Clasificación. Universitas personarum; estas son Corporaciones cuando están formadas por un conjunto de personas naturales. Son Universitas Bonorum o fundaciones, cuando se hallan integradas por un conjunto de bienes. En estas segundas falta el elemento humano, por lo que se afirma que no todas las personas son hombres. En ambos casos la afectación a un fin dado es lo que determina, ya el otorgamiento de la subjetividad jurídica por parte del derecho objetivo, ya el alcance de su capacidad dentro de este.
El concepto de corporación surge en la época clásica, el de fundación en la época Justinianea.
Las Corporaciones. En el derecho publico. El Populus Romanus. Las corporaciones en derecho publico son reguladas, en lo que atañe a constitución y funciones por este. Se tiene el Populus Romanus o pueblo romano, Municipia o municipios, la Coloniae o colonia y las Civitas o ciudades. Se tiene pues como corporaciones de derecho publico a estas enunciadas y en especial al pueblo romano "Populus Romanus" por estar dotado de soberanía o poder supremo y en esto se difiere de las personas naturales. Los municipios, las ciudades y las colonias, se rigen en parte por el derecho publico y en parte por el derecho privado.
Las corporaciones de derecho Privado. Los Collegia, sodalitates, societates o corpora. Se les llama así a las corporaciones de derecho privado cuya creación es de autonomía privada y desarrollan su actividad en el sistema de derecho privado. Las doce tablas hicieron alusión a ellas al permitir que se dieran sus propios estatutos, pero con la condición de que no contraviniesen al derecho de la ciudad. Con el tiempo estas empezaron a oponerse al derecho del imperio y fue por ello que muchas fueron proscritas por ejemplo, esto ocurrió con la Lex Julia de Collegiis, (ley Julia sobre las corporaciones privadas) que las disolvió y solo tolero las de mas antigua y noble tradición, las mas sagradas las funerarias y profesionales. Pues su mas ilustre fin era rendirle culto a una divinidad se conocieron como sodalitates. Las funerarias garantizaban a sus miembros sepultura adecuada. Las profesionales ofrecían a los miembros de una misma profesión asistencia y ayuda.
Fundaciones. Son expresión típica de la caridad o beneficencia cristianas. Se les conoce como las causas piadosas y la herencia yacente. Fundaciones eran el conjunto de bienes o patrimonios autónomos afectados a la consecución de un determinado fin. Las causas piadosas eran los bienes de una persona dejados y destinados para fines caritativos o de beneficencia ; como los entregados para que la fundación sostuviera un hogar de ancianos, pobres, peregrinos etc. Herencia yacente o patrimonio sucesorio que aun no ha sido aceptado, que espera la aceptación del heredero. En el capitulo en que se estudien los derechos sucesorales se vera este tema con mas profundidad.
EN EL DERECHO CONTEMPORANEO. Las personas jurídicas colectivas se denominan también personas morales, personas ficticias, personas abstractas, personas incorporales o personas artificiales.
Para entender la existencia de tales entes, conviene partir del concepto de que hay fines que el individuo no puede alcanzar por si solo, porque superan los limites de la fuerza y la vida individual. En relación con estos fines se forman naturalmente organizaciones que tiene una estructura y personalidad propias. Estas organizaciones al no tener existencia física propia actúan por medio de individuos, los que no obran en nombre propio, sino como órganos de dichas entidades. Por lo tanto la personalidad jurídica de las entidades es siempre bien distinta de la de los individuos en cuanto tales; los derechos y el patrimonio de la primera, están separados de los derechos y patrimonio de los segundos.
Origen. Históricamente su origen se establece en el derecho romano y en el derecho Canónico. Como ya se dijo en el derecho romano se origino en el reconocimiento de la personalidad al estado o pueblo romano, a los municipios, ciudades y colonias. Durante el bajo imperio se le reconoció a las agrupaciones cristianas como iglesias, monasterios y hospitales, en lo que se refiere a corporaciones publicas y se presento libertad de asociación en lo que se refiere a las asociaciones privadas de acuerdo a lo dispuesto por la ley de las XII tablas, como ya se indico esta libertad fue restringida por la ley Julia de colegiis, que exigió aprobación del senado y el emperador.
Elementos Constitutivos de la Persona Jurídica Colectiva. Pluralidad de sujetos, que deben ser considerados como una sola persona. Este elemento no se advierte con claridad en las fundaciones. Allí es indeterminado y se constituye por los beneficiarios de la fundación: los enfermos, por ejemplo tratándose de un hospital. Los beneficiarios son los presentes y los futuros. Un fin por el cual trabajan los asociados, o al cual este destinado el patrimonio proveído por una persona. Este fin debe ser determinado y licito no importando que sea publico o privado. Un Patrimonio actual o potencial que se considere perteneciente a la persona jurídica , ya que si no existe el fin seria inalcanzable y no es posible tratar al conjunto de personas como un solo sujeto de derecho. Intención o Animo de los miembros de la agrupación de constituir una sola persona, con una organización capaz de dirigir hacia la obtención de sus propósitos. Reconocimiento legal por el estado para que pueda actuar lícitamente.
Capacidad de la persona jurídica colectiva. La capacidad de la persona colectiva se adquiere una vez se reúnen los elementos de hecho y el estado le presta su reconocimiento. Esta capacidad se extiende tanto a los derechos públicos como privados, se exceptúan los derechos que tienen como presupuesto necesario la existencia del organismo humano. Esto es los que dicen relación con su capacidad de goce. Respecto a la capacidad de ejercicio, la opinión dominante es que las personas jurídicas no la tienen. La razón proviene de la naturaleza misma de las cosas: si la persona colectiva es una abstracción, no obstante la realidad que la sustenta, y la capacidad de obrar requiere de un organismo físico, es lógico que no tenga tal capacidad, por lo tanto es necesario que se nombre de entre sus miembros algunos que actúen en su nombre y representación, se denominan pues representantes.
Finalmente hemos de decir, sin profundizar en ello, que las personas jurídicas colectivas pueden ser de derecho publico y de derecho privado dependiendo de la iniciativa de su creación. También diremos que tiene como las personas individuales unos atributos: capacidad de goce, nacionalidad, nombre, domicilio, y patrimonio.
DOCUMENTO SEIS
TEMA NUMERO CINCO.
Derecho de familia
GENERALIDADES. La familia en roma y en el mundo antiguo no fue la simple relación de padre madre e hijo, como lo vemos hoy desde el concepto de la familia nuclear. Tenían estos hombres un sentimiento mas profundo de la familia y de su importancia en la conformación del estado. Las relaciones familiares no se fundaban estrictamente en la idea de la unión por la sangre, tenia un concepto macro, casi de nación, de patria, de conglomerado que compartía todo lo que les daba fundamento vital; la seguridad, el poder estatal y la religión. Era un concepto mas social que el que ahora encasilla la familia. La palabra patria significaba entre los antiguos, la tierra de los padres, terra patria. La patria de cada hombre era la parte de suelo que su religión domestica o nacional le había santificado, la tierra donde reposaban los huesos de sus antepasados , y ocupada por sus almas. La patria chica era el recinto familiar con su tumba (sepulcro) y su territorio marcado por la religión. "Tierra sagrada de la patria", decían los griegos. Este suelo estaba habitado por sus dioses, por ello era verdaderamente sagrado y era allí donde se reunía la familia al calor de la divinidad que le daba proteccion y seguridad que era reforzada por los cultos cotidianos y las creencias arraigadas en las almas de los ancestros idos. El presente tema nos inmiscuirá en los conceptos de familia en la sociedad romana, las formas de ingresar y de egresar de ella, como se constituía y cuales eran los poderes que en ella se generaban, entre otros temas, además veremos como, mediante el derecho comparado, esta institución ha evolucionado y permanecido en el seno de la sociedad moderna.
