En cuanto al pago de las mejoras, de adornos etc., el poseedor de mala fe vencido tenia derecho a que él victorioso le pagara del valor de las mejoras necesarias, y en las útiles lo que le hubiera costado, y siempre que el verdader estuviese dispuesto a pagarlas; o sino, podía llevarse los materiales; lo mismo sucedia con las mejoras innecesarias o voluptuarias.
NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS
Hay que distinguir dos clases: los nulos ab initio y los nulos ex post facto. Los primeros se designaban con los calificativos de injustum, non jure factum, pro non scriptum; en tanto que los segundos eran: ruptum, irritum, y destitutum o desertum.
Eran nulos ab initio cuando se hacía contra derecho, es decir, cuando adolecían de incapacidad originaria, ya por parte del testador, ya por no tener este la testamenti factio activa.
Eran non jure facti cuando no se hacían cinforme a derecho, es decir, cuando no se llenaban las formalidades necesarias, bien fuera en el calatis comitiis, bien en el per aes et libram.
Las nulidades ex post facto traían la ineficacia del testamento por diferentes causales según distintos calificativos era ruptum cuando sobrevenía un agnado en calidad de suus heres, es decir , colocado bajo de potestad inmediata en el día de la muerte del testador, suponiendo que no hubiera herederos suyos, pero a la muerto podía venir algún adoptado. Al estudiar a los póstumos, vimos que se tropezaba con este inconveniente, y para cortarlo se permitió que fueran desheredados preventivamente, como se vio al estudiar la teoría de las restricciones a la libertad de testar .
El derecho pretoriano estableció que si venía un póstumo y un adrogado sobrevendría la ruptura del testamento; así pues podían los instituidos pedirle al Pretor la bonorum possessio, y este para reaccionar contra la injusticia se la daba secundum tábulas, llenado una de las tres misiones: adjuvandi, suplendi aut corrigendi Juris civiles. El segundo caso de ruptura del testamento era por la confección de un segundo testamento, que rompía el anterior, cuando éste instituía sobre el remanente o con instituciones sobre un cuerpo cierto. Sobre este punto hubo discusiones en sentido contrario: decían unos que si el testador sólo disponía de una parte, les confería el derecho sobre el resto en virtud del título potencial a la universalidad; mas al venir un segundo testamento disponiendo de la parte no testada, éste echaba por tierra al primero; los proculeyanos opinaban por la coexistencia de las dos instituciones o por disponerse de una parte en e primero y de la otra en el segundo.
Las destrucciones daban lugar a ruptum, pues allá no existía el protocolo; hoy si se rompe una copia se pueden sacar más. No sucede lo mismo con el testamento cerrrasdo el cual queda inservible al alterarlo en el interior, o con sólo romperle los sello o la cubierta. En Roma los testamentos eran de un solo ejemplar: se volvía rumptum el testamento cuando el heredero se hacía incapaz, no habiéndolo sido al tiempo de la confección; así también sucedía lo mismo si el testador se hacia indigno (intestábilis), por alta traición, a menos de obtener después la restitutio in integrum per omnia.
Se llamaba desertum cuando era abandonado, es decir, cuando no se aceptaba, o se repudiaba el testamento y al herencia quedaba yacente, abriéndose entonces la sucesión intestada.
CARGAS IMPUESTAS AL HEREDERO
I – LEGADOS
El testamento podía contener, además de la institución de herederos, otras disposiciones como el nombramiento de tutores, y también asignaciones a título particular, liberalidades que hiciera eltestador a personas distintas del heredero, quienes por lo mismo no habían de ser las continuadoras de su personalidad. En le más antiguo Derecho de los romanos tales liberalidades eran solamente los legados. Después, a principios del Imperio, se introdujo otra forma llamada fideicomisos.
El legado era, pues, una liberalidad del testador hecha en forma imperativa ya manera de ley (modo legis), a cargo del heredero instituido y que había de producir efecto después de la muerte del de cujus. El fideicomiso, a diferencia del legado, se había de hacer, no a manera de ley ni imperativamente, sino en forma de súplica: "ruego a mi heredero que dé el fundo Corneliano a Ticio."
El legado se diferenciaba por consiguiente de la herencia en que aquél implicaba precisamente una liberalidad, y la institución de heredero no siempre se inspiraba en este sentimiento; y se diferenciaba el legado de las donaciones en que aun cuando éstas eran también liberalidades podían producir sus efectos en vida del donatario, y, además, implicaban un acuerdo de voluntades entre donante y donatario, en tanto que el legado emanaba de la sola voluntad del testador.
El legado podía hacerse solamente a aquellas personas que tuvieran la testamenti factio pasiva
Los legados podían asumir cuatro formas: per vindicationem; per DAMNATIONEM; sinendi modo, y per praeceptionem.
LEGADO PER VINDICATIONEM. Este se ahcia en forma directa y términos imperativos, vibergracia, do, lego fundum Cornelianum Titio; o taimen; "titius hóminem Stichum sibit habeto."
Esta especie de legado solamente podía tener por objeto cosas que pertenecieran al testador en propiedad quiritaria (ex jure Quiritum) en el día de la confección del testamento y en el día de la muerte del de cujus; por medio de este legado se trasferían directamente al heredero la propiedad del objeto asignado y también cualesquiera derechos reales sobre la cosa. Consiguientemente el legatario venía a adquirir al cosa y podía perseguirla contra terceros.
De ahí el nombre del legado de per vindicationem.
LEGADO PER DAMNATATIONEM. Este se hacía también en forma imperativa, pero no directa sino imponiendo al heredero la carga correspondiente; condenando al heredero a dar o a hacer alguna cosa en beneficio del legatario. De ahí su nombtre de per damnationem.
"Heres meus damnas esto dare fundum Cornelianum Titio." Podía recaer sobre toda clase de cosas: propias del testador en dominio quiritario o meramente bonitario, o cosas del heredero, o bien cosas ajenas. Era la forma más amplia y general de hacer legados: "óptimum genus legandi."
Confería al legatario un derecho personal o de acreencia contra el heredero, en vez de un derecho real como en el caso anterior. No podía, pues, reclamarse contra terceros.
La forma SINENDI MODO era una ligera variante del legado per damnationem, y participaba por consiguiente de su misma naturaleza. Su formula era "Heres meus damnas esto sinere": se condenaba al heredero a dejar hacer o permitir que Ticio tomase tal cosa de la herencia.
Por último, el legado PER PRAECEPTIONEM (praecipere, derivado de cápere, tomar primero), era un legado de selección para el legatario, a quien se le daba a escoger de los bienes del testador una cosa de las que había entre esos bienes. Este legado era una variante del per vindicationem, como quiera que no podía hacerse sino sobre cosas propias del testador, o cuando más sobre cosas del heredero, pero de ningún sobre cosas ajenas. Confería, pues, un derecho real al legatario.
El senadoconsulto Neroniano tuvo por finalidad el ampliar y facilitar los legados dándoles validez a todos, cualesquiera que fuesen los errores o inexactitudes en que hubiera incurrido el restador con respecto a las formas dichas y a las reglas anteriores: así, pues, si el testador legaba cosa ajena per vindicationem o per praceptionem, e legado no se anulaba sino que se le daba valor, al menos como legado per damnationem, toda vez que en esta forma amplísima cambian todos los legados, según el senadoconsulto de Nerón.
