Deberes del usufructuario. El usufructuario debe gozar de la cosa como un buen padre de familia, quasi bonus pater familias; lo cual quiere decir que es obligado a la guarda y conservación del bien que tiene en usufructo. También está obligado a dar caución de restitución y de conservación; esta medida preventiva no era del Derecho civil, sino del pretoriano. El testador no podía dispensarlo; pero el nudo propietario podía renunciar esta garantía.
5 – Las características del usufructúo son a) su correlación con el destino económico de la cosa, b) su carácter personal y c) temporal.
a) Correlación con el destino económico de la cosa. – El destino dado a la cosa por el propietario era el encuadre del derecho del usufructuario, quien debía ejercerlo como bonus vir (varón probo). Así, pues, el usfructuario no podía producir cambios fuera para mejorarla: no podía construir edificios, ni talar un monte para hacer sementeras, ni excavar galerías mineras, etc.
b) Carácter personal. – En razón de su conexión con una persona, la servidumbre terminaba cuando aquélla dejaba de existir o cuando sufría una capitis deminutio. Ese carácter personal implicaba la no transferibilidad del derecho, aunque podía cederse el ejercicio del derecho, perceptio frutuum (percepción de frutos), pero supeditado a la muerte del usufructuario o al plazo que se le había concedido.
Además, por su original finalidad alimentaria, no se concibió, al principio, a favor de personas jurídicas.
c) Carácter temporal. – El usufructo, o estaba constituido a término, o duraba hasta la muerte del usufructuario.
Régimen del usufructo. – En términos generales, los modos de constitución y extinción y los medios procesales guardan estrecha analogía con los de las servidumbres prediales.
Modos de constitución del usufructo. Este derecho no podía transmitirse ente vivos por la mancipatio, por no ser res máncipi; por lo demás, podía constituirse, bien por la ley, o por un acto del propietario. Este último modo tenía lugar cuando se hacía por in iure cessio; la tradición no podía tener lugar, por aplicarse este modo solamente a las cosas corporales y ser éste incorporal; pero el Pretor, a semejanza de lo concedido para las servidumbres prediales, estableció la quasi-traditio. El modo más común era el de legado, por ser generalmente el establecimiento de un usufructo un acto de última voluntad.
Se podía establecer por uno de estos cinco modos: tradición, legado, ley; (allá como entre nosotros, la ley daba al padre de familia el usufructo de peculio adventicio de su hijo), fideicomiso, y por último, los pactos y estipulaciones.
Modos de extinción del usufructo. El usufructo se extinguía: a) por la muerte del usufructuario, cuando era una persona jurídica, por la disolución de ésta o por el transcurso de cien años; b) por la llegada del día cuando era a término, o por el cumplimiento de la condición, cuando era condicional; c) en el antiguo derecho por las tres capitis deminuttiones, bajo Justiniano, por la máxima y la media solamente; d) por la pérdida y la transformación de la cosa; e) por el no uso; f) por la consolidación, o sea la reunión en una misma persona de las calidades de usufructuario y de nudo propietario; g) por la resolución del derecho del constituyente.
Cuasi usufructo. – El usufructo, por su requisito de dejar a salvo la esencia o sustancia de la cosa, sólo tuvo como objeto cosas no consumibles. Tanto era así, que en el caso de usufructo sobre un patrimonio, o una cuota parte de un patrimonio, se consideró no incluidas en el usufructo las cosas consumibles. Pero, por un senadoconsulto de la época de Tiberio, se estableció que también éstas podían ser comprendidas en el usufructo de un patrimonio establecido por legado. En tal caso, el legatario usufructuario recibía en propiedad esas cosas y daba caución de restituir otro tanto igual cuando llegara el término del usufructo.
Es decir, este derecho tenía lugar, generalmente, cuando un testador legaba el usufructo de una cosa fungible; tal legado era en un principio nulo, pero como esta especie de legados era frecuente, aquel senadoconsulto para interpretar la voluntad presunta del testador, resolvió que era válido, con cargo para el usufructuario de restituir a la expiración del usufructo otras cosas de igual género, cantidad y calidad, garantizándose esta obligación como para el usufructo corriente, con una caución.
USO
Esta especie de servidumbre, a lo sumo vitalicia, es la facultad de usar y disfrutar de una cosa ajena en la medida de lo necesario para satisfacer las necesidades propias del usuario. A diferencia del usufructo no admite ningún género de cesión. A semejanza con el usufructuario estaba obligado el usuario a constituir cautio usuaria para garantizar la conservación y devolución de la cosa sobre la cual se ha constituido el derecho.
El usus sine fructu (ejercicio del poder de manejo pero sin disfrute) de una cosa – fructifera o infructifera – consistio en la la facultad de usar una cosa dentro de los estrechos limites de las necesidades propias o familiares.
Difería del usufructo no porque estuviera excluida la percepción de frutos, sino porque no otorgaba derecho a la totalidad de los frutos; sólo lo otorgaba a aquello quod ad victum sibi suisque sufficiat (que sea suficiente para la subsistencia suya y de los suyos)
El régimen del derecho de uso es idéntico al del usufructo.
HABITATIO
Este servidumbre confiere también facultades personalísimas, por las cuales el titular puede habitar una casa ajena; pero a diferencia con el usuario y el usufructuario, los cuales tienen independencia, al habitato se le puede señalar por el dueño la parte de la casa donde puede ejercer sus derechos. El habitator puede, con todo, dar en arriendo las habitaciones que le han asignado, las cuales no necesita ocupar personalmente.
Era, en la época de justiniano, un derecho real que facultaba a su titular a habitar una casa de otro y aun a darla en locacion a terceros. En el derecho clásico se discutia si se trataba de un derecho real o de credito, y en el primer caso si se asimilaba al de usufructo (con derecho de alquilar la casa) o al de uso (sin ese derecho, al menos en el periodo clásico).
OPERAE SERVORUM Trabajo de los esclavos.
La Jurisprudencia estableció distinción entre el derecho a las óperae de un esclavo o de un animal y el usus propiamente dicho. El que gozaba de esa servidumbre personal podía percibir los productos de aquel trabajo y también arrendar el ejercicio de su derecho. Del mismo modo que el derecho de habitación, el derecho a las óperae no se extinguía por el no uso ni tampoco por la cápitis deminutio (mínima); y a diferencia de las otras servidumbres personales, era transmisible a los herederos, y se extinguía con la usucapión que un tercero obtuviese sobre la cosa (el esclavo) objeto del derecho.
También en el derecho justinianeo era un derecho real que facultaba a valerse de la actividad (opera) de esclavos ajenos. los juristas clasicos la habian asimilado al usufructo, juliano al uso. Justiniano lo considero (como en la habitatio) una institucion distinta de especial naturaleza.
LOS DERECHOS REALES PRETORIANOS
Llamados así porque tuvieron su origen en la protección dada por el pretor a ciertas relaciones. Se dividen en dos grupos: el de derechos reales de goce, formado por la enfiteusis y la superficies –que constituyen una superación del rígido concepto de dominium, al estructurarse, más que como derechos reales limitativos del señorío del propietario, como señorío prevalente sobre el de éste último–, y el de derechos reales de garantía, formado por el pignus en sus dos variantes: la datio pignoris (entrega de la prenda) o prenda y la conventio pignoris (convención pignoraticia) o hipoteca.