EVOLUCION HISTORICO-JURIDICA DE LA INSTITUCION FAMILIAR
De La Familia Agnaticia A La Familia Nuclear. En los primeros tiempos del derecho Romano la familia fue entendida en un sentido excesivamente amplio (familia Agnaticia); Con el correr del tiempo se registro dicho concepto para comprender únicamente la familia de sangre ( familia cognaticia); de esta ultima familia nació la denominada familia nuclear, o sea la actual.
Familia Agnaticia. Conocida también como familia Communi jure, comprendía el conjunto de todos los miembros que se encontraban sujetos a una misma autoridad, o sea la del paterfamilias. Debe recordarse que antes de la organización política de la ciudad-estado de Roma, existieron en los tiempos prehistóricos las Gens o Clanes, varios de los cuales integraban una tribu. La Gens o Clan romano era un organismo político cuya unidad se mantenía por vínculos de parentesco, económicos (patrimonio poseído en común), de religión y, especialmente, de autoridad o mando.
Al aparecer un nuevo estado político, el de la ciudad-estado, esta antigua organización se debilito sin desaparecer del todo. Las Gens o clan o estirpe, pervive y se transforma en la denominada familia Communi Jure. Subsisten el poder del mando, la religión (cada familia tenia su sacra privata) y los vínculos de parentesco. Los miembros de esta familia Agnaticia o familia Communi jure eran todos hijos de uno y otro sexo, todos los hijos varones de sus hijos (nietos) y así indefinidamente hasta los demás descendientes; además, todas las personas que el pater familia acogiera en la familia en la posición de hijos o nietos por los procedimientos de la arrogatio; finalmente la mujer cuando al casarse con el PATER o con alguno de sus descendientes cumplía determinados requisitos o ceremonias( uxor in Manu).
Familia Cognaticia, se le consideraba como un poder político, o sea los restos del antiguo poder de las gentes o clanes que dio origen al orden jurídico autónomo (ius gentilicium) , con su religión domestica y su patrimonio propio colectivo se debilito en forma sensible a medida que a su lado se desarrollaba el jus civitatis (orden jurídico de la nueva ciudad –estado). En primer lugar El poder o mando del pater familias tiende a desaparecer y resulta transformado en el poder que el padre de familia tiene en la actualidad, vale decir, el hombre que ha engendrado hijos (recordemos que antes el paterfamilias no necesitaba ser padre de hijo alguno, el pater originario era el señor o soberano de un grupo; bien podía no tener hijos. Pater era también el jefe antiguo de las Gens: paters son los senadores, o sea la asamblea de los señores jefes de las gentes); En segundo lugar, se acentúa el vinculo de la consanguinidad ( lazos que unen las personas por llevar la misma sangre; el origen natural y biológico es común), pues forman parte de la familia únicamente los parientes unidos por vínculos de parentesco de sangre; En tercer lugar, hacia tiempos de Justiniano, han desaparecido las diferentes religiones domesticas. Finalmente, se acentúa la idea de que cada hijo al casarse forma una familia propia diferente a aquella de donde proviene así tenemos la denominada familia consanguínea, en que el parentesco se cuenta no solo en relación con el padre sino también por la madre.
La familia actual. Integrada por un grupo de personas; padre madre e hijos que viven bajo comunidad domestica. Tuvo su génesis en la familia cognaticia; pero esta tenia un sentido demasiado amplio, pues comprendía a todos los parientes consanguíneos en forma indefinida y que vivieran o no bajo un mismo techo.
El antiguo concepto de familia cognaticia no ha desaparecido del todo en el derecho moderno. Es así como suele emplearse el concepto de familia en dos sentidos; uno excesivamente amplio y que comprende todos los parientes de sangre de una persona (padres abuelos, hijos, nietos, hermanos, tíos, primos hermanos, etc.). en este amplio sentido es definida la familia por le diccionario d e la real academia: " un conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje". En sentido restringido decimos que la familia " es la agrupación de personas formada por el padre, la madre y los hijos que viven en comunidad domestica". En este ultimo sentido la familia esta integrada por un numero pequeño de personas; a medida que los hijos se casen forman una familia nueva, lo que restringe aquella de donde provienen; muertos marido y mujer se extingue la primitiva familia dando origen a otras, y así sucesivamente. En general el código civil funciona sobre este concepto limitado de la familia. Su delimitación es muy clara: el vivir bajo una misma comunidad domestica, o sea bajo un mismo techo.
La doctrina francesa precisa que " la familia engloba a las personas que viven bajo el mismo techo; padre, madre, hijos y en algunos casos los nietos y en ocasiones algunos colaterales."
La doctrina Argentina exige para configurar la pequeña familia o familia conyugal dos elementos: la convivencia bajo un mismo techo y la sujeción de sus miembros a la potestad paterna.
La potestad paterna no siempre es un elemento de la familia. Puede ocurrir que los hijos sigan conviviendo bajo la tutela hogareña siendo ya mayores de 18 años; además en nuestro derecho se extinguió la potestad marital , y la patria potestad (potestad parental) es ejercida por ambos padres. En este mismo sentido se pronuncia la doctrina española.
En este sentido restringido es empleada la palabra familia en el articulo 16 de la declaración universal de los derechos del hombre de la ONU (1948): " la Familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccion de la sociedad y el estado".
Definición, conforme a lo expuesto definimos la familia como un grupo de personas formado por el padre, la madre y los hijos que viven en comunidad domestica.
Familia Domestica, Extramatrimonial y Adoptiva. Si el hombre y la mujer que forman comunidad domestica se encuentran vinculados por el matrimonio, tenemos la FAMILIA LEGITIMA O FAMILIA MATRIMONIAL; si no existe matrimonio resulta la denominada FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL o NATURAL. Finalmente, es posible que el hombre y la mujer casados, o simplemente el hombre y la mujer, adopten uno o varios hijos, así se forma la FAMILIA ADOTIVA.
Para muchos autores la familia debe entenderse referida a que su fuente sea el vinculo matrimonial. De aceptarse esta teoría, tendríamos que los hijos extramatrimoniales no tendrían familia o que las uniones de hombre y mujer que no se enlazan por el vinculo matrimonial jamas llegarían a formar familia. Las mas modernas doctrinas rechazan esta tesis.
Funciones de la familia. Se señalan como las principales ; la satisfacción de las necesidades sicologicas y sexuales de los seres humanos, la transmisión de la vida como natural función reproductora y la crianza y primera educación de los hijos. Algunos doctrinantes han dicho que las funciones de la familia son cuatro; la sexual, la económica, la reproductora y la educativa. Es necesario decir que la función económica de la familia en los tiempos posmodernistas ha cesado, por cuanto la familia dejo de ser un centro económico autónomo.
Función sexual . el desorden general de las relaciones sexuales de los humanos es un hecho condenado de manera unánime por el orden jurídico, la moral y las buenas costumbres. La mas moderna sicología enseña que la función sexual tiene su causa en la satisfacción de las necesidades sicologicas del hombre y la mujer que forman un hogar. Estas necesidades se resumen en las de afecto, seguridad y adecuada correspondencia emocional.
La transmisión de la vida o función reproductora. La procreación debe hacerse obedeciendo a una determinada organización. Por este motivo los legisladores persiguen que las nuevas generaciones nazcan y se desarrollen dentro del marco familiar.
Función Educativa. Es además función primordial de la familia la transmisión cultural. Debe ser en el hogar el lugar donde los seres humanos reciban los primeros cuidados de crianza y las bases culturales, de comportamiento, idioma , religión, usos , costumbres, en general las primeros bases educativas. La organización familiar por tanto es un organismo social, debe ser necesariamente estable y sólida.
