Relaciones juridico historicas del pueblo romano (página 13)

INCAPACIDAD DE HECHO

Había algunos que teniendo los tres elementos de la testamenti factio o la capacidad de derecho, no podían testar porque tenían algún impedimento por consecuencia de causas físicas. No podían ejercer el derecho de testar: 1°, el impúber sui Juris por muerte del padre, tenia la capacidad de derecho pero no la de hecho, y sólo cuando había salido de la infancia podía testar con al auctóritas de su tutor; 2°, los locos (furiosi), que sólo gozaban de la capacidad de testar en los intervalos lúcidos; 3°, los pródigos en entredicho, pero éstos más bien eran incapaces de derecho, porque estaban privados del jus commercii, según la sentencia del Pretor: "tibi aere commercioque intérdico"; 4°, los sordos y los mudos, que podían testar en forma especial por escrito, ante un tabelíon; los sordomudos de nacimiento tenían incapacidad de hecho; los ciegos podían testar en la forma nuncupativa u oral ante siete testigos y un tabelión.

Había que distinguir entre la capacidad de hecho y la capacidad de derecho: ambas debían coexistir el día de la confección del testamento, según el principio: quod ab initio nullum est, tractu témporis convaléscere non potest; de modo que si el día de la confección del testamento había alguna incapacidad de hecho o de derecho, no era válido el testamento. En cuanto al que lo hacía el día de su muerte, no bastaba que tuviera la capacidad de derecho para que el testamento fuese válido; si le sobrevenía una incapacidad cualquiera entre la confección y al muerte era nulo según el derecho civil, pero válido según el derecho pretoriano, por la regla: media témpora non nocent.

CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS

La testamenti factio era un concepto relativo unas veces, en sentido activo, a al capacidad de hacer testamento, y otras en sentido pasivo, significaba la capacidad de ser heredero. Respecto a los testigos, además de las condiciones ordinarias que se requerían en todos los actos de la vida civil, se les exigía que fueran capaces de testar y de ser herederos, pues había quienes no eran capaces, por incapacidades absolutas, capitis deminutio maxima, como en los hijos de familia y las personas que estaban bajo la potestad del familiae emptor; los legatarios y fideicomisarios podían ser testigos en algunos casos, los herederos no.

La incapacidad se tenía en cuanta al momento de hacer el testamento. Si en el momento de otorgarlo una persona parecía tener capacidad, aunque no la tuviera, dada la amplitud de las leyes, era testigo legal. Esta capacidad estaba admitida para un solo testigo, cuando tenía todas las apariencias de ser hábil; y si era capaz, en concepto público, se admitía como tal siempre que fuera uno solo, según el aforismo: error communis facit jus; hoy rige la misma doctrina(artículo 1069, C. C.).

Derecho civil colombiano. Nuestro derecho difiere en diversos puntos del romano, respecto al punto de la capacidad de los testigos que intervienen en un testamento.

También podemos aquí dividir las incapacidades en absolutas y relativas. Las incapacidades absolutas son las que se refieren a la persona misma sin relacionarla con los otros testigos, o el testador, o con aquellos que recibían un beneficio de él. Tales son los que, a causa de defectos físicos, la ley supone que por falta de madurez y seriedad en el juicio, no pueden tener el suficiente conocimiento del acto, para poder dar fe de que pasaron las osas tal como en él se relata, a saber: los ciegos, los sordos, los mudos, los locos, los menores de diez y ocho años; antiguamente, las mujeres, pero tal ley fue derogada por una del año de 1922; a los que se juzga que no tienen la suficiente integridad y honorabilidad para servir de testigos en un acto tan importante como éste tales como los condenados a una pena aflictiva.

Las incapacidades relativas son aquellas que no inhabilitan al testigo para serlo en los testamentos, sino solamente en alguno en especial, por razón de sus relaciones de parentesco, bien con el Notario, testador o interesado en el acto, u otro de los testigos que presencian el testamento, o de interés en el testamento mismo.

Por razón del parentesco y dependencia económica, no pueden servir de testigos en un testamento los parientes del testador, del Notario, de los legatarios, y de aquellos a quienes resulte n provecho del testamento, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad; los dependientes y domésticos de los mismos; el sacerdote que haya confesado al testador en su última enfermedad y el que fuere confesor habitual suyo. Dos testigos deben estar domiciliados en el lugar del otorgamiento, y uno de ellos debe saber leer y escribir, en el testamento de tres testigos y dos en el de cinco (artículo 1068 C. C.).

RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR

Ya vimos que las XIII Tablas daban libertad absoluta de testar ; pero poco a poco se reacciono contra esa libertad absoluta, y se establecieron dos teorías restrictivas:

1°, la de la desheredación expresa, y

2°, la querella inofficiosi testamenti.

1°. DESHEREDACIÓN EXPRESA

Fue el derecho consuetudinario el que estatuyó que el testador tenía la obligación de declarar con franqueza al hacer su testamento que desheredaba a los hijos; no se le exigían los motivos como hoy, en virtud de la misma libertad de testar. Al manifestación del desheredamiento al debía hacer de un modo expreso, para poner una cortapista en el animo del testador; pues según los comentadores, se consideraba más difícil que el padre desheredara expresamente a su hijo, que pasarlo en silencio, lo que en verdad no es sino un aligera traba; lo que prohibió, pues, este derecho consuetudinario, aprobado por la ley, fue e pasar en silencio al descendiente.

El Derecho civil admitió tal doctrina sancionada por la costumbre, estableciendo que esta regla existía respecto de los hijos que estuvieran bajo potestad inmediata del paterfamilias en el momento de testar. Esto hizo que si se trataba de la desheredación de los varones de primer grado tenía que ser nominal, y que los demás, tales como las hijas, los nietos bajo su potestad por la muerte del padre y las mujeres in Manu, podían serlo non nominatim sino inter caeteros. Para los varones se decía: "Titius filius meus exheres esto"; para los demás (inter caeteros): "cáeteri caeteraeque, exherédes sunto."

El castigo para los que contravinieran a esta sanción legal, era: si un hijo había sido omitido, el testamento era nulo (non jure factum}; y ni siquiera se podía validar por la muerte del hijo, en virtud del principio: "quod ab initio nullum esí, nullum habet effctum. Si había sido una hija o un nieto el desheredado, el testamento no era nulo, pero se tenía derecho al jus acrescendi, o sea a una porción que tomaban como si realmente hubieran sido instituidos.

• – -(1) "Util legassit super pecunia (m) tutelave ri suae, ita jus esto."

No eran llamados por el Derecho civil a la sucesión todos los descendientes sin los que estaban bajo potestad, en virtud de la copropiedad o condominium que existía entre el padre y los hijos, porque las adquisiciones del hijo bajo potestad entraban en el patrimonio de toda la familia; y los emancipados adquirían sólo para sí, sin embargo, ya sabemos que el Pretor había establecido la bonorum possessio para los emancipados y para los parientes por cognación.

Según el Derecho civil no eran, pues, herederos legales o ab intestado sino los que estaban bajo potestad. La desheredación expresa estableció que todos éstos podían ser instituidos o desheredados.

El jus accrescendi, a que tenían derecho la hija o nieto que le hubieran sido omitidos, lo consideran algunos comentadores como una excepción al principio de "nemo partim testatus partim intestatus decédere potest"; otros dicen que nó.

