Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los tratados bilaterales de inversión (página 2)
Enviado por IVÁN JOSÉ TURMERO ASTROS
La responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de un Estado.
Admitida actualmente la responsabilidad internacional del Estado en forma prácticamente unánime, se exige en general que a fin de declarar existente dicha responsabilidad se reúnan los siguientes elementos:
a) Un comportamiento (acción u omisión) atribuible tanto a órganos del poder central como a órganos de entes públicos territoriales u otras personas a las que se les atribuye potestad de gobernar.
b) La ilicitud del comportamiento estatal como consecuencia de la violación de una obligación internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las teorías de la falta o del riesgo, cuestión que excede al presente trabajo.
IX. La "cláusula arbitral" como recurso del inversor extranjero:
Los convenios que estamos estudiando en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión. Cuestión que por otra vía sería imposible para el inversor toda vez que ya tenemos dicho que la persona humana no tiene personalidad activa para demandar a un Estado en el plano internacional. En este orden de ideas, el Derecho Internacional Público en materia de solución de diferencias sobre inversiones, es percibido como una insuficiente protección al inversor extranjero, debido al ya señalado carácter controvertido y a que su contenido no responde a las actuales modalidades de circulación de los flujos financieros internacionales, cuyos vehículos principales son las sociedades multinacionales.
No puede desconocerse que las dificultades observadas en numerosos supuestos para la resolución de controversias relevantes en el ámbito local86 ha llevado de forma creciente a la utilización de las vías arbitrales internacionales alternativas previstas en estos tratados en cuestión.
CAPITULO II
Como sostuvimos en el último punto de la primera parte de este libro, concebimos a la cláusula de arbitraje internacional como un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión.
Esta posibilidad que se le concede al inversor extranjero constituyó, como explicamos en alguna parte de este trabajo, una de las dificultades principales que demoraron la participación de los países de América Latina en estos convenios, en parte debido a interpretaciones derivadas de la Doctrina Calvo.
I.Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional
Señala un autor que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizados y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza.
Como reacción a tales intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones.
La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al b basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.
La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y 1896. Como consecuencia de esta doctrina desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de Francia en México diversos países de América Latina impusieron la llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada.
II. Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje
Cuando se plantea un conflicto de intereses se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre así.
Una importante cantidad de casos de conflicto, especialmente los que surgen de operaciones de comercio internacional, son sustraídos de la órbita estatal para ser derivados hacia el arbitraje privado97, eligiendo las partes no sólo al juzgador, sino también los procedimientos aplicables y muchas veces, hasta el monto en que se ejecuta el laudo. Esta facultad de las partes no admite ser discutida, siendo diversos los motivos que legitiman el derecho de renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al arbitraje.
El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos.
El creciente éxito que ha tenido el arbitraje no ha sido sencillo y en el camino que tiene aún por recorrer se encuentra un problema que todavía no está totalmente resuelto. Este problema tiene que ver con el hecho de que el arbitraje es una instancia excepcional, surgida de la voluntad de las partes109 a la que las leyes le atribuyen la capacidad de poder darse una justicia propia, y como tal está condicionada a que no todo diferendo entre las partes es arbitrable, sino sólo aquellos temas que permiten las leyes.
III. La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión
Una cláusula típica de resolución de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:
Un período de consulta y negociación;
*Un período de espera;
*Elección de jurisdicción;
*Elección de instituciones o reglas de arbitraje.
IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
Creemos de importancia desarrollar en este punto ciertos aspectos del Centro y del convenio que le da creación, a raíz del creciente número de demandas contra la Argentina radicadas en este organismo y de la relevancia que actualmente ha adquirido este Centro.
Si bien, el estado actual de las controversias contra nuestro país se desarrollarán en el último punto de la cuarta parte de este trabajo, queremos presentarles aquí una primera aproximación al tema, destacando y priorizando el tratamiento de aquellos puntos relevantes para el tema eje de nuestro informe: la protección del inversor extranjero.
a. Procedimiento
La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser
modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones imperativas del Convenio123 se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. Consideramos de interés resaltar que, los árbitros nombrados según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición de las partes.
b. Jurisdicción del Centro
El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro.
Si bien resulta difícil determinar a priori qué tipo de situaciones serían objeto de
controversias entre el Estado receptor y el inversor extranjero, es claro que debe tratarse de diferencias de naturaleza jurídica, excluyéndose así todo conflicto de intereses surgidos por motivos políticos, económicos o exclusivamente comerciales.
c. Derecho aplicable
En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la inversión.
d. Obligatoriedad de los laudos
Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el
momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.
V. LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI)
EL CNUDMI fue creado en 1963 para que se dedicara a la unificación de los derechos mercantil internacional, donde esto comenzó a funcionar en 1966 donde asistía a las comunidades internacionales modernización de esta materia. Este organismo está integrado por 36 Estado de todos los continentes tantos como subdesarrollados y desarrollados.
La comisión de este órgano de las Naciones Unidas depende de la asamblea nacional, está referida por 128 países, tiene a su cargo la implantación de la conversión en Nueva York.
a) La convención de Nueva York 1958.
La doctrina es constante a la Convención de Nueva York sobre el rendimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales internacionales donde actualmente se encuentra los estados del Mercosur y los países asociados como chile y Bolivia, donde su objetivo es facilitar las ejecuciones con las normas más claras y simples.
Los estados ratificantes pueden declarar que esto solo se aplicara a los surgidos de la relación jurídica donde esto conocería en la convención de Nueva York como Reserva Comercial.
Cabe ponderar que la Convención de Nueva York invirtió por primera vez la carga de la prueba; ello implica que el que alega la nulidad del laudo y rechaza su ejecución es quien debe probarlo pues se presume su validez en tanto no se pruebe lo contrario.
b) Reglamento de arbitraje de 1976.
Este reglamento está formado por 41 artículos, fue creado con un cuerpo de normas autónomas para que los arbitrales internacionales donde pueda modificarse a su conveniencia.
Esto artículos están distribuidos en cuatro partes las cuales son:
1. Se ocupa de las modificaciones generales y arbitrales, representación y cálculo de periodo de tiempo.
2. Regula el número de arbitrales, recusación, reemplazo, y el método de designación.
3. incluye previsiones y reglas específicas concernientes al lugar de arbitraje, idioma a utilizar, escritos de petición y defensa, audiencias y pérdida del derecho de objetar el laudo.
4. contiene reglas sobre la forma en que el tribunal toma sus decisiones, la forma y efectos del laudo.
Estas reglas constituyen un marco estandarizado, que fueron diseñadas para proveer las reglas arbitrales de comercio internacional donde fueran aceptadas de manera opcional con sistema legal y político.
como reglas de procedimiento de directa aplicación; a disposición de las partes que firman un acuerdo de arbitraje.
como modelo para los centros de arbitraje internacional y nacional.
Unas de las ventajas de este reglamento es que les permite con flexibilidad a los árbitros en la hora de una condición reconocer os procedimientos.
c) La ley Modelo Sobre Arbitraje Comerciales Internacional 1985.
En 1985 atrás vez de este modelo se influyó directamente en las legislaciones arbitrarias, donde trata los temas que se involucran en el comercio internacional de árbitros desde su nacimiento y ejecución. Esta idea se originó como instrumento para la solución de las controversias comerciales internacionales y las constataciones.
El instrumento promueve los derechos procedencia arbitral y el perfeccionamiento de las leyes nacionales que suelen ser inadecuados para el comercio internacional, unas son fragmentadas y se regulan en el proceso, también donde algunas normativas domesticas son antiguas.
La adopción de un Instrumento Internacional soluciona los problemas como la inseguridad, la disparidad de las leyes nacionales y locales, se toma el modelo en vez de la convención por ser más reconocida, donde los estados la adoptaran en forma autónoma en la legislación interna en los estados.
En el criterio elegido se armoniza el contenido tanto de la convención en Nueva York de 1958 como las leyes de arbitrajes de 1976, con el principio de la libertad, igualdad de las partes y al principio de procedimiento.
Ahora bien, si en un país se denegó la ejecución de un laudo se puede ejecutar en otro; ello es diferente que cuando se declaró la nulidad del laudo que en este caso no puede ser ejecutado en ningún estado.
VI. Reconocimiento y Ejercitación del laudo Arbitral.
Los laudos tendrían una fuerza de ejercitaciones en los tratados o convenciones que estén vigentes en el país, estos son anunciados por los tribunales internacionales, nuestro país necesitan procedimientos de sentencias extranjeras para los códigos.
En el plano internacional ante mano se debe analizar cuáles fueron las reglas de los procedimientos de los laudos arbitrales en el país, para cumplir los recaudos exigidos.
Se intenta unificar los puntos de (tratado de Monte Video 1889-1940; las convenciones de Nueva York de 1985; de Panamá de 1975 y el Modelo de CNDMI).
Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes:
a. Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable;
b. Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia;
c. Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por – conformidad de las partes;
d. Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso;
e. Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público constitucionales del país en que se la invoca;
f. Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control delos principios fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido…
Por último, el procedimiento de trámite para el reconocimiento y ejecución del laudo (exequátur) puede en algunos casos estar contenido en los mismos tratados o convenciones, pero, normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas para ello por la lex fori del tribunal requerido.
CAPITULO III
La protección del inversión extranjeros en el Mercosur
Para llevar adelante este proceso de integración general, los países del Mercosur deben identificarse con un financiamiento externo. El inversor extranjero debe decidir si invertir o no en su región con la variable de economía y rentabilidad, para que el capital llegue a Sudamérica.
Ser requiere implantar un procedimiento de implantación de las normas existentes y a legislarse para el ordenamiento de todos los países, donde el crítico de Teplitzchi dijo "un Derecho Comunitario Nuevo, que podemos llamar Merco sureño" para evitar la competencia entre países unilaterales e individual el desvió de las inversiones extranjeras.
I.La integración con fenómeno actual.
Para la incorporación del estudio de protección de inversor extranjeras para el proceso de integración del mercosureño, se necesita indicar que las opciones internacionales son de base integrada, donde el estado del sistema internacional lo indica.
Unas de la claves es saber cómo integrarse, para que integrarse y que integrar, ya que nosotros hemos perdido el horizonte de saber que integrar ya q la actual situación de Sudamérica es un fiel testigo.
El cono sudamericano para el poder llegar un proceso auténtico debe aprender a buscar márgenes de autonomía para así poder lograr el desarrollo mundo globalizado donde presentara la nueva base de toma de decisiones.
Sosteniendo con Oddone, para la integración de la forma igualitaria en la economía del mundo capitalista, la integración sudamericana debe seguir avanzando en los factores importantes para una inserción internacional donde los principales procesos son los factores económicos.
En Europa la unión surge en un momento traumático como la guerra, en cambio en Latinoamérica surge a medida de la economía donde la inserción no resulto, en nuestro caso se necesita la política donde se beneficiaba la subregión de las inversiones extranjeras.
América latina necesita crear un bloque de conducta, donde pueda crear márgenes de autonomía regionales para su toma de decisiones donde se aproxima nuevos dilemas económicos.
II. La institucionalización del Mercosur. Contexto y expectativas.
Con Oddone tenemos dicho que el Mercosur constituye un proceso de integración, y como tal, una opción de política internacional, estructurado este proceso sobre la base de la toma de decisiones nacionales. Conforme la palabra 'proceso' indica, el Mercosur se irá desarrollando de tal manera hasta que adquiera movimiento propio e independiente de las fuentes estatales que le dieron origen.
El proceso de integración de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay como miembros plenos y como asociados Bolivia, Chile y Perú, constituye un subsistema internacional y dicho proceso debe tener como objetivo el desarrollo integral del bloque. A partir del Tratado de Asunción, las rebajas arancelarias serán progresivas, lineales y automáticas; forma de integración que, como se ha sostenido se acerca más a una zona de libre comercio que a una unión aduanera.
Paralelamente se buscaba la "coordinación de políticas macroeconómicas", ya que sin la adopción de una política comercial común, no hay mercado común, tornándose complejo avanzar en la integración. Así, la situación actual del Mercosur sería la de una unión aduanera imperfecta pues los programas de liberalización comercial se están desarrollando y hay un Arancel Externo Común, aunque aún sujeto a cambios.
III. Derecho del Mercosur ¿derecho de la integración?
En este sentido el derecho de integración es una rama de autonomía, donde su proceso se forma mediante las normas, conductas y valores surgen. El tratado de la Asunción surge de acuerdo el Derecho Internacional Público, que establece los mecanismo para la formación de un mercado común, para que se logre la constitución del mercado común se regula la trasmisión donde su fecha límite era el 31 de diciembre de 1994.
Como característica de este proceso comparándolo con los europeos, durante el proceso de transformación no se debería aplicar el principio del supranacional para evitar el conflicto de una reforma constitucional, ya que esto se aplica una gran demora de los países que son miembros. En los países que son celosos la adaptación de los nuevos requisitos se necesita tiempo para el proceso de integración.
Es decir que el Mercado Común se construirá desarrollando una intensa coordinación macroeconómica y sectorial que deberá instrumentarse mediante actos internacionales específicos celebrados por las Partes y por decisiones internas de los mismos, según los caso.