En la cátedra de derecho civil, curso de derecho de familia se verán todos los anteriores esbozos con profundidad y análisis.
LA FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO
CONCEPTO. En lo ya dicho se han enunciado algunos conceptos de la familia en roma. Allí el vocablo familia aparece con varios significados;
Familia PROPRIO IURE DICTA (llamada de derecho propio). Es el conjunto de personas libres que se encuentran bajo el poder de un paterfamilias.
Familia COMMUNI IURE DICTA (Llamada de derecho comunitario). Es el complejo de personas libres que se hubieran encontrado sometidas al poder de un mismo paterfamilias, antepasado común, si este estuviera con vida todavía.
También Familia aparece en algunos textos como ese conjunto de personas que cree descender de un mítico antepasado común, bajo cuyo poder estarían, de vivir todavía, esta familia se ha estudiado con el nombre de GENS.
También se ha dado el nombre de Familia al conjunto de cosas sujetas al poder de un paterfamilias y que forman la masa patrimonial o hereditaria. Se habla así de ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE o del FAMILIAE EMPTOR.
Hasta se usa el termino familia para referirse al conjunto de esclavos sometidos al poder dominical del paterfamilias.
El común denominador de todos estos significados esta dado por el sometimiento al poder de un Paterfamilias: ese es el pilar alrededor del cual se estructura cada uno de esos aludidos complejos de personas o cosas organizadas jurídicamente como un todo, como un CORPUS.
Para efectos del desarrollo de este curso de estudio sobre el derecho romano, nos referiremos al significado de familia que comprende "el de las personas libres que a un tiempo están efectivamente sometidas (alieni iuris o Filiifamilias)) al poder del paterfamilias (Sui iuris) ."
Como ya se dijo en el recuento historico-evolutivo de la familia al inicio de este documento de trabajo, la familia en roma fue primero por Agnación y luego por Cognación. Ya explicado.
Retomando lo dicho en la familia COGNATICIA, debemos reiterar que allí había un vinculo de sangre entre los diferentes componentes de la amplia unidad domestica. Este vinculo de sangre, solo fue tomando relevancia jurídica con el correr del tiempo y fue en los tiempos de Justiniano cuando se desplazo completamente el principio de la AGNACION y se paso a la COGNACION aparece entonces la relación familiar por PARENTESCO.
EL PARENTESCO. Se mide por grados. Entre ascendientes y descendientes en línea recta hay tantos grados como generaciones; un grado entre padre e hijo, dos entre abuelo y nieto, etc. En línea colateral, el grado de parentesco entre dos personas se mide computando las generaciones que van de una de ellas hasta el ascendiente común y las que van desde este hasta la otra persona: entre los primos, el parentesco es de cuarto grado, pues hay que remontarse dos generaciones hasta el abuelo común y bajar luego otras dos. Ejemplo gráfico
Para un mejor entendimiento de lo anterior confrontar lo que el código civil colombiano dice al respecto. Hacer ejemplos prácticos sobre parentesco.
Poderes del paterfamilias. Lo que para nosotros seria una suma de derechos, facultades, atribuciones, prerrogativas que correspondían a los paters como jefes de los grupos, era vivenciado como un poder unitario, absoluto, sin fisuras, sin matices, simplemente el poder. Ese poder parece haber sido designando con la palabra MANUS (mano), que por extensión de la idea de posibilidad de manejo o aprensión habría llegado a significar poder " esta en mis manos hacer esto".
La palabra MANCIPIUM es la misma manus y se utilizo para significar "tomar, retener el poder". Designaba el acto al que se recurría precisamente para la constitución de la Manus sobre las cosas o las personas.
MANCIPATIO fue en roma el termino con el cual se designaba al acto por el cual se constituía el poder.
Dentro de los poderes del padre estaba LA PATRIA POTESTAD. Se asimilaba a la MANUS. Era poder y no deberes y obligaciones hacia los sujetos de ella, pero llego a ser considerada un officium (deber) de asistencia y proteccion, como la obligación de prestar alimentos. Sus características mas importantes eran: corresponde al varón y no a la mujer (el derecho moderno corresponde a ambos, hombre y mujer), incumbe al ascendiente mas remoto y no al progenitor ( en el derecho moderno incumbe a los progenitores) y es permanente, pues no cesa a determinada edad del a ella sometido. ( en el derecho moderno cesa con la emancipación, entre otras causas, tanto para quien la recibe como para el que la detenta)
La patria potestad comprendía especialmente el ius vitae ac necis (derecho de vida y de muerte); el ius exponendi (derecho de exposición o abandono; el ius vendendi (derecho de vender); el ius noxae dandi (derecho de entrega noxal).
El ius vitae ac necis, derecho de vida y muerte, no tenia otra limitación que la propia conciencia y afectos del pater y la opinión publica que podía institucionalizarse en una nota censoria (censura) ante notorios abusos. Por las barbaridades que se cometían, lo desnaturalizado de las situaciones que se presentaba, aisladas resoluciones de los emperadores comienzan a restringir y a castigar los abusos cometidos, sin llegar a considerar el delito de homicidio que se cometía. Solo durante el mandato de Justiniano, se llega al parricidio a quien de muerte a su hijo, lo anterior gracias a la influencia cristiana. Valentiano, castiga con una pena capital a quien de muerte a un recién nacido. Justiniano, solo reconoce al pater el poder de disciplina y corrección.
Se acostumbraba depositar al recién nacido a los pies del paterfamilias, (no necesariamente padre de la criatura), al levantarlo lo incorporaba al ámbito de su patria potestad, si no lo hacia, es decir, si el pater no lo levantaba, se consideraba a la criatura EXPUESTA, ABANDONADA ( Ius Exponendi), quien lo recogía debía darle condición de libre como alumnus ( el que es alimentado) o de esclavo. Justiniano estableció que en principio todo niño fuera considerado libre.
Lo que en la ley de las XII tablas y aun en la época clásica se significa con el verbo vender ( a propósito de un FILIUSFAMILIA, hijo de familia), es, en realidad, entregarlo in causa mancipi, no era en calidad de esclavo. Solo se admitió que el hijo vendido tuviera calidad de esclavo del adquiriste, en los tiempos de crisis económicas del bajo imperio. Justiniano, lo admitió en los casos en que el paterfamilias estaba en extrema pobreza y con la posibilidad en que el vendido pudiera rescatarse por el mismo precio por el que había sido adquirido.
También tenia el pater la facultad de la entrega Noxal del filius, para no ser responsable del delito cometido por este. La entrega se hacia en causa mancipii, esto es no como esclavo de la persona damnificada. Esta facultad de la patria potestad fue abolida por Justiniano como contrario al nuevo trato de los hombres. Además ya la capacidad y correlativa responsabilidad patrimonial de los filiifamilias había sido reconocida, la institución abolida no tenia ya razón de ser.
MODOS DE ENTRAR EN LA FAMILIA.
Son Por Naturaleza O Por Derecho.
Por Natura (aut natura) se ingresa por este modo a la familia por haber sido engendrado en iustae nuptiae, (matrimonio de acuerdo a derecho) del pater o de cualquiera de los Filii a el sujetos. (filiación)
Se ingresa por derecho (aut iure) por medio de la Adrogacion, la Adopción y el Conventio in manum.
FILIACION.
Es el vinculo de procreación del que se derivan ciertos efectos jurídicos.
La FILIACION es LEGITIMA si tiene lugar en las justas nupcias; los procreados son entonces IUSTI, legítimos, justos.