Los hijos daos en adopción o emancipados el día de la testamenti factio, o que pudieran nacer después de ésta, conforme al Derecho civil no podían ser instituidos o desheredados expresamente, porque no estaban bajo potestad, y el póstumo no era todavía una persona cierta.

La ley consideraba esta regla muy injusta, y además no se podían prevenir las circunstancias dañosas que pudiera traer el nacimiento del póstumo, por lo cual la Jurisprudencia obvió esto estableciendo los póstumos aquilianos, veleyanos, suyos y externos.

Póstumos aquilianos eran loa que nacían después de la confección del testamento y en vida del testador.

Póstumos velleyanos (lex Junia Veleia) eran aquellos que nacían antes de la muerte del testador, pero que no caían bajo la potestad sino después de la confección del testamento.

Póstumos suyos eran aquellos que, si hubieran nacido antes de la confección del testamento o antes de la muerte del testador, habrían quedado bajo la potestad inmediata del padre; estas tres clases debían ser instituidas o desheredadas.

Póstumos externos eran los hijos de un emancipado; ejemplo: el hijo de un emancipado nacía cuando éste ya había muerto, y si había hecho testamento el abuelo, tal póstumo no quedaba bajo la potestad de éste.

El derecho pretoriano introdujo algunas reformas: en cuanto a las personas, el Pretor exigía la institución o desheredación de todos los descendientes que hubieran sido sui heredes, que estuvieran bajo potestad y no hubieran sufrido una cápitis – deminutio, como la adrogación o la adopción. Para estos últimos era menester que hubieran salido de la familia por muerte natural del padre; el Pretor hizo esta excepción porque tuvo más en cuenta los vínculos de la sangre, o sean los de cognación, que los de la agnación.

En cuanto a las formas, ya sabemos que los varones debían ser desheredados nomimatim y las mujeres inter caeteros. La institución de unos y otros podía hacerse bajo condición casual que , si no se cumplía, se consideraban omitidos; en cuanto a agnación, establecieron la bonorum posessio contra tábulas, y la bonorum posessio secundum tábulas. La primera era una reacción con que el Pretor en caso de injusticia daba la bonorum posessio; la segunda era cuando el testamento adolecía de algún defecto: por ejemplo, si en el tripartita o en el per aes et libram no se cumplía algún requisito; con tal de que tuviera los siete sellos externos y la suscripción o firmas del interior, el Pretor lo validaba dándoles los bienes a los herederos secundum tábulas. En el caso de bonorum posessio, sino por el jus accrescendi.

Bajo Justiniano se modificó la teoría de la desheredación expresa, marcando más aún la diferencia entre los sui heredes y los externos.

2° "QUERERLA INOFFICIOSI TESTAMENTI"

la palabra inoficioso no se toma en la acepción común de inútil, inconducente, sino contra officium, es decir, contra el deber.

El derecho consuetudinario que, como vimos, reaccionó contra la libertad absoluta de testar con la teoría de la desheredación expresa, prosiguiendo en esa reacción culminó en la teoría de la querela inofficiosi; y si se toma como norma el Derecho natural, es decir, el derecho que corresponde a los hijos de suceder a los padres, algunos jurisconsultos buscando al razón de esta institución, decían que el testador si desheredaba a sus hijos estaba loco; pero se arguye que en esa hipótesis el testamento serría nulo per se. El verdadero fundamento está, pues, en e Derecho natural como base del positivo.

La querela era una acción por la cual los ascendientes, descendientes y colaterales consanguíneos del testador podían entablar al acción de nulidad del testamento en tanto en cuanto no se les hubiera dejado alguna parte, sobre todo si eran pospuestos a una persona turpis como los histriones y los gladiadores, pero no si la persona instituida era honorable.

Condiciones para la eficacia de la querella. Primera. El querellante debía tener el carácter de heredero legitimo o de la ley, que también se llamaba por derecho civil abintestato. Segunda. El querellante debía haber sido desheredado sin justa causa, reacción verdadera que representaba un paso avanzado en las restricciones pórquese exigía con esto que el queralans calificara los motivos que el testador hubiera tenido para desheredarlo, y a su turno debía justificarse también. La ley determinó las causas justas e injustas de la desheredación. Tercera. Era necesario que no hubiese medio distinto para reparar la injuria cometida; la querella era acción subsidiaria, que en cierto modo participaba del carácter de petición de herencia; significaba injuria para el testador, y no podía usarse sino como último recurso. Cuarta. Que el testador le hubiera dejado una porción de bienes que no alcanzase a al cuarta parte de los que le hubiera correspondido abintestato. Esta cuarta parte, llamada cuarta legitima, se deriva de la Ley Falcidia, por la cual se estableció que el heredero tenía derecho a recibir por herencia testamentaria por lo menos la cuarta parte de los bienes del de cujus.

Cuando había legados, ellos no debían absorber más de las tres cuartas partes del acervo líquido; así se estableció a favor de los herederos instituidos, para estimularlos a recibir la herencia; pues una herencia llena de deudas podía ser repudiada, y como nemo partim testatuspartim intestatus mori potest, venía abajo el testamento y sólo eran llamados a al sucesión los herederos abintestato. La ley vista la preocupación de los romanos de no morir intestados, estableció la portio legitima.

En tiempo de Justiniano se estableció el que hubiera una cláusula subentendida o suplemental, por l cual se decía que si a los herederos legítimos no les alcanzaba para al cuarta legitima, se redujeran los legados.

La ley dispuso que en todo testamento se suponía implícita esta cláusula, que había sido introducida por la costumbre.

Respecto al cálculo de la porción legitima se estableció que lo que se hubiera dado a título de dote a los descendientes para casarse o establecerse, se computara en al cuarta legítima; de las donaciones había unas que se colacionaban, otras nó.

En tiempo de Justiniano se recalcó sobre que la querella no debía intentarse sino en último caso; y así en la práctica se hizo menos frecuente.

Para comparar con nuestra legislación debemos ver los artículos siguientes del Código civil: 1274 inciso 1°), 1226, 1245, 1277 (inciso 2°), 1275, 1276, 1240 (inciso 1°), 1242, 1243, 1244, 1256.

INSTITUCIÓN DE HEREDERO

La institución de heredero, que era entre los romanos algo de gran trascendencia, se consideró como la base y fundamento del testamento: caput et fundaentum totius testamenti; y tomándola al pie de la letra, obligaba ponerla al principio, pues si nó, lo que le precediese en nulo, y si se ponía al fin sólo valía la institución.

Como en esta materia los sistemas modernos difieren diametralmente del sistema romano, entre nosotros la institución de heredero puede ir al fin, porque según nuestro Código, la institución es accidental y no fundamental, y puede por consiguiente figurar o nó; y por tanto bien puede haber testamentos en que se disponga de una parte y se guarde silencio respecto a la otra, y entonces ésta será para los herederos abintestato, pues entre nosotros si se puede morir testado en parte y parte sin testar (artículo 1009, inciso segundo, del Código civil). El que no tenga herederos forzosos puede testar con libertad absoluta; pues entre nosotros la institución de herederos es elemento occidental, y el testamento puede consistir en un legado con el nombramiento de albacea. Así, pues, la institución no ocupa en nuestro Código lugar prominente; entre los romanos era fundamental.