Los hijos de Constantino acabaron por suprimir las formulas en los legados.
COSAS QUE SE PODIAN LEGAR
La regla general era la de que se podía legar toda clase de cosas, existentes o futuras, siempre estuvieran el comercio.
Podía haber legado de cosas corporales determinadas: si las cosas eran de propiedad del testador el legado no ofrecía dificultad ninguna; si las cosas eran ajenas , el legado era valido si el testador sabía que la cosa legada pertenecía a otro.
El legado de una cosa hipotecada era valido, pero el legatario debía tomar la cosa "cum sua causa", es decir, respetando el gravamen o pagando la deuda que lo había ocasionado.
LEGADOS DE GENERO
Eran los que recaían sobre un género, y no sobre un individuo o especie determinada. Estos legados se hacían más frecuentemente en al forma "per vindicationem": lego a Primu un caballo. En este caso había que escoger el caballo; la elección. En este legado nunca se podía escoger lo mejor. (V. art. 1173, C. C.)
LEGADOS DE COSAS INCORPORALES
Habían cuatro clases de legados de cosas incorporales: Legados de opción, legado de un crédito, legados da liberación y el legado hecho por un deudor as u acreedor de lo que le debía.
Legado de opción.
El testador podía legar la opción, es decir el derecho de escoger una cosa entre objetos de la misma especie o de especie diferente, pertenecientes a la sucesión. Este legado se asemejaba al anterior en que se debía verificar una lección, pero las diferencias eran numerosas: lo que se legaba en el de opción no era una cosa que debía escogerse era la opción considerada como cosa inmaterial: además en este legado tenía derecho el legatario para escoger el mejor.
Legado de un crédito.
Si el testador legaba un crédito que tenía con un tercero este legado no transfería el crédito directamente al legatario: a pesar del legado, era el heredero quien, como continuador de la persona del "de cujus," venía hacer el acreedor, el titular del crédito. El legatario tenía una acción personal contra el heredero para obligarlo hacerle cesión al crédito que se le había legado.
Legado de liberación.
Consistía en el legado hecho por el acreedor a su deudor para librarlo de la deuda, y era para el heredero una obligación de hacer. El legatario no quedaba exonerado de la deuda materia del legado ipso jure, pero podía obligar al libertarlo de la deuda por una aceptilación.
Legado hecho por un deudor a su acreedor de lo que le debía.
El testador era deudor del legatario y le dejaba la deuda. Este legado sorprende a primera vista, porque ¿qué liberalidad haría un deudor al dejarle a su acreedor el legado lo que ya le debía? Este legado tenía valor cuando hacía civil una deuda que solo tenía el carácter natural; o daba una acción perpetua en lugar de una acción temporal y venía a servirle al legatario a prueba de la deuda.
MODALIDADES DE LOS LEGADOS
Eran estas, en general, las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., a que podía subordinarse una asignación. Consisten generalmente en un término o en una condición; uno y otra pueden ser suspensivos, extintivos o resolutorios.
Suspensivas
Siempre se podía someter un legado a una modalidad suspensiva, ya fuera condición o término (conditio ex qua, dies, a quo). Lo contrario sucedía con las modalidades extintivas o resolutorias, termino o condición que no eran admitidas. La razón era sencilla: los romanos consagraron un principio en virtud del cual no se podía transferir la propiedad temporalmente, y el legado era una liberalidad del testador sobre un aparte de su herencia, la cual debía adquirirse definitivamente. En tiempo de Justiniano se modifico ese rigor, y el legado fue valido, cualquiera que fuese la condición o el término a que se sujetara.
El legado bajo una modalidad suspensiva, término o condición, podía dar ocasión a la insolvencia del heredero; y del Pretor estableció que el legatario podía exigir del heredero, para garantizar el pago de su legado, la cautio legatorum. (véase el artículo 1136 de nuestro Código civil).
En los legados bajo condición suspensiva el legatario no adquiría derecho sobre la cosa legada hasta tanto que se cumpliera la condición. Si el legado estaba subordinado a un término suspensivo, el legatario adquiría el derecho sobre la cosa legada el día de la muerte del testador, pero no podía exigirla sino al vencimiento sino al término del punto. "La asignación desde día cierto y determinado da al designatario, desde l momento desde la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el día" (articulo 1142 de nuestro Código civil). Si el termino era incierto se regia por la regla de la condición suspensiva, según el conocido aforismo: "dies incertus in testamento conditionem facit," y por tanto el legatario no adquiría derecho ninguno a la muerte del testador sino al vencimiento del plazo, o mejor dicho al cumplimiento de la condición. El articulo 1144 de nuestro Código civil dice: "La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional."
Otras modalidades
Había legados hechos a una persona para cuando cumpliera tal edad. Había también legados de pensiones periódicas: "in cíngulos annos, menses, vel dies." El legado en esta forma no se consideraba como uno solo, sino tantos cuantas pensiones periódicas debía recibir el legatario; por lo mismo el heredero no tenía una sola obligación sino tantas cuantas fueran los periodos. En los contratos sucedía precisamente lo contrario. Como en el referido caso de pensiones periódicas eran varios los legados, solo el primero era puro y simple; todos los demás eran condicionales, y por consiguiente en estos solo se adquirían derechos sobre la cosa legada al vencimiento de cada plazo o periodo.
Como el heredero podía disponer de los bienes o porciones de un legado, el legatario podía pedir al Pretor que le concediera la caución Muciana, de que ya hablamos al tratar de la institución de heredero, cuando su legado estuviera sujeto a una condición potestativa negativa, cuyo cumplimiento le podía saberse a la muerte del legatario.
El legatario dependiente de la voluntad de un tercero era valido, por regla general; pero si aquel a cuyo voluntad estaba subordinado tenía interés en que el legado no se realizara, la condición se consideraba cumplida. Si al condición no se cumplía por un caso fortuito, se consideraba fallida.
Modalidades prohibidas
Por lo menos en la Época clásica se consideraban nulos los legados post mortem legatarii vel heredis. Tampoco se admitía, por ser contraria a la lógica jurídica (elegantia Juris), la cláusula pridie mortem legatorii. No se admitía tampoco el legado dependiente del mero capricho de un tercero, pues nunca podía sustituirse por este la voluntad del testador.
Las condiciones contradictorias y las captatorias, que, como lo vimos ya anulaban la institución de heredero, anulaban también los legados. Las condiciones imposibles y las inmorales o ilícitas no anulaban el legado, sino que se consideraban como no escritas.
Modus
Asignaciones modeles . En ellas no se subordinaba el legado a termino o condición alguna, sino que el testador imponía un gravamen al legatario encomendándole el cumplimiento de un encargo: para que invierta en tal cosa tal parte de la, asignación. " En este caso el legado era puro y simple; la adquisición del derecho no quedaba subordinada a esa modalidad, y si por un caso fortuito llegaba hacer imposible la ejecución del modus, el legatario conservaba el beneficio de su legado. Lo más que podía hacerse al legatario una caución que garantizara el cumplimiento del encargo (véanse articulo 1147 y siguiendo de nuestro Código civil.)
Del motivo de los legados
El sentimiento que inspiraba al testador debía ser de benevolencia para favorecer al legatario.
