Los romanos llevaron primitivamente la teoría a un extremo tan riguroso, que siendo el pago la forma por excelencia propia para extinguir las obligaciones no bastaba por sí solo cuando la obligación había sido contraída en forma solemne. Si se trataba de un contrato verbis, por ejemplo, no bastaba el pago, sino que era necesario agregarle la aceptilatio, y así en los demás contratos. En la época clásica sí se admitió que el pago bastara por sí solo para extinguir las obligaciones. Ya ampliada la órbita sin aquel rigorismo, se aplicaba el principio a los contratos reales. Para el mutuo, por ejemplo, es natural que se extinga por el pago. En los contratos consensuales, basta el mutuo disentimiento de las partes para extinguir la obligación. En nuestro Código Civil hay un artículo, en 1625, que tiene una doctrina muy importante en esta materia. Se dice que todas las obligaciones pueden extinguirse por común acuerdo de las partes, y además por pago, por novación, etc. En Roma no se habría podido aceptar esta tesis. El principio sentado por nuestro Código admite crítica: no es exacto que por un simple acuerdo de voluntades se extinga toda obligación. Por ejemplo, si se trata de la compraventa de un inmueble, el simple acuerdo de voluntades no extingue la obligación, a menos que este acuerdo de voluntades sea solemnizado.
Entre nosotros existe un vestigio de la doctrina romana, de que las obligaciones se extinguen por medios análogos a como se constituyen, pero en nuestro Derecho este principio se halla desvirtuado, o atenuado.
Modos de extinción
Había de dos clases: unos de derecho civil, que extinguían las obligaciones de pleno derecho (ipso jure), y otros de derecho pretoriano, que las extinguían por via de excepción (exceptionis ope).
Modos de extinción "ipso jure"
Estos eran: 1º, el pago; 2º, la novación; 3º, la aceptilación, que era una ceremonia solemne, verbis, análoga al modo como se había contraído la obligación: esta era la forma propia para los contratos verbis; 4º, el mutuo disentimiento (contrarius consensus), que estaba circunscrito a los contratos consensuales, tales como el de arrendamiento, el de mandato, etc.; 5º, la pérdida de la cosa debida, que tenía lugar cuando había invencibles obstáculos para ejecución del contrato. Ya conocemos las teorías de los riesgos, mora, daños y perjuicios. ¿La pérdida de la cosa en todo caso extinguía la obligación? No: esta es una teoría que viene limitada según la naturaleza del objeto, en la pérdida de las cosas por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la obligación tuviese por objeto un cuerpo cierto; 6º, la confusión, que era el último de estos modos. ¿En qué consiste? En la fusión de dos sujetos, activo y pasivo, según lo indica la etimología de la palabra. ¿Cómo se efectúa la confusión? Por medio de la herencia. Algunos confunden la confusión con la compensación.
Modos de extinción "exceptionis ope"
Estos eran: 1º, la compensación; 2º, el pacto de no pedir (pactrum de non petendo); 3º, pacto de constituto; 4º, el lapso de tiempo; 5º, la litis-contestatio; 6º, concurso de causas lucrativas.
La compensación era un balance de dos deudas recíprocas entre dos personas que eran a la vez acreedora y deudora la una de la otra. El crédito más pequeño se extinguía por completo, y el crédito mayor, hasta concurrencia del más pequeño. La compensación exigía que dos sujetos existieran, y ahí tenemos una diferencia con la confusión.
Del pago – Este medio era y es el más natural de extinguir la obligación. El pago consistía en la ejecución del compromiso, cualquiera que fuese; era la prestación de lo que se debía; era la solutio débiti en sentido propio; por ejemplo, pagar una suma de dinero, abstenerse de un hecho. El pago figura en primera línea entre los modos de extinción de pleno derecho; era una defensa y no una excepción perentoria. Al quedar enterado el magistrado del pago, podía declarar cancelada la obligación.
¿Quién podía pagar? El pago podía ser efectuado por cualquier persona, menos cuando se trataba de obligaciones que se referían a hechos que suponen ciertas aptitudes en el deudor, como por ejemplo, la pintura de un cuadro. Se pregunta: ¿el pago de un incapaz era válido? El pupilo, incapaz de hacer su condición peor, no podía pagar sin la auctoritas tutoris; si pagaba solo, el pago era nulo. ¿A quién se podía pagar? Al acreedor mismo, si era capaz de enajenar, o a la persona que legalmente pudiese recibir por él; al alieni juris, para lso créditos de su peculio, al tutor, al curador, y aun al agente oficioso, siempre que el dóminus ratificase el pago hecho en su favor.
Cuando el acreedor rehusaba recibir el pago corriente, el deudor podía hacerle ofertas seguidas de consignación, y en caso de denegación, el deudor depositaba la suma en un lugar que designara el Magistrado. Las ofertas seguidas de la consignación hacían las veces del pago, y suspendían el curso de los intereses moratorios.
¿Cuándo y dónde se debía pagar? La convención de las partes podía fijar la fecha y el lugar del pago. En cuanto al lugar del pago cuando no había convención, se decidió que los cuerpos ciertos se debían pagar en el lugar en que se hallaban el día de la celebración del contrato, y las cosas in genere, en el domicilio del deudor. ¿Qué debía pagarse? En esta materia tenían los romanos dos principios: 1º, el deudor debía pagar la cosa debida; 2º, debía pagarla íntegramente.
Datio in solutum, dación en pago. Esta era una forma excepcional de pago, que consiste en dar otra cosa distinta de la debida, con la venia del acreedor.
De la novación – Novación viene de novum, es decir nuevo. La noción jurídica de la novación es la de un acto jurídico por medio del cual se daba por extinguida una relación jurídica anterior para sustituirla por otra relación; esto se hacía en el mismo acto de la novación, y tenía que hacerse por medio de la stipulatio verbis. Novar era estipular lo que se debía; id quod debetur stipulare. Estipular y pactar, en del derecho moderno, son una misma cosa; pero en Roma estipular tenía una significación técnica, especial: esta era la de un contrato hecho por palabras solemnes.
Como se exigía la estipulación la transcriptio litteris no era una verdadera novación. El cambio de un depósito en mutuo por acuerdo de voluntades, hecho or medio de una tradición brevi manu, ¿era una novación? No, porque no se había hecho por una estipulación verbis.
Utilidad de la novación
La novación tenía las siguientes ventajas:
1ª Estipulación de lo debido por una persona, que tuveira por causa un contrato solemne, y de este modo convertirlo en solemne.
2ª Aplicación de la aceptilación, la que así podía emplearse de acuerdo con la teoría romana, según la cual las obligaciones se extinguen por medios análogos a aquellos como se contrajeron. Las obligaciones solemnes, cuando no se iban a extinguir por pago sino que se hacía una condonación, ésta tenía que hacerse por medio de una aceptilación: el deudor interrogaba al acreedor en términos solemnes. Una obligación que se había contraído en una forma distinta de la estipulación, por ejemplo, por un contrato consensual, esa obligación no podía extinguirse directamente por una aceptilación; si se hacía novación de la deuda, entonces sí se extinguía la obligación.
3ª Adición de garantías. Habremos de suponer que la obligación no está respaldada por fianza; para constituir esas fianzas era necesario que la obligación fuese solemne.
