antes o después del cumplimiento de la condición. En esta parte nuestro derecho es el mismo de los romanos, como puede verse en el artículo 1543 del Código Civil. Tal doctrina no es sino un desarrollo de los principios de la legislación romana relativa a la teoría de los riesgos y de los casos fortuitos, la cual se funda en dos aforismos, que son: interitu rei certae debitor liberatur, es decir, que el deudor del cuerpo cierto quedaba libre de la duda cuando se perdía el objeto; y génera non pereunt, esto es, las cosas del género no desaparecen.

Condición resolutoria (conditio ad quam)

Quiere decir condición hasta la cual subsiste el derecho y caduca la obligación: al contrario de la condición suspensiva, que suspende el derecho y la obligación correlativa hasta la llegada de la condición. En los contratos de condición resolutoria, el derecho del acreedor y la obligación del deudor nacen el día de la celebración del contrario, y duran hasta la llegada de la condición. Esta modalidad resolutoria tampoco valía en un principio en la legislación romana. Pasó lo contrario con la condición suspensiva. La condición resolutoria fue introducida en el Derecho romano de una manera lenta y progresiva. No fue admitida al principio, porque los romanos consideraban que el vínculo jurídico que unía a las partes por medio de un contrato era una relación inalterable, y por consiguiente el acontecimiento que sobrevenía y extinguía el derecho no era suficiente para extinguir la obligación; pero luego vino el influjo de la jurisprudencia pretoriana, la cual quería que se respetara y se cumpliera la voluntad de las partes manifestada en las convenciones y los pactos; y de ahí el que poco a poco se fueran admitiendo las modalidades extintivas en el derecho clásico; y ya en el último estado de la legislación, en la época de Justiniano, esas modalidades extintivas fueron admitidas tanto como las suspensivas; pero su aceptación no fue coetánea: primero se aceptaron las suspensivas, y luego las resolutorias.

Ejemplo de las modalidades resolutorias: ¿Prometes dar cien sestercios cada año, hasta que Ticio sea cónsul? La condición resolutoria era de grande importancia para el establecimiento de pensiones periódicas. La manera como el Pretor hizo introducir estas modalidades no fue directa sino indirectamente, por medio de excepciones perentorias, en especial la exceptio pacti y la exceptio doli. Se pregunta: si después de la llegada de la condición se demandaba el pago de la pensión, ¿tendría valor esa demanda? En el derecho civil sí, porque la obligación del deudor de pagar la pensión era perpetua; pero en derecho pretoriano el Magistrado le concedía al deudor el derecho de invocar la exceptio pacti, alegando en virtud del pacto que había cesado su obligación, y que se respetara la voluntad de las partes; o también podía oponer la exceptio doli; es decir, que en la demanda del acreedor hubo dolo, fundándose también en la voluntad de las partes manifestada en el pacto. Posteriormente se admitió la eficacia directa de la condición resolutoria sin necesidad de las excepciones perentorias dichas.

En cuando a los contratos consensuales, el Derecho romano llegó hasta donde ha ido nuestro Derecho. El Código Civil colombiano, en su artículo 546, establece que los contratos bilaterales llevan en sí mismos la condición resolutoria para el caso de no cumplirse por alguna de las partes lo pactado. Esto es lo que constituye la condición resolutoria tácita. Al respecto el mismo Código tiene otras disposiciones, como las relativas al pacto comisorio, que son tomadas del Derecho romano. Allá no existía la condición resolutoria tácita: en esa legislación los pactos como el mencionado eran expresos: el pactum legis comissoria (pacto de la ley comisoria) tenía grande importancia, como es obvio, para que el vendedor pudiera recuperar la cosa vendida en caso de no pago del precio a su debido tiempo. Sobre esta materia conviene estudiar, por vía de comparación, los artículos 1536, 1546 y 1935 del Código Civil.

TEORÍA DE LA NO REPRESENTACIÓN "PER EXTRANEAM PERSONAM"