Los derechos sobre las cosas de que hemos venido tratando son derechos civiles, es decir, consagrados por la legislación positiva de los romanos; se les solían oponer los derechos reales pretorianos, es decir,, aquellos que el Pretor, en vista de la equidad y de la unidad general, estableció y consagró; tales son: la propiedad bonitaria, la enfiteusis, la superficie, la prenda y la hipoteca. Al suprimir Justiniano la vieja distinción entre ius civile y ius honorarium, unificó los derechos que se podían tener sobre las cosas, no habiendo desde entonces sino una sola clase de derecho.
ENFITEUSIS
La institución clásica que aparece como antecedente para que Justiniano conformara, de acuerdo con necesidades y prácticas del mundo heleno-oriental, el derecho real de enfiteusis, fue la possessio del ager vectigalis, concedida por el estado o los municipios en forma permanente siempre que se pagara el canon establecido, y fue considerada por unos juristas como resultado de una compraventa, y por otros, de una locación. Parece haber prevalecido esta última postura, pero, de todos modos, se protegerá luego aquella possessio con una acción real –actio vectigalis–, análoga a la reivindicatio, con lo que quedó asimilada a la possessio del ager tributarius y stipendiarius, verdadero derecho real que constituye la propiedad provincial.
Sobre este antecedente y el de una antigua institución griega relativa a tierras públicas incultas, concedidas con la obligación de cultivarlas y pagar un canon, Justiniano estructura la enfiteusis, oscilando entre un concepto de propiedad y otro de derecho real sobre cosa ajena. El nombre de enfiteusis, que significa en griego plantación, recuerda aquel antecedente, aunque en la institución Justinianea no se iba a exigir el cultivo del fundo. La doctrina discutió sobre la índole jurídica del ius emphyteuticum: si se lo asimilaba a una venta, el peligro de disminución o destrucción de la productividad del fundo pesaba sobre el enfiteuta; si se lo asimilaba a una locación, ese peligro recaía sobre el dueño. El emperador Zenón dispuso que si no había pacto contrario la destrucción total perjudica al concedente y la parcial al concesionario que debe seguir pagando íntegramente el canon.
La enfiteusis, concesión perpetua o a largo plazo de un fundo, confiere un derecho real de goce similar al del usufructo, pero con las siguientes diferencias:
a) El enfiteuta puede transformar o alterar las condiciones o el destino económico del fundo; no el usufructuario, que debe dejar a salvo su sustancia o esencia.
b) El usufructuario se extingue con la persona de su titular; en cambio la enfiteusis es transmisible a los herederos y puede ser cedida, siempre que se haya ofrecido una preferente opción al nudo propietario para que pueda quedarse con la enfiteusis por el mismo precio ofrecido por ella o recibir un dos por ciento de ese precio –laudemio.
c) El enfiteuta adquiere todos los frutos separados –no sólo los percibidos, como ocurre con el usufructuario– y, además, los incrementos o mejoras, como si fuera el propietario y en abierta oposición al clásico principio de superficies solo cedit (la superficie hace parte del suelo).
d) El enfiteuta debe pagar un canon anual, con la alternativa de perder su derecho si no paga durante tres años.
SUPERFICIES
La propiedad romana importaba el principio básico de que todo lo construido sobre el suelo pertenecía al propietario de éste; nuestra propiedad horizontal es incompatible con ese principio. Pero, con el antecedente de concesiones de construir y gozar d edificaciones sobre suelo público y de la correlativa tutela interdictal del pretor, se estructuró en el derecho justinianeo, un derecho sobre suelo ajeno –la superficies–, que también, como la enfiteusis, tenía algunos caracteres propios de un derecho de propiedad y otros propios de un derecho real sobre cosa ajena.
PRENDA E HIPOTECA
Se dan Frente a los otros derechos reales sobre cosa ajena. Consistentes en derechos limitados de goce, la prenda y la hipoteca son considerados derechos reales de garantia, pues, constituidos sobre una cosa, están dirigidos a ejercer presion sobre su dueño para llevarlo al cumplimiento de una prestacion debida y vinculan esa cosa con la eventual satisfaccion (indirecta) del credito a traves de ella.
1 – La primera garantía real entre los romanos fue la fiducia –vocablo derivado de fides: buena fe, lealtad, confianza–. Consistía en la alienación de una cosa –por las formas solemnes de la mancipatio y la in iure cessio– hecha fiduciae causa (con la finalidad de la fiducia), lo que entrañaba la obligación –exigible con la actio fiduciae– de restituir la cosa al mancipante o cedente, una vez pagada la deuda que se había querido garantir. El acreedor podía vender la cosa si había sido autorizado a ello con un pactum de vendendo (pacto de venta); debía dar al deudor todo lo que el precio excediera la deuda garantizada –superfluum–. Si no mediaba ese pacto y la vendía, era responsable por la cosa ante la actio fiduciae que podía poner en juego el deudor.
2 – pero fueron constituyéndose luego otros vínculos reales aptos para garantirle al acreedor la satisfacción indirecta de su crédito sin necesidad de la transmisión de la propiedad: la prenda y la hipoteca.
3 – La prenda (pignus) consistió al principio en la simple entrega de la tenencia de una cosa mueble o inmueble al acreedor, permaneciendo para el deudor la propiedad o la possessio ad usucapionem.
4 – Era costumbre que los esclavos y otros elementos necesarios para la agricultura introducidos por el locatario en el fundo arrendado fueran vinculados en pignus para la garantía del alquiler. El pretor protegió esa garantía, primero con el interdicto Salviano, para darle al locador la posesión de esos bienes mientras estuvieran en fundo arrendado, y luego con la acción Serviana, para reclamar esa posesión si los bienes habían ido a parar a manos de un tercero.
5 – Luego, con la posterior extensión de esta acción – con la correspondiente designación de quasi Serviana– a cualquier otra constitución en garantía, quedó perfilada frente al pignus basado en la entrega de la cosa en garantía al acreedor, la conventio pignoris (convención de prenda) o –como se la llamó más tarde, con vocablo griego– hipotheca, que tenía la misma misión que ese pignus pero que requería la transmisión de la cosa al acreedor. La actio quasi Serviana, pignoraticia in rem o hipothecaria, promovible contra terceros que hubieren entrado en posesión de la cosa objeto de la convención de prenda, consagraba el carácter real –oponible erga omnes– de ese derecho de garantía.
Constitución de la prenda y de la hipoteca
Ambas presuponen un crédito simple, o a término, o condicional, y pueden ser constituidas no sólo por el deudor, sino también por un tercero. Objeto de ellas podía ser cualquier cosa mueble o inmueble in commercio. Pero en el derecho justinianeo también los derechos reales sobre cosa ajena –servidumbres, usufructo, enfiteusis, superficies y aun otro pignus– llegaron a ser objeto de la prenda y la hipoteca. En principio, se constituían, como todos los iura in re aliena, por convención entre las partes.