4ª Modalidades. Podía suceder que la obligación primera fuese pura y simple, y que quisieran agregarle alguna condición, lo cual tenía que hacerse por medio de una novación; y
5ª Para facilitar las cesiones de créditos.
La novación exigía tres condiciones esenciales:
1ª Existencia de una primera obligación, siquiera se tratase de una obligación natural. Si la primera obligación era nula, no se podía novar; y si la primera obligación era inmoral, tampoco se podía nacer la novación.
2ª Existencia de una segunda obligación, creada precisamente por una estipulación, y simultáneamente al querer extinguir la primera obligación.
3ª Intención de nova, claramente manifestada. Esta es una condición que han exigido todas las legislaciones. Como cuarto requisito se necesitaba que la obligación tuviera un elemento nuevo, pues de lo contrario no habría novación. Porque si se dejaban las cosas en el mismo pie que antes tenían, prácticamente no había novación. Por supuesto que esta cuestión era restringida, porque en Roma no podía admitirse el cambio de objeto, el cual tenía que ser el mismo en la segunda obligación. En nuestro derecho sí se puede novar por cambio de objeto, así como por el cambio de deudor. En Roma no se podía novar por cambio de objeto, porque lo que buscaban más que todo era la solemnidad de los elementos que formaban en la obligación. La novación en Roma podía consistir pues en el cambio de deudor o en el cambio de acreedor, y aun en el cambio de causa de la obligación; podía ser que la primera obligación tuviera causa, no en un contrato verbis , sino simplemente en uno consensual, y entonces se cambiaba la causa por medio de una estipulación.
EFECTOS DE LA NOVACIÓN
Estos son de suma importancia, pues que ellos constituyen la parte positiva de la institución. El primer efecto era retrospectivo, cual es la extinción de la primitiva deuda; con eso, a la vez que se extinguía la obligación principal, se extinguían las accesorias, tales como las fianzas. El segundo se refiere a la mora del deudor; la novación de la deuda purgaba o redimía al deudor de la mora en que hubiera incurrido; esta era una ventaja preciosa para los deudores. Lo mismo sucede en nuestro derecho. El tercero era la creación de una nueva obligación: la primera quedaba extinguida y era reemplazada por una nueva relación jurídica. El cuarto es la delegación, que consiste en cambiar un deudor por otro. Una persona, por ejemplo, convenía en hacerse cargo de la deuda de otra persona, y el acreedor aceptaba a esa persona como deuda, y de esta manera se descartaba al primer deudor. Esto podía hacerse, o bien por medio de una estipulación o por un contrato litteris.
La novación proveniente de la litis-contetatio viene a determinar esta parte del capítulo. Consistía en la entrega de la fórmula a las partes; esta fórmula era redactada por el magistrado, y en ella estaba sintetizado todo el pleito. Ese acto venía a sustituir el estado anterior por una nueva relación jurídica que provenía del contrato de la litis-contestatio. Esta novación no producía los mismos efectos que la otra; por ejemplo, en lo relativo a la mora, la litis contestatio no redimía al deudor de los efectos de la mora; antes por el contrario, ella quedaba más acentuada. Por lo que toca a los demás efectos, sí eran semejantes las dos novaciones.
Aceptilación
Esta palabra viene de acceptum, recibido, y latum, llevado; literalmente quiere decir llevar por recibido. La acceptilación era la remisión civil de la deuda contraída verbis. De acuerdo con la teoría sentada antes, según la cual las obligaciones se extinguen por un modo semejante al que las originó, las deudas verbis no podían extinguirse sino verbis. Para extinguir una obligación verbis por la aceptilación, se surtía un acto contrario al de la estipulación; en la aceptilación era el deudor el que interrogaba al acreedor, en estos términos: quod ego tibi promisi, habsene acceptum? ¿Lo que te he prometido lo das por recibido? El acreedor respondía: habeo: lo doy por recibido.
Si la obligación se había contraído por medio del nexum, la cancelación se verificaba con las mismas solemnidades de la balanza y de las palabras solemnes de aquél. Algunos expositores dicen que si la obligación era litteris, había que hacer una aceptilación litteris. Si la cancelación era gratuita, se hacía constar siempre que había sido pagada.
Importancia de la aceptilación VERBIS – La aceptilación verbis revestía el carácter de un pago ficticio. Esta operación tenía varios efectos: 1º, servía para verificar una liberalidad del acreedor, 2º, podía hacerse a título oneroso, o con el objeto de obtener del deudor una ventaja equivalente. Podía suceder que el acreedor, en virtud de un arreglo con el deudor, aceptara el pago en otra forma, como en servicios. En los primeros tiempos la aceptilación verbis servía para acompañar el pago efectivo, al cual no lo consideraban como capaz por sí solo de extinguir una obligación verbis. Aquello era un exceso de formalismo; por eso en la época clásica se dulcificó la teoría estableciendo que el pago era suficiente para la extinción de cualquiera obligación; 3º, para fundar un finiquito era la forma más plena, que extinguía la obligación de un modo perpetuo; el deudor no tenía otro medio mejor para redimir su deuda. Por ejemplo, el desempeño de un mandato: en él el mandatario podía exigir el finiquito, en aceptilación, para que el mandante se diera por satisfecho en forma solemne del cumplimiento del mandato. Esto para que más tarde nadie pudiera establecer pleito.
Estipulación aquiliana – La aceptilación no servía sino para los casos de contratos verbis; los demás tenían que extinguirse de una manera análoga a como se formaron. Era preciso buscar una forma general de aceptilación que los cobijara a todos. Aquilo Galo resolvió el problema inventando la estipulación que lleva su nombre, la cual comprende a la vez el dominio de la novación y el de la aceptilación. Consistía en transformar una obligación que se hubiera formado de cualquier modo, en contrato solemne verbis, y así quedaba en aptitud de ser extinguida por aceptilación. La hizo tan amplia que la aplicó aún a las obligaciones simplemente posibles; más todavía, la extendió no sólo para la cancelación de relaciones jurídico-personales, sino aun para las acciones reales; todo lo redujo a una novación: la stipulatio verbis.
Formada la novación, la obligación nacida de la estipulación aquiliana se cancelaba por la aceptilación, de manera que quedase extinguida la posibilidad de cualquier pleito. Una reclamación posterior podía evitarse por este medio. La fórmula estaba concebida así:
(Traduccion al final del parrafo) "Quidquid te mihi ex quacumque causa dare facere oportet, oportebit praesens in diemve, quarumque rerum mihi tecum actio quaeque abs te petitio vel adversus te persecutio est, erit, quodque tu meum habes, tenes, possides (possideresve), dolove malo fecisti quominus possideas: quanti quaeque earum rerum res erit, tantam pecuniam dari stipulatus est Aulus, Agerius, spopondit Numerius Negidius. Item diverso Numerius Negidius interrogavit Aulum Agerium: "Quidquid tivi hodierno die per Aquilianam stipulationem spopondi, id omne habesne acceptum?", respondit Aulus Agerius: "Habeo, acceptumque tuli"".
