4 – En cuanto al eventual derecho de propietario de la cosa accesoria a ser indemnizado por la pérdida sufrida, hay que discriminar la revocabilidad o no de la adquisición sobre la base de la posibilidad material o legal de terminarse el estado de accesión. Si era revocable se ejercía una actio ad eshibendum para obtener la separación de la cosa accedida y proceder a su reivindicación. Si era irrevocable, habrianse otorgado en la época Justinianea acciones in factum para obtener el resarcimiento. En el derecho clásico se le concedía al dueño de la cosa accesoria que se hallase en posesión de la principal, es así como el tintorero, el constructor de buena fe de un edificio con materiales propios en fundo ajeno, quedaba con la cosa que se accedía a la principal que le pertenecía. Pagaba eso si, el valor de la cosa accesoria que no le pertenecía.
Especificación. – Para que pueda plantearse el problema de si existe o no especificación – adquisición por transformación en una especie nueva – se requiere:
1) transformación en una especie nueva,
2) efectuada por quien no es el dueño de la especie original,
3) sin consentimiento del dueño y
4) con el ánimo de tenerla para sí.
1 – Los sabinianos entendían que la especie nueva seguía perteneciendo al dueño de la materia original: no hay, pues especificación. Los proculeyanos, que el autor de la nueva especie la ha adquirido: hay especificación.
2 – Justiniano distingue: según no sea o sea posible volver las cosas a su estado primitivo habrá especificación o no, respectivamente. En el derecho clásico no se exigía la buena fe – en este caso, la ignorancia en cuanto a la propiedad de la cosa – del especificador, pero Justiniano la hace condición necesaria para la adquisición. También establece que habrá especificación en todos los casos en que el especificador – de buena fe, claro está – haya utilizado parte de materia suya.
Confusio y commixtio. – La primera es una mezcla de cosas líquidas o en fusión; la segunda, de cosas sólidas. En ambos casos, siempre que no pueda hablarse de cosa principal y accesoria ni de una especie nueva resultante de la mezcla. Los propietarios de las cosas mezcladas, según que fuera impracticable o no la separación, eran considerados condóminos en forma proporcional o podían reivindicarlas. No había, pues, adquisición en la mezcla, a no ser en el caso de monedas: quien recibía, a cualquier título, monedas y las mezclaba con las suyas, las adquiría en virtud de la commixtio. Quedaba, por cierto, obligado ante los primitivos dueños, que no podían reivindicar pero sí intentar las acciones personales correspondientes.
Adquisición de los frutos naturales. – El problema se plantea a partir de la separación de la cosa fructífera; sólo entonces tienen una individualidad propia, pues estando pendientes forman parte de la cosa. Por regla general son adquiridos por el dueño de la cosa fructífera, pero a veces por terceros que tienen sobre ella algún derecho real, o personal, o la poseen de buena fe. Por la simple separación (separatio) los adquieren los enfiteutas y los poseedores de buena fe, si bien éstos, en el derecho justinianeo, están obligados a restituir al propietario reivindicante los no consumidos. Por percepción (perceptio) adquieren los usufructuarios y los arrendatarios. En este último caso se consideraba una especie de traditio, en tanto acaecía la percepción por voluntad del dueño; y estaríamos, entonces, ante un modo de adquirir derivativo.
Usucapio. – Es el modo de adquisición mediante la posesión – usus – por un cierto tiempo y con concurso de otros requisitos.
1 – Ya la ley de las XII tablas regulaba: usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus esto (la posesión y la auctoritas sea de dos años para el fundo y de un año para las restantes cosas). Quedaba así establecida, correlativa y complementariamente, que la garantía de evicción (auctoritas) debida por el que daba en una mancipatio debía durar lo necesario hasta que en virtud de la usucapio que diera confirmado el derecho de propiedad del que había recivido la cosa en esa mancipatio. La usucapio venía asía a superar toda duda en cuanto a la pertenencia de una cosa y evitaba la necesidad de remontarse en el timepo para ir justificando la legitimidad de los títulos de los distintos propietarios sucesivos. Es decir, la usucapio obviaba los que los comentaristas llamaron la probatio diabólica, por la dificultad, rayana en la imposibilidad, de probar los orígenes de un determinado dominio.
2 – La adquisición por usucapio era sólo posible – como institución que era del ius civile – a propósito de cosas susceptibles del dominium ex iure quiritium – no de los fundos provinciales, por ejemplo – y de sujetos que fueran ciudadanos romanos.
3 – El derecho arcaico y preclásico no imponía para la usucapio otra condición que la de no recaer sobre cosas furtivas – objeto de un furtum- o poseídas con un acto inicial de violencia (res vi possessae). Pero con el tiempo con las crecientes exigencias de equidad, eticidad y observancia de la buena fe, se fueron añadiendo otras condiciones hasta ser, al fin de la época clásica, cinco, que los comentaristas medievales resumían en un verso hexámetro: res habilis, titulus fides, possessio, tempus
a) Res habilis ad usucapionem. La cosa debía ser susceptible de usucapio. No lo eran las res extra comercium, las cosas furtivas, las vi possessae, los regalos hechos en provincia al promagistrado, las cosas del fisco y personales del emperador, los fundos de la dote o los rústicos del pupilo, etc.
b) Titulus. Es la iusta causa usucapionis, hipótesis que habría justificado la inmediata adquisición de la cosa si no hubiera habido algún vicio o defecto en el acto de transmisión. Por ejemplo, el titulus pro emptore, titulus pro donato, titulus pro dote, titulus pro soluto, cuando el usucapiente posea una cosa en base, respectivamente, a compraventa, donación, constitución de dote o cumplimiento de una prestación, sin haber devenido propietario con la traditio, sea por tratarse de res mancipi, sea por haberla efectuado un no dueño (a non domino); el titulus pro legato cuando la cosa derelicta no fue adquirida por ocupación, en razón de haber sido abandonada por un poseedor non dominus; etc. En el derecho clásico era controvertida la admisibilidad de un titulus putativus, es decir, existente sólo en el pensamiento – putare (pensar) – del alienante o adquirente, pero no en la realidad de las cosas: por ejemplo, una tradición hecha en base a un contrato de compraventa inexistente. Pero Justiniano lo admitió como posibilitador de la usucapio siempre que el error del usucapiente fuera un error tolerablis.
c) Fides. La bona fides aludía a la convicción del usucapiente de que su posesión no era lesiva del derecho de otra persona. Esta convicción era exigida, con respecto al momento inicial de la posesión: mala fides superveniens no nocet (la mala fe sobreviniente no perjudica [a la posesión]).
d) Posessio. Naturalmente la posesión era ad usucapionem – es decir civilis o bonae fidei –. Una interrupción, aunque momentánea, requería recomenzar la posesión.
e) Tempus. Antes de su fusióncon la praescriptio longi temporis, el período de posesión exigido para la usucapio seguía siendo el de la ley de las XII tablas: dos años para los inmuebles y uno para las cosas muebles, pero para la usucapio hereditatis se requería tan sólo un año – aunque la herencia comprendiera inmuebles –, toda vez que se consideraba que recaía no sobre las cosas que la constituían, sino sobre la hereditas como conjunto.