Generalmente la forma era imperativa: "Titius heres esto." La institución de heredero como cabeza y fundamento, obedece al principio: nemo partim testatus, partim intestatus mori potest, para que el testamento tuviera consistencia, y así no hubiera que abrir la sucesión intestada.

Si se invalidaba la institución de los herederos, caía por su base el testamento, y entonces había que abrir la sucesión intestada. No es lo mismo en el sistema moderno: si el heredero se hace incapaz por cualquiera circunstancia especial, el testamento queda firme con todas sus otras disposiciones. La indivisión de la herencia también era una consecuencia del aforismo nemo partim testatus, partim intestatus mori potest, porque el derecho del heredero a todos los bienes, salvas las cargas o gravámenes impuestos al heredero. Hoy los delegados se consideran como meras liberalidades y no como cargas, ya que bien puede no haber herederos; estas liberalidades son derechos de cuya efectividad se encarga al albacea, que puede ser o nó un heredero.

Entre los romanos el llamamiento que implicaba la institución de heredero, potencialmente llevaba en sí el derecho a la universalidad de los bienes; y así los gravámenes que pesaban sobre la herencia la mermaban a hacerse efectivos.

La institución de los legatarios era a título singular y a veces podía recaer sobre parte alícuota en el sistema romano. La vocación de herederos veíamos que, potencialmente, llevaba el derecho a la totalidad de los bienes. Si hay legados que no se realizan, por indignidad, repudiación, o por otras causas, se reconstituye la herencia y la unidad potencial es más palpable en relación con los herederos si se sustituían en cuotas iguales; si se instituían herederos desiguales, también tenía potencialmente cada uno el derecho a la universalidad; el derecho virtual a la universalidad tenía lugar, ya fuesen iguales, ya fuesen desiguales; y eso como corolario del nemo potest mori partim testatus, partim intestatus.

El testador podía instituir cuantos herederos quisiera, y la concurrencia de ellos producía la división de los bienes: "concursu partes fiunt."

La institución de herederos en la cual se asignara una especie o cuerpo cierto uno a y no a otro, éste se consideraba heredero del remanente, pero en el fondo tan heredero era el uno como el otro, porque cualquiera que quedase solo recogía la totalidad de la herencia.

En la teoría romana la institución de herederos tenia cierta unidad, de modo que el instituto era único y universal, en potencia; si eran varios, eran también a título universal, en potencia pero no en el hecho; de lo contrario se iría contra el axioma de que el todo es mayor que la parte. Si el testador instituía a dos o tres pero no señalaba partes proporciones a cada uno, se entendía que eran instituidos en partes iguales.

El testador podía instituir, verbigracia, a Ticio in semisse, o sea en al mitad de los bienes; la otra mitad la podía distribuir en partes más pequeñas; si Ticio faltaba, el in semisse se repartía entre los otros, por el jus accrescendi; lo mismo cada una de las otras partes más pequeñas que vacaren. Si Ticio era instituido in dodrantem, se entendía que le correspondían tres cuartos del as; cuando la herencia se repartía en veinticuatro partes, se hacia lo que se llama un dupondium; también podía repartirse el as en un tripondium, o sea en treinta y seis onzas. Titium instituo in quadrantem, era en un cuarto de as, o sean tres onzas. En esta forma, haciendo la distribución de los bienes todo derecho, verbigracia de 1/24, podía llegado el caso recoger la herencia.

Derecho colombiano. En nuestro Código, el titulado heredero de un cuerpo cierto, no es heredero sino asignatario a título singular, aunque la especie represente la mayor parte del valor de la herencia. El instituido legatario del remanente lo es a título universal, mas no la asignación particular; supongamos que uno de ellos muere, o que por cualquier motivo deja de ser heredero, la asignación vacante no queda pasar el otro, porque aquí no rige el principio de nemo partim testatus… y no existe el derecho potencial a al universalidad de los bienes.

También podían ser instituidos varios, en partes desiguales: para esto la jurisprudencia estableció ciertas formas convencionales, llamando as la totalidad; el as se dividía en doce onzas.

MODALIDADES DE LA I NSTITUCIÓN DE HEREDERO

Modalidades, en general, significa circunstancias a las cuales puede subordinarse el resultado de un acto o declaración de voluntad.

Las modalidades, en general, consisten en el término y en la condición. El termino se distingue en termino suspensivo y termino extintivo o resolutorio. La condición se distingue también en suspensiva y extintiva resolutoria. El termino suspensivo (dies a quo) no era admisible en al institución de heredero, por no justificarse, pues no se hacía sino prolongar sin razón el estado yacente de una herencia. El termino suspensivo fijaba un plazo que se cumplía en día cierto, por ejemplo: que Ticio sea heredero para dentro de cinco años.

El termino extintivo o resolutorio (dies ad quem) tampoco se admitía, porque quebrantaba el principio rígido de la sucesión testamentaria "semel heres, semper heres"; ya sabemos que el heredero testamentario no podía ceder su herencia; por esta razón los romanos no admitían nuestro fideicomiso o propiedad fiduciaria, porque pugnaba con el mismo principio; además, los romanos tenían la institución del fideicomiso como un legado que se hacía en forma de súplica y no en forma imperativa. En consecuencia, no podía admitirse que un heredero posesionado de su calidad, dejase de serlo después de cierto tiempo.

Se admitía como una especie de término el día incierto, que significaba aquel día que debía llegar, pero no se sabía cuándo; este lo consideraban los romanos, no como término sino como condición, según el aforismo dies incertus in testamento conditionem facit; si se trataba no se consideraba como condición sino como termino; el día incierto como condición estaba limitado a los testamentos.

CONDICIÓN SUSPENSIVA

Era admisible, porque decían los romanos que podía haber razones justificables de parte del testador que lo indujeran a subordinar la institución den heredero a que se verificasen ciertos acontecimientos que podían interesarle; si el acontecimiento se verificaba, el testador tenía voluntad para la institución; de lo contrario, no. En estos casos la herencia no se defería en el acto de la muerte, sino cuando se cumpliera la condición; si esta no se cumplía, venían los otros herederos.

Si el día incierto se fijaba como condición suspensiva, se admitía, y es una excepción, ya que los términos suspensivos no eran admisibles en los testamentos.

CONDICIÓN EXTINTIVA O RESOLUTORIA

Tampoco era admisible, porque con ella se violaba también el precepto de semel heres, semper heres. Consistía en señalar un evento condicional, que podía suceder o nó, pero de cuyo cumplimiento viniera a resultar la caducidad del derecho de herencia.

En resumen: para la institución de heredero no se admitían sino condición suspensiva y término suspensivo equivalente, es decir, el día incierto.

EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA

Cuando alguno era instituido heredero bajo condición suspensiva, el derecho quedaba en suspenso hasta el cumplimiento del evento en que consistía la condición, la cual podía ser negativa o positiva; por ejemplo: "Instituyo a Ticio si va a Cartago dentro de tanto; instituyo a Ticio, si no va a Cartago." Las condiciones negativas tenían el inconveniente que no se podían saber durante toda la vida del asignatario, sino hasta que muriera; en ese caso la herencia no aprovechaba al heredero. Para resolver este inconveniente el pretor Mucio estableció una garantía bajo el nombre de satisdatio o caución Muciana, que consistía en la facultad que se le reconocía al asignatario para hacer adición y exigir la herencia desde la muerte del testador, aunque no se hubiera cumplido la condición negativa; por medio de la caución Muciana el heredero se comprometía a restituir los bienes y sus accesorios si llegaba a contrariar la condición; la restitución la aseguraba con fiadores, y así no se violaba el principio de semel heres, semper heres, y el asignatario en este caso entraba en la posesión y goce, mas no en el dominio definitivo.

Había algunas condiciones expresamente prohibidas; tales eran las que señalaran un hecho imposible; las inmorales o ilícitas, que se tenían por no escritas, aunque si valía la institución; las perplejas o captatorias; aquéllas eran loas que no se podían entender por ambiguas; ejemplos: " que Ticio sea el heredero si Selo es el heredero" e "instituyo a Ticio, si él me instituye su heredero." Semejantes modalidades estaban terminantemente prohibidas, toda vez que la institución de heredero no se consideraba como medio especulativo; las condiciones que se subordinaban a estas dos clases de instituciones eran nulas; lo mismo en nuestro Código. (articulo 1117, incisos 2° y 3°).

También inducía nulidad en al institución de herederos, la condición que consistía en el capricho de un tercero, que no se sabe si quería o no quería: sustituyo a Juan si Luis lo quiere; era distinto que se impusiera una condición suspensiva y potestativa consistente en la ejecución de un hecho; en este caso se justificaba el motivo que hacía admisibles las condiciones suspensivas, porque el testador tenía derecho a exigir que se cumplieran ciertos eventos.

SUSTITUCIONES

SUSTITUCIONES, en general, eran las instituciones de heredero que se hacían en forma subsidiaria o en reemplazo de la institución principal; bien porque los instituidos en ésta murieran antes que el testador, se hicieran indignos, o repudiaran la herencia; para estos casos el testador podía nombrar suplentes, ó sean sustitutos del heredero.

La sustitución se distinguía en vulgaris (común o frecuente), y pupillaris, en la que el padre hacía testamento por el hijo. En la cuasi – pupilar o ejemplar, el paterfamilias, testaba por el hijo loco o demente. Había también sustitución fideicomisaria. Esta última la han considerado algunos autores como cosa distinta de las sustituciones propiamente dichas. Adelante volveremos sobre este punto.

I – SUSTITUCIÓN VULGAR

La sustitución vulgar era una institución por la cual un testador, en el temor de morir intestado, designaba, después de haber instituido heredero, a una o varias personas que tuvieron esta calidad en caso de que la primeramente nombrada no quisiera o no pudiera aceptar la herencia.

Por lo mismo el testador en un caso como el contemplado, diría: Titius heres esto: si Titius heres non erit, Seius heres esto. Ticio, llamado en el primer grado, era el instituido propiamente dicho; Seyo, que no era llamado sino a falta de Ticio, era el sustituto vulgar, etc.

Recibía el nombre de vulgar, porque era la forma de sustitución más generalmente empleada. (Cf. I. J. pr. Lib. II, tit, XV).

El testador era libre de instituir un número indefinido de personas como sustitutos vulgares, escribiéndolos los unos a continuación de los otros. En último lugar solía instituir como heredero a uno de sus esclavos, que estaba obligado a recibir la herencia, como heredero necesario.

Maneras de hacer la sustitución. El testador podía nombrar un solo sustituto a un solo instituido, o bien un solo sustituto a varios instituidos, o varios sustitutos a un solo instituido. El testador podía también sustituir entre si a los herederos mismos (vel iuvicem ipsi qui heredes instituti sunt). (I J. Pr. Lib. II, tit. XV., S 1°).

Por ejemplo, un testador instituia tres herederos : Primus por tres onzas, Secundus por cinco y a Tertius por cuatro ; los sustituye entre ellos, sin indicación de partes en la sustitución (nullam mentionem in substitutione partium habuerit). Tertius falta, su parte se divide en ocho, de las cuales tres corresponden a Primus y cinco a Secundus; es decir, las mismas fracciones que para la institución (quas in institutione expressit). (I. J. Número 2, lib. II. Tit. XV).

Importancia de la regla : substitutus consetur substitutus instituto. El sustituto de un sustituto se presume sustituido al heredero mismo, por ejemplo : Primus es instituido heredero : Secundus también, y es sustituto de aquél; Tertius es solamente sustituto de Secundus. Se presume que Tertius, aunque solamente sea sustituto de Secundus, lo es también de Primus, sin distinguir si son los derechos de este instituido los que han venido a ser fallidos primero.

Estas reglas tuvieron siempre su importancia, especialmente bajo las leyes caducarias, conservándola aunque menor en tiempo de Justiniano.

Exclusión del instituido por el sustituto. Se seguía en general, para la adquisición de la herencia, el orden de las instituciones . el instituido pasaba antes que el sustituto. Había, sin embargo, una excepción establecida por la ley Aelia sentia, en relación con el esclavo. Si un testador insolvente instituia heredero a un esclavo en primera línea y le sustituía otros herederos, el esclavo no adquiría la herencia sino cuando el último heredero instituido hubiera repudiado la herencia

La sustitución vulgar, no siendo otra cosa que una institución condicional, estaba regida por las mismas reglas de la institución.

Efectos de la sustitución entre los mismos instituidos. Esta sustitución recíproca tenía por objeto llamara recoger la herencia a aquellos, de entre los que venían a ser herederos, que existieran en el momento de la muerte del de cujus, en la parte de herencia que no era recogida por algún heredero. Pero se pregunta: ¿el derecho de acrecer, en ausencia de toda sustitución, no producía los mismos resultados?

Bajo el imperio de las leyes caducarias, las partes caducas no eran recogidas sino por un cierto número de personas, como los herederos patres, y en su defecto por el físico. La sustitución tenía por objeto evitar este inconveniente, y hacer aprovechar por la sustitución a todos los herederos, patres o nó, de las partes caducas.

Después de abolidas las leyes caducarias, conservó aún alguna utilidad. Era una institución condicional, una nueva causa de adquisición, y por lo mismo requería que le llamado a aprovechar de ella reuniese ciertas condiciones; en tanto que el acrecimiento no era otra cosa que el desarrollo natural y riguroso de un derecho anterior.

Para hacer palpables las anteriores explicaciones, nos serviremos de un ejemplo: supongamos tres herderos: Primus, Secundus y Tertius; Primus acepta la herencia y muere antes de que Secundus y Tertius la hayan aceptado; más tarde Secundus acepta, y Tertius renuncia. Si no hubier sustitución y aplicando el derecho de sustitución los herederos de primus no sacarían nuingún provecho de la renuncia de Tertius, producida después de al muerte de Primus. Secundus tomaría solo, jure substitutionis, la parte de Tertius.

Participación de la parte vacante entre los instituidos en caso de sustitución reciproca. A menos de que el testador manifestara una voluntad contraria, los herederos se repartían la parte vacante, proporcionalmente a sus partes en la institución.