Derechos del acreedor Pignoraticio e hipotecario
El acreedor pignoraticio cometía furtum usus si usaba o gozaba de la cosa, entregada sólo en garantía de su crédito. Al constituirse la prenda solía incluirse la cláusula commissoria, por la que, no satisfecho oportunamente el crédito, el acreedor quedaba propietario de la cosa prendada. También solía pactarse el ius distrahendi, es decir que en la eventualidad de no cumplimiento de la prestación, el acreedor pudiera vender la cosa para pagarse y restituir el excedente (superfluum) al deudor.
La primera cláusula –lex commisoria– fue declarada nula por Constantino, peor el ius distrahendi se hizo tan inherente a la prenda que Justiniano lo consideró esencial y el acreedor pudo ejercerlo –aun mediando un pacto en contrario– siempre que previamente al deudor se lo instara en tres oportunidades a pagar.
En la hipoteca –pignus sin desplazamiento de la posesión– era posible que la cosa –generalmente un inmueble– pudiera garantir deudas a varios acreedores. En ese caso, regía para los acreedores el principio prior tempore, potior iure (primero en el tiempo, prevalece en el derecho), por el cual cada acreedor podía hacer valer su derecho después de satisfecho el del acreedor precedente en cuanto al tiempo de haberse constituido la garantía real.
Extinción de la prenda y de la hipoteca
Se extinguían por el cumplimiento total de la prestación, pues si era parcial, subsistía por entero la garantía pignoraticia. Extinguíanse también por la venta de la cosa por parte del primer acreedor, por renuncia, por prescripción y por confusión de las calidades de acreedor y propietario. También se extinguían, naturalmente por la destrucción de la cosa. Pero si se trataba de un edificio, la garantía pignoraticia continuaba en vigor sobre el nuevo edificio que en el mismo sitio se levantara.
CORPORACION UNIVERSITARIA DE COLOMBIA – IDEAS –
CONFERENCIAS DE DERECHO ROMANO
(CURSO 2°)
SEGUNDA PARTE
Obligaciones y contratos
Los efectos de las obligaciones en el derecho Romano eran muy distintos de los inherentes a todo derecho real, pues los de este eran dos muy importantes, a saber: derecho de persecución a la cosa dondequiera que se hallare, y derecho de preferencia aun cuando concurran simultáneamente varios derechos personales y uno real. Este último tiene siempre preferencia, como, por ejemplo, si concurren un acreedor hipotecario y otros personales o quirografarios, es preferido el acreedor hipotecario, a quien se le pagará integra su acreencia aunque los bienes no alcancen para pagar a los acreedores personales. Así, pues, los acreedores hipotecarios, que además de la acción personal tienen el derecho real sobre la cosa dada en garantía, no habrán de someterse a concurso con los otros a acreedores. El derecho personal de los acreedores quirografarios no goza de preferencia sino que está sometido a concurso con los demás acreedores de la misma índole, por cuanto éstos sólo tienen una prenda común, implícita, sobre el patrimonio del deudor.
Vamos a ocuparnos en la última de las dos clases de derechos, porque de los derechos reales ya se habló en la primera parte del curso: estudiemos solamente los personales, y correlativamente las obligaciones.
El Emperador Justinino define la obligación en sus Instituta así. "Obligatorio est vinculum quo necessitate adstringimur aligujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura". (vinculo de derecho que hay entre un deudor y un acreedor con respecto a una prestación) Esta definición tiene tres elementos:
1°. La idea del vínculo de derecho, que significa un cercenamiento de la libertad, e indica subordinarse a otra persona para el cumplimiento de una obligación: mientras no pague o cumpla la obligación, queda el deudor vinculado a su acreedor.
2°. También sugiere la idea de sujeto activo y sujeto pasivo de un derecho; éste se refiere especialmente al objeto. Toda obligación debe tener un objeto, debe recaer sobre algo que se debe pagar, y puede consistir en hacer o ejecutar algún hecho, prestar un servicio o cosa, o en una mera abstención. De ahí que los romanos expresaran el objeto de la obligación con uno de estos tres verbos. Dare, facere, praestare.
3°. La obligación debía estar sancionada por la ley, o por la jurisprudencia, o el derecho pretoriano; con acción civil, pretoriana, o tomada del Derecho de gentes. Las obligaciones naturales, que se distinguen de las civiles, escapaban según algunos autores, a esta definición; pero según otros, más explícitos, si quedaban comprendidas; porque aún cuando no estaba provistas de acción no podían exigirse judicialmente, tanto la legislación romana como las legislaciones modernas le reconocen ciertos efectos jurídicos, que están regulados y sancionados por el Derecho civil.
Las obligaciones nacían de los romanos de dos grandes fuentes:
los contratos y los delitos.
Contrato era una convención provista de acción por el derecho civil y a veces por el pretoriano, de donde surgían obligaciones emanadas de un hecho lícito.
Los delitos eran hechos ilícitos que, además de la pena impuesta por el legislador como una sanción de derecho público, llevaban una de derecho civil o pretoriano encaminada a indemnizar en dinero los perjuicios causados, dando lugar a una acción civil. Estas eran las principales causas generadoras de obligaciones.
Dice la Instituta de Gayo que también solían nacer las obligaciones ex variis causarum figuris, hechos lícitos que se asemejaban a los contratos sin estar en ellos acuerdos de voluntades; hechos ilícitos que, sin estar definidos como delitos propiamente dichos, pero siendo hechos que lesionaban el derecho ajeno, debían acarrear la indemnización de los perjuicios causados; en el primer caso nacían las obligaciones quasi ex contractu (como de un contrato), y en el segundo, quasi ex delicto (como de un delito), de donde han venido los términos cuasicontrato y cuasidelito.
Las obligaciones se dividían:
según su origen,
según la legislación especial que las sancionaba,
según sus efectos y
según su causa generadora. Veamos cada una;
Según su origen, se dividían obligaciones de Derecho civil y de Derecho de gentes.
Por la legislación que las sancionaba, en obligaciones civiles y pretorianas.
Por sus efectos en obligaciones civiles y naturales, aquéllas provistas de acción, éstas no, aunque si sufrían efectos jurídicos importantes, verbigracia, el de no repetirse lo pagado en razón de ellas.
Según la causa generadora, las obligaciones se dividían en contractuales, delictuales, cuasicontractuales y cuasidelictuales.
Convenciones – Ellas vienen a ser el punto de partida y base de las obligaciones. Se entendía por convención el acuerdo de las voluntades sobre un mismo propósito.
La convención romana era la base del contrato, pero no el contrato mismo; para que quedara elevada a la categoría de contrato eran precisos otros requisitos, como los de que estuviera provista de acción, para lo cual, en los primeros tiempos, se requerían solemnidades especiales; porque como es sabido, en esa época no eran admitidos los contratos no solemnes, y sólo se admitieron después de algún tiempo. Una vez que se amplió aquella teoría, fueron admitidas algunas formas no solemnes de contratos: tales fueron entonces los reales, que se perfeccionaban con la entrega de la cosa, y más tarde los consensuales, que no estaban revestidos de formalidades externas sino que se perfeccionaban por el sólo acuerdo de voluntades. De suerte de estos últimos van equiparados a la simple convención pero para que quedaran reconocidos como tales fue necesario que la ley así lo declarase, reconociéndoles una acción correspondiente. En nuestro derecho es lo mismo convención que contrato; no así en el romano, pues allá contrato era la convención provista de acción.
Siguiendo el orden lógico más bien que en el cronológico, estudiaremos primero la convención y luego los contratos.