Fusión de la usucapio con praescriptio. – La prescriptio longi temporis era un nodo típico de mantener la posessio o ususfructus de los fundos provinciales. En realidad, era una exceptio, de la época de los Severos, que se oponía a una reivindicatio utilis – utilis porque no reivindica un dominium ex iure quiritium, sino una propiedad provincial –. Podía invocarse cuando se había poseído por más de diez o veinte años según el titular fuera de la misma civitas en que estaba el fundo provincial o no. La praescriptio l. t. no era en realidad un modo o título de adquisición de esa propiedad, sino un medio procesal apto para tutelar la disposición del fundo provincial. En el derecho justinianeo, desvanecidas las diferencias entre los distintos tipos de propiedad, se funden la usucapio con la praescriptio l. t. La palabra usucapio ya había comenzado a usarse con referencia a la adquisición de las cosas muebles, para la que se requirió un plazo de posesión de tres años. La praescriptio l. t. designó entonces al régimen de adquisición de cualquier inmueble y con el mismo plazo de 10 y 20 años de la antigua prescriptio l. t. de los fundos provinciales. Por cierto, los cinco presupuestos – res habilis, titulus, fides, possessio, tempus – se exigen para ambas instituciones.
Prescriptio longissimi temporis. – Constantino había establecido contra la reivindicación una excepción fundada en la posesión durante cuarenta años, aun sin iusta causa y bona fides. Sobre esa base y la prescripción extintiva de acciones establecida por Teodosio II en el 424 d.C., Justiniano introduce la praescriptio longissimi temporis por la que el plazo de esta prescripción extraordinaria se lleva a 30 años y 40 si se va invocar en perjuicio del estado, de la Iglesia o de las fundaciones pías. No se exige la iusta causa o titulus, pero sí la bona fides.
MODOS DERIVATIVOS
Mancipatio. – La mancipatio es el negocio jurídico más característico y versátil del Derecho Romano. Casi seguramente fue en sus orígenes una compraventa real, es decir, un negocio que se perfeccionaba con la formal dación del precio por una parte y de la cosa por la otra parte.
1 – La jurisprudencia pontifical extendió el uso de aquella primitiva venta real como encuadre para actos jurídicos relativos a antiguas y sobrevivientes instituciones. Y ello fue posible por dos razones fundamentales. Primeramente, porque en virtud de la mancipatio era antonomásica y esencialmente un acto de constitución o transferencia del mancipium, fue posible su aplicación a todos los casos en los que se espectró o desplegó aquel poder genérico y unitario. En segundo término, por el principio – consagrado, por lo demás, en la ley de las XII tablas – de que el enunciado de las palabras pronunciadas ene l acto – nuncupatio, palabra derivada casi con seguridad de nomen capere (aprehender, dominar la palabra) – tenía el poder –¿mágico, ritual o jurídico? – de normar el acto, aunque éste no era pasible de plazos ni condiciones.
2 – La mancipatio, pues, de negocio jurídico con concreta causa se convirtió en negocio abstracto – imaginaria venditio – que daba los marcos formales para solemnizar actos jurídicos de distintos contenidos o finalidades: transferencia del dominio quiritario; transferencia fiduciaria de la familia (mancipatio familiae), constitución de mancipium – sea real o ficticia, con el objeto de emancipar o dar en adopción – sobre un alieni iuris ajeno a la familia, constitución de manus sobre una mujer, nexum, etc.
3 – En el caso de la transferencia del dominium ex iure quiritium nacía simultáneamente a cargo del alienante la obligación de la auctoritas, garantía al adquirente de intervenir y responsabilizarse si un tercero reivindicase la cosa. En ese supuesto, si rehusaba su intervención en el juicio o si no demostraba en éste haber sido al momento de la mancipatio el legítimo titular de la cosa y el adquirente la perdía, le correspondía a este último la actio auctoritatis in duplum, es decir, por el doble del precio pagado.
In iure cessio. – Consistía en una estilizada ficción de reivindicación. El propietario y la persona a quien se deseaba transferirle el dominium se presentaba ante el magistrado – in iure –. Entonces, el que pretendía adquirir, reivindicaba falsamente la cosa; el alienante, en vez de oponer su contravindicatio, callaba – tal vez echaba un paso atrás (cedere) –, y con esto otorgaba la pretensión invocada. El pretor consideraba entonces establecida la titularidad del reivindicante y efectuaba su addictio (adjudicación). También, como la mancipatio, este procedimiento se usó ampliamente para la constitución de otros derechos comprendidos en el genérico y unitario poder del paterfamilias, el mancipium.
Tradición. – Es la puesta a disposición de la cosa por el alienante al adquirente. Para que esa transferencia material implicara transferencia del derecho de dominio se requería:
a) que la cosa fuera res nec mancipi;
b) que estuviese en el dominium ex iure quiritium del tradente;
c) que existiese una iusta causa traditionis, es decir, una situación o relación jurídica que, de acuerdo con el derecho objetivo, fuera apta para justificar la transferencia del dominio.
La iustae causae tradiotionis podía ser la transferencia como cumplimiento de la prestación del deudor, o con el fin de celebrar un mutuo, o de establecer una dote, etc. No eran iustae causae la que se hacían en función de actos prohibidos – donación a un cónyuge – o de negocios jurídicos, que, como el depósito o el comodato, requieren la entrega de la simple tenencia.
Con el tiempo, aquel requisito de la efectiva transferencia de la cosa fue sufriendo atenuaciones de distinto orden que subrayaban, en cambio, la importancia creciente dada al animus tradendi (intención de hacer tradición).
Distingamos. (A) Efectiva transferencia: 1) si mueble, entrega en la mano; 2) si inmueble, entrada del adquirente. (B) Atenuación de la exigencia; 1) si mueble, la tradición simbólica de las mercaderías de un depósito o almacén mediante la entrega de las llaves; 2) si inmueble, la llamada traditio longa manu – sin necesidad de llegar a penetrar en él, simplemente señalarlo a distancia –. (C) Sin ninguna exteriorización material: la traditio brevi manu, consistente en un íntimo cambio de animus en las partes cuando el que tenía una mera tenencia de la cosa pasaba, de acuerdo con el propietario, a poseerla como propia; el constitutum possessoriom, consistente en un cambio de animus inverso al anterior: quien poseía como propietario, en virtud de un negocio jurídico transfería el dominio, pero continuaba con la tenencia de la cosa como usufructuario, locatario, etc.
Como se ve, en los dos últimos tipos de tradición no hay absolutamente ninguna exteriorización material – ni siquiera ficticia o simbólica – de la transferencia de la cosa.
Adiudicatio. – Es el pronunciamiento del juez – facultado por la parte de la fórmula llamada precisamente adiudicatio – en juicios divisorios en el que se atribuye a primitivos condóminos la propiedad exclusiva sobre las distintas porciones en que se ha dividido la cosa común.
Litis aestimatio. – Tiene lugar como adquisición de la cosa litigiosa a favor de poseedor o tenedor que, habiendo perdido el juicio, en vez de restituir la cosa, prefiere pagar la condena pecunaria según la litis aestimatio y quedarse con la cosa.
DEFENSA PROCESAL DE LA PROPIEDAD
Las instituciones de defensa de la propiedad eran:
a) contra la violación total del derecho, la reivindicación y la actio Publiciana;
b) contra la violación parcial del derecho, la actio negatoria;
c) contra amenazas a la integridad material de la cosa, la actio finium regundorum, la operis novi nuntiato, la cautio damni infecti, la actio aquae pluviae arcendae y el interdicto quod vi aut clam.