Traducción:
"Cualquiera cosa que por cualquiera causa estés tú obligado a darme o a hacer a favor mío en el día presente; o cualquiera acción personal que por esas cosas tenga yo contra ti, o que me corresponda en tu contra alguna acción real o persecución; o si tuvieres, retuvieres o poseyeres algo mío, o por dolo hubieres dejado de poseerlo. Cuanto aquellas cosas o acciones valgan, tanta cantidad de dinero ha estipulado hoy Aulo Agerio, y la ha prometido pagar Numerio Negidio. Y finalmente, por su parte, Numerio Negidio ha interrogado a Aulo Agerio así: "¿Cualquier cosa que yo te haya prometido hoy, mediante la estipulación aquiliana, todo eso lo tienes recibido?". Y Aulo Agerio ha respondido así: "Lo tengo, lo doy por recibido"".
MUTUO DISENTIMIENTO
Esta materia debe estudiarse dentro de la teoría según la cual las obligaciones se extinguen por medios análogos a aquellos que sirvieron para constituirlas. De acuerdo con esta teoría, tenemos que el mutuo disentimiento no servía sino para extinguir obligaciones que provinieran de simple acuerdo de voluntades, o sea para los contratos consensuales, formados por el mutuo consentimiento; tales eran la venta, el arrendamiento, etc.
En Roma no se habría podido sostener una regla tan general como la que trae nuestro Código Civil en la primera parte del Libro IV, donde se establece que el simple acuerdo de voluntades anula o extingue las obligaciones. El término nulidad está mal empleado. Este concepto del Código Civil es criticable por varios aspectos; es demasiado amplio, y es falso, porque si se aplicara en todo rigos, se podría deshacer por el simple acuerdo de voluntades la compraventa de bienes raíces.
El mutuo disentimiento extinguía las obligaciones de los contratos consensuales, siempre que se reunieran estas condiciones: que no estuviera cumplido el contrato, y que las obligaciones no se hubieran extinguido por alguna otra causa legal; así, por ejemplo, en la compraventa podía hacerse por un convenio de las partes la extinción de las obligaciones del vendedor, o de las correspondientes al comprador, sin haberse cumplido el contrato, sólo por el mutuo disentimiento; de ahí que este modo se clasifique entre los que extinguen la obligación ipso jure, porque una vez probado el convenio ante el magistrado, éste declaraba inexistente la obligación, negando la acción.
PÉRDIDA DE LA COSA
Esta materia se relacionaba con la teoría de los riesgos, que ya estudiamos; y remontándose a ese principio, vimos que cuando el objeto de la obligación era un cuerpo cierto y éste se perdía, el deudor quedaba libre de la obligación. Vimos, pues, la teoría de pérdida de la cosa, ya por caso fortuito, ya por fuerza mayor, y que el deudor víctima de uno de esos casos quedaba libre de la obligación.
En síntesis, la pérdida del objeto debido era un modo de extinguir ipso jure la obligación, cuando se reunían estos tres requisitos: 1º, que el cuerpo debido fuera cierto: interitu rei certae debitor liberatur; 2º, que la pérdida proviniera de un caso fortuito y no de un hecho o culpa del deudor, y 3º, que el deudor no hubiera tomado a su cargo los casos fortuitos.
Confusión
La confusión era un fenómeno jurídico que consistía en la reunión en una sola persona de dos calidades opuestas entre sí; tales eran las del deudor y el acreedor, que antes habían estado en dos personas distintas. Se pregunta: ¿cómo se verificaba? Por la muerte de una de las dos personas, siempre que la persona sobreviviente viniera a ser su heredera. Supongamos que A es acreedor de B y que muera A, instituyendo como heredero a B, el cual viene a ser continuador de la persona de A y le sucede en todos los derechos y obligaciones, y entre esas obligaciones está la suya; por consiguiente, no habiendo a quién pagar, se extingue la obligación por confusión, pues nadie puede ser deudor y acreedor de sí mismo, y a la inversa. Para esto se necesitaba que fuese heredero único, porque si había varios herederos, los bienes, deudas y acreencias del causante se distribuirían a prorrata entre todos ellos. Supongamos que son cuatro los herederos, y que en los bienes de la sucesión hay una obligación a cargo de uno de ellos, ¿se extinguirá toda la obligación? No; se extingue únicamente en una cuarta parte. Ahora, supongamos que el caso sea el contrario; el de que uno de los herederos sea acreedor del difunto; se pregunta: ¿por el hecho de ser heredero perdía el derecho de cobrar a los otros herederos? No, porque los herederos están obligados al pago de las deudas, y por lo mismo tenían que pagar las tres cuartas partes de esa acreencia.
Esto no ofrecía grandes dificultades cuando el fenómeno jurídico se efectuaba entre el acreedor y un solo deudor; pero como hay varias especies de obligaciones en que otra persona se obliga ya como deudor solidario, ya como deudor accesorio, es decir, como fiador, se presentan tres problemas, a saber: 1º, si la confusión con el deudor principal extinguía la obligación del deudor accesorio; 2º, si la confusión efectuada con uno de los deudores solidarios extinguía las de los otros deudores solidarios; 3º, si la confusión efectuada con un deudor accesorio extinguía la obligación principal.
1º Si se extingue la obligación del deudor principal es evidente que se extinguen las obligaciones accesorias, en virtud del principio que ya estudiamos, de que suprimido lo principal se extingue lo accesorio.
2º Las deudas solidarias y mancomunadas son aquellas que no se dividen entre los deudores, es decir, en que todos los deudores son responsables por el todo; en estas deudas la obligación es una, y por consiguiente si se efectúa la confusión con cualquiera de los codeudores, la obligación desaparecerá para todos.
3º Supongamos que la confusión se efectuaba entre un acreedor y un deudor accesorio, verbigracia, cuando el acreedor es heredero del fiador; claro es que se extingue la fianza, pero la obligación principal subsiste, porque lo principal no sigue la suerte de lo accesorio.
MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES QUE OBRABAN POR VÍA DE EXCEPCIÓN (exceptionis ope)
Estos modos no se podían invocar por el deudor antes de ser demandado, porque era indispensable hacerlos valer como excepciones perentorias.
Compensación –La compensación se efectuaba entre dos personas que eran recíprocamente deudoras y acreedoras; el crédito más pequeño se extinguía totalmente, y el más grande hasta concurrencia del más pequeño.
En Roma no se efectuaba de pleno derecho la compensación; para comprobarlo basta ver que está clasificado entre los modos de extinción de las obligaciones por vía de excepción. El artículo 1715 de nuestro Código Civil establece a este respecto otra doctrina, que viene a ser el resultado de muchas transformaciones sucesivas de esa institución.
Tres épocas distintas hay que contemplar en este estudio:
Primera época, compensación en el derecho antiguo. Segunda epoca, en tiempo de Marco Aurelio. Tercera época, en tiempo de Justiniano.
Derecho antiguo –En el derecho antiguo no existió como regla general; cada uno de los acreedores tenía derecho a demandar su crédito ante los tribunales, y la compensación sólo podía obtenerse estableciéndose por el demandado una mutua petitio, es decir, una contrademanda. Sin embargo, la compensación se admitía en los casos siguientes:
1º Compensación del argentarius: el banquero en sus cuentas no podía cobrar a sus deudores sin hacer compensación con lo que él les debiera. Si no lo hacía, incurría en la sanción de la plus petitio. No era obligado a compensar sino cuando las dos deudas estaban vencidas y tenían por objeto cantidades semejantes (ex pari specie).