La FILIACION es NATURAL cuando tiene lugar fuera del matrimonio. Los hijos se llaman SPURII, (espureos) o Vulgo Cocepti (concebidos al azar). La calificación de naturales se usa refiriéndose a los IUSTI, para diferenciarlos de los Adoptivos y también se usa para aludir a los nacidos de Concubinato.
En el antiguo ius civile no existía un recurso jurídico para desconocer o hacer reconocer la legitimidad de los hijos: recuérdese que el pater tenia el ius exponendi y que por lo absoluto de su soberanía no podía pensarse en obligarlo a aceptar contra su voluntad el ingreso de alguien en su familia.
De todos modos el problema de la legitimidad se resuelve constatando la validez del matrimonio y la concepción durante este; el hijo nacido no antes de transcurridos 180 días desde aquel en que se inicio el matrimonio y no después de 300 días de disuelto, se presume engendrado por el marido y por lo tanto es legitimo. Esta presunción de iures tantum, es decir, admite prueba en contrario.
También por legitimación entran bajo la patria potestad del padre natural los hijos habidos de la concubina.
En la época clásica se acostumbraba a adrogarlos, pero a partir de Constantino la legislación, de inspiración cristiana, permitió legitimarlos a través de un subsiguiente matrimonio con la concubina, madre de los hijos en cuestión. Se prohibió adrogar hijos naturales.
Adrogacion Y Adopción.
Por la Adrogacion, entran a la familia los extraños que son considerados sui iuris o pater familia.
Por adopción, entran a la familia los extraños que son alieni iuris.
En ambos casos pasan estos extraños a estar sujetos a la patria potestad del pater.
Ambas instituciones fueron de frecuente practica en roma por razones religiosas, sociales y políticas y que pretendían la continuidad de la familia y del culto privado.
La ADROGACION, practica anterior a las XII tablas, permitía al pater sin posibilidades de dejar un hijo varón al frente de la familia, procurarse uno, haciendo ingresar a ella a otro pater. Según GAYO se llamaba adrogatio porque eran objeto de rogatio (interrogatorio) el adrogante y el adrogado y también el pueblo (comicios curiados presididos por el pontífice máximo), con lo que todos debían expresar su consentimiento . aprobada la Adrogacion, tenia lugar la detestation Sacrorum (abandono de los ritos del culto familiar) hecha por adrogado, cuya familia pasaba a ser parte de la del adrogante.
Requisitos para la Adrogacion . tener mas de 60 años de edad y ningún hijo del adrogante, solo un adrogado; no ser este mas rico que aquel; garantía de restitución del patrimonio del adrogado a quien hubiere correspondido en el caso de que aquel hubiere muerto sui iuris e impúber; igual garantía para el adrogado en el caso de ser emancipado antes de la pubertad; derecho del adrogado a un cuarto de los bienes del adrogante, si este lo emancipara sin justa causa.
La ADOPCION significa el egreso de un alieni iuris desde una familia y el ingreso a la adoptante. No es una institución de la antigua roma sino de la época mas postclasica. Cuando se hizo necesaria, se instrumento sobre otras ya existentes; para hacer salir al adoptante de la patria potestad a que estaba sometida se recurrió al mismo procedimiento de la emancipación, tal como estaba sugerido por aquella disposición de la ley de las XII tablas : si el padre da en venta tres veces a su hijo, este queda libre de aquel. Esto se ha interpretado como un limite al derecho del pater de disponer de sus hijos y como una compensación para el hijo que ha sufrido tres mancipationes. El tres veces macipatio, entraba a la familia del adquiriste fiduciario y esto se denomino adopción. El adquiriste lo reivindicaba como hijo propio en un juicio.
En el gobierno de Justiniano, se distinguió entre adoptio plena si era hecha por un ascendiente paterno o materno y minus plena si era hecha por cualquier otro sui iuris
La adoptio plena producía efectos de adopción clásica; la capitis diminutio del adoptado. La minus plena, no sustrae al adoptante de la patria potestad de su pater originario y se limita a atribuirle una expectativa sucesoria sobre el patrimonio del adoptante.
CONVENTIO IN MANUM – es el cambio de Status por el cual, dadas ciertas condiciones, la mujer al casarse con un paterfamilias o un filiusfamilias queda sujeta al poder jurídico llamado manus del paterfamilias y en condición de hija (loco filiae) o de nieta (loco nepotis), respectivamente. Se tiene tres modos de producirse este cambio de Status (que también otorga la potestad marital al marido o al padre de este cuando este es hijo de familia); la CONFARREATIO era antigua ceremonia religiosa de los patricios con asistencia de 10 testigos que ante el sacerdote de Júpiter comían el pan de cebada que comido en común simbolizan una perfecta comunión de vida y constituido en lo que hoy son las modernas tortas de boda. Este matrimonio solemne y sagrado producía de pleno derecho la potestad marital. La COEMPTIO (compra) es un acto del ius civile, una mancipatio por la cual se opera la constitución del poder del pater sobre la mujer. Consistia en una venta real o ficticia que el padre de la mujer, hija de familia hacia o ella misma hace al marido o al padre de este. Estas dos figuras eran actos constitutivos de Status para entrar en la familia. Y finalmente el USUS, era el ejercicio fáctico de un derecho que por el transcurso del tiempo daba lugar a la titularidad jurídica de ese derecho: si la mujer durante un año había estado conviviendo con su marido, bajo su poder o el del pater de este, se entendía, por aplicación analógica del precepto Decenviral sobre la usucapion (prescripción adquisitiva) que sobre ella se había adquirido la manus. Si durante ese año requerido, la mujer se ausentaba por tres noches consecutivas no se configuraba la figura pretendida.
MODOS DE EGRESAR DE LA FAMILIA
Solo por disposición del pater se podía ser excluido de la familia, el podía disponer de los hijos, entregarlos en causa mancipi , darlo en adopción, y hacer la convemntio in manum de una hija, etc.
Un modo especial de salida de la familia era cuando tenia lugar un divorcio en un matrimonio que se había acompañado de la Conventio in manum. Para que la mujer no quedara en el grupo familiar del marido, se procedía a un acto jurídico opuesto al que había originado la Conventio: una diffarreatio si había tenido lugar una confarreatio, o una remancipatio si la mujer había ingresado en virtud de una coemptio.
Era pues una forma de salir de la familia la EMANCIPACION; era el acto hábil para que un pater libere de su patria potestad a un filiusfamilias y lo convierta así en sui iuris.
La emancipación produce una capitis diminutio mínima: todo vinculo y derecho respecto de la familia queda roto.
EL MATRIMONIO. LA FAMILIA LEGITIMA TIENE SU FUENTE UNICA EN EL MATRIMONIO. Este crea entre el hombre y la mujer una sociedad de naturaleza particular, que proyecta sus efectos no solo en las personas de los contrayentes, sino también sobre sus bienes y en relación con los hijos.
Art. 113 código civil, "el matrimonio es un acto solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente" lo anterior implica un acuerdo de voluntades de un hombre y una mujer, sin este acuerdo no hay matrimonio. Para el termino contrato, ver art. 113 del código civil. Podemos decir si, que debió utilizarse mejor el termino acuerdo de voluntades y no el de contrato. Lo que si es inalterable es que este contrato debe ser solemne o sea, expresado ante funcionario competente.
En virtud del matrimonio el hombre y la mujer se obligan a formar comunidad domestica, esto es a vivir bajo un mismo techo y la mujer promete vivir únicamente con su marido y esta con ella. La promesa mutua de fidelidad es de la esencia de todo matrimonio y no pude excluirse en ningún caso.
La formación de una plena comunidad de vida entre marido y mujer es requisito esencial para el matrimonio, en el derecho moderno. Este concepto nos viene desde los Romanos.