La convención la definían los romanos duorum pluriumve in idem placitum consensus: Acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo propósito. Esta definición encierra los elementos constitutivos en toda convención: consentimiento, capacidad y objeto. Algunos agregan la causa, la cual indudablemente si entraba, conforme a sus principios generales, entre los elementos esenciales de la convención.
CAPACIDAD – Es la eficacia que la ley le reconoce al consentimiento de los contratantes. Según esta definición, debemos distinguir en primer término entre capaces e incapaces. Había incapacidades generales e incapacidades especiales. Estudiaremos los incapaces según el estado de las personas: hombres libres y esclavos, teniendo siempre en cuenta que en esta materia no podemos establecer tesis absolutas.
INCAPACIDADES ENTRE LOS ESCLAVOS – Estos eran capaces para adquirir mediante convenciones y contratos, no sólo derechos reales sino también personales o de acreencia; pero cabe advertir que la capacidad del esclavo no era directa sino refleja: vox servi, vox domini; pero no era necesario que en los actos en que tenía que figurar el esclavo lo autorizara expresamente el amo. El esclavo adquiría para el dueño, y éste venía a quedar investido del carácter del acreedor; era la forma más extensa de representación. En tesis general, a la inversa, el esclavo era el instrumento de adquisición pero no de obligación para su amo: conditio nostra per servos deterior fieri non potest.
Un contrato en que el esclavo era la parte deudora no obligaba al amo, por regla general. Este sistema era sin duda antiequitativo, y el Pretor corrigió tamaña injusticia, si no igualando la faz activa con la pasiva si introduciendo en esta última varias excepciones, fundándose no sólo en la equidad sino en razones a favor de los amos, cuyo crédito mejoraba considerablemente; y fue necesaria y muy conveniente la reforma introducida por el Pretor, porque como los amos se dedicaban a la política o las letras y a los pasatiempos, eran los esclavos quienes manejaban los intereses; y mejoró el crédito de los amos con la modificación pretoriana, porque si ellos no cumplían las obligaciones contraídas por su esclavo, se harían difíciles los negocios de éste, como es obvio.
El Pretor estableció seis acciones honorarias, para que los terceros acreedores que hubiesen contratado con un esclavo que figuraba como deudor, pudieran demandar al dueño del esclavo para el cumplimiento de las obligaciones. De estas acciones había tres in sólidum (por el todo) y tres non in sólidum. Las tres primeras eran, la actio quod jussu, la excercitoria, y la institoria. Las non in sólidum, eran: la tributoria, la de perculio, y la de in rem verso.
ACCIONES IN SÓLIDUM – Actio quod jussu. Cuando el esclavo se obligaba por expresa del amo, éste quedaba obligado y el tercero podía ejercer contra él la acción que emanara del contrato, con el calificativo de quod jussu. Así, por ejemplo: si era una venta a crédito, el tercero podía ejercer contra el amo lo actio venditi, quod jussu; pero no la actio venditi simplemente, pues así no prosperaría.
Actio excercitoria. Excercitor, era el esclavo encargado de un buque como piloto o capitán, y autorizado por consiguiente para contratar en lo relativo a transporte, fletes, etc., de la navegación. Cuando el esclavo tenía carácter se presumía una autorización general tácita del amo a su esclavo piloto; y por tanto, aquél era obligado en los contratos que con tal carácter celebra dicho esclavo. Si éste, por ejemplo, conseguía dinero prestado para reparar daños del buque, el tercer prestamista podía demandar al amo con la condictio certae pecuniae, excercitoria.
Actio institoria – Si el amo había puesto a su esclavo en calidad de factor de comercio al frente de la empresa, dentro de la órbita de ésta los terceros contratantes tenían acción de demandar del amo el pago total de la obligación contraída por el esclavo. Si el esclavo alquilaba un local, el tercero arrendador tenía contra el amo la acción pretoriana, actio locati institoria, pues, como dijimos arriba, se presumía una autorización general táctica del amo. Tanto las acciones in sólidum, que ya estudiamos, como las non in sólidum, se llamaban adjecticiae qualitatis, de calidad agregada, pues era necesario designarlas con el calificativo correspondiente después del nombre de la acción principal.
ACCIONES NON IN SÓLIDUM – Actio tributoria quiere decir distributiva, del verbo latino tribuo – is – distribuir. Si un esclavo a quien el amo había dado un peculio conservando él la nuda propiedad, caía en insolvencia y era concursado por sus acreedores, éstos tenían a demás de la prenda táctica constituida por el peculio de esclavo (lo mismo que si se tratara de un ciudadano romano), una garantía en la responsabilidad subsidiaria y no solidaria como en las acciones in solidium, y se extendía únicamente hasta concurrencia del peculio; de tal manera que si éste no alcanzaba para pagar íntegramente a los acreedores, había que dividirlo a prorrata de sus créditos. El llamado ha hacer esa distribución era el amo, y se le podía mandar cuando había rehusado hacerla, con la acción del contrato, agregándole el calificativo de tributoria; verbigracia, actio venditti, tributoria.
Actio de peculio – Era semejante a la anterior, pero se diferenciaba de ella en cuanto no se trataba precisamente de distribuir o prorrotear el peculio del esclavo, sino de responder por una o más deudas hasta concurrencia de ese valor por el peculio. Podía suceder que había un solo acreedor, y ene ese caso no era pertinente la actio tributoria, sino la de peculio.
Actio de in rem verso – Cosa que se convertía en provecho. Acción está fundada en la equidad, según el aforismo de que "nadie puede enriquecerse injustamente a costa del otro". "Nemini licet locupletari cum alterius injuria vel jactura". Por eso cuanto el esclavo sin autorización ni expresa ni tácita, y sin tener un peculio que le sirviera para respaldar su crédito, negociaba o adquiría; como estas adquisiciones eran para el amo, era justo que éste, habiéndose aprovechado de ellas, y no habiendo el esclavo cumplido sus obligaciones, tuviera que responder, y que el tercero pudiese demandar al amo con una acción pretoriana; verbigracia: actio venditi, de in rem verso, hasta concurrencia del provecho.
INCAPACIDADES ENTRE PERSONAS LIBRES – I. Alieni juris – a) Hijos de familia. En Roma eran capaces, porque su calidad no les mermaba la capacidad para contratar, que era superior a la de los esclavos. Los hijos de familia podían contratar, siempre que fueran púberes. Como sabemos, podían ser los hijos de la familia de cualquiera edad. Las adquisiciones de los hijos, aunque hechas por sí y en su propio nombre, entraban, por ministerio de la ley, a aumentar el patrimonio común de la familia, cuyo jefe era el páter-familias. Pero mientras existía el vínculo contractual podían cobrar a su acreedor judicialmente, por sí y en su nombre; no así el esclavo, quien no podía por sí demandar a nadie, sino el amo a su nombre. El hijo de familia, a diferencia del esclavo, podía obligarse directa y personalmente por sus contratos. El hijo, al obligarse, se obligaba él mismo, y si no tenía patrimonio propio, ni peculio castrense, se obligaba para más tarde, cuando heredase el patrimonio paterno; pero si tenía peculio, entonces ese patrimonio servía para hacerle efectiva la obligación sin que el padre figurase en la deuda. Ese era el papel del hijo de familia en el Derecho romano. Además, respecto del hijo de familia, podían existir acciones adjecticiae qualitatis por derivación o analogía con lo visto respecto del esclavo, pues si el padre autorizaba al hijo para contraer obligaciones en su nombre, y el hijo contrataba de esa manera, el padre quedaba obligado in solidum, y en este caso la acción tomaba generalmente el nombre de útil, en el sentido de que era una especie de acción pretoriana que no implicaba una franca innovación del Pretor, sino una institución extensiva por analogía con algo establecido por él. Por eso las acciones de esta clase aplicadas al hijo de familia, se decían:
1º Actio utilis ad exemplum quod jussu;
2º Actio utilis ad exemplum institoriae, y
3º Actio utilis ad exemplum exercitoriae, etc.