El motivo era una circunstancia que entraba en el legado sin ser indispensable ni esencial: lego a Primu tal cosa por haberme prestado servicios. No se tenía en cuenta para la validez del legado ni la ausencia de motivo, ni que fuera inexacto el que hubiera guiado al testador: falsa causa, falsa demostratio non nocet; había una razón suficiente de benevolencia que debía de haber animado al testador. Legados "nomine poenae" (a titulo de pena para el heredero).
Se declararon nulos a partir de Antonio Pío, puesto que en este caso no era el sentimiento de benevolencia para con el legatario lo que lo inspiraba. Justiniano modificó esto declarado que el legado sería valido manifiesto el beneficio que con él se hacía.
DE LA ADQUISICIÓN DEL LEGADO EN FAVOR DEL LEGATARIO
Teoría del "DIES CEDIT" y del "DIES VENIT".
Para plantear esta teoría hay que distinguir, según las diversas modalidades a que estuvieran subordinados los legados.
En tesis general, antes de la muerte del testador el legado no confería ningún derecho al legatario no era sino una esperanza más o menos frágil. Con la muerte del testador esta esperanza se convertía en un derecho eventual que estaba radicado en al cabeza del legatario, el cual derecho entraba en el patrimonio de este, y que podía transmitir a sus herederos; el momento en que le legado se separaba del testamento para ir a fijarse en al persona del legatario se llamaba "dies cedit": el día de la ejecución del legado se acerca, se prepara. Cuando el heredero instituido hacía adición dl herencia el derecho eventual del legatario venía a hacerse firme, real, y exigible, y se decía que el día de la ejecución del legado había llegado: (dies venit).
Para saber cuanto tenía lugar el "dies cedit" y el "dies venit" debemos distinguir entre las diversas especies delegados:
I – Legados puros y simples.
El "dies cedit" tenía lugar en estos legados a la muerte del testador , y se adquiría el derecho sobre ellos sin reticencia alguna: pero este era un derecho eventual, pues el derecho eficaz y definitivo solo se adquiría solo al hacer el heredero adicional de la herencia: solo entonces venía el legado a tener su "dies venit" y a hacerse por consiguiente exigible la asignación.
Hemos dicho que con al muerte del testador el legatario sólo adquiría un derecho eventual sobre e legado; y en efecto, si el heredero instituido repudiaba la herencia, o si por cualquier causa el testamento se rompía o se declaraba destitutum o desertum, se seguía al sucesión abintestato, y como ya sabemos, en ésta no había lugar a legados.
Entre nosotros sucede lo contrario, como puede verse en el Código civil (articulo 1052).
II – Legados a termino.
Coincidían en parte, en cuanto al "dies cedit" con los, legados puros y simples, pero en ellos el "dies venit" no llegaba sino al cumplimiento del termino; y esto cuanto ya el heredero había hecho edición de la herencia, pues en caso contrario no llegaba sino hasta que el heredero hiciera la adición.
Habían algunos legados especiales, que no podían tener su "dies cedit" antes de la adición de la herencia eran estos legado de libertad, el legado "sequens" y el legado de usufructo.
El legado de libertad hecho por le testador en favor del esclavo, porque la libertad o podía ser eventual, y por consiguiente no podía adquirirse sino el día en que hubiera seguridad de que podía subsistir, es decir , el día de la adición de herencia.
El legado "sequens", es decir, el legado hecho por el testador al esclavo que el manumitía, o que legaba a un tercero, porque con la adición el esclavo adquiría la libertad o pasaba a la potestad de su nuevo dueño y podía por consiguiente para sí o para su mismo dueño.
Y el legado de asufrucío, por último, que no podía tener su dies cedit sino a la adición de le herencia, a causa de que uno de los caracteres esenciales de esta servidumbre era de ser intransmisible.
III – Legados condicionales
Recordemos que las condiciones a que se sujetaban los legados no podían ser sino suspensivos.
Estos legados no tenían "dies cedit" sino al cumplirse la condición y antes no era sino simple expectativas. Al cumplirse al condición la expectativa se convertía en derecho, pero eventual y dependiente siempre de la aceptación o repudiación que el heredero hiciera de la herencia. "Dies venit" llegaba al estar satisfechas las condiciones mediante la edición de herencia.
IMPORTANCIA PRACTICA DE ESTA TEORIA
Efectos del "dies cedit." El primero y más importante consistía en la transmisibilidad del derecho eventual al legado del cual aprovecharon los herederos del legatario. {véase el articulo 1014 nuestro Código civil).
En segundo lugar el " dies cedit" indicaba a la persona a quien beneficiaba el legado, cuando se trataba de un "alieni Juris" : siempre beneficiaba a la persona bajo cuya potestad estuviera el legatario en el momento de "dies cecit.."
Por último, determinaba la consistencia del legado; porque si bien es cierto que el derecho adquirido era eventual, entonces se tenía y podía transmitirse. En los legados de universalidad, en que adquiría por accesión, las adquisiciones venían hacer para el "de cujus" o para la masa común antes del "dies cedit"; pero después de este todas las accesiones pertenecían al legatario.
ADQUISICIÓN DEFINITIVA DEL LEGADO
Dies venit. Hay que marcar muy bien la diferencia entre al adquisición de un derecho eventual sobre el legado, que tenía un lugar "dies cedit", no había lugar a ocuparse en la adición, puesto que el instituido era heredero aun contra su voluntad . en este caso, tratándose de legados puros y simples, en el momento de la muerte del testador ocurría simultáneamente el "dies cedit" y el "dies venit." Si el legado era condicional , el "dies cedit" es el "dies venit" tenían también lugar simultáneamente, pero al cumplimientio de la condicón.
NULIDAD DE LOS LEGADOS
Los legados se anulaban como consecuencia lógica de la nulidad del testamento, ya fuera que este se anulase por causales (ab initio), ya por nulidades "ex post facto".
Como nos ocupamos antes de las nulidades del testamento, nos resta estudiar algunas propias únicamente de los legados. Las nulidades en los legados podían ocurrir desde el día de la confección del testamento ("ab initio"), o después ("ex post facto").
LEGADOS NULOS "AB INITIO" eran nulos desde el principio y se tenían (pro non escriptis) :
Los legados que en el antiguo derecho no estaban revestidos de las formas adecuadas, o que estuvieran colocados antes d el institución de heredero; sin embargo, ya vimos que este rigor solo dura hasta Nerón, pues el senadoconsulto Neroniano declaró validos , como hechos "per damnationem", todos los, legados de alguna formalidad externa y aún interna.
Los legados hechos aún incapaz, es decir, a una persona que carecía de la factio testamenti pasiva.
El legado que recaía sobre una cosa situada fuera del comercio, o que tenía por objetos hechos ilícitos.
Los legados destinados "post mortem legatarii, vel heredis."
Los que se dejaban a al voluntad, o al capricho de un tercero.
Los legados hechos "nómine poenae", desde Antonio Pío hasta la época de Justiniano; pues durante esta lapso el legado no podía tener lugar si infería agravio al legatario o al heredero.