II – SUSTITUCIÓN PUPILAR

La sustitución pupilar es la institución hecha por el padre de familia en su propio testamento, para le herencia del hijo que tiene bajo su potestad, en el caso de que este hijo llegue a ser sui Juris después de su muerte sin haber llegado a la edad de la pubertad. Ejemplo: que Titius, mi hijo, sea mi heredero; pero si él no es mi heredero.).

¿Quién podía hacer una sustitución pupilar ¿ El derecho de hacer una sustitución pupilar pertenecía exclusivamente al jefe de la familia; era un atributo exclusivo de la patria potestad, que no podía ser ejercido por la madre ni por los otros ascendientes que no tuvieran la patria potestad.

A qué personas se aplicaba la sustitución pupilar. Esta se aplicaba a los hijos y a los nietos que estuvieran bajo la potestad inmediata del testador {quos inpotestate quis habed}, y que por su muerte llegarían a ser sui Juris.

Respecto de los póstumos propiamente dichos y de los póstumos veleyanos, se consideraban en la misma situación de los ya nacidos

La sustitución pupilar no se aplicaba a los hijos emancipados, pero el padre de familia podía hacer uso de la sustitución pupilar, aunque hubiera desheredado al hijo.

Condiciones de la sustitución pupilar. El padre de familia no podía hacer una sustitución pupilar, es decir, el testamento de su hijo, sino a condición de hacer un testamento para su propia herencia; pues el testamento pupilar era una parte del testamento del padre de familia.

La regla antes mencionada tenía una consecuencia muy trascendental: si el testamento del padre por cualquiera circunstancia no tenía efecto, no lo tenía la sustitución pupilar tampoco; pero si el testamento del padre había tenido efecto, por pequeño que éste fuera, al sustitución tenía pleno efecto; bajo este aspecto al sustitución y el testamento del padre eran un solo testamento.

Desde otros puntos de vista, sin embargo, se ponían considerar como dos testamentos, pues la herencia del hijo podía presentarse con una individualidad distinta. El testador podía hacer su propio testamento, y algún tiempo después la sustitución; pero en este último caso era necesario que al sustitución reuniera las condiciones para al validez propias de los testamentos; el primer testamento podía ser oral y el segundo nuncupativo, o recíprocamente.

Casos en los cuales no podía tener lugar la sustitución pupilar. La sustitución pupilar no podía tener lugar en los siguientes casos:

• Cuando el hijo llegaba a ser sui Juris, en al época de la muerte de su padre, que debía haber acaecido siendo éste ya púber.

• Cuando el hijo había muerto antes del testador.

• Cuando el hijo sufría una capitis deminutio de cualquiera especie, antes de la muerte del testador, o después de ella.

• Si el sustituto se descuidaba en solicitar un tutor para el impúber..

SUSTITUCIÓN EJEMPLAR O CASI – PUPILAR

El padre de familia que tenía un hijo púber, pero que al testar hallaba fundados motivos para creer que a causa del estado de enajenación mental de su hijo, muriera intestado, podía estar por él. Antes de Justiniano le era preciso al padre de familia que tenía un hijo en ese estado y que deseaba hacerle su testamento, obtener una autorización del Emperador. Justiniano, en una constitución que forma parte del Código, introdujo para las personas mente captis, una sustitución análoga a loa anterior, o sea la pupilar (ad exemplum pupillaris), y que los comentaristas han llamado por esta razón, sustitución ejemplar o cuasipupilar .

Diferencias entre la sustitución pupilar y la sustitución ejemplar o cuasi-pupilar. Estas diferencias eran:

• El derecho de hacer una sustitución pupilar pertenecía exclusivamente al paterfamilias. La sustitución ejemplar podía ser ejercida indistintamente por cualquiera de los ascendientes, paternos o maternos.

• El paterfamilias en la sustitución pupilar podía ejercer libremente su derecho y nombrar como heredero del hijo a cualquier persona. En determinadas personas: en primer lugar estaba obligado a escoger a los hijos del loco; a falta de éstos entre sus hermanos o hermanas; a falta de hijos o hermanos podía escoger libremente al testador. La sustitución pupilar perdía su valor por la llegada a la edad de la pubertad en el hijo; la cuasi-pupilar solamente en el caso de que el hijo recobrara la razón.

SUSTITUCIÓN FIDEI COMISARIA

Un testador que ha instituido heredero a un extraneaus, púber o impúber, puede, después de autorizarle el goce de todos su bienes, imponerle la obligación de entregarlos a una determinada persona en el caso de que se verifique determinado acontecimiento. Cuando este acontecimiento es la muerte del instituido, tenemos una sustitución fideicomisaria.

En el derecho clásico la sustitución fideicomisaria podía tener y tenía hecho una duración indefinida; de lo cual resultaba un estancamiento de los bienes y un impedimento para la circulación de esta riqueza. Justiniano, dejando intacto el principio que servia de base a esta institución, creyó conveniente para el interés general limitar al cuarto grado la transmisión de un patrimonio por medio de la sustitución fideicomisaria.

Derecho civil colombiano. Conforme al articulo 1215 del Código civil, en nuestro derecho hay solamente dos especies de sustituciones: la vulgar y la fideicomisaria; contienen las mismos principios que la sustitución romana.

Respecto de la sustitución fideicomisaria, ordena que le sean aplicadas las mismas reglas que a la propiedad fiduciaria, puesto que al fin y al cabo no es otra cosa que una propiedad fiduciaria sobre una universalidad (articulo 1223 del Código civil).

ACRECIMIENTO ENTRE COHEREDEROS

Se fundaba en al allanamiento potencial a la totalidad de los bienes; de modo que si faltaba alguno por incapacidad, indignidad, muerte, etc., la cuota de éste acrecía a los herederos que quedaran en pie; recogían pues todo lo que quedara vacante; y si faltaban varios, eso iba a acrecer al que quedara y que realizaba el ideal del derecho potencial a la universalidad.

Si, pues, un coheredero faltaba, por repudiación de la herencia por muerte anterior a la sucesión, o por nulidad de la institución, los otros herederos recogían la cuota vacante por derecho propio y en virtud del derecho potencial (jus accrescendi); las cuotas hereditarias vacantes entraban a beneficiar a los otros herederos, según la proporción en que el testador los hubiera instituido.

El jus accrescendi es otra consecuencia del nemo partim testatus, partim intestatus mori potest; de suerte que ese jus accrescendi podía llamarse, como observa un expositor, jus non decrescend, pues no como el titulo le confería derecho a la totalidad, si uno rechazaba la herencia o sino quedaba sino un heredero, éste recogía las porciones vacantes, no por que se aumentara su título que ya existía, sino en virtud del derecho de no decrecer (non decrescendi).

Cuando los herederos no habían sido todos instituidos ex re certa, los coherederos de los instituidos ex certa re eran reputados gravados con un fideicomiso particular, que tenía por objeto las cosas comprendidas en las res; en cuanto a cada uno, se le tenía por gravado, para con sus coherederos, en un fideicomiso particular, que tenía por objeto toda la herencia. Bajo Justiniano , el instituido o gravado ex re certa, era considerado como un legatorio de cuerpo cierto. (L. 13, C. De hered. Inst. Lib. VI, Tit. XXIX). Véase articulo 1162 del Código civil).