Estas eran acciones para obligar al padre cuando contrataba por medio del hijo, y lo mismo cuando por un peculio especial profecticio, dado por el padre al hijo para negociar, era este último concursado: en tal caso se entablaba la acción pretoriana para obligar al padre a distribuir el peculio proporcionalmente entre los acreedores.
Si el hijo se obligaba y el padre cogía las cosas provenientes del negocio, los terceros acreedores podían, si no surtía efecto la acción directa contra el hijo, por no tener bienes propios, ejercitar la actio utilis ad exemplum de in rem verso contra el padre.
En esto hay otra diferencia del procedimiento seguido con el esclavo, porque contra éste no se podía ejercitar la acción directa sino únicamente la pretoriana contra el amo, en tanto que contra el hijo sí podía ejercitarse la acción directa, o bien la utilis praetoria contra el padre.
La representación en Derecho romano existía entre el padre y el hijo, bien por una excepción a la regla de la no representación, o más bien por no referirse ésta sino a los extraños. Así, no había representación en el mandatario, quien, como el tutor, obraba en nombre propio.
b) Mujer in manu. Se asimilaba al hijo de familia: se consideraba loco filiae y se aplicaban con respecto a ella las mismas reglas que ya estudiamos al hablar de los hijos. Para la mujer alieni juris bajo el régimen de la manus había dos estados: o era hija sometida a la potestad del páter-familias, o estaba in manu, bajo el poder de su marido (loco filiae).
Entre los romanos no había las restricciones que con respecto a la mujer consagra nuestro derecho, pero algunas se referían a los hijos. No había entre los romanos sociedad conyugal, ni bienes sociales; el marido recibía, como dote, los bienes de su mujer.
c) Hombres libres in mancipio – Su estado era muy semejante al de los esclavos; como éstos, necesitaban ser manumitidos para salir de esa condición. Su situación era compleja, pero podían tener patrimonio propio y contratar, y, en algunos casos, hasta obligar al dominus con sus contratos. Estaban loco servi.
II. Sui juris. Los impúberes, principalmente infantes, que no habían cumplido siete años, tenían incapacidad absoluta; los que pasaban de esta edad tenían un principio de capacidad que podía ser completada por la auctoritas del tutor. Las mujeres en tutela perpetua se asimilaban a los impúberes mayores de siete años.
Los dementes tenían una incapacidad absoluta y permanente si eran imbéciles; pero si eran furiosos, tenían capacidad a intervalos, en sus momentos lúcidos. A estos últimos no se les ponía en interdicción entre los romanos; hoy sí.
Los pródigos puestos en interdicción, y mientras duraba ésta, eran incapaces y necesitaban curador.
Los menores de veinticinco años y mayores de catorce tenían capacidad, en tesis general; la actuación del curador no completaba su capacidad, y sólo servía para aconsejarlos y ayudarles en la administración de su patrimonio.
Todas las obligaciones de los menores de veinticinco años y mayores de catorce eran válidas por razón de la capacidad; pero dichas personas podían obtener fácilmente del Pretor el beneficio de la restitutio in integrum, siempre que hubieran sufrido en sus intereses alguna lesión medianamente considerable. Para obtener este beneficio no se necesitaba que la lesión fuera enorme; pero una muy pequeña no se consideraba siquiera ( "de minimis non curat Praetor"). El beneficio de la restitutio in integram, se otorgaba a las personas de que tratamos, por cuanto eran menores, sino por cuanto habían sido lesionadas: "minos non restituitur tanquam minor, sed lanquam laesus".
Si los menores de veinticinco años y mayores de catorce tenían capacidad en tesis general, los mayores de veinticinco años la tenían con doble razón, ya fuesen sui juris o alieni juris: capacidad plena.
CONSENSUS – Consentimiento (segundo elemento de las convenciones). Era el acuerdo de las voluntades de dos o más personas, respecto a una prestación.
Según esta definición, parece que el consentimiento fuera el único o al menos el principal elemento de la convención; pero ya vimos que se necesitaban también capacidad, objeto y causa.
El consentimiento era correlativo a la capacidad; sólo era eficaz en las personas capaces, y en los incapaces se confundía el no consentimiento con la falta de capacidad.
El consentimiento debía ser libre y no tener ninguna tacha que conforme a las leyes, eran tachas: el error, el dolo y la violencia.
a) Error – El error destruía el consentimiento sólo en tres casos; fuera de ellos únicamente lo viciaba. En Derecho romano había, pues, unos vicios que destruían y otros que apenas viciaban el consentimiento. Los vicios que destruían el consentimiento, eran:
1º Error, in natura conventionis – Si uno de los contratantes entiende estar celebrando una compraventa,y el otro una donación, no hay vínculo jurídico, no hay acuerdo de voluntades, lo que equivale a faltar el consentimiento.
2º Error, in corpore – Error en cuanto a la identidad material del objeto; también equivale a la falta absoluta de consentimiento: como si A entiende vender un buey, y B comprar un caballo; esto equivale a faltar el consentimiento.
3º Error, in persona – Ocurría especialmente en aquellos casos en que el contrato se hacía en consideración a la persona "intuitu personae", como el de sociedad, mandato, depósito, etc. Si se prueba que el mandante tuvo la intención de confiar la administración de sus negocios a Juan, y otra persona del mismo nombre entiende ser ella el mandatario, y en ese convencimiento se celebra un contrato, en ese caso no ha habido identidad en cuanto al mandatario; por consiguiente, ha faltado el consentimiento.
Los demás errores sólo viciaban el consentimiento, sin destruirlo.
Bien importante era la diferencia entre destruir y viciar el consentimiento; pues en el primer caso se podía acreditar el error brevemente, y era considerado como medio de defensa, y el Magistrado debía cortar de raíz el proceso y negar la acción. En el segundo caso, comprobando el error (verbigracia, respecto a la calidad del objeto), sólo venía a invocarse como excepción, y debía incorporarse en la fórmula a continuación de la intentio, y tocaba al Juez decidir sobre la excepción.
b) Dolo – El dolo no destruía el consentimiento, pero sí lo viciaba: de ahí la exceptio doli, creada por el Pretor, quien, avanzando en el camino de la equidad, creó la actio doli, la cual era mucho más ventajosa que la exceptio, pues con aquélla se demandaba la nulidad del contrato por el dolo, y venía a reconocerle a éste la virtualidad de destruir el consentimiento; pero no era de pleno derecho sino mediante un juicio controvertido. Para que el dolo viciara el consentimiento tenía que ser obra personal del toro contratante, pues si era obra de un tercero, aunque el otro se hubiera aprovechado de él, no podía invocarse ni como acción ni como excepción. Por eso en la frase que contenía la exceptio doli se expresaba el nombre del demandante.
c) Violencia. "Tamen coactus,volui" – Consentí a pesar de la coacción. No destruía, pero sí podía viciar el consentimiento, y por eso creó el Pretor la exceptio "quod metus causa" . Al redactar esta excepción en la fórmula no era menester poner el nombre del demandante: "si in ea re nihil metus causa factum sit" .