2º Deductio del emptor bonorum. Se denominaba emptor bonorum el rematador de los vienes de un deudor insolvente llamado defraudator. En virtud de esta situación se vendía en remate todo el patrimonio del deudor, y el que lo remataba lo hacía en su totalidad. Era pues como sucesor a título universal; por consiguiente lo sería también en las obligaciones, de tal modo que en caso de deudas del concursado estaba obligado a cubrirlas, y si tenía créditos él mismo podía cobrarlos.
Cuando el emptor bonorum demandaba a un deudor que era al mismo tiempo acreedor del defraudator, no podía cobrar sus acreencias en el remate; había lugar a compensación, y era el juez quien hacía la deductio.
3º Compensación en las acciones de buena fe –Se llamaban así las que provenían de contratos de buena fe, que habían sido regulados por disposiciones del derecho pretoriano. Además de los casos expresados en el derecho común se admitía la compensación en los contratos de buena fe cuando los créditos tenían una misma causa, que era el mismo contrato. Ejemplo: el mandatario perseguido por el mandante podía oponer en compensación los gastos que hubiera hecho en el desempeño de su mandato.
Época de Marco Aurelio –Ella fue la más progresista. Este emperador admitió que la compensación podía oponerse aun cuando las acciones fuesen de derecho estricto, con tal que versaran sobre un mismo objeto, mediante la excepción de dolo; porque el demandante que sabe que debe al demandado, emplea dolo al cobrar la totalidad de su crédito sin compensar lo que debe. Tampoco era necesaria la identidad de causa para los dos créditos, porque los contratos de derecho estricto eran unilaterales; la compensación podía, pues, tener lugar ex dispari causa. Desde esa época la compensación fue posible para las acciones de buena fe, aun ex dispari causa.
Época de Justiniano –En esta época se generalizó el fenómeno de la compensación. La compensación especial del argentarius no existió, y con la desaparición de la bonorum venditio, perdió su razón de ser la deductio del emptor bonorum. Juastiniano renovó el principio en una constitución que tiene cuatro requisitos, a saber:
1º La declaró ipso jure, que fue la modificación más profunda. Esta expresión ipso jure, significa que el juez tenía en cuenta la compensación en virtud de un poder propio, sin que hubiera necesidad de que el demandado opusiese una excepción perentoria; pero a pesar de esto, la compensación no era legal.
2º La hizo posible en las acciones reales y en las personales; pero como bajo el procedimiento extraordinario la condenación recaía sobre el objeto del derecho, que no era convertible en dinero, resultaba que la compensación no podía efectuarse sino entre dos cosas fungibles entre sí.
3º Exigía que el crédito opuesto por el demandado debía ser fácil de conocer en su existencia y su extensión. El juez tenía cierto poder de apreciación, y podía rechazar una demanda de compensación, que, por ser fundada en crédito incierto, retardaría el curso del juicio.
4º El depositario, en la acción de restitución del objeto depositado, no podía invocar la compensación. El derecho de compensar le era desconocido igualmente al poseedor de mala fe.
PACTO DE NON PETENDO
Se llamaba pacto de non petendo aquel por el cual el acreedor hacía a su deudor remisión de la deuda (pactum conventum), o por el cual le concedía un plazo (pactum intra tempus).
Por esta definición se ve que tenía un carácter análogo al de la aceptilación, pero con efectos diferentes, porque esta última producía su efecto de pleno derecho, y tenía que hacerse por medios solemnes. El pacto se hacía en forma privada, por un simple acuerdo de voluntades; sus efectos no eran plenos y absolutos como los de la aceptilación, sino relativos y precarios. En cuanto al modo de producir efectos eran también diferentes; la aceptilación los producía ipso jure; el pacto de no petendo no los producía sino cuando el deudor estaba en la condición de demandado, y tenía que invocar una excepción perentoria.
A pesar del pacto de non petendo, el acreedor podía considerar ocmo subsistente la obligación primitiva. Se pregunta: ¿si después del pacto el acreedor demandaba al deudor por la obligación primitiva, se admitiría la acción? Sí, porque la obligación primitiva en rigor no estaba extinguida por el pacto. Ella sólo se extinguía en virtud de la prueba de efectividad del pacto, y sólo por esa prueba podía el Juez declarar, por vía de excepción (exceptionis ope), ineficaz la acción del acreedor y cancelada la primitiva obligación. En el último estado del derecho los pactos podían ser invocados no sólo para extinguir sino también para crear obligaciones.
PACTO DE CONSTITUTO
Esta, que fue una institución pretoriana, tuvo dos efectos: uno como medio de defensa, y otro para tomar la iniciativa. Como acción tuvo carácter de pacto creador de obligaciones; de suerte que tenía dos caracteres, uno para extinguir y otro para crear; esta última forma la estudiaremos más adelante. Como pacto extintivo tenía analogía con la novación que, como ya vimos, era un modo de extinguir ipso jure. El pacto de constituto consistía en señalar un día para el pago de una deuda. Supongamos que A es acreedor de B, y que B está en mora; para evitar los efectos de la mora venían a un arreglo privado, por el cual se concedía a B una prórroga comprometiéndose a que para el 1º de Agosto pagaría la deuda. Este era un pacto de constituto. Se pregunta: ¿podía considerarse este pacto como una novación? De pleno derecho, no; porque la novación necesariamente tenía que hacerse por una estipulación; pero si era algo análogo que se hacía en forma privada, mediante la cual se creaba una situación nueva que sustituía a una antigua relación jurídica. El acreedor, no obstante este arreglo, ¿podía atenerse a la antigua relación jurídica? Sí, en estricto derecho; porque el pacto de constituto no producía sus efectos ipso jure. Si el acreedor demandaba al deudor ateniéndose a la antigua relación, ¿podía obtener sentencia a su favor? Si el deudor no aducía la excepción perentoria, sí; pero si era alegada y comprobada la existencia del pacto, quedaba desvirtuada la demanda del acreedor.
LAPSO DE TIEMPO
En los primeros tiempos de Roma la jurisprudencia no admitía el principio de que las obligaciones se extinguieran por el lapso de tiempo. La idea de la prescripción extintiva fue introducida después, debido a la jurisprudencia del Pretor; sin embargo existía la adquisitiva (usucapio); por consiguiente era lógico que existiera también la extintiva y que por lo mismo la jurisprudencia romana se orientara con esta institución. Por otra parte, la vieja teoría que no admitía la prescripción extintiva daba lugar a perturbaciones en los negocios y a que los pleitos no terminaran. Para el establecimiento de la prescripción extintiva había una razón de equidad, y era la de que el no hacer valer un derecho de acreencia por abandono, equivalía a una renuncia tácita. Cuando se admitió esta extinción, se reguló como excepción que no producía efectos si no era invocada. Es tan intenso el carácter excepcional de este medio que en nuestro Código procesal, por cierto muy avanzado, se exige expresamente que la prescripción sea invocada; y después vino la Ley 105 de 1890, la cual en su artículo 51 dice que cuando un Juez encontrare comprobados en un juicio los hechos que manifiesten la existencia de una excepción perentoria, podrá tenerla en cuenta y fallar de acuerdo con la excepción, menos cuando la excepción sea una prescripción extintiva, pues aun cuando esté plenamente comprobada, el Juez no la puede considerar si no es invocada.