REGLA CATONIANA
Algunos han creído que la catoniana era el aforismo tantas veces mencionado: "quot ab initio nullum est, tractu témporis convalécere non potest"; pero no fue este axioma lo que se conocía con le nombre de regla catoniana, sino una formulada por catón el joven, la cual llegó a resolver definitivamente todas las dificultades que se presentaban en la aplicación del principio antes aducido, y que vino a determinar con toda claridad y fijeza el inition del legado.
La regal catoniana se enunciaba así: "quot si testamenti facti tempore decessisset testator, inútile foret legatum, quandocumque decésserit, non valere"; es decir, que era necesario trasladar la muerte del testador al momento de la confección del testamento y todo legado nulo en aquella época sería siempre nulo.
O mejor, "legatum quot foret inutile si testator decessisset témpore facti testamenti, novalére quandocumque decesserit."
Era la muerte del testador de inition, pero se trasladaba o se suponía cumplida el día de la confección del testamento, mediante la ficción de que el testador moría en aquella época.
LIMITES DE LA APLICACIÓN DE LA REGLA CATONIANA
La regla catoniana no se aplicaba a los legados que se hacían bajo condición; y ,de una manera más general, no se aplicaba a ningún legado cuyo "dies cedit" no tuviera lugar a la muerte del "de cujus".
No se aplicaba a los legados nulos en razón de una prohibición legal absoluta; por ejemplo, a los, legados de cosas que estaban fuera del comercio, o a los hechos a favor de un gobernador de provincia.
Esta regla no se aplicaba a los casos regulados por las leyes caducarias (Julia, Junia, Norvana y Papia Poppaea), pues su fin era contrario a la naturaleza y objeto de estas leyes.
Existía el principio: "catoniana régula ad leger novas non pertinent.". Las leyes caducarias tenían sanciones distintas de la unidad.
La regla catoniana no se aplicaba a las instituciones de herederos, pues en estas no habían ninguna discusión acerca de initium, el cual tenía lugar en el momento de la confección de testamento. Siguiente la regla catoniana se aplicaba especialmente a los legados.
LEGADOS NULOS EX POST FACTO
Ante todo advertimos que la regla catoniana solo se aplicaba a los legados nulos "ab nitio" y no a los legados nulos "ex post facto."
Indicaremos entre las causas que anulaban los legados y dejaban subsistir integradamente su testamento:
Bajo el régimen de las leyes caducarias al muerte del legatario antes del "dies cedit", su incapacidad su repudiación, la falta de cumplimiento de la condición, la falta de "jus capiendi" dentro del plazo requerido (articulo 1019 del Código civil).
Cambio de estado de la cosa, como si ésta salía del comercio, o su perdida ocasionada por un caso fortuito. Por ejemplo, si existía un legado de cuerpo cierto y este parecía por alguna fuerza mayor, se extinguía e legado. A este respecto hay un principio que se anuncia: "la destrucción por caso fortuito de un cuerpo cierto que se deba no concede acción al acreedor contra el deudor, y este no estará obligado al pago. (véase el articulo 1193 del Código civil).
El legado era también nulo cuando el activo no alcanzaba a pagar deudas: "non intelliguntur bona nisi deducto aere alieno". (articulo 1016, inciso 2; 1419 y 1436, C. C.).
El legado no podía cumplirse cuando el legatario, a título gratuito había ya adquirido el cuerpo materia delegado, según el axioma: "duae causae lucrativae non possunt concúrrere in eundem hóminen et in eamdem rem" (articulo 1164, inciso 2°., C. C.).
Revocación del testamento, porque todo testamento es esencialmente revocable (articulo 1193 y 1273, C. C.).
TEORIA DEL ACRECIMIENTO Y LEYES CADUCARIAS APLICADAS A LOS LEGADOS
Vimos ya que el acrecimiento entre coherederos se fundaba en el llamamiento, al menos potencial, de cada coheredero a la totalidad de la herencia. Para estudiar esta teoría con relación a los legados, hay que distinguir entre diferentes especies:
Si el legado era hecho per vindicationem o per praeceptionem había acrecimiento de pleno derecho, porque el llamamiento era solidario, y si faltaba uno de los legatarios, su porción beneficiaba a los demás.
Los legados hechos "per damnationem" y "sinendi modo", jamas hacían presumir llamamiento in sólidum, y no admitían acrecimiento por no emanar directamente de la voluntad del testador, pues en estas formas el testador imponía al heredero la obligación de dejar tomar alguna cosa al legatario, o de entregársela. Para estas formas de legados se aplicaba el principio "damnatio facit partes", que un crédito de dos o más personas se dividiera de pleno derecho; y si faltaba uno de ellos el otro tendría la mitad, y la parte no recogida aprovecharía al heredero; a menos que el testador hubiera hecho a los legatarios un llamamiento "conjunctim", caso en el cual sí habría acrecimiento entre ellos.
El legado de usufructo se regía por las reglas de los legados se regía por las reglas de los legados de propiedad; pero presentaba algunas diferencias con relación a éstos: en el legado de propiedad gobernaba el principio: "portio accrescit portioni"; en el de usufructo el de "portio accrescit personae".
En el legado de propiedad, si un legatario que había recibido su parte moría, transmitía el derecho a sus herederos; en el legado de usufructo a la muerte de un legatario que ya había recibido su parte, ésta acrecía a los colegatarios sobrevivientes. El legado de usufructo era hecho "intuitu personae".
Epoca de las leyes caducarias, o de las LEGES NOVAE
Durante la época de las leyes caducarias hubo un régimen especial, en el cual se exigía la "sólidi capácitas" o "jus capiendi" para poder reclamar las porciones vacantes.
DE LA PARTE RESERVADA AL HEREDERO CONTRA LOS LEGATARIOS
LEY FALCIDIA
Según la Ley de las XII Tablas ningún derecho se daba al heredero instituido contra los legatarios, y podía suceder que, si la suma de los legados reducía a nada o a muy poco la parte del heredero, éste repudiará la herencia: el testamento caducaba, el causante moría intestado y los legatarios no se aprovechaban de los legados. Era necesario, pues, en interés de todos, asegurar un aparte no despreciable de la herencia para el instituido.
Por eso se legisló en el sentido de que una parte de la herencia quedara al heredero contra los legatarios, y se expidieron a este propósito leyes como la Furia, la Voconia, y la Falcidia, la ultima de las cuales permitió al heredero retener en contra del legatario la cuarta parte del activo neto, de donde se tomó el nombre cuarta falcidia, o de cuarta legítima (de lex, legis). Esta parte o cuota, que se podía formar reduciendo proporcionalmente los legados, era suficiente para halagar al heredero, quién ya no tendría motivo para repudiar la herencia. Así, pues, la ley Falcidia beneficiaba (indirectamente) a los legatarios.
LEGADO PARCIARIO
(partitio)
Se conocía con este nombre aquel legado que tenía por objeto una cuota, o sea una parte alicuota de la herencia: "do, lego dimidiam partem titio familiae meae"; como si dijéramos que era pata Ticio un legado a un título universal, en la mitad de la herencia (familiae). Pero ocurre preguntar: ¿No sería en este caso más bien Ticio un heredero? Y se responde: no venía a presentar en manera alguna al testador después de su muerte ni ir a ser continuador de su persona, ni a sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, ni siquiera en una parte proporcional. No era, pues, un heredero; era un mero legatario, por más que su asignación consistiera en un parte de la universalidad de bienes, que los romanos denominaban familia (herencia):
El carácter de heredero o el de legatario lo confería pues el testador según las palabras de que se sirviera, y sin atender a la asignación en sí misma, la cual bien podía recaer sobre cualesquiera cosas u objetos que estuvieran en el comercio de los hombres, ya fuese especies o géneros, cuerpos ciertos o cosas singulares, ya, por el contrario, fueses universalidades o cuotas de un conjunto herencial. Bien podía, pues, el testador instituir heredero a Ticio en un caballo, en una casa, etc. o bien a la inversa, constituirlo en un simple legatario en la mitad o en la tercera parte de la herencia.