IV. Armonización legislativa en el Mercosur
El artículo 1º del Tratado de Asunción ya establecía la necesidad de armonizar las legislaciones de los Estados miembros, pero sin perjuicio de ello, consideramos que tal armonización debe responder a ciertos criterios. Esencialmente hay que tener en cuenta que las meras diferencias legislativas no requieren, a criterio de Meirovich de Aguinis, modificaciones en tanto ello no constituya un obstáculo para la formación del Mercado Común.
El cumplimiento de objetivos comunitarios supone cierta unidad jurídica, y esta unidad jurídica no puede realizarse sino por la armonización de los derechos nacionales, o, en su defecto, por la elaboración de un sistema de derecho comunitario. En el marco de las inversiones extranjeras entendemos que una metodología apropiada sería la de poner en paralelo las legislaciones de los Estados miembros del Mercosur referente a inversiones y así evaluar los diferentes sistemas adoptados.
V. Mercosur e inversiones
La protección del inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin contextualizar lo suficiente como para comprender adecuadamente en dónde estamos y hacia dónde vamos.
Sin lugar a dudas el tema de integración e inversiones es mucho más amplio que los puntos que trataremos en este trabajo que no tienen más que la finalidad de comprobar la protección mencionada, y los necesarios cambios en la armonización legislativa en materia de inversiones.
a) Un bloque que atrae inversionistas
El bloque regional Mercosur, con doce millones de kilómetros cuadrados, representa un mercado en potencia de 200 millones de habitantes y un Producto Bruto Interno de más de un trillón de dólares: esta ecuación lo transforma en el cuarto bloque económico integrado del mundo detrás de la Unión Europea, Japón y el NAFTA. La promoción y protección de las inversiones están vinculada con las condiciones que debe crear el proceso de integración para garantizar la radicación de la inversión regional y la de inversiones provenientes fuera de la región.
En este ámbito interesa saber cuáles son los criterios para la inversión, así como las políticas que permitan un trato nacional, los diversos procedimientos para la admisión de inversiones, y los sectores con restricción a la inversión extranjera, y definir las pautas de tratamiento y protección del inversor extranjero ya admitido y la aceptación y permanencia de personal vinculado con estos inversores. De igual modo se encuentran las reglas en materia de expropiaciones. Es fundamental además, en este contexto, tener un adecuado sistema de solución de controversias que permita dar seguridad al inversor extranjero en el ámbito o espacio integrado. Interesa definir o armonizar los sistemas de arbitraje.
b) El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur
Se define la "inversión" como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante, de acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta última.
Se incluye un menú abierto de bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, con un concepto acorde a los tiempos que se viven, a saber: muebles e inmuebles, derechos reales, acciones, cuotas societarias, títulos de créditos y derechos a prestaciones con valor económico, propiedad intelectual o inmaterial, derechos de autor, propiedad industrial, marcas, know how, valor-llave, concesiones, etcétera.
Es considerado "inversor" para el protocolo, toda persona física nacional de una de las Partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante.
Es también inversor para el protocolo, toda aquella persona jurídica constituida en relación con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que allí tenga su sede. También se asimila a las controladas por personas físicas o jurídicas.
Se definen las ganancias con criterio amplio y extendido, para que los inversores no encuentren reparos al tiempo de extraditarlas; así se habla de utilidades, rentas, dividendos, intereses, regalías, y "otros ingresos corrientes".
El artículo 2 instituye el principio de la Nación más favorecida, pero con excepciones. El artículo dice: "1. Cada Parte Contratante promoverá las inversiones de inversores de las otras Partes Contratantes y las admitirá en su territorio de manera no menos favorable que a las inversiones de sus propios inversores o que a las inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, sin perjuicio del derecho de cada Parte a mantener transitoriamente excepciones limitadas que correspondan a alguno de los sectores que figuran en el Anexo del presente Protocolo. 2. Cuando una de las Partes Contratantes haya admitido una inversión en su territorio, otorgará las autorizaciones necesarias para su mejor desenvolvimiento incluyendo la ejecución de contratos sobre licencias, asistencia comercial o administrativa e ingreso del personal necesario".
Por su parte, el artículo 3 sostiene el principio de no discriminación de las inversiones del inversor; y fundamentalmente establece el principio del tratamiento justo y equitativo. También se prevé la imposibilidad de obligar al inversor a que consuma con preferencia mercaderías locales o servicios, que sean necesarios para el desenvolvimiento de las inversiones. Esto revela claramente la posición de los países signatarios de no oponer ningún tipo de obstáculo al capital extranjero.