MATRIMONIO EN ROMA. (Status Familiae)
Definición. Según Ulpiano. Unión del varón y de la hembra que implica plena comunidad de vida.
Según Modestino, Unión del varón y de la hembra que conlleva tanto compañía para toda la vida como comunicación del derecho divino y humano.
De las anteriores definiciones se desprende que el matrimonio estriba en la seria, manifiesta y continuada unión de un hombre y una mujer. No se enfoco en Roma desde el punto de vista del contrato, del acuerdo de voluntades por el que los contrayentes asienten en considerarse marido y mujer casada (la affectio maritalis). Se enfoco desde el punto de vista institucional o sea como el estado o situación jurídica permanente, estable que se deriva del contrato.
El matrimonio en roma fue para toda la vida, estable e indisoluble, pero solo en la época anterior al final de la república, al termino de esta y luego durante el imperio se le dio la calidad de institución disoluble " el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer esencialmente disoluble". No es para toda la vida, no hay relación de derecho divino y humano. , carece de plena comunidad de vida, había plena independencia tanto personal como patrimonial entre los casados.
Por su carácter de indisolubilidad en cuanto sacramento (no desde sus efectos civiles) el matrimonio católico se asemeja al de las épocas arcaica y republicana.
Por su carácter de disolubilidad los matrimonios colombianos ( el religioso dentro del que se comprende el católico y el civil ) son comparables al romano de las épocas de finales de la república y de todo el principado, además en ninguno de ellos hay potestad marital.
Los esponsales. A la celebración de las nupcias podía precederse una promesa matrimonial.
En las edades arcaica y republicana, se hacían unas estipulaciones mutuas entre los celebrantes, llamadas SPONSIONES de donde proviene los términos esposos para el novio y esposa para la futura mujer casada. Parte de los esponsales no eran los novios, sino el padre de la novia y el novio o su padre. Si el padre era el que hacia la promesa de matrimonio debía hacerla con el consentimiento del hijo. Porque era de la esencia del matrimonio que el consentimiento se prestara de manera libre y voluntaria.
Vemos pues que esposo y esposa, en roma no designaban al hombre y mujer casados, sino para los que hayan hecho una mutua promesa de casarse y que por tanto no son todavía cónyuges o no están aun matrimoniados.
La calidad de los esponsales es mas de corte social que jurídico, es una promesa frente a la sociedad. Si uno de los esponsales no cumple su promesa no hay una acción jurídica de cumplimiento.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO
El matrimonio es un negocio jurídico. Para celebrarlo de conformidad con el derecho, a fin de que sea un matrimonio plenamente valido (matrimunium iustum) deben concurrir los requisitos negóciales. Pero en lo que atañe al matrimonio solo se trataran los de capacidad, consentimiento y forma. Los requisitos de objeto y causa se dejaran para el momento en que se trate el asunto de los contratos.
CAPACIDAD. En roma se exigía la idoneidad física para contraer matrimonio, esto es, los contrayentes debían ser púberes. Para Justiniano el hombre alcanza la pubertad a los 14 años y la mujer a los 12. El contrayente debía tener su capacidad PLENA, así; aptitud para la unión sexual, exogamia, monogamia y connubium. Si faltare una de estas exigencias el presunto matrimonio se reputa jurídicamente inexistente.
La capacidad sexual, debe entenderse por esta la aptitud para la unión sexual entre los matrimoniados, para lo cual se requiere de una diferencia de sexo, de la pubertad y de la posibilidad de copular. El matrimonio romano siempre fue rígidamente heterosexual. (derecho canónico, cánones 1055 y 1056. Código Civil, art. 113. En la actualidad hay países que permiten el matrimonio entre homosexuales, aunque se prohibe la adopción.) en roma se tenia que el hermafrodita se podía casar si se le podía ubicar en uno de los dos sexos. La posibilidad de copular residía en que las partes tuvieran sus órganos genitales completos aunque esto no entrañara la posibilidad de fecundar, por eso se consideraba capas de copular al estéril pero no al castrado o eunuco pues este carece de órganos reproductores.
Exogamia entre los matrimoniados implica que provengan de familias diversas, ya desde el punto de vista agnaticio, ya desde el punto de vista cognaticio y que no tengan afinidad. Así, el parentesco por agnación o cognación en línea recta impide el matrimonio hasta el infinito (Código civil art. 140, ords.9 y 11 conc. Art. 35 y 42), en línea colateral transversal u oblicua, entre hermanos, entre tía y sobrino y tío y sobrina. El parentesco por afinidad prohibe el matrimonio entre suegro y nuera, yerno y suegra y entre cuñados.
La Monogamia. Implica la imposibilidad de matrimonio entre personas ya casadas. Eran tan estrictos con esto en roma que el edicto del pretor declaraba infame (la infamia en roma era una verdadera incapacidad decretada por el pretor) a quien de manera publica hubiera celebrado esponsales o matrimonio con dos personas simultáneamente, y si había habido un segundo matrimonio se declaraba nulo. A la monogamia se oponen la poligamia (matrimonio de un hombre con varias mujeres, en malasia se permite el matrimonio de un hombre hasta con siete mujeres) y la poliandria (matrimonio de una mujer con varios hombres).
El Connubium. Era la facultad exigida por el derecho privado, de contraer matrimonio valido (iustae Nuptiae) en la época arcaica y muy entrada la época clásica, se mantenía de manera celosa y restringida la figura del derecho de casarse, solo se podía entre iguales, pero luego del año 445 a.C. se permitió por medio de la Lex canuleia, que permitió a los plebeyos casarse con patricias. Con el transcurso del tiempo el ius connubium se amplio.
EL CONSENTIMIENTO. Y LA FORMA. El matrimonio se perfecciona por el consentimiento y no por el acceso carnal. En roma el matrimonio de la época clásica y postclasica era un contrato meramente consensual.
Consentimiento es la libre y voluntaria manifestación de que un hombre y una mujer quieren casarse. En roma aparte de los contrayentes era necesario que el paterfamilias del cónyuge alieni iuris consintiera. También el padre del varón contrayente, si no es pater todavía, debe expresar su consentimiento, si había una negativa inmotivada del pater familias, según la ley Julia, se podía recurrir al magistrado para que favoreciera el acto del matrimonio.
Existió en roma una forma de consentir y era la conducción de la mujer a la casa del marido y la subsecuente convivencia habitual de los contrayentes bajo un mismo techo y sobre todo, en las manifestaciones de mutua deferencia e intimidad a las cuales se les daba el nombre de honor matrimonii.
EFECTOS DEL MATRIMONIO. El matrimonio produce entre sus diversos efectos el de la potestad marital, que se asimila a la patria potestad que ejerce el padre sobre los que se encuentran bajo su poder.
Potestad Marital. Manus maritalis. En gracia de el la mujer casada entra a ser parte de la familia del marido, en condición de alieni iuris, equiparada a una hija de familia (loco filiae mariti), para procrear descendencia legitima AL paterfamilias o a un hijo de familia de este. La potestad marital solo la puede ejercer una sola persona, y esta persona es el marido si este es un paterfamilias, o es su padre, esto es el suegro de la mujer casada, si el marido es hijo de familia.
La patria potestad se requería para que los hijos de la mujer casada estuvieran jurídicamente sometidos a la patria potestad del marido o del padre de este.
El matrimonio por si solo no confiere potestad marital. Proporciona si el presupuesto o la base para que ella se constituya. Son tres las causales constitutivas de tal autoridad: la conferratio, la Coemptio y el usus, (de las que ya se hablo en el tema de la CONVENTIUM IN MANUM, pagina 69 de este documento, MODOS DE ENTRAR EN LA FAMILIA.) si ninguna de ellas ocurre hay matrimonio sin potestad marital. Luego, puede haber matrimonio sin potestad marital, pero no potestad marital sin matrimonio.