REIVINDICACION. Es la acción del que pretende ser propietario ex iure quiritium y que no se halla en posesión de la cosa contra el poseedor, para lograr la restitución de ella o el pago de su valor
PROCEDIMIENTO
En los primeros tiempos la reivindicación se tramitaba con la legis actio sacramento in rem, en la que ambas partes debían afirmar – en la etapa in iure – y probar – en la apud iudicem – su derecho de propiedad. En el procedimiento per sponsionem, el actor se hacía prometer, por una sponsio del demandado, que éste le pagaría una suma si el actor era reconocido como propietario quiritario de la cosa.
Pero lo corriente a partir del período clásico fue la fórmula petitoria vel arbitraria, en la que también sólo al actor incumbe la prueba de su derecho de propiedad: si el demandado tiene la possessio ad interdicta, queda con la cosa si el actor no prueba su derecho. Si, por el contrario, lo prueba, el juez ordena en la cláusula arbitraria devolver la cosa y efectuar ciertas restituciones accesorias. Si el demandado no lo hace, tiene lugar la clásica condena pecuniaria con una estimación por juramento del actor.
RESTITUCIONES
La cosa reivindicada debía ser restituida con todo cuanto el actor hubiere tenido si le hubiera sido devuelta en el momento de la litis constestatio, a saber: a) la cosa reivindicada y sus accesorios – por ejemplo, el esclavo y los legados que éste hubiera recibido -; b) los frutos percibidos desde la litis contestatio y los que se dejaron de percibir por negligencia; c) los percibidos antes, de existir todavía; d) los precibidos o dejados de percibir antes, si se trataba de un poseedor de mala fe; e) las indemnizaciones por los daños ocurridos desde la litis contestatio por el dolo o la culpa de un poseedor de buena fe; f) las indemnizaciones por daños anteriores debidos a dolo o culpa, aun cuando ésta sea leve, y por daños posteriores, incluso si éstos se debieran a causa fortuita, si se trataba de un poseedor de mala fe.
IMPENSAS
El propietario reivindicante debía, a su vez, resarcir, los gastos hechos por el poseedor en razón de la cosa.
a) los gastos necesarios – sin los cuales la cosa hubiera perecido o sufrido daños – deben ser reintegrados al poseedor de buena fe, no al de mala fe. Justiniano asimila a éste con aquél: ambos tendrán un derecho de retención hasta ser satisfechos.
b) Los gastos útiles – verbigracia, embaldosar un camino – que han producido un mayor valor objetivo de la cosa no dan lugar a resarcimiento, pero sí a llevarse las cosas en que se concretaron.
Acción Publiciana
La acción publiciana puede ser ejercitada por: a) el propietario bonitario en razón de haber recibido tradición ex iusta causa de un res mancipi; b) todo poseedor a non domino (no de parte del dueño [de la cosa]), pero con iusta causa y bona fides; c) el propietario quiritario, que necesitará una prueba más fácil que si intentara una reivindicatio.
a) EL PROPIETARIO BONITARIO
El adquirente, por tradición, de una res mancipi, no había adquirido el dominio quiritario por falta del acto legítimo – mancipatio o in iure cessio –, pero tenía todas las condiciones para usucapir. Su riesgo era perder la posesión antes de cumplido el plazo de la usucapio. El pretor le protege el derecho sobre la cosa, que tiene in bonis (en su patrimonio), acordándole la acción Publiciana, tanto contra cualquier tercero poseedor de la cosa como contra el mismo propietario quiritario que de vuelta, se hubiere posesionado de ella.
b) EL POSEEDOR DE BUENA FE A NON DOMINO
La acción Publiciana fue extendida luego para todo adquirente ex iusta causa que por falta de título del enajenante no hubiera alcanzado inmediatamente la condicioón de dominus. También a los casos en que el pretor concedía la posesión de cosas singulares o de patrimonios – bonurum possessio, bonurum emptio, etc.
c) EL PROPIETARIO QUIRITARIO
Este puede utilizar la acción Publiciana con la ventaja de que la prueba a rendir es menos exigente que la necesaria para la reivindicatio.
Acción Negatoria
Contra menores o limitadas violaciones de la propiedad correspondía la acción negatoria, con la que el propietario afirmaba la inexistencia de un derecho real ajeno sobre la cosa de su propiedad. En el juicio él debía probar simplemente su derecho de propiedad; a la otra parte le correspondía probar la existencia de un derecho real limitativo de aquel derecho de propiedad.
Actio finium regundorum
Tenía por objeto determinar los confines confusos o controvertidos entre fundos rústicos.
Operis novi nuntiato
Antiguo medio jurídico por medio del cual, quien pretendía tener – por razones de tutela de leyes edilicias, o de defensa de una servidumbre urbana, o de garantía respecto a un eventual daño – un ius prohibendi sobre nuevas obras o demoliciones, efectuaba frente a las obras una ritual intimación para que se detuvieran.
Cautio damni infecti
Medio jurídico encaminado a garantir contra un daño temido en base a un estado amenazante de las construcciones hechas o en ejecución. El pretor, previa una causae congnitio (examen de la causa), imponía al dueño de la construcción amenazante una estipulación pretoriana por la que se lo obligaba a resarcir el daño eventual. Si se resistía a adquirir esa obligación, el pretor podía darle al reclamante una missio in possessionem de la construcción. Justiniano dispuso que en lugar de esa posesión se diera la propiedad.
Actio aquae pluviae arcendae
Medio jurídico para asegurar el normal régimen de desplazamiento del agua pluvial cuando el fluir de la misma hubiera sido alterado por una obra realizada en un fundo vecino en detrimento del propio.
Interdictum quod vi aut clam
Concedido para obtener una vuelta al primitivo estado de cosas cuando alguien, dentro del año, había efectuado obras en fundo propio o ajeno, contra la prohibición – vi – o a escondidas – clam – de quien – poseyendo en derecho real o personal sobre ese fundo o el vecino – podía verse o creerse afectado por algún daño o peligro.
LA POSESIÓN
En terminos generales se entiende hoy, como el señorío o disposición de hecho sobre una cosa con la pretensión de tenerla como propia. Recordemos que la propiedad tiene también un señorío, pero este señorío es jurídico absoluto, es decir esta sostenido por un ordenamiento jurídico y es oponible erga omnes . la tenencia no es ni propiedad ni posesión, esta concebida como una mera disponibilidad de hecho pero sin la posibilidad de pretender conducirse como dueño respecto de ella o tenerla por si con exclusión de cualquier otro.
Los romanos, como en muchas cosas, no se preocuparon de dar definición de la posesión; pero en cambio desarrollaron muy bien los principios requeridos para que la hubiera y los medios de protegerla, o sean los interdictos.
La doctrina de la posesión es uno de los más arduos problemas en el Derecho Romano: las denominaciones, los alcances de la protección posesoria, su fundamento, etc., han dado lugar a geniales o muy eruditos estudios como los de Donello, Savigny, Saleilles, Ihering, Niebuhr, Bonfante, Riccobono y otros. No resulta, pues, nada fácil compendiar tales temáticas; pero hay que hacerlo, aun con los riesgos de excesivas simplificaciones.