OBJETO – En la definición de obligación se dice "alicujus solvendae rei", es decir, se trata de algo que se promete pagar o cumplir; ese algo es "id quod debetur", y se expresa la materia u objeto de toda obligación. Los romanos designaban el objeto de las obligaciones con estas tres palabras: dare, facere, praestare: dare, la tomaban en el sentido de transferir la propiedad, a diferencia de praestare, que significaba transferir o entregar la tenencia, el goce o el uso; facere equivalía a ejecutar un hecho, expresión que comprende la de no hacer, non facere. Las obligaciones podían consistir en abstenerse de algo a que se tiene derecho y que por un contrato se prometía no hacerlo. Todas las obligaciones podían sintetizarse en la de facere.
Por esto se decía que las condiciones o requisitos que debe llenar el hecho prometido, son:
1º, que sea posible:
2º, que sea lícito;
3º, que sea determinado;
4º, que represente interés en dinero para el acreedor;
5º, que consista en un acto personal, propio del promitente.
Estos cinco requisitos eran esenciales en el hecho prometido, y faltando alguno podía ser nula la obligación, por vicio del objeto.
Nuestro Código Civil habla solamente del hecho lícito; pero esto no quiere decir que no se exijan algunos de los otros requisitos contemplados por el Derecho romano; por ejemplo, si el hecho es imposible, la obligación es nula; también debe ser determinado. En cuanto a que la obligación interese al acreedor y a que consista en un hecho personal del promitente, nuestro Derecho no ha seguido al romano (artículo 1502, C.C.).
La estipulación para otro y la promesa por otro no eran admitidas en el Derecho romano, porque contrariaban la teoría de la no representación por extraña persona. No acontece lo mismo en nuestro Derecho colombiano, que permite la estipulación por otro, siendo válida mientras el tercero favorecido no la rechace; la promesa por otro la permite, porque si existe la representación (artículos 1505, 1506 y 1507 C.C.).
Veamos ahora los requisitos del hecho:
1º Posible – Se refiere a la posibilidad física; la moral queda comprendida en el segundo.
2º Lícito – Esto es, que no sea contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.
3º Determinado – Que lo sea en cuanto a su género próximo; no se puede prometer válidamente, verbigracia, un animal, por ser un género remoto; un caballo, un buey, una casa, sí, por cuanto es un objeto determinado in genere. La ley estatuía que se entendiera un objeto de mediana calidad, ni de la mejor, ni de la peor; regla que hoy existe también (artículos 1565 y 1566, C. C.).
Con mayor razón podía determinarse una especie, tomando esta expresión en sentido jurídico, que es distinto al de la clasificación en lógica. La especie en Derecho colombiano equivale a individuo, y género a especie; de modo que determinar una especie es individualizar una cosa de un modo propio e irremplazable. Si el objeto así determinado fuese por causa fortuita destruido, el deudor quedaba libre; teoría del Derecho romano y seguida hoy: "interitu rei certae debitor liberatur" , pues el objeto así determinado adquiere una calidad propia e irreemplazable (artículos 1605 y 1729 C.C.).
Cuando el objeto se determinaba in genere, un caballo, diez cargas de trigo, no adquiría individualidad exclusiva ninguna; al contrario del caso anterior, que era irreemplazable, en este era reemplazable; y si desaparecía – aunque fuese por fuerza mayor – el deudor no quedaba libre: "genera non pereunt" . Doctrina ésta que sirve de fundamento a la teoría de los riesgos (artículo 1567, C.C.) .
4º Que el hecho prometido tenga interés en dinero para el acreedor. Esta teoría era especial del Derecho romano, y no ha sido seguida en nuestra legislación.
Allá el presunto acreedor tenía que estipular para sí, y no para otro; el fundamento era el interés como norma de las acciones que se habían de deducir en juicio; si no había interés para sí, aunque lo hubiera para otro, la estipulación no producía efecto alguno. No se podía estipular para otro, aunque fuese por medio de mandatario, apoderado, administrador o curador.
Otra cosa era si se trataba de individuos que estuvieran bajo potestad del páter-familias, porque éste daba una personalidad refleja al alieni juris; en virtud de ella el hijo estipulaba para el páter-familias y el esclavo para el amo, pudiéndolo hacer sin necesidad de nombrarlo. Si estipulaba para sí, se entendía que estipulaba para el amo, en razón de su personalidad refleja; por lo cual el esclavo era considerado en los negocios hasta cierto punto como persona; en lo demás era cosa.
El hijo de familia sí tenía personalidad propia; pero ella quedaba supeditada y casi absorbida por la del padre. Podía estipular para sí y quedar como acreedor, pero lo que adquiría entraba al patrimonio del páter-familias. En estas materias no había reglas absolutas sino generales, con sus excepciones.
5º Que el hecho prometido sea propio y personal del promitente. Por esta razón no eran admisibles las promesas por otro, así: ¿Prometes que Ticio me dará t5res modios de trigo?". No valía, porque Ticio no había prometido pagar o ejecutar el hecho. El tercero cuyo nombre tomaba el promitente, menos quedaba obligado; porque aún suponiéndolo mandante, no existiendo la representación contractual, lo que prometía el mandatario no obligaba al mandante.
Las legislaciones modernas no han seguido en esta materia a la romana, pues hoy generalmente hablando, existe el principio de representación.
CAUSA – Algunos dice que en el Derecho romano no figuraba la causa entre los elementos esenciales de la convención; otros sostienen que sí figuraba. Nosotros adherimos a esta opinión, aunque la noción varía si se considera conforme al concepto que trae nuestro Código Civil, pues éste solo corresponde en parte a la noción que los romanos tenían de la causa. (Artículo 1524, C.C.).
Es necesario considerar el desarrollo de los contratos durante las diversas épocas del derecho: bajo el formalismo, que fue la norma primera de los contratos en el Derecho civil romano, la causa tenía que ser la solemnidad, porque en esa época no se concebía siquiera un contrato sin solemnidad. Así, en la stipulatio verbis las palabras de la interrogación y de la respuesta eran la causa jurídica; de suerte que, si bajo ese formalismo, general para todos los negocios, se celebraba un préstamo de dinero, la causa estaba en las palabras; bastaba probar que se habían pronunciado, para que la obligación quedara establecida en derecho estricto. Esta teoría tan formalista se prestaba a grandes abusos; así, se formulaba un contrato de mutuo mediante palabras solemnes, por ejemplo: "¿Prometes darme diez mil sestercios dentro de un año? Prometo.". En derecho estricto no era necesario averiguar si el préstamo había sido real o fingido; si las palabras se habían pronunciado, el promitente quedaba obligado al pago, hubiera o no recibido el dinero. El Pretor reaccionó contra este rigor, concediendo al presunto deudor, para su defensa, primero la exceptio doli, y luego la acción, tendiente ésta a obtener que se anulara el contrato. Finalmente, como defensa más eficaz y fácil: la exceptio non numeratae pecuniae, en la cual, por implicar la negación de un hecho, tocaba al actor la carga de la prueba y no al excepcionante.