El artículo 4 previene sobre la imposibilidad de nacionalizar o expropiar la inversión extranjera, a menos que razones de utilidad pública, con una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal así lo determinen. Caso contrario, todo ello deberá ser acompañado por una compensación pecuniaria adecuada. Esta tendrá su correlato en el valor real de la inversión expropiada. También en este artículo rige el principio de la Nación más favorecida a los fines indemnizatorios, en relación directa con el trato dado a las reparaciones otorgadas para el caso a los inversores nacionales. En este artículo se observa la posibilidad de una rápida, eficaz y razonable aplicación de una compensación por los llamados "riesgos políticos", cuestión fundamental que hace a la protección del inversor extranjero.
El artículo 5 otorga al inversor extranjero plenos poderes para las transferencias de las inversiones y sus ganancias, reglando una importante cantidad de situaciones, como son las rentas, honorarios y regalías, ventas y liquidaciones, remuneración del personal nacional de la inversión, entre otras. Dichas transferencias deberán hacerse sin demora, al tipo de cambio vigente en el mercado a la fecha, evitándose así un tratamiento burocrático del asunto.
El artículo 6 prevé el instituto de la subrogación para el caso que un contratante desinteresare a un inversor con base en una garantía que hubiese asumido, a fin de perseguir el recupero correspondiente en salvaguarda de sus derechos crediticios.
En nombre de la equidad y buena fe contractual, el artículo 7 autoriza la aplicación de otras normas de la legislación de una Parte contratante, o del Derecho Internacional, o bien emergentes de un acuerdo entre un inversor y el contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, que sean en sí más favorables o beneficiosas para esa Parte que las contenidas en el protocolo.
c) Protocolo sobre la Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del Mercosur
Este protocolo suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 (CMC, Dec. 11/94, aprobado por ley 24.554/95), destinado a reglar las inversiones extrazona228, contiene similares previsiones a las del Protocolo de Colonia antes analizado.
En su exposición de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar por los Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur, creando así las condiciones óptimas para evitar efectos no deseados.
El artículo 1 otorga a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no más favorable que el que se establece en el protocolo en cuestión.
El artículo 2 define la "inversión" como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de un Tercer Estado en el territorio de un Estado parte, de acuerdo con su legislación. Seguidamente describe las inversiones en términos semejantes a los del Protocolo de Colonia.
Define al "inversor" como toda persona física, nacional de un Estado parte o Tercer Estado. Las disposiciones de los convenios a celebrar no se aplicarán a las inversiones realizadas en el territorio de un Estado parte por personas físicas que sean nacionales de Terceros Estados, si tales personas, a la fecha de la inversión, residieren o se domiciliaren, conforme la legislación vigente, en forma permanente en dicho territorio, a menos que se compruebe que los recursos relacionados con estas inversiones provienen del exterior.
Asimismo, es "inversor" la persona jurídica constituida en relación con las leyes de un Estado parte o del Tercer Estado y que tenga su sede en el territorio de su constitución. Además, se incluye a toda persona jurídica establecida de conformidad con la legislación de cualquier Estado parte que esté efectivamente controlada por personas físicas o jurídicas de acuerdo con la descripción efectuada más arriba. De esta forma, se ofrece un trato nacional a las inversiones extra-región. Hay dos excepciones: una de ellas es que los Estados parte no extenderán a los inversores de Terceros Estados los beneficios de preferencias que resulten de su participación en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común o acuerdo regional y, tampoco a lo referido a beneficios impositivos.
Respecto de las compensaciones por expropiaciones o en caso en repatriación de beneficios obtenidos por las inversiones, se adopta igual criterio que el del Protocolo de Colonia.
VI. Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación del régimen jurídico para las inversiones en el Mercosur
Las soluciones propuestas de uno u otro modo son operativas respecto del inversor extranjero: "él bien sabe que el plazo que demorará en recuperar su inversión será determinante respecto de decisiones de futuras inversiones".
Esta seguro que el tema pasa por el régimen de solución de controversias, ya que como hemos dicho en variadas oportunidades en este trabajo, el procedimiento arbitral en cuestiones de índole patrimonial es rápido y eficiente.
Los protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su admisión y tratamiento en el espacio integrado. Lo que significa que, desde el punto de vista jurídico, impositivo y aún de acceso a la financiación, la inversión que un mendocino realice en San Pablo debe ser "igualmente tratada" a la que lleve a cabo un propio paulista.