Los romanos, a diferencia de la mayoría de otros pueblos, distinguieron tempranamente entre la posesión y la propiedad. Pero, a pesar de concebir a aquélla fundamentalmente como un señorío de hecho o poder de disponibilidad – con prescindencia de su legitimación intrínseca – le reconocieron u otorgaron distintos efectos jurídicos según distintas circunstancias o requisitos, como el ánimo de conducirse como dueño, la buena fe, la iusta causa, el carácter de viciosa o no, el transcurso del tiempo.
Esos efectos jurídicos de la posesión son los siguientes:
a) Sirve de base a tres modos de adquisición de la propiedad: ocupación, tradición y usucapión.
b) Fundamenta la legitimación pasiva en un proceso de reivindicación: el poseeedor, como demandado, no debe proporcionar ninguna prueba; la otra parte debe probar su derecho de propiedad y si no tiene éxito la cosa sigue en posesión del poseedor.
c) Cuando hay posesión de buena fe, hay derecho a la adquisición de frutos y se puede reclamar la cosa por la acción Publiciana como si se tratara de una propiedad bonitaria.
d) La posesión está protegida contra los actos de perturbación – no contra reivindicaciones – por los interdictos posesorios.
Pero su carácter de institución de hecho, fáctica, se pone de relieve si se tiene en cuenta que todos estos efectos jurídicos están necesariamente vinculados con la subsistencia de la posesión: en cuanto ésta cesa, como concreto y actual señorío de hecho, aquellas consecuencias jurídicas, en principio, quedan eliminadas. Así, por ejemplo, no le alcanzan a la posesión los efectos del postliminium: a los romanos prisioneros de guerra, cuando volvían a su patria, le eran reintegrados ipso iure todos los Status y derechos que tenían en el momento de caer prisioneros, pero no continuaban en su anterior condición de poseedores ni de cónyuges, pues posesión y matrimonio eran situaciones de hecho – al margen de teoría o ficciones – y no de derecho.
TERMINOLOGÍA
Ella es, a propósito de los poderes de hecho sobre las cosas, muy variada, confusa y cambiante en el tiempo, pero tal vez convenga sintetizarla como se hace a continuación.
Possessio naturalis
No es una verdadera posesión, sino la designación del elemento material de la efectiva disposición; es la simple detentación de una cosa, sin el animus possidendi (intención de poseer), es decir, sin pretensión de manejarla como dueño. Carece de relevancia jurídica en el sentido de que otorga protección a su sujeto. Equivale a nuestra tenencia.
Possessio
Así, a secas, o más técnicamente possessio ad interdicta, consta, en principio, de dos elementos: el objetivo, que se llamó corpus, consistente en la efectiva disponibilidad o señorío de hecho, y el subjetivo, animus (intención) de tenerla por sí y para sí, con exclusión de terceros. Esta posesión es el núcleo esencial de la teoría posesoria y a ella nos referimos de aquí en adelante.
La posesión fue, sin necesidad de otros requisitos – siempre que no fuera viciosa en relación con el perturbador o despojador – protegida por los interdictos contra actos concretos de perturbación o despojo.
Se distingue la possessio vitiosa o iniusta de la iusta: vitiosa o iniusta es la que tiene origen violento, clandestino o precario respecto del anterior poseedor; es decir, que ha habido una toma de posesión por la fuerza, o a escondidas, o por concesión precaria de éste. Esta condición no tiene relevancia con respecto a todos, sino que es sólo relativa al poseedor anterior: contra éste, generalmente, la possessio vitiosa no es amparada por interdictos, pero sí contra cualquier otro individuo que intentara turbarla. Así, por ejemplo, el ladrón es possedor iniustus – y como tal no tutelado – frente al primitivo poseedor que fur robado,pero es iustus y tutelado frente a culaquier tercero.
También se distingue la possessio bonae fidei de la malae fidei. Es de buena fe cuando es ejercida con la convicción de no lesionar derechos ajenos – aunque no se tenga iusta causa, pues si se la tiene estaríamos ante una possessio calificada de civilis.
Posssessio civilis
Es aquella que produce efectos sancionados por el ius civile; fundamentalmente, la que tiene los requisitos para la usucapio.
HISTORIA. Evolución de la teoria de la posesión
El modo paulatino en que se destaca la posesión con respecto a la propiedad se evidencia en la evolución sufrida por la reivindicatio. En su forma procesal más antigua, la legis actio sacramento in rem significaba una contienda en que ambas partes debían probar su mejor derecho a la cosa, y la posesión provisional de ella era confiada a una cualquiera de las partes, sin tener en cuenta quién era poseedor cuando se había entablado el juicio. Pero en sus posteriores versiones, la per sponsionem y la per formulam petitoriam, sólo el actor debe probar un derecho absoluto; el demandado, poseedor de la cosa, no debe probar nada, y conservará aquella si el reivindicante no consigue ver reconocido su dominium. Queda manifiesta, pues, la relevancia jurídica que adquiere ese efectivo señorío fáctico que es la posesión.
Dos instituciones concurren a formar la posesión de los tiempos clásicos: el usus y la possessio.
El usus aparece, en los primero tiempos de Roma, como el ejercicio de hecho de un poder de mancipium no correspondiente, según las mores maiorum, a quien lo ejercita. Dado el carácter genérico del mancipium podía resultar, en consecuencia, el usus sobre cosas, o sobre servidumbres rústicas, o sobre la mujer incorporada a l familia por matrimonio. El ejercicio del usus – no perturbado ni cuestionado por un eventual verdadero titular del mancipium –, por un cierto tiempo – uno y dos años – daba lugar a la adquisición del mancipium sobre las cosas, las servidumbres – hasta la lex Scribonia –, sobre la mujer – el caso más corriente de adquisición de la manus – y sobre una herencia yacente – con sólo el usus sobre algunas de las cosas constituyentes.
Al margen del mancipium –y por lo tanto del ius quiritium– se encontraba la possessio –vocablo derivado del arcaico potis (señor, dominador) y de sedere (sentarse, estar establecido)–, señorío permitido por la civitas a sus integrantes, cives, sobre partes del ager publicus –resultante de la expansión hegemónica– que no se hubieran otorgado en propiedad privada, es decir sometido al mancipium –posteriormente desglosado en dominium– de los patresfamilias.
Ese señorío de los paters sobre el ager publicus se fue caracterizando como un verdadero derecho de propiedad –la llamada luego propiedad provincial–, peor la posesión como hecho –protegida, tal vez, por medidas de carácter más bien administrativo– evolucionará hasta separarse de aquel señorío y evidenciarse como una institución referible a todas las cosas.
El usus y la possessio tendieron a unirse bajo el común denominador de recaer sólo sobre cosas corporales: las servidumbres dejaron de ser adquiribles por usucapio, se desvaneció la adquisición de la manus por medio del usus no interrumpido por el trinoctium y la usucapio hereditatis lo fue de las concretas cosas hereditarias y no ya de la herencia en su universalidad.
Pero con Justiniano, la vieja noción del usus como ejercicio de hecho de un poder que se espectraba sobre cosas, personas y derechos, volvió a aflorar en la concepción de la possessio iuris.