De la institución ex certa re. La institución ex certa re, o más bien la institución para ciertos bienes determinados, equivalida en principio, a una institución sine partes, si bien es cierto que el instituido recogía el todo, cuando era solo; cuando había varios herederos, la parte de cada uno se determinaba de acuerdo con las reglas anteriormente expuestas; pero la necesidad de respetar las disposiciones del difunto, requería que se tuviera en cuenta una cierta medida la atribución especial hecha en un testamento.

Derecho colombiano. Entre nosotros si falta alguno de los herederos, la porción vacante es para los abintestato; esto porque aquí el acrecimiento es limitado y tiene un fundamento distinto: el llamamiento conjunto que haya hecho el testador asignado un mismo objeto para varios, sin dignación de partes o cuotas (articulo 1206, 1207 y siguientes Código civil). Según estos artículos, destinado un objeto a dos o más personas, la porción o cuota de la asignatario que falta acrece a las de sus coasignatarios; pero este acrecimiento no tiene lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas. La parte que acrece lleva consigo todos los gravámenes inherentes a ella, exceptuando a aquellos que suponen una caridad o aptitud personal del coasignatario que falta.

LEYES CADUCARIAS

Se llaman así dos leyes afamadas del tiempo de Augusto, encaminadas a la propagación del matrimonio y de la procreación legitima: fueron la ley Julia de maritandis ordinibus y la ley Papia Poppaea, y producían estos estímulos por medio de algunas caducidades.

Estas leyes, que llaman algunos caducarias, estaban de tal manera relacionadas con el derecho a quienes no hubieran llenado determinadas exigencias.

Bajo estas leyes el derecho era heredar se puede considerar por dos fases: la capacidad del heredero y el jus capiendi; la primera faz es la del derecho antiguo.

La capacidad no era afectada en teoría, pero sí en al práctica al querer recoger la herencia, pues tenía que probar el haber llenado tales y tales requisitos.

De esta manera había herederos a quienes nadie negaba la capacidad ni la institución; pero el jus capiendi quedaba sometido a las leyes caducarias, y ellas establecían una sanción contra los célibes mayores de veinticinco años los varones, y las mujeres mayores de veinte.

Estos tenían que casarse una vez deferida la herencia, dentro del plazo que se les daba, que eran de cien días, y si nó, se les aplicaba al sanción; por supuesto que no a todos los testamentarios; en primer lugar porque era para los que no fuesen a herederos descendientes del testador; de suerte que se respetaban las legitimas, pues que hacia esa teoría se reacciono por la querela inofficiosi. En tiempo de Augusto existía el derecho de las legitimas, y las exceptuaban de las sanciones caducarias respecto a los herederos descendientes; los demás herederos que no fuesen descendientes si eran afectados.

Estas sanciones eran en primer lugar para los solteros (coelibes), por la ley Julia; en segundo lugar para los orbi (desprovistos de), faltos de hijos legítimos del matrimonio y quae quedaban bajo la ley Papia Poppaea, en cuanto no tenían hijos. A los que quedaban bajo la ley Julia se les privaba de todo lo que pudieran heredar, y a los orbi sólo de la mitad de la asignación; había otras partes que quedaban vacantes: asignaciones o porciones testamentarias. Se preguntan: ¿entonces as quien se asignaba la parte caduca? Pues aquí viene el concepto del jus caduca vindicandi, de donde nació el derecho de reivindicarla. Se hacían coherederos los instituidos que, habiéndose casado, tenían hijos dentro del año siguiente; obtenían así la sólidi capácitas, correspondiéndoles los premios de los padres (premia patrum) , es decir, recibían por el jus caduca las porciones de otros herederos, reivindicándolas.

Las leyes caducarias también afectaban al viudo que pasados dos años después de la muerte de sus esposa no se casara otra vez (pater solitarius), quien sufría un recorte en sus bienes herenciales, si no eran de una legitima. También afectaban a los latinos junianos, pues se trataba de fomentar al ciudadanía romana: cuando se instituía a un juniano, estaba la asignación regida por la ley Junia Norbana, porque si el instituido no cumplía la adquisición de ciudadanía, mediante la fundación de molinos, o por actos de valor, etc., le venía la caducidad; y si había otros junianos, el premio de los padres lo adquirían los que si hubieran alcanzado la ciudadanía. Además, había los ereptoria, que el fisco podía reclamar para sí, en virtud de la caducidad ocurrida a los asignatarios; de ahí la tendencia que marcan las leyes caducarias de redimir esas porciones caducas.

También había otras porciones hereditarias que podían quedar vacantes sin constituirse en caducas; por ejemplo, un individuo era instituido heredero, pero se hacía incapaz después de la confección del testamento, o después de la delación de la herencia, o por indignidad; perdía, pues, el derecho ex post ipso, aunque hubiera tenido la testamenti factio pasiva; mas al haberla perdido esas eran causales puramente civiles, aunque si podía haber también porciones caducas; entonces estas porciones se regían por las leyes caducarias, y las otras por las reglas del derecho civil, como las del jus accrecendi, que tenían su fundamento en la vocación potencial a al universalidad; por estos principios las leyes caducarias no afectaban, pues reconocían en abstracto todos los derechos, pero no se los daban a los que no tenían el jus capiendi; el derecho civil quedaba así en pie en teoría.

Ahora a la inversa, en al aplicación de las leyes caducarias si sufría el heredero modificaciones, restricciones, etc., aunque se dijese que quedaba en pie en teoría, pero en al practica no era lo mismo.

Supongamos que se trate de porciones caducas; pues entonces no se podía aplicar el jus accrescendi, y quedaba modificado el derecho civil; en efecto, esas leyes eran especiales, y dentro sde su especialidad prevalecían sobre las generales; así es que el jus accrescendi se aplicaba cuando no había lugar a las caducarias. Si entre varios herederos había dos que no se hubieran casado, y uno sí, y suponiendo que éste o los otros invocaran el jus accrescendi, había que entregarle las cuotas vacantes a que tenía derecho por al ley; mientras que el jus caduca vindicandi había que reclamarlo, y venía un fallo que le decretaba la adjudicación, mientras que en el derecho civil antiguo no había que probar nada, sino que por el hecho de al institución entraba a recoger al herencia; no así con el jus caduca vindicandi.

Estas leyes no dieron el resultado moralizador apetecido, pues se inventaron muchos medios para eludirlas; así, las eludían por la adopción; más fue contrarrestada por el senadoconsulto Pegasiano, el cual prohibió los fideicomisos para este efecto, pues eran secretos y los hacían pasar a determinadas personas; hoy ha subsistido esa prohibición para evitar que pasen a los indignos o a los incapaces ciertos bienes; al albacea que se encargue del cumplimiento de fideicomisos se le exige juramento de que no es para pasarlos a manos indignas o incapaces; y si no jurare, esos fideicomisos se unen a al masa general; esta restricción se relaciona, pues, con el senadoconsulto Pegasiano.

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA, Y DIREFENTES ESPECIES DE HEREDEROS

Entre lo herederos testamentarios se distinguían dos clases: los necesarios y los voluntarios o externos. Los primeros eran aquellos que venían a serlo aun contra su voluntad; los segundos eran los que podían aceptar o rechazar libremente la herencia.