Con esta innovación del Derecho pretoriano, la idea de causa venía a estar en la realidad; en la cosa entregada, si se trataba de un préstamo; no en las palabras solemnes de la stipulatio.
Más tarde el sistema contractual, adquirió notable desarrollo con la nueva teoría de los contratos reales, introducida poco antes de la época clásica. Ahí fue el primer paso contra el formalismo. Estos contratos, como lo dice su derivación de res-rei, se perfeccionaban por la entrega de la cosa objeto del contrato, sin necesidad de palabras consagradas ni de ceremonias: tales fueron el mutuo, el comodato, el depósito, y la prenda. En estos contratos el objeto y la causa se confundían en un solo concepto, y la causa, que era formal en los contratos solemnes, era eficiente en los reales.
Avanzó más la teoría de los contratos con la nueva forma introducida a raíz de la época clásica, que incorporo en el Derecho civil romano ciertos pactos, los más usuales y expeditos en los negocios de los romanos con los extranjeros residentes en Roma, originarios del Derecho de gentes, que figuraban en él como contratos. Estos se perfeccionaban por el sólo acuerdo de voluntades sin necesidad de entregar previamente cosa alguna ni usar de solemnidades consagradas. Estas convenciones, que el Derecho civil había mirado como simples pactos y que luego fueron elevadas a la categoría de verdaderos contratos, eran; la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. En éstos la noción de causa vino a ser diferente de la de los anteriores, pues se consideraba como causa el motivo próximo que inducía a la celebración del contrato; verbigracia, en la compraventa la causa para el vendedor era el precio, y para el comprador la cosa vendida. Había cierta reciprocidad entre la causa y el objeto, de tal manera que lo que era causa para uno era objeto para el otro, y a la inversa. Lo mismo sucedía en los demás contratos consensuales, bilaterales o sinalagmáticos, que vinieron a ser no ya de derecho estricto, como los antiguos contratos solemnes, sino de buena fe, bonae fidei; es decir, que no se interpretaban a la letra, sino buscando el espíritu o intención de los contratantes. En ellos, como ya dijimos, se tomó como causa, no la formal, de los contratos solemnes, ni la eficiente de los reales, sino la causa final que las partes se proponían al contratar; este concepto es el que figura como causa en nuestro Código Civil colombiano; el cual, en su artículo 1524, dice que la causa es "el motivo que induce al acto o contrato". Así, pues, no es exacto que en la legislación y jurisprudencia romanas no figurase en la convención la idea de causa.
Al contrario, allí hubo un múltiple concepto de causa, según los diversos sistemas contractuales. El concepto de causa ha sido y es, sin duda, un elemento tan esencial en las convenciones, como el consentimiento, la capacidad y el objeto.
Así como un contrato es nulo o no tiene existencia jurídica cuando el objeto no reúne todos los requisitos, del mismo modo puede sostenerse, muy razonablemente, que la causa, si es falsa o fingida, anula el contrato. Y esta es también la doctrina de nuestra jurisprudencia; de ahí que se consideren nulos, absolutamente, los contratos simulados, los cuales tienen sólo una existencia aparente, mientras se comprueba judicialmente el vicio de que adolecen; comprobado éste, los Tribunales declaran por sentencia la nulidad de aquellos. Esta es la doctrina más acentuada al respecto, aunque abogados notables sostienen no haber nulidad en la simulación cuando el contrato es solemne, como en la venta de los bienes raíces, y que basta el otorgar la escritura para que no se pueda atacar por simulación. Esta teoría es un tanto peligrosa. Por fortuna la Corte y los Tribunales han fallado sosteniendo que sí son nulos los contratos simulados, solemnes o no; y que lo son por falta de causa, elemento esencial de toda convención.
Algunos afirman que el motivo de esa nulidad por simulación consiste en la falta de consentimiento específico, sobre el contrato fingido; así, por ejemplo, si se finge una compraventa, no se ha consentido en pagar precio, y sin embargo se hace aparecer como si se hubiera pagado o se estuviera obligado a pagarlo sin haber ni siquiera intención. Pero es más aceptable la teoría de nulidad por falta de causa, pues si se trata de venta simulada, el vendedor no recibe ni va a recibir precio alguno por la cosa, que hace pasar a manos del supuesto comprador; para el vendedor, por tanto, no hay causa, o ésta es otra si la hay; de ahí que la Corte Suprema haya sostenido la nulidad por simulación en los contratos, aunque sean solemnes. La causa ilícita también anula el contrato; si A dice a B que le dará cien pesos porque le dé muerte a C, éste contrato es nulo por causa ilícita; para el acreedor B la causa es el dinero que va a adquirir a trueque de un crimen que fuese a ejecutar. Ya vimos que el objeto ilícito es causal de nulidad absoluta: quien ofrece pagar un asesinato, ha contratado sobre un objeto ilícito, y como el objeto y la causa son conceptos recíprocos, al ser ilícito el objeto para uno de los contratantes, será ilícita la causa para el otro.
Diversos sistemas contractuales
Formalismo
En el más antiguo derecho sólo había entre los romanos contratos solemnes. La forma primitiva única en los primeros tiempos fue el nexum consagrado en las Doce Tablas en estos términos: "Quum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto" . "Cuando se celebre el nexum y el mancipio, conforme la lengua haya declarado, así sea ley" . Este contrato se celebraba mediante un aceremonia semejante a la mancipatio: como en ésta, entraban en el nexum la balanza y la pesa de cobre, y se pronunciaban palabras solemnes, a manera de imprecación conminatoria, para el caso de no cumplir uno de los contratantes lo pactado. Esta ceremonia era también semejante a la usada en el testamento per aes et libram, pero se distinguía de ésta y de la empleada en la mancipatio por las palabras pronunciadas, pues eran distintas en cada uno de estos actos. Esta forma de contratar se aplicó primero al préstamo de dinero; más tarde cayó en desuso, y fue sustituida por otras, también solemnes, tales como la stipulatio y demás contratos verbis, y por los litteris, que algunos consideran como derivaciones del nexum. (V. Ortolán).
CONTRATOS VERBIS
Eran tres. La dictio dotis, la jurata promissio liberti y la stipulatio. Las dos primeras eran especiales, la última era una forma general aplicable a toda clase de negocios.
Dictio dotis – Era la forma solemne de constituir una dote por el padre de la mujer que se casaba, a favor del marido para ayudarle a llevar las cargas del matrimonio. La dote se constituía una veces de presente, mediante una cesión de los bienes dotales hecha por la mancipatio, por la traditio o por la in jure cesio; o también de futuro, otorgando una obligación a favor del marido en la forma solemne de la dictio dotis, por la cual se declaraba que tales bienes quedaban constituidos como dote a favor del marido, y se celebraba pronunciando el constituyente ciertas palabras, sin que precediera interrogación alguna, en lo cual se diferenciaba de la stipulatio. Estas eran las palabras: "Fundus Cornelianus tibi doti erit", "Decem millia sestertium tivi doti erunt", por ejemplo.