Elementos de la posesión Cualquiera que sea la teoría que se profese, se requieren dos elementos para que haya posesión: el corpus, y el animus.
Corpus. Este elemento estaba formado por la relación física de la persona con la cosa. El poseedor podía tener tal elemento por sí mismo, o por medio de otro; era uno de los casos en que se admitía la representación, según el aforismo "nihil adquiritur per extraneam personam, nist possessio". En cuanto a la apreciación de este elemento no hay discrepancia entre las diferentes escuelas.
Animus. Tanto los objetivistas como los subjetivistas admiten que para que haya posesión es necesario que en la relación con la cosa intervenga la voluntad. Así, a pesar de estar en relación física, o sea de tener el primer elemento, respecto al tesoro escondido en la pared de un cuarto de mi casa, no lo poseo porque me falta el elemento voluntad.
Para los subjetivistas es necesario que, además de haber una relación de lugar, consciente, de la persona con la cosa, esa persona tenga la intención de poseer como dueña o señora de ella. A los objetivistas les basta para que haya posesión, que esa relación de lugar consciente no le atribuya excepcionalmente la ley el carácter de simple tenencia. Según lo demuestra Ihering, la teoría del ánimus dómini, como condición para que existiera la posesión jurídica, fue una consecuencia sacada en la Edad Media como resultante de un texto de Paulo, opinión personal de este autor; se prueba que los romanos no tomaron en cuenta la voluntad de señor o dueño, porque hay multitud de relaciones que, a pesar de reunir todos los requisitos para que fueran consideradas como posesión, no lo eran, por voluntad del legislador; tal pasaba con el lugar en donde se había enterrado un muerto.
Modos de adquirir y de perder la posesión A este tema le dedica el Digesto uno de sus títulos más interesantes, cual es el título 2º del Libro XLI, el cual lleva el mote con que encabezamos esta líneas: De adquirenda vel amittenda possessione.
En nuestro Derecho la posesión se adquiere por el medio simbólico del registro, respecto de los bienes raíces; discrepan nuestros juristas sobre este punto; los unos, sostienen que el solo registro no basta, requiriéndose más bien la tradición material del bien raíz.
Respecto de los bienes muebles, la posesión se adquiere desde el momento en que se obtiene la tenencia material de ellos con ánimus dómini; lo mismo acontece con el que se apodera de un inmueble cuyo título no está inscrito (art. 790 C.C.).
La posesión de las cosas se pierde desde el instante en que otro se apodera de ellas con ánimo de hacerlas suyas (art. 787 del C.C.). Si la cosa es de aquellas que requieren inscripción en el registro, no se pierda la posesión de una parte ni se adquiere por la otra, mientras la inscripción anterior no se cancele (art. 789 del C.C).
Adquirimos la posesión sobre una cosa cuando establecemos con ella una relación aparente e inteligente, siempre y cuando que a esta relación no le esté atribuido por la ley otro carácter; en otros términos : cuando en esa cosa se reúnen el corpus y el animus. Como ya tuvimos ocasión de enunciarlo, se puede adquirir la posesión de una cosa no sólo personalmente sino también por medio de mandatario; en este caso se adquiere por animus propio con corpus prestado.
Así mismo perdemos la posesión, bien cuando perdemos el corpus, es decir, cuando dejamos de tenerlo a nuestra disposición, o cuando se establece con la cosa una relación a la cual la ley le atribuye el carácter de mera tenencia a mi posesión cuando en él se entierra un muerto, aunque no lo sepa el dueño, pues ese terreno llega a ser un locus religiosum, el cual no puede ser poseído, según lo proclama perentoriamente la ley.
Diferentes clases de posesión Los romanos no tenían palabra técnica para designar la tenencia; a esta relación le daban la denominación de possessio, agregándole el adjetivo naturalis. Al designar esta relación de simple tenencia con la palabra posesión, hacían confusa la terminología en esta materia. Se oponía a esta relación de simple tenencia la posesión jurídica en el sentido que hemos venido tratando de ella; la cual los romanos solían designar con el calificativo de possessio civilis.
Possessio bonae fidei et possessio malae fidei: la bonae fidei possessio tenía lugar cuando había el convencimiento de que se había adquirido del propietario: Pro suo possessio talis est, cum dominium nobis adquiri putamus et ex ea causa possideamus (1, pr. Pro suo, XLI, 10). Hasta malae fidei possessio en el caso contrario.
Derecho civil colombiano: nuestro Código sigue en un todo la teoría de Savigny, y exige como uno de los elementos esenciales para que haya posesión, el ánimus dómini. El inciso 2º del artículo 762 del código civil proclama como el fundamento de la protección de la posesión, como un complemento indispensable a la protección de la propiedad, al decir: "El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo."
Divide la posesión en regular e irregular; ésta última la subdivide en violenta y clandestina.
Posesión regular es la que ha sido adquirida con justo título y buena fe (artículo 764 del Código civil). El justo título es aquel que es capaz de transmitir o constituir el dominio a favor del poseedor. La buena fe es la creencia de haber adquirido la cosa por medios legítimos; es la misma noción que dimos al tratar de la buena fe en el Derecho romano.
Posesión irregular
a) Violenta: Como entre los romanos, entre nosotros la posesión violenta es la que se adquiere por medio de la fuerza; la cual puede ejercerse por sí o por medio de sus agentes. (Artículos 772 y 774 del Código civil).
b) Clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho de oponerse a ella. (art. 774, inc 3º).
PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
Hay diversidad de opiniones sobre el fundamento de la protección posesoria; los unos, como savigny, sostienen que esta tiene su fundamento en la interdiccion de la violencia otros, como Röder, en la presunción de que el poseedor es putado dueño mientras otra persona no justifique serlo; en nuestro codigo seguimos la teoría del gran maestro Ihering, que la posesión se protege como complemento indispensable de la protección a la propiedad.
Interdictos posesorios
La posesión se protege con unas acciones especiales, que en el Derecho romano se llamaban interdictos posesorios, y en nuestro Derecho se denominan acciones posesorias. Estas acciones se distinguen por lo sumarias de las pruebas que se exigen y por la brevedad del procedimiento.
Dichas acciones se dividen en adquirendae, retinendae y recuperandae possessionis:
a) Interdictos adquirendae possessionis eran: el quorum bonorum, para el bonorum possessor o heredero por derecho o preoriano; el salviano, para los arrendadores de fundos rurales; el possessorium, para el emptor bonorum; el sectorium, para los rematadores en ejecuciones fiscales; el fraudatorium, para los acreedores del defraudador; y el quod legatorum, para los legatarios.
b) Interdictos retinendae possessionis. Esta especie de interdictos tenía por objeto permitir al poseedor que conservara la posesión; se distinguían: 1º, el interdicto de utrubi, que tenía como fin conservar la posesión de las cosas muebles; en este interdicto triunfaba el que hubiera poseído la cosa durante la mayor parte del año anterior al de la perturbación. 2º, el interdicto uti possidettis protegía la posesión de los inmuebles: se concedía a aquel que poseía la cosa en el momento de pleito, siempre que su posesión fuera "nec vi, nec clam, nec precario ab adversario".
c) Interdictos recuperandae possessionis: Tenían por objeto recuperar la posesión perdida, y se concedían: al dejectus (el desposeído violentamente de un inmueble) contra el dejiciens (el que lo había despojado). Y el interdicto unde clam, concedido contra el que clandestinamente se había apoderado de la posesión de otro.