Los herederos necesarios se subdividen en simplemente necesarios, y suyos y necesarios. Aquellos eran los esclavos propios del testador; éste los instituía herederos, dándoles la manumisión. Bajo Justiniano se estableció que por el hecho de la institución quedaban manumitidos; antes, la manumisión debía ser expresa; los esclavos eran herederos necesarios, y no podían rechazar la herencia. De ordinario se instituía heredero aun esclavo cuando la herencia era tan mala que nadie la admitía, o si el amo era insolvente; y el heredero tenía que responder de las deudas ultra vires, es decir, no sólo con los bienes del difunto, sino con los que fuese adquiriendo mas tarde el manumitido. Cuando la herencia insolvente era perseguida por los acreedores del testador, el patrimonio se sacaba en bloque a pública subasta: bonorum venditio; si se hubiera de vender a nombre del difunto sobre él caería la nota de infamia, pero como se hacía a nombre del liberto, sobre éste recaía tal calificativo.

HEREDEROS NECESARIOS

Condiciones del esclavo para ser instituido como heredero necesario.

1°. Adquirir la libertas;

2°. Estar bajo la inmediata potestad dl testador en la fecha de la confección del testamento y en la de la muerte; pues podía ser que muriera el amo asesinado y el esclavo denunciara al asesino, quedando libre en recompensa; en tal caso podía recoger la herencia en su carácter de voluntario,

3°. Que la causa de su libertad fuese únicamente la liberalidad del testador; pues si éste, por cualquiera otra casa estaba obligado a monumitirlo, verbigracia, un contrato con otra persona en que se obligara a manumitirlo por testamento, a no se consideraba como heredero necesario, sino como voluntario.

Esas consecuencias eran funestas para el esclavo, mas era una ventaja para el testador. Como esa situación resultaba demasiado injusta, el Pretor, que se preocupaba por los dictados de la equidad, reaccionó estableciendo el beneficio de la bonorum separatio, por el cual el esclavo podía acudir al Pretor pidiéndole este beneficio; en ese caso el esclavo sólo tenía que pagar hasta donde alcanzaran los bienes del difunto, pero no se libraba de lanota de infamia con la venta en pública subasta, pues consideraban que esto era defender al testador. Sólo más tarde, a fines de la época clásica, se estableció la bonorum distractio, que modifico lo anterior; y entonces en tal virtud los bienes no se vendían ya en pública subasta en bloque, sino por partes, y en este caso ya no caía ,la nota de infamia sobre el dueño del patrimonio.

HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS

Esta es la segunda especie de las dos ya enumeradas: simplemente necesarios y suyos necesarios; éstos últimos por lo que hace a la manera de adquirir la herencia, no se diferenciaban casi de los anteriores. Eran los hijos y demás sucesores del testador que estaban bajo al patria potestad al tiempo de la muerte de aquél; estos eran los sui heredes; necesarios por las mismas razones que los esclavos; eran suyos, o sea de sí mismos, porque entre el paterfamilias y los hijos había una copropiedad o condominium, por la cual las adquisiciones del hijo aumentaban el patrimonio de aquél; por tanto, al instruirlos herederos los instituía en cuanto ellos tenían parte en ese patrimonio; no podían repudiar la herencia, ni deliberar para aceptarla o nó; eran responsables de todas las obligaciones del testador (ultra vires).

El titulo de heredero necesario para el descendiente, era lo mismo que para el esclavo, porque los descendientes eran suyos y necesarios: eran los hijos bajo potestad a la confección del testamento y muerte del testador; s habían sido emancipados, recogían la herencia como voluntarios.

Los nietos nacidos de un hijo que había muerto, o que hubiera sido antes emancipados sin emancipar a los nietos, si eran todos instituidos, el padre de ellos era voluntario, y los nietos suyos y necesarios.

La mujer in Manu era suya y necesaria, pues sabemos que se equipaba a hija de familia,( loco filiae) en relación con el marido; con sus hijos era igual a las hermanas (loco sororis). Los hombres in mancipio estaban asimilados a los esclavos: si eran instituidos por el jefe de familia bajo cuya potestad estaban, eran necesarios.

Los hijos y demás herederos suyos y necesarios estaban en una condición muy semejante a la del esclavo, pero tenían sus diferencias; si la sucesión era insolvente habían de pagar las deudas, pero gozaban del beneficio pretoriano de al abstención, semejante al de la bonorum separatio, y el cual consistía en abstenerse de recibir los bienes de la herencia para librarse de la persecución de los acreedores. Se diferenciaban estas dos instituciones en que el beneficio para los esclavos había que solicitarlo del Magistrado, y los hijos no necesitaban de solicitud; tampoco quedaban obligados a pagar ultra vires, sino hasta donde alcanzaran los bienes del padre; el hijo no recibía los bienes, y dejaba que los acreedores los remataran a nombre del testador; así se libraba de la infamia; si sobraban bienes podía el hijo reclamarlos, porque tenía el título de heredero.

HEREDEROS EXTERNOS O VOLUNTARIOS

Eran los que no estaban bajo patria potestad, ni in Manu ni in mancipio, ni bajo la potestad dominical; podían ser personas de al casa, parientes o extraños, es decir, eran los que no estaban obligados a aceptar, antes bien tenían que ir a buscar la herencia: adire hereditatem.

Maneras de ADICIÓN

Había tres maneras de adición:

1°. la cretio, que se verificaba cuando el heredero en forma solemne decía ante el Magistrado que aceptaba la herencia. Los hijos emancipados tenían obligación de aceptar con la cretio perfecta, dentro del tiempo señalado por la ley;

2°. También podían aceptar nuda voluntate, o sea sin solemnidad;

3°. Pro herede gerendo, que consistía en ejecutar actos de heredero; esta forma existe hoy todavía. (artículos 1298 y 1299 del Código civil).

Para que el heredero hiciera adición se necesitaba:

1°. Que estuviera abierta la sucesión y que la herencia se le hubiera deferido a la muerte del causante cuando al institución era pura y simple, o al cumplimiento de al condición, si al institución era condicional;

2°. Conocimiento por parte del heredero, y que tuviera la testamenti factio, o capacidad para hacer su condición peor;

3°. Ser capaz: las personas que no tenían plena capacidad, como los impúberes, no podían aceptar por si mismos, sino con la auctóritas del tutor;

4°. Que la aceptación se hiciera personalmente, pues no cabía representación; el tutor debía acompañar al pupilo, y si veía que la herencia no le conv3nía, no debía autorizarlo.

Efectos de la ADICIÓN

Hecha la adición, el heredero quedaba con el verdadero carácter de tal: semel heres, semper heres; aceptada la herencia, como eran varios, quedaba formada una comunidad entre el patrimonio del difunto y el del heredero, con lo cual se zanjaba una dificultad para los acreedores del heredero y los del difunto; si había varios herederos que tenían derechos proindiviso, podían hacer cesar esta indivisión por arreglo amigable, o por la vía judicial en virtud de la acción familiae erciscundae. También en una mortuoria se adjudica una finca en común y proindiviso, o en la misma partición se establece otra comunidad de algunos bienes, formándose entonces una comunidad más pequeña; también por un pago se hacen comuneros, pudiéndose pedir se haga cesar la indivisión con la acción communi dividundo. En tercer lugar vine la acción finium regundorum, que equivale a al acción de deslinde, y que no es en rigor una acción divisoria, porque no se va a dividir sino a buscar un limite; sin embargo, los roamnos la ponían entre las acciones divisorias, porque el Juez del deslinde tenía atribuciones peculiares y más amplias que en las nuevas legislaciones; pues hoy los jueces no tienen otra facultad que declarar que la línea es tal, según los títulos el juez romano tenía la misma facultad pero más amplia, pues podía cercenar porciones para facilitar el deslinde, lo cual no se permite hoy; pero llegado el caso el juez tenía que establecer compensación ordenando pagar el valor que el mismo Juez estableciera; y esta la razón por la cual entra a figurar en las acciones divisorias la de deslinde (finium regundorum).