EFECTOS DEL MATRIMONIO CON POTESTAD MARITAL. Para describir la situación de la mujer sometida a la potestad marital, los juristas empleaban la expresión "el lugar de una hija o de una nieta" significa esto que la mujer casada Cum Manu ocupa el lugar de una hija de familia o de una nieta con respecto, en su orden, al marido paterfamilias o al paterfamilias de este. Aun así, esta formula era relativa, pues el marido jamas fue titular del derecho de vida y de muerte sobre la persona de su cónyuge, ni tampoco de venderla, facultades que si tenia con respecto a sus hijas.
Otro efecto es que la mujer toma el nombre y el culto de su consorte e ingresa a la familia de este haciéndose agnada de los agnados de el.
En lo que respecta a los efectos sobre el patrimonio la mujer es un puro instrumento de adquisición en manos del marido, cual si fuera una hija de familia con respecto a su padre. Por lo tanto carece de patrimonio propio. Todos los bienes que antes del matrimonio y después adquiriera pasan de plano al marido en plena propiedad y la mujer queda como heredera legitima de este.
EFECTOS DEL MATRIMONIO SIN POTESTAD MARITAL. Efectos personales. Dado que el matrimonio sine Manu no implicaba potestad marital, fue la afinidad lo que justifico la regla por la cual los hijos concebidos en un matrimonio justo, al nacer quedaban sometidos a la potestad del padre.
Por el matrimonio surgía a favor del cónyuge o de su paterfamilias una especie de autoridad marital. Por ella la mujer asumía la condición social de su marido. Aunque teóricamente iguales, en la practica la cónyuge estaba subordinada al marido, en razón de esta subordinación la mujer estaba en la obligación de compartir y seguir a su marido al domicilio o residencia de este y no podía ausentarse injustificadamente de este o aquel. De aquí se desprende que en el derecho romano, solo la mujer estaba obligada a la fidelidad sexual. Para el hombre en cambio, su fidelidad solo se tenia en cuanta como eximente o atenuante del adulterio de su mujer.
Situación igual se presento en nuestro país hasta el año de 1974, cuando se igualo a los cónyuges, con el decreto 2820 del 74 y ley 1° de 1976. Esta ultima ley suprimió la discriminación y exige fidelidad sexual tanto al hombre como a la mujer. Hasta esa fecha a la mujer que había tenido una sola relación sexual con otro hombre se le imputaba una causal de divorcio. En el caso de los hombres se requería del amancebamiento, esto es una relación afectiva con persona diferente a su esposa y que fuera además notorio.
Por ultimo, en el matrimonio sin potestad marital, la mujer conservaba el nombre y su culto familiar.
En lo que respecta al patrimonio marido y mujer son propietarios del patrimonio que tengan antes del matrimonio y durante los que adquieran durante este, a cualquier titulo. Cada uno tiene libre disposición sobre sus bienes, bien por acto entre vivos, bien por causa de muerte. Ninguno necesita autorización del otro para celebrar un negocio jurídico. La mujer no es heredera legitima de su marido ni este de aquella.
MATRIMONIO PEREGRINO. La unión matrimonial entre peregrinos o entre peregrino y ciudadana romana, dotados recíprocamente del ius connubium, no producía esos efectos particulares de las justas nupcias. Los hijos resultantes tienen Status de civitas heredado del padre en el momento de engendrarlos y están regidos por el ordenamiento jurídico de la comunidad peregrina del padre.
REGIMEN DE LAS DONACIONES. Régimen Dotal En Los Matrimonios Con Potestad Marital Y Sin Potestad Marital.
Se entiende en general por DOTE (dos) una cantidad determinada de bienes que la mujer, o un tercero, entregan al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del matrimonio.
La dote también tenia como propósito una función protectora de la mujer, una vez disuelto el matrimonio, de tal suerte que se pudiera contar con bienes para enfrentar la vida posterior. Por lo general la dote es constituida por el pater de la mujer (dos profecticia), pero puede serlo también por la misma mujer o por un tercero (dos adventicia). Si el tercero se ha reservado el derecho de pedir la restitución en caso de disolución del matrimonio (dos recepticia). La constitución de la dote se realiza ya sea por la entrega directa de los bienes que la constituyen – dotis datio – que se realiza por medio de una mancipatio, injure cessio o traditio; o por la promesa de entregarla por medio de una promissio dotis, o también por un negocio mas especifico, la dotis dictio. En la época postclasica, empezó a hacerse por la mera traditio y se inicio la costumbre de redactar un documento escrito – instrumenta dotalia – que en comienzo tuvo un valor probatorio pero con el tiempo se torno figura independiente.
RESTITUCION DE LA DOTE. Estaba estructurada del siguiente modo;
Si el matrimonio concluía por la muerte de la mujer, la regla general era que el marido retuviese la dote, pero si la dote era recepticia, el constituyente podía reclamar la devolución de los bienes. Si era profecticia, el pater tenia derecho a ejercitar la actio rie uxoriae, siempre que hubiera sobrevivido a la mujer, de haber muerto antes, la dote quedaba consolidada para el marido.
Si el matrimonio terminaba por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tenia la actio rei uxoriae. Si era sui iuris, la actio la podía ejercer solo ella; si era Alieni iuris, entonces su pater, con el consentimiento de ella. los herederos de la mujer – o los del pater – tendrán derecho a pedir la restitución de los bienes siempre y cuando la mujer divorciada muriese y el marido estuviese en mora.
En la época postclasica el sistema cambio en el sentido de que la mujer se aseguraba para si los bienes dotales como una garantía hacia el futuro para ella y sus hijos, luego de disuelto el matrimonio.
DONACIONES MATRIMONIALES. La regla general es que toda donación efectuada entre marido y mujer es nula. El propósito es tratar de evitar que a la sombra de los sentimientos, uno de los cónyuges se aproveche de la generosidad del otro, así como también evitar la retribución onerosa del efecto conyugal.
Donaciones matrimoniales ante nuptias. Si bien el novio podía regalar a la novia ciertas cosas, generalmente de limitado valor, la costumbre de las donaciones ante nuptias, generalmente de mayor importancia, será provocada por la influencia oriental y parecerá en la época postclasica. Se contraponen a las prohibidas, ya que no suceden en el matrimonio, sino antes del matrimonio y juegan como una contrapartida de dote.
Donaciones propter nuptias. Justiniano permitió hacer donaciones a propósito de las nupcias, estas funcionaran al margen de las restantes donaciones matrimoniales, que continuaran prohibidas.
DISOLUCION DEL MATRIMONIO. SON TRES LAS CAUSALES; la muerte de uno de los contrayentes. La capitis diminutio máxima o media de uno de ellos y el divorcio.
Por muerte de uno de los contrayentes se extingue la relación matrimonial.
La capitis diminutio máxima o media. En lo relativo a la alteración media del Status, ha de observarse que quien la sufre debe quedar privado del ius connubio para que se configure la causal ; ser por tanto peregrinus sine iure connubii ( extranjero sin derecho de matrimonio). Se disuelve el matrimonio si un cónyuge deviene esclavo o pierde el Status civitatis o e4l casado con una liberta llega al senado o le sobrevive por adopción un parentesco que cause impedimento. Se disolvía también en los primeros tiempos cuando la voluntad de los paters que habían consentido, cambiaba. Se disuelve con la captura del cónyuge por el enemigo, a este respecto debemos decir que durante la época de Justiniano se debía esperar para contraer nuevo matrimonio cinco años luego de la captura y cautiverio del cónyuge y no tener noticias de su supervivencia.