Efectos de posesión:
1º El poseedor tenía derecho a los interdictos.
2º El poseedor era demandado en la reivindicación, correspondiendo por tanto la carga de la prueba al actor, según el aforismo onus probandi incumbit actori.
3º En cuanto el poseedor de buena fe hacía suyos los frutos mientras durara su buena fe, y podía adquirir la cosa, bien por usucapión o bien por prescripción.
FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
¿Por qué se protegió ese poder fáctico de disposición sobre las cosas en beneficio de quien no es propietario y aun a riesgo de proteger al ladrón? Varias respuestas han querido darse. Las más importantes son las de Savigny y las Ihering.
Para Savigny el fundamento es la paz pública. Para evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos se otorgan interdictos a favor del mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente planteada la controversia de la legitimidad jurídica, el tribunal reconozca al titular no ya de la posesión, sino del dominium.
Para Ihering lo que se protege en realidad es la propiedad, que normalmente coincide con la posesión. Es verdad que la propiedad se protege por la reivindicación, pero ésta exige la prueba de ese derecho, prueba generalmente difícil. Los interdictos son comodísimos y fácilmente obtenible por el poseedor, que nada tendrá que probar si contra él se intentase una reivindicación. Los interdictos pueden, es verdad, aprovechar a quien no tiene derecho –incluso a un ladrón–, pero esos casos son los menos frecuentes y pueden remediarse con la interposición de una reivindicación para hacer que la posesión coincida con el derecho de propiedad.
De todos modos, la individuación y tutela de la posesión revela un alto nivel de técnica jurídica alrededor de dos principios básicos: el que un estado de hecho debe presumirse de derecho hasta prueba fehaciente en contrario; el que impide hacerse justicia por sí mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho.
Requisitos para la tutela posesoria
Para la jurisprudencia clásica fueron el corpus (cuerpo) o corpore possidere (poseer con el cuerpo), es decir, una relación material o física de la persona sobre la cosa; y el animus possidendi, es decir, la intención de poseer la cosa para sí, defendiéndola de los intentos de terceros.
Adquisición de la posesión
Se adquiere corpore et animo, es decir, con la aprehensión o entrada en el poder de disposición de la cosa y la intención de poseerla a título exclusivo.
1 – En cuanto al corpus, la concesión materialista inicial se elastizó hasta no hacer necesario el directo inmediato contacto con la cosa: hubo, por ejemplo, adquisición del anima salvaje desde que cayó en la red, y ya se han visto aquellos casos de tradición en que no había una efectiva entrega de la cosa sino una simbólica o puramente mental puesta a disposición.
2 – Una parecida atenuación se produjo con respecto al animus. El sui iuris infans –al igual que los dementes– no podía en la época clásica tener animus, pero Justiniano admitió que pudiera entrar personalmente en posesión con sólo la auctoritas de su tutor. También en el derecho clásico, sólo se podía adquirir la posesión por intermedio de otros cuando éstos estaban sometidos al paterfamilias: filiifamilias, esclavos, mujeres in manu. Pero Justiniano considerá que se podía adquirir por intermedio de personas extrañas aun no teniendo conciencia de ello o no teniendo posibilidad de voluntad –dementes, infantes y personas jurídicas–: sólo era necesaria una posterior ratificación a lo actuado por el tutor, curador o procurador, respectivamente.
Conservación de la posesión
También el principio por el cual estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus sufrió excepciones y atenuaciones.
1 – Así, se seguía conservando nudo animo (con la sola voluntad) la posesión de fundos destinados al pastoreo alternado durante el año, cuando éstos eran abandonados por los pastores. Se mantenía la posesión sobre el esclavo en fuga y se adquirían las cosas por él adquiridas. En el derecho Justinianeo, los casos, antes excepcionales, de possessio animo detentata (posesión mantenida sólo por la voluntad) se hicieron regla con la sola exigencia de la existencia del corpus al comienzo de la posesión.
2 – Aun respecto a la subsistencia del animus hay un criterio elástico: así, por ejemplo, se considera que la posesión se mantiene durante la sobreviniente enfermedad mental del poseedor.
Pérdida de la posesión
Aparte de los casos voluntarios de pérdida de posesión –como el abandono o la tradición– y de la pérdida del corpus –cuando ha huido el esclavo, o se ha perdido definitivamente la cosa, o cuando ha sido robada, o incorporada a otra cosa–, conviene destacar que se perdía la posesión por la muerte del poseedor, en el sentido de que no era transmisible a los herederos. En razón de deficiente capacidad intelectual no podía ser perdida animo (por voluntad) la posesión por el demente ni por el infans, salvo, en este último caso, con la interposición de la autoritas del tutor.
COPOSESIÓN
Así como no era concebible que una cosa estuviera en el dominium de varias personas, en el sentido de que cada una de éstas tuviera pleno señorío sobre aquélla, tampoco se concebía la posesión integral de una cosa por varias personas. Pero, al igual que en el caso del condominio, se admitió que varias personas pudieran poseer la misma cosa por determinadas partes indivisas: cada una de aquéllas tenía la posesión no de una parte material determinada, sino de una determinada parte ideal o intelectual.
LAS SERVIDUMBRES
Servidumbres. Los romanos tenían de las servidumbres una idea mucho más amplia que la nuestra, pues al paso que nosotros no reconocemos más servidumbres que las prediales, los romanos designaban con aquel nombre no sólo estas, sino también el usufructo, la habitación, los trabajos de los esclavos y otros derechos, que llamaban servidumbres personales. La definición que podía darse de servidumbre en el concepto romano seria, pues, así: un gravamen establecido sobre una cosa, ya a favor de un predio, ya a favor de una persona, definición esta muy distinta de la que consagra nuestro Código Civil en su artículo 879, que dice: "Servidumbre predial o simple servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño". Y son diferentes estas definiciones, porque nuestro Código, a pesar de reconocer muchos derechos reales de los que los romanos llamaban servidumbres personales, no da a esos derechos el nombre de servidumbres. Así, en nuestro Derecho el gravamen real establecido sobre una cosa a favor de una persona, el de usufructo, por ejemplo, es un derecho real y no una servidumbre. Y este derecho real se distingue del derecho personal, como ya lo dijimos al comenzar nuestro estudio de los derechos patrimoniales.
El usufructo, la habitación y demás derechos de que hemos hablado pertenecían al mismo género entre los romanos y en nuestro derecho, pues tanto para ellos como para nosotros son derechos reales; pero si pertenecían a un mismo género, no pertenecía a una misma especie, pues para los romanos esos derechos eran servidumbres, y para nosotros no lo son.
La expresión servidumbres personales de que se valían los romanos, es equívoca; porque, como lo hemos visto, esos derechos eran reales, y todo concepto de derecho real no puede someterse aquí a denominación de servidumbre. Tampoco puede adaptarse a las servidumbres personales el concepto de derecho personal, puesto que el nombre de servidumbres personales se daba a derechos reales, y en ningún caso a derechos personales.
La nomenclatura del Código Civil colombiano es, por lo que hace a las palabras, mucho más sencilla y clara que la de los romanos, pero el fondo es el mismo en ambas legislaciones.