La legislación romana difiere profundamente en esta materia de las legislaciones modernas. En materia judicial los romanos admitieron la representación en la época clásica, con procuradores para litigar; pero en materia civil, en materia contractual, no admitieron en ningún tiempo la representación por extraneam personam. Cuando se trataba de personas que estaban bajo potestad, en una palabra, de los alieni juris, no se aplicaba la tesis general: ahí sí había representación. Como se ve, pues, sólo los alieni juris podían representar al jefe de familia: unos y otros reunidos formaban una personalidad jurídicamente hablando. Esta teoría tiene como nota característica el siguiente aforismo romano: "Nihil adquiritur per extraneam personam nisi possesio"; nada se puede adquirir por extraña persona (esto es, por una persona no sometida a la potestad del jefe de familia), exceptuando la posesión. Eran extranea personae no sólo los que no eran parientes o esclavos, sino también los mandatarios, que son los que en nuestro lenguaje se llaman apoderados. El mandatario era persona "extranea", es decir, extraña, en el sistema romano; sólo se consideraban como vinculados los que estaban bajo la potestad del jegfe de familia. La mujer in manu no era persona extraña con relación al marido; pero cuando el matrimonio no era cum manu, se decía que la mujer era extranea, es decir, extraña al marido. Los mandatarios, cualquiera que fuese su mandato, no representaban al mandante, y aquí se empieza a marcar la diferencia entre las legislaciones romana y modernas. Nuestro Derecho tiene dos expresiones, que son casi sinónimas: representante y mandatario. En Roma eran muy distintas, porque la constitución de la familia era muy diferente de la actual; pues si bien la patria potestad entre nosotros disminuye la capacidad del hijo, su personalidad civil no queda absorbida como en Roma.

Se pregunta: ¿Qué era representar? Era llevar sobre sí el papel de otra persona mediante una identidad jurídica. El mandatario no representaba la persona del mandante. Cuando se trataba de una persona extraña, en Roma los actos eran ejecutados por el mandatario en su propio nombre: este mismo era quien venía a ser acreedor o deudor; después debía rendir sus cuentas al mandante, pero no lo representaba. Esto se puede ver muy bien al estudiar la celebración de un contrato. Por ejemplo: un mandatario necesitaba dinero para el desarrollo de los negocios del mandante; al tomar dinero tenía que prestarlo a su propio nombre, y si el prestamista iba a exigir la devolución del dinero, tenía que demandar al mandatario, aunque el dinero se hubiese invertido en los negocios del mandante. Ahora, si el mandante quería darle poder al mandatario para enajenar, tenía que transferirle la propiedad. Los terceros podían a veces demandar al mandante, con apoyo en el derecho pretoriano, valiéndose de una acción llamada útil; es decir, similar a otra, y ahí tenemos el primer paso hacia la representación moderna. El principio de la no representación existió tanto para los contratos solemnes como para los no solemnes.

¿Qué otras personas eran extrañas en Roma, y por consiguiente sus actos no obligaban a la persona en cuyo favor se hacían? Los agentes oficiosos: si el mandatario no podía representar, mucho menos el agente oficioso. También eran personas extrañas los tutores o curadores, cosa que a primera vista parece inconcebible y absurda, dada la definición de la tutela expresada por Justiniano. Aun cuando esa definición de tutela da la idea de potestad, no había en ella una potestad verdadera; la tutela es un cargo de protección. Pero entonces se pregunta: ¿para qué servían los tutores si no representaban al pupilo? Para dos funciones importantísimas: la gestio y la auctoritas. La primera servía para los actos de mera administración, y la segunda para aquellos en cuyo ejercicio tenía que intervenir el pupilo mismo; pues como éste no tenía personalidad completa, al tutor le tocaba completar su personalidad. Ahora, cuanto a los curadores, ellos no podían ejercer la auctoritas, sino únicamente actos de administración; a lo sumo aconsejaban y administraban; tampoco había lugar a la representación, porque todo lo hacían en su propio nombre. En nuestro Derecho, los tutores y curadores son representantes natos de los pupilos, porque aquí sí hay representación: si los mandatarios representan a los mandantes, con mayor razón los tutores y curadores a los pupilos. Esto constituye otra diferencia entre la legislación romana y las modernas.

La teoría de la no representación tuvo algunas restricciones o excepciones, como las hay en toda materia jurídica. Ya vimos las excepciones del derecho pretoriano relativas a la acción excercitoria y a la institoria; pero tales excepciones son limitadas y no se aplican sino para los casos que se han previsto. Ya vimos también que en el derecho de acreencia el principio de la no representación fue la regla general, la cual tuvo también excepciones. En el Derecho romano hay también otra excepción, en lo que se refiere a la posesión. En esa legislación, como ya lo vimos, se consideraba que en la posesión existían dos elementos: uno material, el hábeas, y otro inmaterial, el animus dómini; y así se decía que el elemento material podía ser ejercido por interpuesta persona: el elemento material, que es la entrega real y efectiva de la cosa, podía dejarse a un mandatario. Esto en las legislaciones modernas no tiene nada de particular, porque en ellas se admite la representación; pero en Roma sí, porque los mandatarios no tenían representación, y sin embargo, podían ejercer el elemento material. La posesión de la cosa se adquiría para el mandante desde el día en que el mandatario la recibiera, aun cuando aquél lo ignorara (artículo 782 del Código Civil). El elemento inmaterial era personalísimo en el derecho romano, así como también lo es en el nuestro: el ánimus tiene que ser personal. Cuando se adquiría por un mandatario era preciso que el mandante tuviera el ánimo de adquirir como dueño. Los romanos decían que respecto del hábeas el mandatario podía representar al mandante, pero no así en lo referente al ánimus.