En Roma se tuvo en cuenta la prescripción extintiva para casos excepcionales, tales como obligaciones respaldadas por ciertas fianzas, verbigracia, la sponsio y la fide-promissio. Estas dos fianzas se extinguían al cabo de un año de vencido el término, y eran invocadas por los mismos fiadores; tales fianzas eran muy incómodas para los acreedores.
Había una regla del jus honorarium, que establecía la prescripción para las acciones pretorianas; por ejemplo, para los pactos, que prescribían al cabo de un año. Había además otra prescripción para algunas acciones civiles, como la condictio furtiva, que prescribía en un año.
En el derecho imperial, en la época del Emperador Teodosio se generalizaó la praescriptio longissimi temporis, que era de treinta años y abarcaba todas las acciones civiles y pretorianas. No se efectuaba ipso jure, pero su efecto extintivo se producía sin dejar subsistir obligación natural.
La litis-contestatio extinguía algunas veces ipso jure la obligación; y más frecuentemente daba una excepción rei in judicium deductae.
DE LAS OBLIGACINES CONSIDERADAS EN LA HIPÓTESIS DE PLURALIDAD DE ACREEDORES O DE DEUDORES
Principios Generales
En esta clasificación encontramos varios grupos de obligaciones, a saber: divisibles e indivisibles, mancomunadas o correales, in solidum y accesorias; estas últimas constituyen el estudio de las fianzas. Las divisibles son aquellas que por la naturaleza del objeto admiten una partición material, y por consiguiente admiten división de la obligación. Indivisibles son aquellas que por la naturaleza misma del objeto no se pueden dividir materialmente, o que por ser el objeto de la obligación una cosa inmaterial que no se pueda fraccionar, ello hace que no se pueda exigir por partes el cumplimiento de la obligación ni tampoco obligarse por partes.
El carácter indivisible de la obligación no depende del acuerdo de las voluntades de las partes contratantes, sino de la naturaleza misma del objeto. El carácter de las otras obligaciones que hemos enumerado, y que estudiaremos después, no depende de la naturaleza del objeto sino de la voluntad de los contratantes. De modo que las diferencias son esenciales entre las obligaciones mancomunadas o co-reales y las obligaciones indivisibles, porque las primeras radican en la voluntad de las partes y las segundas en el objeto.
DE LAS OBLIGACINES MANCOMUNADAS O CO-REALES
Y DE LAS IN SOLIDUM
Los romanos hacían distinción entre las obligaciones co-reales y las in solidum, que en nuestra legislación están comprendidas ambas en la denominación de obligaciones solidarias. En los textos romanos vemos que las obligaciones co-reales tenían su fundamento en la voluntad de las partes manifestada por medios solemnes, es decir, por medio de la stipulatio verbis. La palabra co-real viene de los ´terminos con que se designaba esta obligación, que eran éstos: duo rei stipulandi; duo rei promittendi: (o sea co-reos de estipular, y co-reos de prometer); porque los romanos consideraban que la stipulatio era necesaria para que naciese la co-realidad; pero era necesario que la stipulatio se hiciese en forma especial. Supongamos que A, B y C son acreedores de D; si se forma la obligación por estipulación, A interroga a D diciéndole: ¿prometes darme seis mil sestercios el 1º de Agosto? Responde: prometo; B interrogaría a D: ¿prometes darme seis mil sestercios el 1º de Agosto? Prometo; C interrogaría a D: ¿Prometes darme seis mil sestercios el 1º de agosto? Prometo ".
Se pregunta: ¿se produciría así la co-realidad? No. Ahí se producirían tres obligaciones separadas y distintas: D sería deudor de diez y ocho mil sestercios. Para que se produjera la mancomunidad se necesitaba una forma especial de estipulación. Supongamos la mancomunidad activa, que A, B y c van a ser los acreedores, y D el deudor: A interrogaría a D: ¿Prometes darme diez mil sestercios el 1º de agosto? D no respondía; luego B interrogaba en la misma forma que A, y D tampoco respondía; en seguida interrogaba C en la misma forma que habían interrogado A y B, y D entonces respondía con una sola respuesta a las tres preguntas anteriores; y de esa manera quedaba establecida la co-realidad activa por los diez mil sestercios; y ya cualquiera de los tres acreedores podía cobrarle al deudor la suma íntegra; y con tal que el deudor pagara a cualquiera de los tres acreedores, quedaba extinguida la obligación.
Veamos ahora cómo se establecía la mancomunidad pasiva. Supongamos tres deudores A, B y C y un acreedor D. Este interrogaba a A del modo siguiente: ¿prometes darme seis mil el 1º de julio? A no respondía; luego interrogaba a B en la misma forma en que había interrogado a A, y tampoco respondía; después interrogaba a C, y entonces contestaban todos tres en coro; y de este modo quedaba constituida la mancomunidad pasiva, y todos los tres deudores quedaban obligados cada uno por el total de la obligación: si pagaba uno de los deudores, se consideraba que había cumplido con una obligación propia.
Algunos autores sostienen que por medio del contrato litteris se podía establecer la mancomunidad, pero esto era excepcional; también dicen que podía establecerse por medio de un testamento. S se consideraba por el aspecto pasivo, era un modo excepcional de pagar deudas hereditarias, pues ya sabemos que las deudas hereditarias se dividían entre todos los herederos. El testador establecía la obligación de pagar un legado in sólidum.
La mancomunidad o co-realidad fue establecida por la legislación romana únicamente para los contratos solemnes; pero la jurisprudencia y el derecho pretoriano procuraron extender la teoría a los contratos de buena fe, cuando en el contrato mismo se establecía la obligación mancomunada. En derecho moderno no es de rigor aquel formalismo; la mancomunidad se establece por la sola voluntad de las partes contratantes, sin necesidad de formalidades externas. En Roma ya en la época clásica, y posteriormente en tiempo de Justiniano, se admitía la co-realidad sin solemnidades.
Naturaleza intrínseca de la co-realidad
Los romanos sintetizaban la co-realidad en estos dos términos: unidad de objeto y pluralidad de sujetos o de vínculos. Unidad de objeto, porque la obligación es una sola; de modo que si uno de los deudores pagaba, quedaba extinguida la obligación. De la pluralidad de los vínculos resultaba que cada obligación era diferente de las otras desde el punto de vista de su formación y de sus garantías accesorias.
Efectos de las obligaciones co-reales
Estas obligaciones hay que estudiarleas desde tres puntos de vista, a saber:
1º, relaciones jurídicas entre deudores y acreedores;
2º, relaciones jurídicas de los acreedores entre sí;
3º, relaciones jurídicas de los deudores entre sí.
1º Los problemas que pueden presentarse en las relaciones entre acreedores y deudores quedan sometidos a la regla general, ya vista, de unidad de objeto y pluralidad de sujetos o de vínculos. Cada acreedor tenía el derecho a cobrar el total del crédito, y cada deudor podía ser demandado por toda la deuda, y estaba obligado al pago total. Esta relación jurídica debe estudiarse por el aspecto de la extinción. Le aplicaremos los modos extintivos que ya hemos visto.