Los protocolos también abordan el tema de los grandes riesgos que pueden afectar al inversor extranjero, riesgos como la expropiación y la nacionalización. Ante éstos, el inversor conserva la posibilidad de repatriar las ganancias obtenidas.
Para la legislación vigente en el Mercosur no es posible expropiar o nacionalizar capitales sino por causas de utilidad pública evidentes, las que deben ser previamente autorizadas por el procedimiento natural de promulgación y sanción legislativa, otorgando asimismo una previa indemnización equitativa, adecuada y efectiva.
En síntesis, se observan argumentos de peso para sostener la efectiva protección del inversor extranjero a raíz de los protocolos en nuestra zona aduanera imperfecta: resalta a simple vista el trato nacional al inversor extranjero, la innegable protección contra la expropiación, la nacionalización y los llamados "riesgos políticos". Por último, el probado sistema de resolución de conflictos a través del arbitraje internacional.
CAPÍTULO IV
La protección del inversor extranjero en Argentina
Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de inversión suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado firmemente la práctica arbitral internacional.
Las normas constitucionales le aseguran al extranjero residente los mismos
derechos que al argentino (con excepción de los derechos políticos), el hecho de la suscripción de estos Tratados Bilaterales de Inversión que contienen como hemos visto, derechos específicamente estipulados en protección al inversor extranjero, nos demuestra la necesidad de los mismos en la práctica comercial internacional por su eficaz protección.
I. La internacionalización del orden jurídico argentino
Según cuenta Salomoni, una de las columnas vertebrales del sistema predicaba que el casi único productor y aplicador del derecho, en un sistema jurídico como el nuestro, era el Estado a través de sus órganos constitucionalmente habilitados para ello.
La transformación de tales principios se ve manifestada en lo que parte de la doctrina ha dado en llamar la "internacionalización del orden jurídico argentino". Los paradigmas sobre los cuales se asentaba nuestro ordenamiento jurídico cambiaron, al igual que nuestras instituciones y problemas a resolver.
Sin lugar a duda, el punto de inflexión en este cambio está representado por la reforma constitucional de 1994. El establecimiento de la primacía de los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno (art. 75, inc. 22, 1º párr. de la Constitución) ha sido el primer paso de esta "internacionalización". En este sentido, el artículo 75 inciso 24 del texto constitucional facultó al Congreso nacional a delegar competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, como por ejemplo el Mercosur.
El segundo paso ha sido la incorporación con jerarquía constitucional de diversos Tratados de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, 2º párr. de la Constitución). Y finalmente, y que aquí interesa, resta mencionar como tercer eslabón de esta "internacionalización del ordenamiento jurídico" a los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Extranjeras.
II. Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión
En el año 1989 la República Argentina aceptó por primera vez los ofrecimientos de negociar convenios de promoción y protección recíproca en materia de inversiones extranjeras efectuados por varios países exportadores de capital. A partir del 22 de mayo de 1990 –fecha de la firma del primer tratado con la República Italiana-, nuestro país progresó aceleradamente en las negociaciones, llegando a concluir hasta la actualidad más de cincuenta tratados, destinados a establecer bases mínimas para la promoción y protección recíproca de inversiones en el país.
Este cambio en la política económica de nuestro país, que respondió a la tan mentada "globalización" de la economía mundial, tuvo entonces como objetivo principal lograr una mayor apertura a las inversiones foráneas, insertando al país en la arena internacional y otorgando al inversor extranjero la protección efectiva brindada por los tratados.
III. Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión
Antes de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había establecido su doctrina acerca de la jerarquía de los tratados internacionales en los fallos.
De ella surgía que los tratados internacionales eran actos federales no pudiendo ergo ser derogados por una ley posterior, sino que únicamente podían ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional. Además establecía claramente que los tratados tenían jerarquía superior a las leyes, pues la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que integraba nuestro ordenamiento jurídico nacional les otorgaba esa jerarquía, basándose en el artículo 27 de esa Convención ("Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado").
En lo que interesa al tema en cuestión, en la reforma constitucional de 1994 se estableció como facultad del Congreso nacional: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede" disponiendo que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (artículo 75, inciso 22, del texto constitucional).
Llevando a cabo un análisis estrictamente jurídico, podríamos afirmar que la actual Constitución Nacional con el sustento de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya descripta, debería favorecer la confianza de los inversores extranjeros –al menos desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de su protección-, pues cuentan con la garantía de que leyes nacionales posteriores no podrían desconocer las obligaciones asumidas en los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, ni ser alegadas por tribunales nacionales para desconocerlas.