DIVORCIO. Cundo falta la affectio maritalis( el afecto marital. No querer ser mas el marido o mujer casada), hay disolución del matrimonio por divorcio. Al cesar la affectio maritalis cesa el matrimonio, pero no de plano sino por vía de solemnidad. El divorcio no es un acto jurídico, ni sujeto a principios no formas. Vimos cuando estudiamos la Conventio in manum, que se necesitaban actos solemnes para deshacerla: la diffarreatio, la remancipatio, según los casos.
En la actualidad, en el derecho moderno, el divorcio es el negocio jurídico consistente en la cesación, en uno o en los dos cónyuges, de la affectio maritalis, por lo que el matrimonio se disuelve.
En la época clásica no se requería de solemnidad alguna. Bastaba el acuerdo no formal (divorcio bilateral) o una declaración de uno de los cónyuges (divorcio unilateral), que podía recogerse en un documento denominado "el repudio".
En la época postclasica prejustinianea se acostumbro como uso social o convencionalismo, redactar un documento en que constara el divorcio. Justiniano eleva a requisito legal tal costumbre no jurídica. Los emperadores romanos impusieron penas a quien se divorciara sin justa causa.
Para la época del medioevo, el derecho canónico suprimió el divorcio, tanto unilateral como bilateral.
En Colombia existen ambos, bilateral y unilateral, y es un fenómeno judicial. "Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vinculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso".
Divorcio en el derecho POSCLASICO. Desde Constantino, y por influencia del cristianismo, se inicia una lucha contra el divorcio: se establecen penas y desventajas patrimoniales para desalentarlo, pero no se llega nunca a negar su validez, pues este estaba siempre muy ligado a la concepción romana del matrimonio en roma.
El derecho justinianeo establece un régimen basado en cuatro hipótesis;
Divortium ex iusta causa. (divorcio con justa causa). Resulta de la voluntad unilateral de un contrayente y esta motivado por la culpa del otro: adulterio y mala conducta de la mujer, atentado contra la vida, incitación a la prostitucion, conspiración contra el emperador, etc. El repudiado pierde la dote o la donatio propter nuptias, y se trata de adulterio, la mujer era confinada a un convento.
Divortium sine causa. (Divorcio sin causa). También unilateral, pero sin causas de culpabilidad del otro cónyuge. Es desalentado con la imposición de varias cargas y sanciones, pero se le reconoce valido.
Divortium ex Communi consensum ( por común consentimiento, o común consenso, o común acuerdo de la pareja). Llego a ser prohibido por Justiniano, pero restablecido inmediatamente después de su muerte (565 d.C.) por su sucesor Justino II.
Divortium bona gratia. (Divorcio por buena causa o gracia). Se originaba debido a una causa que no produce sanción ni para el que la experimenta ni para el que pide el divorcio: incapacidad de generar; cautiverio bélico de mas de cinco años; ausencia del soldado sin dar noticias por mas de cuatro años; caída en la esclavitud de un liberto; locura furiosa; voto de castidad o reclusión en convento, etc.
Efectos de la disolución del matrimonio. Disuelto el matrimonio los cónyuges dejen de ser tales y a la mujer se le debía entregar el capital de la dote para asegurarle su sostenimiento. Si el matrimonio era Cum manum, por su simple disolución no se extinguía la potestad marital, era necesario que se diera una causa extintiva de la misma, esto es para la confarreatio se debía dar la diffarreatio (las cosas se deshacen como se hacen). Si lo que se había dado era un matrimonio con las ceremonias coemptio o por el usus, se disolvía la manus o potestad marital con una mancipatio. ya se estudio esto en el tema de las causales constitutivas y extintivas de la potestad marital. (conventiu in manum pag. 69). Si el matrimonio se disolvía por muerte del marido, la viuda debía guardar diez meses de luto. Esto al parecer tenia por finalidad guardarse de la incertidumbre de una paternidad.
CONCUBINATO entre los romanos no se entendía por este lo que se entiende en nuestros días o sea una unión ilícita. Se daba este nombre a una unión inferior a las justas nupcias, reconocida por la ley y que producía algunos efectos civiles que las leyes mismas determinaban.
El concubinato en roma era una unión paramatrimonial. Unión estable de dos personas de diferente sexo, a la cual falta un elemento esencial del negocio matrimonial; el consentimiento matrimonial.
Es una unión licita; no estuvo prohibida por la ley, no reprochada por la conciencia social. Personas de renombre en roma y de importancia social y militar, vivían en concubinato. No era matrimonio, pero tampoco unión ilícita. Podía coexistir con el matrimonio del marido. No así en el caso de las mujeres casadas, cuyo concubinato era adulterio.
El concubinato carecía de Affectio maritalis (querer ser hombre o mujer casados). Se hacían concubinos entre otros casos, aquellos a quienes se les prohibía so pena de nulidad, el matrimonio. La Lex iulia et papia poppaea prohibió el matrimonio entre personas de diferente clase social y elevo a la calidad de uniones ilícitas (crimina) el adulterio (unión con mujer casada), el incesto (unión entre parientes o afines) y el estupro (unión con mujer virgen o viuda) ante esta situación la elección de aquellos a quienes se prohibía el matrimonio, fue el concubinato, siempre que no se cayera en uno de los delitos ya enunciados..
El concubinato ofrecía estabilidad a las parejas y es por ello que en la época postclasica pasa a ser una institución jurídica similar al matrimonio y se le atribuyen efectos jurídicos especialmente en lo que respecta a los hijos, los cuales son llamados naturales y pueden ser legitimados.
En nuestra legislación el concubinato se equipara a la unión marital de hecho "la unión de un hombre y una mujer que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanente y singular." Ahora esta comunidad establece régimen patrimonial entre los compañeros permanentes, lo que fue totalmente desconocido en el concubinato romano
CONTUBERNIUM. Así se conocía la unión entre una persona libre y una esclava, o entre dos esclavos. Era una institución inaccesible a las mujeres ingenuas (que siempre habían sido libres) si una de estas mujeres caía en contubernium se hacia esclava si la unión era con un esclavo ajeno. En época de Constantino, la pena de esclavitud se cambio por la de muerte. El contubernium producía un vinculo de consanguinidad que se tornaba en un impedimento cuando uno de los esclavos llegaba a ser libre.
… DOCUMENTO NUMERO SEIS CONTINUACION
DERECHO DE FAMILIA
Instituciones tutelares: tutelas y curatelas
CODIGO CIVIL COLOMBIANO ARTICULO 430 SS. LAS GUARDAS.
GENERALIDADES. En tanto que las personas en roma estaban sometidas al estado, en cuerpo y alma, pues el imperio de la religión, la divinidad y la concepción del poder así lo exigía, también aquellos que por condición de la edad, el sexo o una incapacidad física y mental, eran protegidos en su persona como en su patrimonio. De allí nos devienen a la actualidad las instituciones de las guardas que ahora son objeto de tema de estudio.
LAS GUARDAS (TUTELAS Y CURATELAS) son un régimen de representación y asistencia a favor de los incapaces no sometidos a potestad parental de sus padres. El articulo 428 del código civil colombiano concebía las guardas para los incapaces que no se hallaban bajo potestad del padre o del marido. Dicha concepción ha sufrido modificaciones desde dos puntos de vista. En primer termino, hoy día la potestad del padre ha sido extendida hasta la madre; se necesita que ambos falten para que tenga lugar la guarda. En segundo termino, las mujeres casadas cesaron de ser incapaces a partir de la expedición de la ley 28 de 1932.
Por lo dicho, la guarda solo puede ordenarse en los siguientes supuestos: A) respecto a menores de 18 años cuyos padres hayan muerto o se hayan hecho incapaces de ejercer las funciones de potestad parental. B) respecto de los mayores de 18 años que hayan caído en incapacidad por enfermedad mental, sordomudez o disipación.