REPUDIACIÓN

Para el, heredero externo había dos hipótesis: o aceptaba y sucedia lo que ya vmos, o repudiaba en uso de la autonomía de su voluntad. La repudiación podía aquél hacerla en la forma de cretio; y les convenía de esa manera a los acreedores, pues no tenían que entenderdse con él, y entonces se hacía la bonorum venditio en nombre del difunto y la nota de infamia recaia sobre su memoria.

El Pretor estableció el spatium deliberandi, que era de noventa días, pasados los cuales debía manifestar si acepta repudiaba; si callaba, se entendía que aceptaba. En nuestro derecho, el que calla, aparece que repudia. E plazo fue elevado a un año por Justiniano, y se consideraba yacente la herencia para que no hubiera perjuicios; el Pretor proclamó el principio "hereditas jacens personam sústinet defuncti," y la tal herencia podía ser capaz de adquisiciones, de manera que un esclavo de ella podía aceptar o nó y hacer adquisiciones, cuando la herencia era yacente, más no podían ser necesarios los herederos, porque en tal caso la herencia no sería yacente. La repudiación era definitiva, y las consecuencias para el externo eran que quedaba desheredado como si nunca hubiera tenido nada que hacer con esa herencia; pero era menester que no hubiese hecho ningún acto de heredero, pues "semel heres, semper heres," y sólo le era dado implorar la conservación de la cosa, a manera de depositario, y esto no lo comprometía como heredero, pues la conservación de la herencia era un beneficio tanto para los herederos como para los acreedores, y sin que ello le impidiera aceptar o repudiar después la herencia; mas si ejecutaba cualquier acto de heredero, ya no podía repudiar.

En tiempo de Justiniano hubo una tercera manera intermedia: aceptación con beneficio de inventario; para ello se exigía que no se hubieran hecho actos de heredero, ni que quisiera aceptación previa, y así podía aceptarse a beneficio de inventario, lo cual quiere decir que el instituido acepta con la limitación de que su responsabilidad no va mas allá de donde alcancen los bienes; y no ultra vires como sucedía si aceptaba sin el benficio de inventario. Cuando ninguna de las tres clases d herederos invocaba los beneficios establecidos, estaban obligados a esponder ultra vires, sin que cada patrimonio respondiera hasta su concurrencia; mas no sucedia esto cuando se invocaba el beneficio de inventario, y venía al separación de patrimonios; lo mismo ocurría con los acreedores personales respecto al patrimonio separado de la herencia.

El inventario se consideraba incompatible con el jus deliberandi, y la formación del inventario se hacia o debía hacerse ante un tabularius; y el derecho de los legatarios quedaba en suspenso durante noventa días, término legal para hacer el inventario.

Los efectos eran poner límite a las obligaciones; y se entendía como apéndice de la bonorum separatio, que podían invocar los legatarios si el heredero no la invocaba; los herederos y los legatarios podían pedir que se hiciera separación en beneficio de todos ellos; se hacía, pues, una lista o inventario de los bienes herenciales para no confundirlos con los bienes propios del heredero, que podían estar gravados, o no alcanzar a cubrir sus créditos el mismo beneficio podían pedir los acreedores hereditarios, para ponerse a cubierto de la concurrencia con los acreedores del heredero. Algunos jurisconsultos disputaron acerca de la legitimidad de tal acto, pero acabaron por aceptar por aceptar su legalidad.

PETICIÓN DE HERENCIA

Entre las acciones reales, que corresponden a tales derechos, ya vimos la acción reivindicatoria; veamos ahora la acción de petición de herencia, que guarda analogía con la reivindicatoria, porque son de una misma naturaleza y permiten perseguir las cosas dónde quiera que se hallen; la única diferencia es que al de reivindicación se refiere a cosa singular, y la de petición de herencia se refiere a una general o universal; por lo mismo vimos que aquélla se llama actio in rem singularis, y ésta, actio in rem generalis; se diferencian ,pues, por le objeto sobre que recaen.

La reivindicatoria dice relación a una cosa particular, mueble o inmueble, y la de petición de herencia a una universal, o sea todos los bienes de al sucesión hereditaria, poseídos por una persona que se considera heredera, sin serlo, o que al menos así lo cree el demandante.

Si la acción se dirige contra uno que tiene la herencia al título de depositario, arrendatario, etc., no prosperara, del propio modo que la reivindicatoria no prosperara cuando la cosa perseguida se tiene a cualquier otro título que el de poseedor.

Los romanos admitían ejercer la acción de petición de herencias, ya cuando eran los demandantes herederos (pro herede), ya también pro possessore, cuando alguno había estado poseyendo y demandada a otros de menor derecho, que se había apoderado de la herencia.

Así como en al reivindicación, por la acción publiciana se podía reclamar la cosa contra a aquél que la pretendía adquirir con ánimus dómini, no solo por quien tenía título de dueños sino también por el que estaba a punto de adquirir mediante l a usucapión; la acción de petición de herencia no era solamente ejercicio por el que la reclamaba pro herede o verdadero heredero, sino que el derecho pretoriano podía ejercerse también pro possessore, a virtud de la acción llamada petición de herencia útil.

El que reclamaba pro possessore se hallaba e un caso análogo al que reivindicaba por estar en vida de adquirir por prescripción.

Si se compraba una cosa ajena la venta era válida como en nuestro derecho, y se podía adquirir por usucapión si había sido con justo título y además con buena fe; del mismo modo si se tenía la herencia a justo título o por derecho pretoriano; en este caso no era heredero verdadero (heres) según el derecho civil sino bonorum possessor ; si venía un tercero y se apoderaba de la herencia, bonorum posesor ejercitaba la acción real de petición de herencia (útilis), pero no pro herede sino pro possessore; ya sabemos que la bonorum possessio podía convertirse en la ya conocida propiedad quiritaria por medio de la usucapión y llegar a ser el bonorum possessor verdadero heredero; por esto la ley lo habilitaba para ejercer la acción pro possessore.

Efectos de la PETICIÓN. Según el derecho clásico y a virtud del senadoconsulto Juvenciano, que reglamento la acción de petición, se estableció que en las restituciones a virtud de la sentencia en el pleito de petición de herencia, se debían hacer el pago de mejoras y a la restitución de frutos; se hacían seguir para ellos las mismas reglas que las de la reivindicación, es decir, había que tener en cuenta la buena o mala fe; si era mala, respondía por todos los frutos y aún por los que hubieran dejado de percibir; si, por el contrario, era de buena fe, no estaba obligado sino al pago de los percibidos después de la litiscontestatio.