Modos de extinción que obraban de manera absoluta
En primer lugar estaba el pago hecho a cualquiera de los acreedores y por cualquiera de los deudres. El pago extinguía la obligación ipso jure, y no revivía la acción para ninguno de los acreedores. En segundo lugar estaba la datio in solutum, es decir, dación en pago, que es un medio parecido al pago propiamente dicho, y ella consiste en cumplir con una prestación distinta, como dar una suma de dinero si era una obligación de cuerpo cierto: la datio in solutum consiste en pagar con una cosa distinta de la prometida en el contrato; pero para esto se necesitaba del consentimiento del acreedor. Los efectos de la datio son semejantes a los del pago. Algunos autores (entre ellos Pothier) la asimilan a una compraventa. En tercer lugar, la novación; en cuarto, la litis-contestatio; en quinto lugar, la pérdida de la cosa debida, y si había ocurrido por consecuencia de un caso fortuito producía un efecto extintivo absoluto; en quinto lugar, la confusión; en sexto, el juramento deferido por uno de los deudores a uno de los acreedores, extinguía la deuda. El pacto de constituto producía su efecto excepcionis ope. En octavo lugar, la prescripción extintiva, admitida en el Bajo Imperio, que también extinguía la deuda exceptionis ope.
Modos de la extinción que obraban de una manera relativa
Estos eran: 1º, la capitis deminutio que afectara a uno de los deudores; 2º, el concurso de dos causas lucrativas, a favor de alguno de los acreedores; 3º, el pacto de non petendo; 4º, la confusión, que libraría por la mitad, cuando había sociedad con un deudor mancomunado cuya obligación se confundía con el derecho del acreedor; 5º, la compensación, que en principio producía un efecto también relativo en beneficio de aquel deudor en cuyo favor se hubiera efectuado.
Obligaciones plurales
Ya hemos visto estas obligaciones, con sus diferencias entre las indivisibles y las mancomunadas o co-reales; vimos que la mancomunidad resultaba de la voluntad de las partes; y que la indivisibilidad dependía de la naturaleza del objeto debido, bien porque fuese imposible efectuar la división material, o por ser el objeto de la obligación una cosa inmaterial, que no admitiese cómoda división.
Consecuencias de estas diferencias
Este carácter distintivo producía las consecuencias siguientes: 1º, la mancomunidad no se transmitía a los herederos del causante; la indivisibilidad conservaba su carácter a la muerte de uno de los contratantes. Cuando había pluralidad de herederos en el momento de la muerte del deudor era cuando tenía más importancia esta consecuencia; 2º, divisibilidad e indivisibilidad de las persecuciones: la obligación indivisible impedía siempre la división voluntaria de las demandas; por el contrario, la mancomunidad daba al acreedor el derecho de renunciar a la facultad de cobrar por el todo a uno solo de los deudores; 3º, como subdivisión de lo anterior, puede considerarse la divisibilidad de la deuda entre los herederos de uno de los deudores.
Supongamos que A, B y C son deudores mancomunados de X, y que muere A dejando muchos herederos; la obligación de éstos no es mancomunada, pues para que hubiera mancomunidad en las deudas hereditarias sería necesario que esa condición les fuese impuesta por el testador.
No sucedería esto en la obligación indivisible, pues ese carácter pasaría a los herederos de A. Veamos qué ocurría con la acción del acreedor. En las obligaciones mancomunadas, que no imprimen ese carácter a la obligación de los herederos, el acreedor X tendría que dividir su acción para cobrar por cuotas a los herederos de A, cuando eligiera a éstos en lugar de los codeudores de A. No sucedía lo mismo en las obligaciones indivisibles. De acuerdo con el aforismo romano concursu partes fiunt, el heredero, como continuador de la persona del del cujus, estaba obligado a responder de todas las deudas hereditarias, y por consiguiente, si había un solo heredero, éste tenía que responder in sólidum con los codeudores mancomunados del causante; pero cuando había varios herederos, la responsabilidad tenía que repartirse entre ellos por cuotas; esto aun cuando la obligación del causante fuese mancomunada. Cuando el objeto de la obligación del autor era indivisible, la responsabilidad no podía dividirse entre los herederos, y por consiguiente tampoco podía dividirse la acción del acreedor.
Cuando el acreedor muere, su derecho radica activamente en sus herederos, y al hacerse la adjudicación del crédito a uno de ellos, debe destinársele entero, si esto fuere posible. En las obligaciones indivisibles el acreedor tiene que ser uno solo. Supongamos que A, B y C son deudores de X por un objeto indivisible; supongamos además que muere X dejando varios herederos, y que el crédito de X se divide entre todos ellos; se pregunta: ¿cómo harán los herederos de X para cobrar ese objeto indivisible? En este caso la naturaleza misma del objeto indica que no se puede partir materialmente, caso en el cual tendrán que intentar la acción conjunta; lo contrario para con las obligaciones mancomunadas, porque la indivisibilidad depende del objeto, y la mancomunidad de la voluntad de las partes. Veamos qué sucedía con la co-realidad activa. Supongamos que A, B y C son acreedores mancomunados de X, y que muere A dejando varios herederos, y que sobreviven los otros acreedores. Se pregunta: ¿quién puede cobrar por derecho propio? Cualquiera de los otros acreedores. Los herederos del acreedor A muerto, no podían cobrar de modo directo; si fuese un solo heredero si podría cobrar por derecho propio. Suponiendo que A ha dejado varios herederos, ¿ cada uno de ellos podría cobrar por derecho propio? Evidentemente que no; en tal caso tendrían que dividir la acción por cuotas. Esto en las obligaciones mancomunadas. Si la obligación es indivisible, como ella no puede dividirse por cuotas, los herederos de A tienen que cobrar conjuntamente.
Además de las obligaciones co-reales, los romanos tenían otras muy semejantes a ellas, y eran las llamadas in solidum, es decir, por el total. A primera vista parece que las dos son una misma cosa, y en realidad tienen mucha semejanza, hasta tal punto que en nuestro Derecho son una misma cosa las obligaciones mancomunadas y las solidarias. En Derecho colombiano no hay razón para hacer diferencia entre las obligaciones mancomunadas y las insólidum, pero en Roma sí la había, porque aunque estas dos especies de obligaciones tenían un punto de vista que las identificaba, cual era el estar constituidas por el todo, se diferenciaban por la causa.
Causas fundamentales de las obligaciones plurales
La causa de las obligaciones mancomunadas, como ya lo vimos, era la voluntad de las partes contratantes, manifestada en forma solemne, o sea por la stipulatio verbis, que daba lugar tanto a la co-realidad activa como a la co-ralidad pasiva. En las insolidum, la causa era distinga: no era la stipulatio verbis, porque ya vimos que lña expresión co-real viene de las palabras que designaban la obligación mancomunada: duo rei stipulandi, duo rei promittendi; esto es, dos o más acreedores que estipulan, dos o más deudores que prometen.
Las obligaciones in solidum tenían por causa otras fuentes, a saber:
1º Los delitos y culpas daban lugar a obligaciones in solidum: cuando un delito era cometido por dos o más personas, la obligación civil de resarcir los perjuicios causados por el delito recaía in sólidum sobre todos los que lo habían cometido.
El lesionado por el robo podía ejercer la acción de resarcimiento de daños contra cualquiera de los delincuentes, el cual tenía la obligación de pagar el total de los perjuicios, sin que pudiera exigir que se dividieran esos perjuicios entre los codelincuentes.
2º Los depositarios y comodatarios que por su culpa o dolo destruían o dejaban deteriorar la cosa que se les había entregado, aun cuando el contrato no se hubiera celebrado con solemnidades externas.