En el legatario parciario, como en todos los legados del Derecho romano, no había otra cosa que una carga impuesta al heredero a favor del legatario, por la liberalidad del testador para con éste último; y prácticamente, en el caso contemplado el heredero o, dueño no solamente del caballo o de la casa, sino de toda la universalidad de la herencia, debía cederle al legatario aquella mitad o aquella tercera parte, valiéndose para ello de una venta ficticia. (uno nummo).
Sólo el heredero respondía de las deudas hereditarias y tenía derecho a cobrar los créditos a los deudores del de cujus; y esto aun cuando la cuota herencial legada fuese mayor que al correspondiente al heredero; más todavía aun en el supuesto extremo de haber el testador destinado para el legatario todo o casi todo su patrimonio y que solamente opor virtud de la ley Falcidia hubiera recibido el heredero la cuarta parte. Más como semejante proceder del derecho estricto era contrario a toda equidad y conveniencia, hubo de establecer (de una manera semejante a lo estatuido para los fideicomisos de herencia) que al hacerle el heredero la venta de la cuota herencial al legatario parciario, se agregaran estipulaciones recíprocas (partis et pro parte) encaminadas a garantizarse el uno al otro mutuas compensaciones o indemnizaciones proporcionales, en razón de las deudas que pagase el heredero y de los créditos que éste recaudara de los deudores hereditarios. (vease Ulpiano, reglas;XXV, parágrafo 15, in fine). (Gayo, II, 252)
Derecho civil colombiano: al contrario del romano, la calidad de heredero y la de legatario, no depende de manera alguna de las palabras de que se haya valido el testador al designarlos tales, sino más bien de la naturaleza de la asignación, o sea de las cosas asignadas, a título universal o a título singular. Así lo establecen de manera bien explícita los artículos 1155 y 1162. Por consiguiente, el legado parciario de los romanos no podría tener cabida en el sistema de nuestro Código Civil; y si llegara a hacerse alguna asignación testamentaria en semejante forma, verbigracia, "lego a Pedro la tercera parte de mis bienes" semejante disposición vendría a ser más bien una institución de heredero en una cuota de tercera parte; y en esa misma proporción vendría Pedro a responder – directamente- del las obligaciones del difunto y a participar de sus créditos.
II. FIDEICOMISOS
Entre las cargas impuestas al heredero venían en segundo lugar en el Derecho romano los fideicomisos que, que a diferencia de los legados, se expresaban en forma suplicatoria y no imperativa. En un origen histórico, ellos comenzaron a usarse para favorecer a ciertas personas incapaces de adquirir mortis causa; y ya que la ley no admitía la validez de un legado para esas personas, el testador confiaba a la buena fe de su heredero el cumplimiento de ciertos encargos (fidei comittebat heredis). Así, pues, tales asignaciones no tenían en un principio fuerza legal coercitiva. Augusto los declaró obligatorios solamente cuando se hacían a favor de personas capaces; pero bien pronto hubo de generalizarse esta institución con fuerza obligatoria, y se hicieron tan frecuentes en la práctica que fue menester crear una magistratura especialmente encargada de hacerlos efectivos (praetor fideicommissarius).
A) FIDEICOMISOS UNIVERSALES
Se les llamaba también fideicomisos de herencia o a título universal, y eran disposiciones de última voluntad por las cuales el testador (fideicomitente), encargaba a su heredero restituir su herencia o alguna parte alícuota de ella a un tercero beneficiado, que se conoce con el nombre de Fideicomisario, así como se designa con el fiduciario (persona de confianza).
En un principio y a virtud de la conocida regla "Semel heres, semper heres" el heredero fiduciario continuaba investido del carácter de sucesor del de cujus, aun después de la restitución, y por consiguiente sólo él podía seguir cobrando los créditos, y le eran exigibles las deudas hereditarias (Gayo II, parágrafo 251); más como esto no era equitativo, la costumbre y la jurisprudencia primero, y después la legislación, buscaron formulas adecuadas para armonizar los legítimos intereses del fiduciario con los del fideicomisario.
Así pues, primeramente o por propia iniciativa y para conveniencia de uno y otro, entre fiduciario y fideicomisario se estableció la práctica de estipulaciones llamadas "quasi emptae et vénditae hereditatis", las cuales se agregaban en la forma solemne verbis a la venta ficticia de la herencia que se le hacía (uno nummo) al fideicomisario, para transmitirle a éste las ventajas y también los gravámenes de la herencia. Estas estipulaciones eran recíprocas, y mediante ellas el fiduciario se aseguraba una indemnización o reembolso por razón de cuanto hubiese pagado como heredero a los acreedores del difunto y por cuantos cobros ulteriornente vinieran sobre él en la misma calidad, y a su vez el fideicomisario se presumía para hacerse reembolsar los valores que el fiduciario hubiera cobrado y para tener cesión de las acciones contra los deudores de la herencia
Luego se reformó esta práctica por dos senadoconsultos muy conocidos: El Trebeliano y Pagasiano. El primero, bajo el reinado de Nerón, y siendo cónsules Trebelio Máximo y Aeneo Séneca, estableció que una vez restituida la herencia el fideicomisario el fideicomisario quedara, por una ficción legal, con el carácter de heredero para los efectos del cobro de créditos y pago de deudas hereditarias, procediendo contra los deudores, y los acreedores contra él con acciones semejantes a las que correspondían a herederos y contra éstos, a título o en calidad de acciones útiles. Con lo cual vinieron a quedar abolidas aquellas cauciones anteriores (stipulatio emptae et vénditae hereditatis). (Gallo, II, S 253).
Por el senadoconsulto Pegasiano, del tiempo de Vespasiano y bajo consulado de Pegaso y Pusión, se previnieron varios inconvenientes en los fideicomisos de herencia:
a) cuando el fideicomiso no excediera de los tres cuartos de la herencia se seguía la doctrina del Trebeliano; y así el fideicomisario, investido ficticiamente del carácter de heredero, respondía de las deudas y cobraba los créditos mediante acciones útiles, a prorrata de las cuotas herencailes que recibía, a su vez el heredero fiduciario respondía jure civile en proporción a la cuarta parte herencial que aprovechaba (Gayo, S II 255).
b) Si éste por temor rehusaba aceptar, el Pretor podía obligarlo conforme al Pegasiano a aceptar y restituir la herencia, a exigencias del fideicomisario; pero entonces este último llevaba toda la responsabilidad por las contingencias, con aplicación del senadoconsulto Trebeliano, y quedando también descartadas, por innecesarias, las antiguas estipulaciones (gallo II 258). Y si el fideicomisario excedía de las tres cuartas partes de la herencia, o llegaba a abarcarla toda, el fiduciario no tendría ningún interés en aceptar la herencia. Y si la repudiaba quedaría sin efecto el fideicomiso: de ahí la cuarta pergasiana, que, a semejanza de la falcidia aplicaba a los legados, servía para evitar la caducidad induciendo al fiduciario a aceptar la institución de heredero; y en este caso el fideicomisario era considerado como simple legatario. Las acciones no se radicaban en él ni activa ni pasivamente, y entonces se hacía necesario escudarse en las viejas estipulaciones, "emptae et vénditae hereditatis", o bien en otras equivalentes, como eran las estipulaciones "partis et pro parte, como en el caso del legado parciario (Gayo,II,257).