Traspaso de las acreencias

Se llama cesión de un crédito al acto por el cual el acreedor lo transfiere a un tercero. El acreedor que consiente en la cesión se llama cedente, y aquel que la aprovecha, cesionario. Los romanos no admitían la cesión de créditos a título particular; consideraban en un principio que las acreencias constituían una relación jurídica inalterable entre dos personas determinadas; es decir, que si A era acreedor de B, tenía ese carácter hasta que se cancelara la obligación por pago o por cualquiera otro medio. En teoría la doctrina romana es opuesta a la del derecho moderno. Esta doctrina se estudia en el Libro IV del Código Civil colombiano. La teoría romana, que se mantenía como un principio abstracto, en la práctica presentaba muchos inconvenientes, pues paralizaba los negocios; por esto los Jurisconsultos y los Pretores buscaron medios de hacer posible el traspaso de las acreencias; pero, como ya lo hemos observado, los romanos no derogaban los principios establecidos, sino que buscaban caminos indirectos para hacer las reformas. Esto mismo ocurrió con la cesión de créditos: por ser doctrina inconveniente, los Pretores buscaron caminos que la modificaran sin derogar el principio establecido.

El primer medio ideado por los Pretores fue el de la novación, que era la sustitución de una relación jurídica anterior, por una nueva; pero en Roma este traspaso tenía que hacerse por modos solemnes, generalmente por medio de un stipulatio verbis. En el Derecho moderno también existe la novación, pero sin solemnidades; y es muy sencillo el traspaso de las obligaciones (artículo 33, Ley 57 de 1887).

La palabra novación viene de novum, es decir, de algo nuevo. La novación podía consistir, ya en el cambio de causa de la obligación, ya en el cambio del sujeto activo, o sea del acreedor, o ya en el cambio del sujeto pasivo, o sea del deudor. Para ceder un crédito se acudía a la novación; cuando ésta se efectuaba por cambio de acreedor era necesario que al acto concurrieran tres personas, a saber: el primer acreedor, el nuevo acreedor, que iba a ocupar el puesto del anterior, y el deudor cedido. Esto no se podía hacer directamente, pues tenían que concurrir las tres voluntades. Se pregunta: ¿cómo se hacía la novación? De la siguiente manera: se reunían los tres, y el nuevo acreedor interrogaba al deudor en forma de stipulatio verbis: ¿prometes pagarme diez en compensación de lo que debes a Fulano? De este modo quedaba descartado el primer acreedor.

Este medio tenía ventajas e inconvenientes: sus resultados eran definitivos; el crédito entraba en el patrimonio del cesionario, constituía para él un derecho propio. Entre los inconvenientes figuraban éstos: 1º, que no se podía hacer sino por personas que pudieran concurrir y estar presentes: los ausentes, los sordos y los mudos no podían hacer novación; 2º, era indispensable el concurso de las voluntades de todos tres; 3º, el antiguo crédito desaparecía con todos los accesorios que lo garantizaban. Hoy la novación no exige todas esas condiciones.

También podía efectuarse el traspaso de las acreencias por medio de la transcriptio a persona in personam, cuyos efectos eran iguales a los que acabamos de estudiar: en el fondo esta era una novación. De suerte que en Roma, aun dentro de los contratos solemnes, se podía hacer el traspaso de las acreencias por estos dos medios; pero los Pretores, en vista de las dificultades que presentaban esos medios, y teniendo en cuenta la necesidad de facilitar las transacciones comerciales, buscaron otros que diesen mejores resultados.

Procuratio in rem suma –El Segundo medio ideado por los Pretores fue el conocido con el nombre de procuratio in rem suam, que era un mandato judicial. Este procedimiento consistía en el encargo dado por el acreedor al cesionario para ejercer la acción personal contra el deudor, sin que el mandatario quedara obligado a rendir cuentas de su gestión. Este procedimiento vino a ser aplicable bajo el sistema formulario, o sea en la época clásica, cuando se podía hacer representar en juicio por un mandatario o apoderado. El apoderado se llamaba cognitor cuando el poder se había constituido solemnemente ante un Magistrado; y procurator, cuando el poder se constituía por medios privados, como por una carta.

Vamos a analizar este meio brevemente.