IV. Argentina y el arbitraje internacional
En el país, la aceptación de la jurisdicción arbitral para dirimir controversias suscitadas entre la República Argentina y personas extranjeras dista mucho de constituir una novedad. En efecto, si bien la Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales desde principios del siglo XIX, ella admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas décadas.
La dimensión que la institución arbitral adquiere a partir de estos instrumentos internacionales explica la reticencia inicial argentina para consagrarla sin limitaciones. En los primeros convenios suscriptos por nuestro país, se intentó una solución de compromiso entre la obligación para el inversor de agotar los recursos internos y la admisión lisa y llana del arbitraje, inspirándose para ello en soluciones adoptadas por países vecinos.
En estos primeros convenios, la Argentina no aceptó que el inversor pudiere recurrir directamente al arbitraje para resolver sus disputas contra el Estado sino que se le exigió, como condición previa, que las sometiera en primer término a los tribunales nacionales y las mantuvieran en ellos durante un plazo mínimo de 18 meses.
El Tratado Bilateral sobre Inversiones que suscribió nuestro país con Francia el 3 de julio de 1991 constituye en materia de solución de controversias un punto de inflexión comparable al que marcó el convenio con Alemania en materia de transferencias.
A través del primero se modificó radicalmente el sistema al admitirse por primera vez la posibilidad de someter directamente el conflicto al arbitraje internacional257, produciéndose el abandono definitivo por parte de Argentina de la Doctrina Calvo en lo referido al sometimiento de disputas en el plano internacional sin recurrir previamente a los remedios locales.
El nuevo sistema consagrado comporta para el inversor extranjero la posibilidad de optar desde un comienzo por el arbitraje en el ámbito internacional, o bien por la jurisdicción nacional si así lo prefiriese. La opción por una u otra vía es definitiva y precluye la posibilidad de utilizar toda otra vía alternativa.
En cuanto a los órganos arbitrales aceptados en los convenios, la Argentina recepta modernas corrientes en la materia, al prever que los inversores extranjeros puedan elegir entre los dos tipos diferentes de arbitraje ya explicados en la segunda parte de este trabajo referida al arbitraje internacional.
a) Argentina y el CIADI
En este orden de ideas, a partir de la suscripción de los convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente.
Si bien hacia el año 2000, nuestro país era parte de cinco arbitrajes internacionales en el ámbito del Centro basados en los Tratados Bilaterales de Inversión, un inversor argentino demandaba a España en el mismo Centro. La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran al país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos.
En los últimos años dos casos iniciados por inversores estadounidenses en licenciatarias de transporte y distribución de gas natural– los actores denuncian la existencia de una expropiación de su inversión debido a diferentes actos administrativos, legislativos y judiciales que afectaron los derechos reconocidos en las licencias de gas de calcular sus tarifas en dólares billetes estadounidenses, convertirlas en moneda local al tiempo de la facturación y ajustarlas por el Producer Price Index (PPI) norteamericano.
Otro caso es el de dos inversores estadounidenses cuestionan, asimismo, determinaciones impositivas relevantes por parte de distintas provincias argentinas que resultarían contrarias a los compromisos asumidos por la República Argentina al tiempo de la privatización del sistema de gas y de la propia legislación tributaria local aplicable.
Finalmente, tenemos un caso de un inversor alemán que ha promovido un arbitraje internacional por considerar que la inversión efectuada con el objeto de suministrar un sistema integrado de documentación personal, servicios migratorios y padrones electorales ha sido indebidamente expropiada.
b) El caso "Maffezini"
I) A manera de introducción
Como expresamos anteriormente, los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por la República Argentina prevén dos mecanismos de solución de controversias entre los inversores y el país receptor.
Un primer grupo de acuerdos –incluye los celebrados con Alemania, Austria, España, Reino Unido, Suiza, Canadá, Bélgica y Luxemburgo, Corea e Italia– establecen que, de no arribarse a un acuerdo en el período de consultas amistosas previsto en los respectivos tratados, el inversor debe acudir a los tribunales del Estado receptor de la inversión y recién en caso de no obtener un pronunciamiento dentro de los dieciocho meses podría optar por el arbitraje internacional.
Este mecanismo –resabio indirecto de la Doctrina Calvo– fue modificado a partir del convenio suscripto el 3 de julio de 1991 con la República Francesa, lo que les otorgó a los inversores la posibilidad de someter directamente la controversia a arbitraje internacional sin necesidad de utilizar previamente los procedimientos locales.