En la legislación justiniana se vigorizó de manera formal y expresa la teoría del senadoconsulto Trebeliano (I,J.II,23, parágrafo 7°), quedando en consecuencia el fideicomisario en calidad de heredero. De ahí viene ya a las legislaciones modernas el concepto de sustitución fideicomisaria, de que hemos hablado atrás.
B) FIDEICOMISOS SINGULARES
Consistían estas asignaciones, que eran a título particular, en un encargo suplicatorio del testador, confiado a la buena fe de otra persona, en favor de un tercero (fideicomisario), la cual no provenía del derecho Civil, rigurosamente, sino de la voluntad generosa del disponente, y que se hacía no en términos o palabras solemnes, sino a modo de ruego (precative).
Se podían pues por medio los fideicomisos también cosas singulares, o sumas de dinero, en oro o en plata, como dice Gayo en su Instituta (II 269), bien rogándole al heredero la restitución de esas cosas a un tercero, o bien rogandole al legatario, aun cuando no se admitiera por medio del legatario hacer legados.
Podía dejarse por fideicomiso no sólo cosas propias del testador o disponente, sino también cosas pertenecientes al heredero o al legatario, o cualquiera otra persona, con la sola limitación de que la cosa o el valor no excedieran de lo que el fiduciario recibiese por testamento, pues sería nulo el fideicomiso en el excedente. Así pues, en el en el fideicomiso de cosa ajena el fiduciario debía adquirir y hacer prestación de la cosa, o pagar su valor al fideicomisario, siguiendo las mismas normas que en el caso de cosa ajena legada per damnationem.
También puede darse libertad al esclavo por fideicomiso, rogando al heredero o al legatario ese encargo, bien se tratar de esclavo propio del testador o del heredero o del legatario y aun de personas extrañas, y en estos casos el fiduciario era obligado a manumitir o a comprar el siervo ajeno para cumplir los deseos del testador.
El esclavo manumitido a virtud de fideicomiso no venia a ser liberto del testador aun cuando hubiera sido su esclavo, sino liberto de manumisor. Lo contrario cuando el testador legaba directamente la libertad a su esclavo; verbigracia, Stichus servus meus liber esto, más para ello era necesario tener sobre ese esclavo la propiedad quiritaria, no sólo a la fecha del testamento sino también el día de la muerte del de cujus.
Los legados sólo podían imponerse al heredero testamentario, y de ningún modo al legatario, ni a ningún otro sucesor universal o particular.
Los fideicomisos podían encomendarse no sólo a los herederos testamentarios y aún a los legatarios, sino también a los herederos abintestato. (G. II 270).
Otra diferencia entre los legados y los fideicomisos a título particular estaba en la forma y solemnidad correspondiente; pues los primeros sólo podían hacerse en testamento, o cuando más en un codicilo testamentario, en tanto que los fideicomisos tenían mayores facilidades desde luego que podían constar en cualquier codicilo y hasta podría prescindirse de toda formalidad externa, pudiendo luego acreditarse la voluntad del constituyente por cualesquiera medios legales de prueba.
Con el tiempo se fueron poco a poco borrando las diferencias formalistas entre el legado y el fideicomiso, hasta que al fin Justiniano acabó por refundir en una sola cosa esas dos instituciones. (I.J.II 20. S3°).
Derecho Civil Colombiano: Aquí va en otro lugar muy distinto del que ocupa el la legislación romana, pues no se encuentra en el libro III (de las sucesiones por causa de muerte), sino en el libro II, que trata de los bienes y de su dominio y posesión , bajo el rubro de propiedad fiduciaria, en el título 8, entre las limitaciones al dominio. (artículos 793 y siguiente).
Aquí figura el fideicomiso no a la manera de una variante de los legados como en el Derecho romano, sino a modo de un gravamen a la propiedad, al lado de las servidumbres y de otros derechos reales como el usufructo, uso y habitación, que limitan la propiedad o forman ciertas desmembraciones del dominio.
Así pues el fideicomiso colombiano, llamado propiedad fiduciaria, está definido en el artículo 794 diciendo que es la (propiedad) que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. Es pues, algo bien distinto del fideicomiso romano, el cual no iba sometido a condición ninguna, sino que era una especie de legado hecho en forma de ruego para trasladar a otra persona una herencia o también uno o más cuerpos para trasladar a otra persona de confianza (fiduciario), que debía hacer la restitución al beneficiado o fideicomisario.
Por otro aspecto en que sí concuerda el Derecho civil con el Derecho romano, es el de la sustitución fideicomisaria, que incidentalmente se trata en los artículos 803 y 804, y de una manera más directa en el libro III, título 4°, capítulo 9°. De las sustituciones, donde figura la sustitución fideicomisaria que se define como tal en el artículo 1223 "Sustitución Fideicomisaria" en la que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
Nuestro derecho civil siguiendo en esto al romano admite que puede constituirse fideicomiso sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella y también sobre uno o más cuerpos ciertos (artículo 795). Así, encontramos en esta clasificación los fideicomisos de herencia y los fideicomisos singulares. No obstante sus diferencias intrínsecas de una a otra legislación, pues aquí esas asignaciones son condicionales.
Exige el artículo 796 ibidem que los fideicomisos han de constituirse por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario; de donde se deduce que no siempre el fideicomiso es un acto de última voluntad, como sí lo era entre los romanos. Aquí puede ser objeto de un contrato solemne, para tener distintos fines con tal de que todos sean lícitos.
CODICILOS
Su etimología, deriva de Codex, indica un pequeño testamento, que no había de contener institución de heredero, sino otras disposiciones de menor trascendencia, verbigracia legados, fideicomisos, nombramientos de tutores, etc. y que por otra parte no estaba sujeto a las solemnidades propias de los testamentos.
Su origen lo señalan muy claramente las Institutas de Justiniano (II 25, pr), con referencia a L. Léntulo, quién por haber fallecido en Africa hizo codicilos encargando su cumplimiento a Ausgusto, por vía de fideicomiso; y este Esperador prestó su apoyo a esas últimas voluntades, previa consulta con los Prudentes de su época, a cuya cabeza estaba trebacio por su máxima autoridad científica. De ahí en adelante quedaron admitidos, por ser de utilidad para los ciudadanos ausentes muchas veces en servicio del estado; práctica conservada después con la autoridad de Labeón, el jefe o fundador de la escuela Sabiniana.