Procuratio –Esto indica que no había necesidad del concurso de las otras voluntades, que era un poder in rem suam, es decir, en cosa suya. Parece paradójico que pueda haber un mandatario de cosa suya; era un mandatario que hacía suyo lo que recogía, porque estaba autorizado por el dueño, pues antes del mandato había un convenio por el cual éste le cedía la acreencia al mandatario. Como no se podía hacer la cesión de créditos de una manera directa, tenía que hacerse por medios indirectos, por un mandato fingido. Tal mandato era una representación sui generis.

Este medio ofrecía las siguientes ventajas: no había necesidad de tomar parecer al deudor, puesto que iba a ser demandado; pero tenía inconvenientes desde el punto de vista de los otros dos medios. Por ejemplo, la novación tenía la ventaja de que sus resultados eran definitivos, lo cual no ocurría con la procuratio, pues el procurador cobraba en nombre ajeno, en representación del mandante: el verdadero acreedor era el mandante y no el mandatario. Cobrar por este medio tenía algunos peligros: como era un mandato, que por su naturaleza es revocable, el acreedor podía revocar el poder; el mandatario al presentarse en juicio a nombre del acreedor podía ser rechazado por el deudor, porque éste podía oponerle excepciones perentorias que hicieran relación a la persona del acreedor, tales como la de compensación, lo cual podía desvirtuar la acción del mandatario. De modo que el mandatario compraba la acreencia con el peligro de perderla. Se reaccionó contra estos inconvenientes: el derecho de acreencia quedaba siempre en el patrimonio del acreedor cedente; el cesionario era un simple mandatario, no que representaba al titular del crédito; lo que se había cedido no era el derecho; era más bien la cesión de acciones que cesión de créditos.

Antes de la litis-contestatio la acreencia estaba en cabeza del mandante, aun cuando el mandatario la hubiera comprado. La litis-contestatio tenía efectos importantes: al realizarse este fenómeno jurídico, el mandatario quedaba más asegurado, porque de ahí en adelante cobraba en su propio nombre.

Modificación a los inconvenientes de la procuratio in rem suam- Para zanjar los inconvenientes se recurrió a la denuntiatio, medio que fue expresado por primera vez en una constitución de Alejandro Severo, y que consagraba una práctica anterior. Consistía en una notificación que se hacía desde el principio por el cesionario al deudor cedido, en virtud de la cual el deudor debía entenderse directamente con el procurador. Tenía por objeto consolidar el derecho del cesionario y conservarle su acción contra el deudor. Este quedaba entonces obligado para con el cesionario. Después de la denuntiatio el deudor no podía hacer ningún acto que perjudicara los derechos del cesionario sin faltar a la buena fe. En nuestro derecho se halla consagrada esta doctrina en los artículos 1960 y siguientes del Código Civil. Estos artículos establecen la notificación al deudor por el cesionario, y al ser notificado el deudor queda establecida una relación jurídica entre éste y el cesionario, y las excepciones perentorias que aduzca el deudor tienen que referirse directamente a la persona del cesionario. Pero todavía era insuficiente la denuntiatio; en realidad el traspaso podía ser revocado; de modo que si el cedente se volvía atrás, podía revocar el poder en cualquier estado del juicio, pues este medio no colocaba la acreencia en el patrimonio del comprador. Para obviar tales inconvenientes se creó la acción útil, que es de origen pretoriano. El Pretor consideraba que el mandatario era un verdadero cesionario, y de este modo el deudor no podía oponer excepciones que no se refirieran inmediatamente a él, y el cedente no podía revocar la cesión. El mandatario en estas acciones obraba en su propio nombre; de modo que se le puso al abrigo de las causas que podían revocar o extinguir su derecho.

Extinción de las obligaciones

Principios Generales

En la época del formalismo se profesaba un principio que los romanos llevaron a sus últimas conclusiones. Esta fórmula la expresan así los jurisconsultos: "los derechos se extinguen por un modo semejante a aquel que ha servido para crearlos". Como los contratos eran solemnes, los medios empleados para disolver las obligaciones tenían que ser también solemnes. Este principio lo expresaban así: "Quae jure contrahuntur contrario jure pereunt"; o en estas palabras: "nihil tam naturale est quam eo genere quidquid disolvere, quo colligatum est". Nada es tan natural como disolver un vínculo jurídico por modo análogo a aquel con que se formó". Para deshacer una obligación creada por estipulación, se hacía por una aceptilación, y ésta el que interrogaba era el deudor, y el acreedor el que respondía. El deudor decía: ¿lo que te tengo prometido lo tienes recibido? Si la obligación era litteris, para extinguirla era menester una inscripción contraria en el codex. En los primeros tiempos era necesario para disolver una obligación celebrar una ceremonia opuesta, pero con el mismo ritual.