Las reglas relativas a las guardas deben exponerse dentro del derecho de familia, pues dichas instituciones son un sustituto de esta ultima. De ordinario, los incapaces encuentran proteccion en la familia legitima o en la Extramatrimonial, y excepcionalmente en la adoptiva; mas si no logran hallar proteccion en una de estas formas de familias, se hace necesario colocarlos bajo tutela o curatela, y así estas instituciones, en el fondo viene a cumplir la función que se le asigna a la familia.
No es correcto hacer el estudio de esta institución dentro del derecho de personas, como lo hace nuestro código civil, porque la arcaica concepción de que la familia es una simple prolongación de la personalidad, ha sido totalmente superada en derecho moderno en razón de que las normas jurídicas de la familia y del derecho de guardas actúan en un plano social e institucional que sobrepasa lo individual. Los antiguos expositores franceses estudiaban el derecho tutelar al tratar el tema del derecho de las personas, pero los autores modernos tiene el cuidado de separar el estudio de las reglas sobre el derecho de personas y el estudio del derecho de familia. Los autores alemanes y el código de 1900 separan en forma clara el derecho de familia y el derecho de personas.
Tampoco es correcto estudiarlas arrimadas a las Obligaciones, no obstante las mutuas relaciones obligatorias que surgen entre tutor y pupilo, porque los aspectos familiares tienen mas importancia en este caso. Los pandectistas solían estudiar las tutelas al explicar las normas sobre las obligaciones, pero resta tendencia fue superada por el ya citado código de 1900.
Nuestro código civil emplea las palabras TUTELA Y CURATELA para designar las GUARDAS. El articulo 431 estatuye que están sujetos a tutelas los impúberes (mujeres menores de 12 años y los hombres menores de 14); y el articulo 432 agrega que están sujetos a curatela los púberes (mujeres mayores de 12 años y varones mayores de 14) que no han cumplido la mayoría de edad y los mayores de 18 años incapaces por disipación o demencia que han sido puestos en interdicción y los sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito.
En el mas primitivo derecho Romano se organizo la tutela como régimen general de cuidado y representación del patrimonio de los púberes enfermos mentales. Posteriormente se organizo una curatela para los locos, viejos, sordos, ausentes, la herencia yacente, para el hijo póstumo, etc. De esta manera contraponían la TUTELA como régimen del cuidado personal de los impúberes y la CURA o CURATELA como régimen de administración del patrimonio.
En consideración a estos antecedentes, algunos ordenamientos jurídicos modernos prescinden de la curatela para emplear únicamente la palabra Tutela como régimen general de representación y asistencia de un incapaz, como acaece con el código civil español, cuyo articulo 200 adviene que la tutela se da a los menores y a los demás incapaces; en el mismo sentido se expresa el código civil francés, art. 450, 590, el código civil argentino emplea la palabra tutela para cuidado y gestión del patrimonio de los menores (impúber y púber) y la de curatela para los incapaces mayores.
El código civil colombiano ordena emplear la palabra TUTELA para el cuidado y representación de los impúberes, art. 431. Y la palabra CURATELA para el cuidado y representación de los demás grupos incapaces púberes, enfermos mentales, disipadores interdictos, sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito (art. 432). Pero debe precisarse que estas tutelas o curatelas se extienden no solo a los bienes sino también al cuidado de las personas de los incapaces, art. 430. Al lado de dichas tutelas y curatelas contempla el código las que recaen únicamente sobre bienes, de las que se contemplan las de los bienes del ausente, los que forman la herencia yacente y los que han de corresponder al hijo que esta por nacer, art. 433. También se mencionan las curatelas adjuntas para el ejercicio de una administración separada para quienes están sometidos al régimen de la potestad parental o de una tutela o curatela general, art. 434.
Quien ejerce una tutela se denomina TUTOR y quien ejerce una curatela CURADOR. Pero tanto tutor como curador reciben la denominación genérica de GUARDADOR (código civil art. 428 parr. 2° ); y las tutelas y curatelas se recogen dentro de la denominación de GUARDAS Y CURADURIAS. Los incapaces que están sometidos a Guarda (Tutela o Curatela) reciben el nombre de PUPILOS (código civil, art. 436).
Una tutela o curatela persigue suplir la ausencia de la familia del menor. El tutor o curador debe velar por la guarda y crianza del pupilo como lo harían sus padres; con el mismo criterio debe administrar sus bienes y ejercer su representación.
TUTELAS Y CURATELAS EN ROMA.
Podían existir en roma personas con plena capacidad de derecho (un sui iuris), pero con capacidad de hecho disminuida, por razones de la edad, sexo, enfermedad, etc.
Con el fin de brindar proteccion jurídica a estos incapaces, desde una época muy antigua existían en el Derecho Romano las instituciones las instituciones de la TUTELA y la CURATELA. Había una tutela para los impúberes y otra para las mujeres.
Conceptos Básicos para entender el tema: Capacidad de Ejercicio. No basta tener la capacidad de goce, esto es, ser paterfamilias (libre, ciudadano, sui iuris), para que una persona pueda ejercer derechos y contraer obligaciones por si misma, sin el ministerio o la autorización de otra. Se requiere, además, ser púber, varón y normal tanto psíquica como físicamente.
Por ello la capacidad de ejercicio (capacidad jurídica del ejercicio legal, esto es, que la persona sea plenamente capas, que pueda ejercer derechos y contraer obligaciones por si misma), o capacidad de entender y de querer, requiere de tres requisitos: la Pubertad, la de pertenecer al sexo masculino y la normalidad síquica y física.
Nótese que la incapacidad nada tiene que ver con la capacidad de goce sino con la ejercicio. Según lo dicho entonces, los sui iuris carentes de alguno de los tres requisitos mencionados, son incapaces a saber; EL IMPUBER, LA MUJER, EL DEMENTE, ciertos DESVALIDOS Y MINUSVALIDOS como el SORDO, EL MUDO, y LOS MENORES DE EDAD.
Debido a que tales personas no pueden dirigirse por si mismas y no tienen un paterfamilias que cumpla esta finalidad por no estar sometido a ninguna potestad domestica, quedan sujetas a las instituciones tutelares, las que, están destinadas a tutelarlas, dirigirlas y defenderlas.
SERVIO se refería a la tutela de los impúberes como "un poder y potestad sobre una persona libre que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por razón de su edad no puede defenderse por si mismo". Esta es la mas clásica definición de tutela, aunque al calificarla de "potestas" nos da a entender que se trata de una quinta potestad adicional a las ya estudiadas; Dominica potestas, patria potestas, manus y mancipium, pero si miramos mas a fondo no tiene las características de autoridad de estas, sino que es solo un mecanismo de proteccion, principalmente porque se encamina a lo económico y no a lo personal, por demás, esa definición alude solo a la tutela por edad y no a la tutela por sexo.
En el derecho romano no se definieron exactamente los términos tutela y curatela, ni se utilizo un termino genérico para denominarlas, como si existe en la legislación colombiana; ya se indico que se llaman con el genérico de Guardas.
A la tutela se le asigno una función esencialmente familiar o domestica: el tutor debía seguir una recta administración del patrimonio del sujeto a ella.
A la Curaduría, por su parte, se le asigno una función social. El curador debía velar porque su asistido no causara daño a la sociedad, a la res publica, sobre todo en el campo económico. El tutor miraba mas a persona del pupilo y el curador mas a los bienes del mismo. De allí que en el articulo 430 del C.C. se diga que la tutela y las curadurías generales se extienden no solo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas.
Están sometidos a la tutela el Impúber sui iuris, por razón de la edad y la Mujer púber sui iuris por razón del sexo.
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