Los Codicilos se siguieron usando no sólo como complemento o apéndice a los testamentos, sino también por aquellos ciudadanos que morían intestados; pero en este caso sólo tenían valor para constituir fideicomisos. Los codicilos hechos en tiempo de Papiniano eran confirmados enseguida por testamento; pero después los emperadores Severo y Antonino estatuyeron que podían ser eficaces sin confirmación, con tal que se limitaran a establecer fideicomisos y que el disponente no manifiéstase en alguna manera voluntad posterior de invalidarlos.
Hubo, pues en Roma codicilos testamentarios y codicilos abintestato: los primeros, que eran como un apéndice o complemento, derivaban toda su consistencia del testamento a que accedían; si éste se invalidaba por cualquiera causa, caían también los codicilos. Los segundos tenían valor per se (vive testamenti exhibent).
También se clasificaban los codicilos en confirmados y no confirmados; aquellos podían serlo de dos maneras: in praetéritum e in futurum, según que la confirmación por testamento se refiriera a codicilos anteriormente hechos o a los que el testador hubiera de hacer después: siquid tábulis, aliove quo génere ad hoc testamentun pértiens reliquero, ita valere volo
Claúsula codiciliar. Se conocía con este nombre la que por previsión acostumbraban los ciudadanos en sus testamentos para evitar su invalidación por alguna deficiencia de formas; el Emperador Teodosio legalizó esta práctica, consistente en disponer el testador que si sus voluntades no tuvieren valor legal como testamento, valgan al menos como codicilo.
Derecho civil colombiano. Ni en nuestro Código Civil ni en las legislaciones modernas más conocidas se conserva la institución codicilar como acto especial de última voluntad. Y si en el lenguaje forense se llega a oír la expresión codicilos, esta no tiene el significado que tuvo entre los romanos, sino que con ella a veces se expresa un testamento adicional, pero sometido a las mismas solemnidades de los ordinarios.
Derecho penal y procesal penal arcaico
DESDE LOS HOMBRES ANTIGUOS HASTA LA REVOLUCION FRANCESA
Por PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ.
CAPITULO I
1. GENESIS Y EVOLUCIÓN HISTORICA DEL PROCESO PENAL
Principios y características del sistema, fundamento filosófico político.
1.1. GENESIS Y EVOLUCIÓN DEL PROCESO
No es posible pensar en la existencia de una sociedad de hombres en la que los conflictos de intereses y de derecho no se hagan presentes, esto es consecuencia lógica de que las normas que reglamentan la vida en sociedad son susceptibles de ser violadas. Ante este evento sólo hay dos opciones: O se permite que cada uno persiga su defensa y aplique su propia idea de justicia de manera personal y directa, o encargar en el jefe de su organización social la de solucionar tales controversias. Así lo entendido, el hombre en sus orígenes más primarios instauró medidas que respondían a la necesidad de encausar la acción de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros o contra miembros del grupo; ya por amenazas, ya por hechos consumados.
Tales medidas estaban dirigidas a desatar los conflictos entre las personas o reparar lesiones y sancionar ilícitos, lo anterior en su idea más primitiva de lo que pudo ser el proceso penal, que dentro de las sociedades modernas se ha extendido a normas y actos muy numerosos, en los cuales la idea de un choque de intereses no existe.
No tenemos claridad histórica de cómo se comporto inicialmente el hombre frente a la violación de sus derechos y de manera más particular frente a la violación de ciertos bienes jurídicos que con el desarrollo de la civilización han sido tenidos como violaciones que merecen incluirse en el catalogo de prohibiciones penales.
En el nacimiento de la humanidad el hombre a pesar de su racionalidad era muy rudimentario y de conductas bastantes instintivas.
grandes investigaciones modernas se han tomado como base estas maneras de actuar, a tal punto que entonces ha sido posible conocer el comportamiento de los primitivos y los salvajes de cualquier época respecto de los problemas propios de esa rudimentaria sociedad a que pertenece. Así las cosas, las infracciones de los primitivos emergían a veces de una verdadera violación del bien jurídico como cuando se hurtaban el producto de la casa, o en muchas otras ocasiones en virtud del sentimiento religioso o simplemente místico, pues el concepto de la divinidad a estado latente en el hombre desde los albores de la humanidad. Por ello era frecuente que las penas resultaran atroces, excesivas, pues aunque el hombre reaccionaba por defensa o por venganza, también es cierto que la agresión a sus derechos constituían ataque a la divinidad, a la que era necesario aplacar con el castigo o sacrificio del ofensor.
La ley acompaña a la propiedad, matrimonio y gobierno; las sociedades inferiores subsisten sin ellas. Hay comunidades de salvajes que no tienen otra ley ni otro tribunal que la opinión publica de la aldea libremente expresada. Todos respetan escrupulosamente los derechos del prójimo, y nunca, y muy raramente, incurre una infracción a esos derechos; en tal comunidad todos son casi iguales.
Las sociedades naturales están relativamente exentas de leyes, en primer término porque se rigen por costumbres tan rígidas e inviolables como cualquier ley, y en segundo término porque los crímenes al principio se consideran cuestión privada y se dejan librados a la sangrienta venganza personal.
Bajo todos los fenómenos de la sociedad está una gran base; "La Costumbre", roca fundamental de los modos de pensamiento y acción consagrados por el tiempo, la cual proporciona cierta estabilidad y orden durante todas las ausencias, cambios e interrupciones de la ley. La costumbre da al grupo la misma estabilidad que la herencia y el instinto dan a la especie, y el hábito al individuo.
Es la rutina la que mantiene sensatos a los hombres; pues si el pensamiento y la acción no encontraran surcos por donde deslizarse con inconsciente facilidad, la mente vacilaría perpetuamente y pronto se refugiaría en la locura. El pensamiento y la innovación perturban la regularidad y sólo se toleran para readaptaciones indispensables o tesoros prometidos.
Cuando a esta base natural de la costumbre, la religión le añade una sensación sobrenatural y la conducta de los antepasados coincide con la voluntad de los dioses, entonces, la costumbre se hace más fuerte que la ley y ocasiona una merma importante de la libertad primitiva. Violar la ley es ganar la admiración de la mitad del populacho; violar la costumbre es incurrir en una hostilidad casi universal, pues la costumbre surge del pueblo, mientras que la ley le es impuesta desde arriba; la ley es usualmente un decreto del amo, mientras que la costumbre es la selección natural de la familia, el clan, la tribu y la comunidad aldeana; reemplaza mas plenamente la costumbre cuando aparece la escritura, las leyes varían desde un código conservando en la memoria de los ancianos y sacerdotes, hasta un sistema legislativo promulgado en tablas escritas. Pero el reemplazo nunca es completo; en la determinación y el juicio de la conducta humana, la costumbre continua siendo hasta el fin; la fuerza que hay tras de la ley, el poder tras el trono, el último "Magistrado de las vidas humanas".
Como resultado de las varias investigaciones, se indican como fases de la evolución del proceso; la venganza (sea privada o personal, venganza colectiva con carácter religioso la publica que denota la existencia de un poder estatal); la ley del talión; la compositivo o composición pecuniaria; la ordalía y el periodo humanitario. No puede hablarse de ellas como correspondientes a determinada época o que se presenten cronológicamente sucesivas.