Ya se ha visto que en el Derecho Romano se configuraron algunos derechos sobre las cosa, tutelados erga omnes, que, al coexistir con la propiedad, la comprimen toda vez que le desgajan específicos contenidos, pero que, cuando cesan, la propiedad elásticamente recupera aquellos contenidos.
Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa deviniera propia del titular de cualquiera de esos derechos, ese derecho se extinguiría, confundido en la absolutez del derecho de propiedad. Esos derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena) se dividen en a) servidumbres y b) derechos reales pretorianos.
Concepto de servidumbre
Para el derecho clásico, servidumbre era la sujeción jurídica permanente de un fundo para proporcionar determinado beneficio a otro fundo ajeno, constituida de una vez por los respectivos propietarios. En el derecho justinianeo, la categoría de servidumbre se alarga con la inclusión de la equívocamente designadas servidumbres legales –que son, en realidad, límites legales del dominio– y de los antiguos derechos de usufructo, uso, habitación y operae servorum. Estos últimos son involucrados en la categoría de las que se llamarán servidumbres personales, frente a las servidumbres del período clásico, que ahora se las llama prediales o reales.
A pesar de esa unificación sistemática existen significativas diferencias entre las servidumbres prediales y las personales.
De todos modos resultaron comunes a las dos categorías los siguientes principios, formados en relación con una u otra.
a) Nulli res sua servit (para nadie hay servidumbre de la cosa propia). En el derecho de propiedad va a confurdirse el derecho real limitado cuando coinciden en un mismo titular.
b) Servitus in faciendo consistere nequit (la servidumbre no puede consistir en un hacer). Lo que la servidumbre impone al propietario del fundo gravado es un padecer o soportar (pati) el ejercicio de la servidumbre, o un no hacer (non facere).
c) Servitus servitutis esse nos potest (no puede haber servidumbre de una servidumbre). Este principio se originó en la imposibilidad de establecer un usufructúo sobre una servidumbre predial (fructus servitutis).
SERVIDUMBRES PREDIALES
Son derechos reales sobre cosa ajena consistentes en una sujecion jurídica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro. Derechos por lo tanto, transmisibles, en su aspecto activo y pasivo, a los sucesivos propietarios del fundo dominante y del sirviente, respectivamente, como cualidades inherentes e inseparables de los fundos.
Las servidumbres se dividían, según el concepto romano, en servidumbres prediales y servidumbres personales, llamándose también a las prediales con el nombre de servidumbres reales. Estos nombres no deben contemplarse con relación a la cosa que sufre la servidumbre, sino con relación a la persona o cosa que la ejerce; así, las primeras se llaman reales, porque se establecieron a favor de una persona. Así, en la definición que dimos de servidumbres prediales :"Un gravamen impuesto sobre un predio a favor o utilidad de otro predio de distinto dueño," se ve claramente que el gravamen no está establecido en utilidad de persona alguna determinada, sino a favor de una cosa.
Uno de los caracteres distintivos de las servidumbres prediales les a inseparabilidad, a la cual se une la perpetuidad; pues las servidumbres prediales, ya fueran sobre o en utilidad de un predio, se transferían con la propiedad del mismo. Esas servidumbres reales eran perpetuas, a no ser que se renunciaran de una manera solemne. No sucedía lo mismo con las servidumbres personales.
Las servidumbres prediales se dividían en dos grandes grupos: urbanas y rurales (servitutes praediorum urbanorum y servitutes praediorum rusticorum).
Para saber si una servidumbre cualquiera era urbana o rural se estudiaba siempre el predio dominante, y en ningún caso el predio que padecía el gravamen. Así, las servidumbres de tránsito se consideraban generalmente como rústicas o rurales, por ser casi siempre dominante en ellas un predio rural; la servidumbre de acueducto podía ser urbana o rústica, según que el elemento dominante en ella fuera una ciudad o un predio rural.
Entre las servidumbres prediales urbanas (establecidas regularmente a favor de un predio urbano) las principales era: el ius oneris ferendi, el ius tigni inmittendi, el ius stillicidii vel fluminis recipendi, el ius altius non tolendi. Antes de entrar a estudiarlas separadamente, debemos sentar dos principios consagrados por los romanos:
1 – Entre ellos las denominaciones de predios urbanos y rústicos no se aplicaban en el mismo sentido en que las tomamos hoy; pues ellos llamaban urbano el predio edificado, y rústico o rural al no edificado, sin atender al lugar en que estaban situados.
2 – Que la contigüidad ea una de las características de las servidumbres urbanas, y por lo mismo una de las notas que servían para distinguirlas de las servidumbres rurales.
La servidumbre ius oneris ferendi era, como lo indica su nombre, la obligación de soportar pesos, o de permitir que se apoyaran en la pared de una casa las construcciones del vecino. Era esta una servidumbre obligatoria, y en ella había la necesidad de conservar la pared en estado tal que pudiera soportar sin peligro la construcción del vecino: "Paries oneris ferendi uti nunc est, ita sit".
La servidumbre tigni inmittendi consistía en el derecho de pasar vigas por la pared del vecino para apoyar una construcción. Esta servidumbre sólo era obligatoria en el caso de que la pared fuese medianera.
Stillicidii recipendi era la servidumbre en virtud de la cual el dueño de un predio soportaba que cayeran en él aguas lluvias del predio vecino.
Clasificación de las servidumbres prediales
Como ya se indico las servidumbres podian ser rusticas y urbanas, veamoslas con mas detalle
La distinción se basa en la diferente función y estructura de cada servidumbre: son rústicas las que responden a exigencias agrícolas de la producción de frutos; son urbanas las que corresponden a exigencias edilicias de sostén, iluminación, vistas, a favor de un edificio.
Tipos de servidumbres
Servidumbres rústicas. – Las más antiguas fueron las tres de paso –íter, derecho de pasar a pie o a caballo; ductus, de arar el ganado; vía, de transportar materiales con caro a través de un camino construido dentro de ciertas medidas– y la de acueducto: derecho de derivar agua o conducirla a través del fundo sirviente.
Otras servidumbres rústicas se refieren al pastoreo o abrevadero de bestias empleadas en el cultivo del fundo dominante, a la extracción de creta o arena en la medida estricta de las necesidades del fundo dominante, etc.
Servidumbres urbanas. – Las más frecuentes fueron las de dejar caer del techo el agua pluvial directamente sobre el fundo sirviente; las de desagües; las de apoyar o introducir vigas en el muro del fundo sirviente; las de asegurar luz y vistas, con la abstención de construir a más de cierta altura o distancia, etc.
Las servidumbres debían ser: a) útiles, b) inalienables, c) indivisibles, d) de causa perpetua, e) posibles y f) perpetuas.
Utiles. Las servidumbres prediales, por ser constituidas en beneficio de un fundo o edificio, solo podian ser ejercitadas en la medida de la estricta UTILIDAD de este, si la servidumbre es de pasto o de abrevadero, solo comprendera la necesidad de las bestias utilizadas en el cultivo del fundo dominante y no la de los rebaños que quisiera introducir el propietario de este.
Inalienables. La servidumbre es inherente al fundo; por lo tanto se transmite con este y no puede ENAJENARSE separadamente.