3º Los cotutores y administradores de las ciudades o de otras comunidades o corporaciones que administraran mal los intereses que se les había confiado. Otra distinción que hacían los romanos era que en las obligaciones co-reales había lugar a la co-realidad activa y pasiva; mas no había lugar a que los ofendidos pudieran, como acreedores solidarios, cobrar la totalidad del perjuicio sufrido por el delito o cuasidelito cometido, sino únicamente los perjuicios sufridos por cada uno de los acreedores. No había pues solidaridad activa, sino sólo pasiva.
Efectos e la obligación IN SOLIDUM
La obligación in solidum permitía al acreedor perseguir a cada uno de los deudores por el total de la obligación; y el pago hecho por alguno de ellos libraba a todos los demás. El deudor solidario perseguido por el todo gozaba en ciertos casos excepcionales del beneficio de división; este beneficio se condecía a los cotutores, a los magistrados municipales y a los que se unían para dar mandato de prstar dinero a un tercero (mandatum pecuniae credendoe).
OBLIGACIONES ACCESORIAS
Estas se encuentran comprendidas entre las obligaciones en que podía haber varios acreedores o deudores. Para estudiar debidamente estas obligaciones hay que dividir la materia en dos capítulos, a saber: en el primero se estudiará la faz activa, o sea las acreencias accesorias, y en el segundo, la parte pasiva, o se a las deudas accesorias.
Acreencias accesorias
La acreencia accesoria se llamaba adstipulatio; esto porque se otorgaba por medio de la stipulatio verbis, y de ahí le vino su nombre, anteponiendo la partícula ad, que significa agregación. Las obligaciones accesorias tuvieron varias formas: la primera forma de obligación accesoria fue la creada para respaldar la principal de un deudor por medio de una garantía personal dada por una persona distinta. Esto había de hacerse por medio de la stipulatio verbis; sólo más tarde, en la época clásica, se admitieron estas obligaciones contraídas en formas privadas. La acreencia accesoria se llamaba adstipulatio, y la obligación adpromissio, es decir, algo que se agrega a la estipulación o a la promesa.. Esta especie de obligación no es igual a las obligaciones mancomunadas e in solidum, porque en éstas los dos deudores son de igual categoría jurídica, mientras que en las accesorias no es igual la condición del deudor principal a la del deudor accesorio, ni la posición de aquél se iguala a la de este último. No obstante, tenían algunas semejanzas. Al principio esas obligaciones accesorias o fianzas eran constituidas in solidum; sólo más tarde se aceptaron obligaciones accesorias por la parte que el deudor principal no alcanzara a cubrir (fidejussio indemnitatis).
La acreencia accesoria constituía una relación jurídica en que había dos acreedores en una misma obligación. El segundo acreedor estipulaba la misma cantidad, valiéndose de la palabra ídem, porque la adstipulatio debía tener el mismo objeto del contrato principal. El que primero estipulaba era el acreedor principal, y el segundo era el accesorio. Se pregunta: ¿qué diferencia había con la co-realidad activa? Esta: que en la co-realidad los acreedores son iguales, y en la accesoria no. En la co-ralidad interroga el primer acreedor sin que el deudor responda en seguida, y en la acreencia accesoria sí responde. En la adstipulatio, aun cuando coincide con la correalidad por la identidad en el objeto de la obligación, al interrogar el primer acreedor el deudor le respondía, y al hacer la interrogación el otro acreedor, el deudor también le daba su respuesta. Al cumplir el deudor su obligación para con uno de los acreedores, quedaba extinguida la deuda.
Las acreencias accesorias (adstipulationes) tuvieron por fin principal el hacer posibles las estipulaciones post mortem y las representaciones en juicio; de suerte que en la época clásica ya no tuvo razón de ser la adstipulatio, por cuanto en ese tiempo estaba admitida la representación, y en tiempo de Justiniano debió desaparecer por completo, porque en esa época se admitían las estipulaciones post mortem, que Justiniano hacía válidas para los herederos.
EFECTOS DE LA ADSTIPULATIO
Hay que estudiarlos en sus relaciones con el deudor y en sus relaciones con el acreedor.
I. El adstipulator era un verdadero acreedor, pero siempre con las condiciones de lo verddero y de lo accesorio; como verdadero acreedor, tenía derecho de cobrar y de disponer del crédito; pero si terminaba el derecho del acreedor principal, desaparecía la acreencia accesoria. El adstipulator se diferenciaba del adjectus solutionis gratia, que era un agregado para el pago, pero no tenía derecho propio para cobrar y gestionar; en tanto que el adstipulator sí podía cobrar por derecho propio.
II. En sus relaciones con el acreedor principal el adstipulator era como un mandatario de aquél, y estaba obligado a rendir cuenta del pago recibido, o del perjuicio causado por su inacción. La adstipulatio era una especie de contrato accesorio entre el estipulante y el adstipulator. Estas acreencias accesorias fueron de poca duración, y no tenían la trascendencia de la deuda accesoria, que sí es de grandísima importancia, porque ella tuvo un gran desarrollo en la Jurisprudencia romana, y por que por una serie de transformaciones, ha venido a quedar en las legislaciones modernas bajo el nombre de fianza.
Deuda accesoria
Se le daba el nombre genérico de intercessio, que abarcaba otras instituciones, porque la intercessio comprende muchas garantías: prenda, fianza, hipoteca, etc. Intercedere significa intervenir un individuo con sus bienes o su persona en beneficio de otra. Había varias clases de intercessio: 1ª, la del codeudor principal; 2ª, la del fiador; 3ª, la caución hipotecaria y prendaria.
Había varias personas que eran incapaces de obligarse accesoriamente, a saber: 1º, el hijo de familia, que no podía obligarse sino dentro del peculio; 2º, las mujeres, que por una ley especial se les prohibió contraer obligacines accesorias; esa ley fue del senadoconsulto Veleyano. La prohibición tenía algunas excepciones, tales como la de la madre que tuviese algunos hijos en tutela o curaduría.
Vimos al estudiar la parte pasiva de las obligaciones accesorias, que constituían las cauciones en general, de nuestro Derecho. Veamos especialmente las fianzas personales, que en Roma tuvieron un desarrollo muy lento.
Adpromissio – A la deuda accesoria se le daba el nombre genérico de adpromissio, palabra que comprendía tres especies de fianzas personales, contraídas por medio de palabras solemnes. Estas fianzas eran: 1º, la sponsio; 2º, la fidepromissio, y 3º, la fidejussio. La sponsio tenía un carácter exclusivo para los ciudadanos romanos; pero más tarde, cuando la stipulatio fue accesible para todos, inclusive los peregrinos, hubo necesidad de emplear otra forma en las obligaciones accesorias, que diese cabida también a todos los ciudadanos, y entonces se empleó la forma de fidepromissio; y en el último estado del Derecho estas dos formas fueron reemplazadas por un contrato especial que se hacía con palabras solemnes, pero en que se podía emplear cualquier verbo; y esta fue la fidejussio. La jurisprudencia introdujo la fidejussio con bases más amplias. ¿Se constituía, sobre todo, por la forma de fide tua jubes?, o por cualquiera otra expresión que no se confundiera con las dos primeras clases de adpromissio.