1.1.1. LA VENGANZA PRIVADA O PERSONAL Y COLECTIVA.
Se presenta como una reacción individual del hombre, como repulsa ante la agresión sufrida en lo que considera suyo, o como castigo para el atacante o una reparación sicológica para el daño sufrido por el agredido. Tiene como característica la desproporción entre el daño sufrido y el daño a causar, este carácter desmedido solo estaba limitado por la voluntad misma del ejecutor, dándose así, extremos como el de que por cualquier pequeña violación se produjera la muerte.
Esto ocurría por que no existió realmente quien pudiera imponer un ordenamiento, lo que sí es cierto es que hubo en esas comunidades primitivas alguien que asumía las condiciones supremas religiosas, familiares y políticas; y que determinan la consecuencia
de la violación, sin estar supeditada a norma alguna y es de ahí de donde provenía el exceso de las mismas, transformándose en una venganza colectiva ejercida por el jefe de la comunidad, familia, tribu, tótem, etc.; y en la cual jugaban papel predominante los aspectos religiosos y místicos, más se perfilaba ya en ellos el concepto del daño público a los asociados como resultado de la violación del derecho particular, cuando esas tribus o familias se reunieron en número mayor y formaron comunidades más estables, el castigo derivo de la necesidad de sancionar a quien ponía en peligro las condiciones de la vida social, dando lugar a un carácter público de la venganza y con fines políticos, como son los que resultan de sentirse afectada la sociedad, perturbada en su desenvolvimiento por el daño causado a bienes particulares, daño que repercute realmente o potencialmente en la comunidad.
De la etapa de la venganza, cuando toma el carácter de colectiva, de tipo familiar o con sentido público, emergen dos instituciones importantes, que habrían de tener onda repercusión posterior en el derecho: La expulsión de la paz y el abandono noxal.
Mediante la expulsión de la paz, el individuo infractor, el que ha violado en sus bienes a uno de los miembros de la comunidad perdía la protección de esa comunidad y quedaba así librado a su propia suerte, es decir, quedaba expuesto al peligro de las fieras y a los daños que podían ocasionarle las personas de otras comunidades. Es posible que allí se anide algo de la génesis de la esclavitud, individuos en esas condiciones eran tomados por otras agrupaciones humanas y sometidos a trabajo, y no eran recibidos como miembros, entre otras razones, por pertenecer o haber pertenecido a otra distinta.
El abandono noxal surge en virtud de la necesidad de evitar la enemistad en razón del ataque de un miembro de una agrupación a otra, o a un miembro de esta última, lo que casi degeneraba en la guerra de los grupos; para evitar esto, se idearon la entrega del violador a la otra comunidad, para que realizara en el la venganza y conservar así la paz entre ellas. Se parece esto a la institución moderna de la extradición.
Es importante esta etapa de la venganza porque marca no solamente el inicio de la forma de reacción de los hombres frente a la destrucción de sus bienes o desconocimiento de sus derechos, sino que el paso de la venganza privada a la colectiva implica suspender la justicia por propia mano y dejarla confiada a una autoridad. El paso a la venganza pública o con carácter religioso señala el advenimiento del poder político que ejerce su soberanía sobre los asociados.
Como ya lo anotamos, la primera etapa en la evolución de la ley es la venganza personal; así, en muchas sociedades primitivas, el asesinato de A por B conducía al asesinato de B por C, hijo o amigo de A y así en forma sucesiva e infinita. Este principio de la venganza persiste a través de la historia de la ley: aparece en la LEX TALIONIS, la ley del talión, incorporada en el derecho Romano; representa un papel importante en el código de HAMMURABI y en la demanda MOSAICA de "OJO POR OJO, DIENTE POR DIENTE" y acecha detrás de las penas más legales aún en nuestros días.
1.1.2. LA LEY DEL TALIÓN
Talión significa: TAL PENA CUAL DELITO y en tal sentido material se aplicó inicialmente; se enuncia diciendo ojo por ojo, diente por diente, miembro por miembro, etc. Se le encuentra en la Biblia, éxodo; como también en le código de HAMMURABI, rey de Babilonia, que reinó a partir de 1955 hasta 1912 A.C.
Más si inicialmente su aplicación era puramente material u objetiva, pronto observaron los gobernantes, la imposibilidad de hacerlo de esa manera, pues su finalidad estaba marcada en el afán de limitación de la venganza, de no permitir que se causara daño mayor al causado por el violador, y así cuando a un manco por ejemplo que había cortado un brazo a otra persona era necesario aplicar sobre él la venganza, resultaba excesivo, toda vez que no se le disminuía en un órgano sino que le era totalmente suprimido.
Lo que dio lugar a la sustitución del talión material por el simbólico que pretendía un daño equivalente; por ejemplo: dañar un ojo al manco que había cortado la mano a otro, esta forma simbólica del talión, ofreció dificultad lógica de hallar equivalente entre el daño causado y el que se ejercería con la venganza. En el año 620 A.C. el legislador de Atenas, Dracón, suprimió la pena del talión y fue reestablecida por Solón aproximadamente en el año 594 A.C. Se conoció también el talión burlesco, lo que se considera un gran progreso en el campo de la justicia. Consistía en exponer al escarnio público, a la mofa pública, a ciertos violadores que causaban no tanto mal como para merecer penas graves; era sometidos al uso de vestidos femeninos en el caso de los hombres, a la picota o al corte del cabello para las mujeres, etc. Se considera este el antecedente de las penas infamantes.
El talión es una venganza con limites y proporción; además, puede decirse que deja de ser la venganza para constituirse en castigo, pues el sentido estricto de talión (Tal Pena Cual Delito) conlleva la idea de consecuencia, castigo o sanción impuesta por la autoridad, lo que tiene implícito el principio de la legalidad de la pena y un castigo proporcionado que solo puede ser aplicado por el estado.
Gradualmente, estos castigos en especie fueron reemplazados por adjudicación de cantidades por daños; se permitió el pago en dinero para no sufrir desquite físico, y más adelante la multa llegó a ser la única pena. Así, se le podía sacar un ojo a un hombre del común por sesenta (60) ciclos de plata y de un esclavo por treinta (30).
Pues la pena no variaba con la gravedad de la ofensa, sino también con el rango del ofensor y la victima. Un miembro de la aristocracia estaba sujeto a penas más severas por el mismo crimen que un hombre del pueblo; pero una ofensa contra tal aristócrata resultaba un costoso dispendio. Un plebeyo que golpeaba a un plebeyo era multado con diez (10) ciclos de plata; golpear a una persona de titulo o propiedad costaba seis (6) veces más. De tales disuasiones la ley pasaba bárbaros castigos por amputación o muerte.
Al hombre que golpeaba a su padre se le cortaban las manos; a un medico cuyo paciente moría o perdía un ojo a consecuencia de una operación, se le cortaban los dedos; una nodriza que a sabiendas sustituyese un niño por otro había de sacrificar sus pechos. Se decretaba la muerte por variedad de crímenes: violación, secuestro, bandalaje, robo con escalo, incesto, instigación al asesinato del marido para casarse con otro, visita de una sacerdotíza a una taberna, ocultación de un esclavo fugitivo, cobardía frente al enemigo, mala conducta en cargo público, gobierno domestico, negligente o pródigo. De modos tan toscos en el curso de millares de años, se establecieron las tradiciones y hábitos de orden y contención que se convirtieron en parte de la base inconsciente de la civilización.
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