Indivisibles. La servidumbre no puede surgir ni extinguirse por partes. Ante cualquier division del fundo dominante o sirviente, cada parte del dominante tendra derecho a la completa servidumbre y cada parte del sirviente debera soportarla por completo.
De causa perpetua. Esto es que la utilidad sea permanente. Toda situacion transitoria o artificial escapa al ambito de las servidumbres, por ejemplo si el agua que necesita un predio puede ser acumulado en un tanque llenado artificialmente, es decir por el trabajo del hombre, y destinado obviamente a agotarse con el uso, no hay lugar a una servidumbre de provision de agua.
Posibles. El ejercicio de la servidumbre debe ser posible, para lo cual puede ser indispensable la contiguidad o vecindad de los fundos, aunque no suficiente. eS el caso de una servidumbre de acueducto entre fundos separados por un camino publico, se necesita la cosecion del estado para que el acueducto atraviese la via publica.
Perpetua. En el periodo clásico se excluian las servidumbres temporaleneas, en buena medida porque la mancipatio o la in ure cessio constitutivas eran negocios que no admitian condiciones ni terminos temporales.
El Derecho Romano conoció no la categoría general y abstracta de la servidumbre predial, sino un repertorio típico que, arrancando de las cuatro rústicas primitivas, fue ampliándose a medida de las empíricas necesidades. La constitución de tipos fijos de servidumbres debe conciliarse con las modificaciones que como modos de la servidumbre (modus servitutis) introducen las partes, especialmente cuando la manera más corriente de establecer servidumbres fue a través de una stipulatio.
Constitución de las servidumbres
1 – Según el ius civile, las servidumbres deben ser constituidas
a) por ciudadanos romanos,
b) sobre ager romanus, es decir sobre los fundos itálicos, y
c) c) por medios idóneos –los mismos actos traslativos del dominium: mancipatio para las antiguas rústicas, consideradas res mancipi; e in iure cessio para las demás.
2 – Además de los modos de constitución de servidumbres propios del ius civile, el pretor admitió otros. Especialmente en el caso de los fundos provinciales –a los que eran inaplicables aquellos modos civiles– se reconocieron servidumbres establecidas pactionibus et stipulationibus (con pactos y estipulaciones), es decir, con el acuerdo de voluntades en la forma de estipulaciones.
3 – Desaparecidas la mancipatio y la in iure cessio al cesar la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales, la stipulatio queda como modo general de constitución de las servidumbres.
4 – Reconocidas por el derecho justinianeo las posesiones de derechos (possessiones iuris o quasi possessiones), la traditio –sujeta a todos sus requisitos, entre ellos la posesión– sirve para constituir servidumbres: la traditio se concreta con tolerar (pati) el dueño el ejercicio de la servidumbre y con su intención de concederlas.
5 – Justiniano aplicó también a las servidumbres la institución de la praescriptio longi temporis, con los mismos requisitos exigidos respecto de las cosas corporales.
Defensa de las servidumbres
Se obtiene el reconocimiento de la servidumbre por medio de una vindicatio servitutis (reivindicación de servidumbre), llamada por Justiniano confessoria, por contraposición a la actio negatoria. Ya se ha visto, por lo demás, que en el derecho justinianeo, considerando el ejercicio de hecho de una servidumbre como una quasi possessio, se estructura toda una tutela interdictal prescindiendo de la existencia de un derecho de servidumbre.
Extinción de las servidumbres
La servidumbre predial tenía carácter perpetuo porque no podía contener en sí ni plazo ni condición resolutoria; pero podía extinguirse por ciertos hechos sobrevinientes.
a) Por confusión, cuando ambos fundos llegaran a encontrarse bajo el dominium de una misa persona.
b) Por renuncia, concretada en la abstención de defensa frene a una acción negatoria.
c) Por el non usus, aunque como el ius civile no admite que un derecho se pueda perder por no haberlo ejercitado, se entiende que, por el contrario, es el dueño del fundo sirviente quien, poseyéndolo comolibre durante el plazo de 10 ó 20 años de la praescriptio longi temporis, lo adquiere en esa condición de libre. En consecuencia, la servidumbre se extingue no por el non usus de ella, sino por el usus del fundo sirviente como libre.
Servidumbres personales. Las servidumbres personales eran los siguientes iura in re aliena: usufructúo, uso, habitatio y operae servorum.; (el usufructo, el uso y la habitación y los trabajos de los esclavos). Estaban caracterizadas por quedar establecidas a favor de una persona física o moral, sobre cosas muebles o inmuebles; y por extinguirse de pleno derecho a la muerte del beneficiado o después de la expiración de un lapso de tiempo determinado.
USUFRUCTUO
Las Institutas lo definen diciendo: usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia (I. pr. I.J.II, 4º de usufruct).
De esta definición se desprende que el usufructuario tiene derecho a gozar de la cosa, es decir, a hacer suyos los frutos, lo cual se realiza solamente mediante la percepción, con cargo de conservar y devolver la cosa, sin cambiar durante el tiempo en que tiene el derecho, la cosa o su destinación; la violación de esta última regla tenía como sanción la caducidad del usufructo.
El Usufructo es un derecho a percibir para si los frutos de una cosa ajena, dejando a salvo la sustancia, es decir, sin poder alterar la estructura ni el destino economico de la cosa.
1 – El origen de esta institución de la época republicana se debió al propósito del testador de asegurar a determinadas personas –especialmente a su esposa no in manu– un disfrute de bienes suficiente para la subsistencia mientras vivieran, pero dejando a sus herederos la propiedad de esos bienes.
2 – Reconocida a una persona el derecho de percibir los frutos (fructus), había que presuponer un cierto poder de manejo (usus) de la cosa: "fructus sine usu esse non potest" ("no puede haber disfrute sin el ejercicio de un poder de manejo"). De todos modos, ese usus, ejercitado con pleno reconocimiento del dominium del propietario, no podía configurar una posesión; era, pues, una simple tenencia de la cosa fructífera.
3 – Al titular de la nuda proprietas –como se llamó al dominium al que se le había deducido o desgajado un usufructo– le quedaba el derecho de disponer de la cosa y aun de gozarla en los límites en que no obstaculizase el usu y el fructus del usufructuario.
4 – El usufructuario hacía suyos, por percepción, los frutos: las crías de los animales sí, pero no los partos de las esclavas; las adquisiciones resultantes de los servicios del esclavo sí, pero no de las herencias o legado recibidos por éste, los que al igual que los partos de las esclavas pasaban a pertenecer al nudo propietario.
Derechos del usufructuario. El usufructuario tiene derecho a los frutos que la cosa produce. Se entiende por frutos lo que la cosa da periódicamente y de acuerdo con su destino; por esta razón el usufructuario no tenía derecho a la mitad del tesoro que se había encontrado en el predio, porque las cosas no están naturalmente destinadas a dar tesoros. El usfructuario muerto estando pendientes los frutos naturales de la cosa, no tenía derecho a ellos; pero sí cuando terminaba después de la percepción; y así, durante esa percepción pertenecían a sus herederos los ya percibidos, y al propietario los que aún estaban pendientes. La percepción de frutos debía hacerse personalmente o por medio de mandatario. Los frutos civiles se adquieren, día a día; por lo tanto el usfructuario hace suyos los alquileres de la casa, a medida que transcurren los días.
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