Elementos esenciales de la adpromissio – Los elementos esenciales de la adpromissio, que se derivaban de la naturaleza misma del contrato, eran de la misma índole de la estipulación o contrato principal. Esos elementos son: primero, el carácter accesorio, y segundo, el carácter unilateral.
Carácter accesorio. Sponsio y fidepromissio – Fueron las primeras fianzas que se idearon, y se regían por derecho estricto.
La tercera forma de las fianzas personales fue posterior, y se regía por reglas más amplias, tanto en la aplicación como en la interpretación. En la adpromissio podía haber subfiadores.
Consecuencias que se desprenden del carácter accesorio – Que si el objeto no se expresaba de una manera idéntica en los contratos, el contrato accesorio quedaba afectado o de nulidad, o de dualidad, es decir, que serían distintos el contrato principal y el accesorio. Por esta misma razón se acostumbraba usar la palabra ídem para expresar la identidad de objeto. La obligación accesoria no se podía hacer en una forma más rigurosa que la obligación principal. La fianza en Roma no tenía por objeto responder por la parte que el principal deudor no alcanzara a pagar, sino que era obligación por el total. Las fianzas solidarias eran la regla general, y no se conoció la fianza subsidiaria sino como una excepción; por lo mismo, al comparar el sistema moderno con el sistema romano, la cronología es inversa; entre nosotros se ha reaccionado contra la fianza subsidiaria hasta el punto que en los préstamos de dinero no se aceptan sino las fianzas solidarias, y lo que es más grave, en estos contratos se acostumbraba hacer figurar al fiador como un codeudor principal; y si el verdadero no paga, se hace difícil exigir el reembolso de lo que aquél haya pagado por el principal deudor. En la práctica la fianza se ha desvirtuado; cuando no se expresa en el contrato la clase de la fianza, la ley la presupone subsidiaria, pero en la práctica se usa la solidaria.
En Roma, como la norma general era la fianza solidaria, el acreedor podía exigir el pago de toda la deuda al fiador; y como eso implicaba una situación demasiado gravosa para este último, vino una reacción, contraria a lo que se ha hecho aquí en la práctica, estableciendo formas de fianzas por medios no solemnes, esto es, por contratos consensuales, para suavizar el carácter duro de la adpromissio.
Carácter unilateral – La fianza romana era un contrato unilateral, como lo era el contrato principal, en el sentido que una sola de las partes se obligaba y la otra no; en la adpromissio el acreedor no contraía obligación, sino que únicamente adquiría derechos.
Efectos de la adpromissio – Los efectos de la adpromissio deben considerarse por varios aspectos: 1º, las relaciones del adpromitente con el acreedor: pro este primer aspecto veremos los beneficios que la ley fue concediendo a los fiadores. En esa serie de concesiones vino en primer lugar la de cesión de acciones para perseguir, cesión hecha por el acreedor al fiador antes de que éste hubiera pagado, porque después del pago el acreedor ya no tenía acciones que ceder. En segundo lugar vino el beneficio de división, esto es, el de dividir la obligación entre dos o más fiadores. Conforme a los principios generales, cualquiera de los fiadores tenía obligación de pagar el total de la deuda; pero la jurisprudencia de los pretores y la doctrina de los jurisconsultos lograron establecer que los fiadores pudieran invocar el beneficio de división. Hubo dos beneficios, uno establecido por la ley Furia, y otro por el Emperador Adriano. El primero tenía algunos inconvenientes, porque establecía la división entre todos los fiadores, aun cuando alguno de ellos fuese insolvente. El Emperador modificó el beneficio de la ley Furia ene l sentido de que la división se hiciera de pleno derecho, no ya entre los cofiadores presentes sino entre los que fueran solventes. Luego vino el beneficio de discusión, que en el derecho moderno se llama de excusión, y consistía en permitir al fiador excusarse del pago hasta tanto se probara que el deudor no tenía con qué pagar. Este medio existe en el derecho moderno, pero aquí no tiene lugar cuando la fianza es solidaria, porque esta es la excepción. En el Derecho romano se establecía el beneficio de excusión para las fianzas solidarias, porque con ello lo que se pretendía era aliviar la situación del fiador. En nuestras prácticas bancarias se ha querido identificar a los fiadores con los codeudores, y eso depende de la naturaleza misma de la fianza, porque si el acreedor le prorroga el plazo al deudor sin el asentimiento del fiador, la fianza caducará, y por eso se les hace figurar como codeudores, para obligarlos a perpetuidad.
Lo que hoy se llama fianza subsidiaria era algo excepcional en Roma, y siempre que ésta se hubiera estipulado así desde el principio en el contrato; eso fue lo que en la época clásica recibió el nombre de fidejussio indemnitatis, y era una obligación que se contraía para pagar lo que no alcanzara a cubrir el deudor, o para indemnizar al acreedor la pérdida que hubiera de ocasionarle la insolvencia de aquél. La obligación de ese fiador no era pues sino por el saldo que el acreedor no recibiera del deudor: quanto minus a Titio (debitore) consecutus fuero, tantum dari spondes?
Vimos que los efectos de la adpromissio deben considerarse desde varios aspectos, que son:
1º Las relaciones jurídicas del adpromitente con el acreedor
2º Relación jurídica de los adpromitentes entre sí, cuando alguno de ellos había pagado por el deudor principal.
3º Relación jurídica del deudor con el adpromitente que había pagado por él.
a) Respecto de la primera relación ya vimos sus efectos y estudiamos la serie de beneficios que la ley fue concediendo al fiador; se llamaban beneficios porque estaban encaminados a aliviar la situación gravosísima de los fiadores. Lo que hoy constituye entre nosotros la fianza común, es decir, por el déficit, es una noción que no corresponde exactamente a la adpromissio romana, porque ésta era in solidum, es decir, porque el total; pero tal obligación no era como la del deudor mancomunado o co-real o la del deudor in solidum, aunque coincidían por el aspecto de ser la obligación por el todo.
b) Relación jurídica del deudor con el adpromitente –Una vez que el adpromitente hubiera pagado pro el deudor principal, nacía una relación jurídica entre los dos, en virtud de la cual el deudor principal tenía la obligación de indemnizar al fiador que por él había pagado. Para eso había una acción, que fuese establecida por la Ley de las Doce Tablas, llamada actio depensi, la cual se hallaba rodeada de tantas garantías, que hasta provista estaba de sanción ejecutiva contra el deudor. Se podía emplear contra éste como recurso de coacción material la manus injectio, mediante la cual se exponía al deudor por tres veces consecutivas en los mercados de Roma, para pregonar la deuda a fin de ver si alguno había que respondiera de ella, y si nadie respondía, era vendido trans Tiberim. En la época clásica se seguía otro principio, y ya no se perseguían sino los bienes del deudor, pero siempre existió la acción ejecutiva. En la misma época una ley llamada Publilia conservó la manus injectio, pero únicamente para apresar al deudor. Los otros adpromitentes cuadno habían pagado, tenían acciones supletorias para hacerse indemnizar, y de ahí vino el beneficio de cesión de acciones. El fiador que se veía en el caso de pagar por el deudor, exigía del acreedor la cesión de sus acciones; era una cesión voluntaria, pero la ley Publilia estableció que no había necesidad de hacer cesión de acciones, sino que por el hecho del pago, el fiador se subrogaba de pleno derecho en las acciones del acreedor.
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