Promissio jurata liberti – Se acostumbraba para manumitir esclavos, exigirles ciertas promesas sobre prestación de algunos servicios; estas promesas las exigían antes de manumitir al esclavo, con juramento, con lo cual lo vinculaban en el fuero interno; y una vez manumitido, le exigían ratificar, en forma solemne, la antigua promesa que pro haber sido juramentada lo había vinculado moralmente, y que al ser ratificada siendo ya hombre libre, lo obligaba con acción civil.
Stipulatio – Esta forma tenía mucho mayor importancia y aplicación más general que los dos anteriores contratos verbis. Stipulatio venía de stipulus-firme, pues servía para dar firmeza a los compromisos; de tal manera que cualquier pacto, que antiguamente no producía acción, al revestirse de la forma solemne de la stipulatio, la adquiría. Más tarde, cuando hubo contratos no solemnes que producían acción, los romanos los transformaban a veces dándoles una acción más enérgica y rigurosa, de derecho estricto, por medio de la stipulatio, ya que la acción producida por un contrato no solemne era de buena fe.
En su forma era una interrogación, hecha por el acreedor estipulante, y una respuesta, dada por el promitente o presunto deudor.
Esta forma contractual fue primeramente exclusiva de los ciudadanos romanos, después pasó a los peregrinos. El verbo usado por los primeros fue spondere; los de los peregrinos promittere y dare.
En los contratos entre peregrinos, o entre peregrinos y ciudadanos romanos, la stipulatio podía hacerse en cualquier idioma que entendieran los contratantes; pero si se trataba únicamente de ciudadanos romanos, la stipulatio se hacía en latín.
La stipulatio era forma de derecho estricto, y producía acción de esta clase, interpretando el contrato literalmente, en todo rigor. Así, si el promitente de un esclavo lo entregaba enfermo, cumplía su obligación en derecho estricto. Cicerón censuraba esta interpretación porque favorecía el dolo. Después se agregó a la stipulatio una cláusula doli, en la cual el promitente se comprometía a estas exento de dolo. El esclavo podía estipular con cualquiera persona que no estuviese bajo el poder de su amo, pues, como vimos ya, el esclavo tenía personería derivada de aquél. Ya se vio al estudiar las acciones pretorianas adjectitiae qualitatits, que el esclavo podía en algunos casos obligar a su amo.
En la stipulatio se exigía unidad de tiempo, de lugar, y concordancia, tanto gramatical como ideológica, entre la pregunta y la respuesta: así, si eran distintos el verbo de la pregunta y el de la respuesta, la stipulatio era nula, por ser de derecho estricto; igual cosa sucedía si discrepaban la pregunta y la respuesta respecto al objeto de la stipulatio. Lo mismo sucedía si la pregunta y la respuesta discrepaban en cantidad, según la teoría de la escuela sabiniana; pero los proculeyanos sostenían que valía el contrato por lo que contuviera en la respuesta.
Esta forma contractual ofrecía grandes ventajas a los acreedores, y era utilísima por ser aplicable a toda clase de contratos, los cuales se convertían en solemnes al revestir la forma de la stipulatio. Por analogía, hoy puede celebrarse cualquier contrato por escritura pública.
Era además ventajosa, por aplicarse a romanos y peregrinos, con tal que pudieran estar presentes en el lugar del contrato.
CONTRATOS LITTERIS
Los romanos acostumbraban llevar ciertos libros de cuentas. En primer término, un borrador, llamado adversaria, en que el ciudadano páter-familias anotaba todas sus operaciones, ingresos y egresos, aperturas de créditos, gastos, etc.; y mensualmente los pasaba a un libro en limpio, llamado codex o tabulae, llevado con escrupulosidad y que hacía fe entre sus conciudadanos, debido a la buena fama de probidad de que gozaban. Ese libro tenía las cuentas al estilo de un libro mayor; los varios actos que se notaban en ese libro se llamaron nómina, que equivale a cuentas. En primer lugar se encontraban los arcaria nómina, partidas de caja que correspondían a ingresos y egresos efectivos, y que eran simples pruebas, que no constituían el contrato litteris. Los arcaria nómina no formaban por sí obligaciones, y sólo daban testimonio de las operaciones hechas u obligaciones contraídas anteriormente, según lo atestigua un pasaje de la Instituta de Gayo: "arcaria nomina nullam facere obligationem, sed obligationis factae, testimonium praebere", que " las cuentas de caja no forman ninguna obligación, sino que suministran testimonio de la obligación ya hecha". La segunda clase de cuentas era la que se denominaba expensilatio, derivado de expensum ferre, llevar o dar por cargado.
Esta fórmula de inscripción era totalmente distinta de las arcaria, pues éstas se referían a operaciones reales y efectivas que se describían en el libro, en tanto que las expensilationes fingían una erogación de suma de dinero, para ciertos fines lícitos, y se solemnizaban con la inscripción en el libro. La expensillatio servía en la práctica para varias especies de negocios: donaciones, apertura de créditos, constitución de dote, etc., operaciones éstas que no suponían una obligación preexistente, a diferencia de otras, en que sí se presumía un vínculo anterior de obligación: las primeras de denominaban expensilationes; las últimas, nómina transcriptitia.
La expensilatio se aplicaba, por ejemplo a las donaciones, así: el donante convenía con el donatario en abonarle un crédito gratuitamente, disfrazándolo de deuda a su cargo y autorizando al donatario para que, en su codex, hiciese figurar al donante como su deudor por dinero prestado: expensum ferre. Mediante ese convenio, que se solemnizaba por la inscripción en el libro del donatario, quedaba perfeccionado el contrato. Esta fue la primera forma de contratos litteris. La expensilatio servía como comprobante, pero no era simple medio de prueba, como los arcaria nómina: el donante quedaba obligado litteris por la inscripción hecha en el libro de su acreedor.
También se aplicaba esta forma contractual para constituir una dote; el esposo adquiría la dote de futuro en forma de obligación otorgada por el constituyente, quien autorizaba a aquél para que en su libro codex hiciera figurar como deudor suyo al constituyente, por el valor de la dote. La dote pudo constituirse también en un pacto otorgado por el padre o por un deudor de la mujer, o por ella misma cuando era sui juris, a favor del futuro marido. Servía también la expensilatio para abrir créditos, especialmente por los banqueros: el cliente de éstos conseguía un crédito y era autorizado por el banquero para hacerle figurar en el codees como deudor; el banquero a su vez le abría en su libro el crédito respectivo, pero la inscripción, que constituía la esencia del contrato litteris, era la que se hacía en el libro del adquiriente, es decir, de aquel a quien se le abría el crédito, quien de esa manera tenía un título para obligar al promitente a cumplir su compromiso aceptando los giros que hiciese a cargo suyo hasta cubrir el monto del crédito anotado en el codex. El adquiriente, o mutuario, figuraba como acreedor en su propio libro, anotando en él una erogación ficticia hecha a favor del banquero; y a medida que éste iba cubriendo los giros que le hacía, iba abonándole, en la otra columna del libro, las cantidades pagadas, según los respectivos giros; ejemplo: acceptum a Seio quinquaginta, y así sucesivamente.
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