En consecuencia, bajo el esquema adoptado por la República Argentina a partir de ese momento, en la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión se prevé la amigable composición en forma obligatoria –normalmente por un plazo establecido en seis meses– durante el cual las partes deben negociar de buena fe una solución y, transcurrido ese lapso, se abre la opción para el inversor –la que una vez ejercida es definitiva– entre el arbitraje internacional bajo las reglas del CIADI o la constitución de un tribunal ad hoc, en general bajo las reglas de CNUDMI.
La dualidad de procedimientos existente trae aparejados innumerables inconvenientes. Podría ocurrir así, por ejemplo, que inversores de distinta nacionalidad en un mismo emprendimiento local tuvieran vías sustancialmente diferentes para solucionar la controversia en materia de inversión y se les exigiese a uno de ellos incurrir en costos y tiempos significativamente superiores y no al otro en función de su distinta nacionalidad y los términos del tratado suscripto.
La decisión adoptada por un tribunal arbitral constituido bajo el Convenio CIADI durante el año 2000 al resolver las objeciones a su jurisdicción ante el reclamo efectuado por un inversor argentino contra el Reino de España adquiere singular relevancia.
II) El caso en cuestión
La acción promovida por Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de España273 reviste interés tanto por la cuestión objeto de comentario específico –la aplicación de la cláusula de Nación más favorecida en relación con la jurisdicción del CIADI– como por tratarse de la primera controversia planteada por un inversor argentino contra un país convertido en los últimos años en exportador de capitales como España.
Esta controversia en la que el inversor argentino obtuvo una compensación parcial de su reclamo ratifica la importancia de los mecanismos de solución de controversia existentes en los Tratados Bilaterales de Inversión y su aptitud para ser utilizados no sólo por inversores de países tradicionalmente exportadores de capital, sino también por nacionales de países en desarrollo en conflictos suscitados con aquellas naciones.
Los procedimientos arbitrales se iniciaron ante la denuncia por parte del señor Maffezini de la existencia de una controversia ante el tratamiento recibido por su inversión en una empresa para la fabricación y distribución de productos químicos en la región de Galicia. En su solicitud de arbitraje, el actor invocó las disposiciones del Tratados Bilateral de Inversión Argentina y mediante la aplicación de la cláusula de Nación más favorecida contenida en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina-España– las disposiciones del Tratado Chile – España.
III) Acerca de la decisión adoptada
La decisión adoptada en "Maffezini" en relación con la invocación de la cláusula de Nación más favorecida existente en un convenio para utilizar las previsiones de otro tratado que autorice el acceso directo a la jurisdicción arbitral ha merecido justificada atención tanto en el ámbito local como internacional.
No puede todavía considerarse que la decisión referida haya sentado una línea jurisprudencial irreversible, ella tendrá, sin lugar a dudas, efectos significativos en el futuro. En ese sentido, similar problemática a la resuelta en favor del inversor argentino en el caso "Maffezini" ha sido planteada recientemente en un arbitraje actualmente en curso contra la Argentina en función de una cláusula arbitral similar a la prevista en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina – España, existente en el convenio Argentina – Alemania En algunos casos, se ha argumentado, asimismo, que períodos de espera como el existente en el convenio bilateral Argentina – España no son, en realidad, previsiones de naturaleza jurisdiccional, sino más bien reglas de procedimiento designadas para facilitar la solución de las disputas dentro de un marco limitado de tiempo, y su cumplimiento no debiera resultar exigible si –como ocurre en función de la duración de los procesos judiciales y los costos involucrados en ellos– el mecanismo alternativo se transforma en la práctica en un mero ritualismo sin utilidad.
c) Argentina y la CNUDMI
Pero no solo ante el CIADI el país tiene radicadas demandas. Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la Nación, el número de demandas a febrero de 2005 ante tribunales de CNUDMI es cinco.
Según el tratado bilateral suscripto entre nuestro país y el Reino Unido de Gran
Bretaña (aprobado por ley 24.184/92), ante alguna diferencia de una empresa británica con nuestro país, el primer tribunal a recurrir es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.
Pero como ya hemos estudiado, debe existir común acuerdo en este punto antes de plantear el reclamo. Como segunda opción se fijó la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Como Argentina no les reconoció a los inversores extranjeros jurisdicción ante el Centro, BG Group, National Grid y United Utilities International Limited presentaron su queja ante el organismo jurídico especializado de las Naciones Unidas y solicitaron la formación de un tribunal ad hoc para atender sus casos.
Según fuentes periodísticas, BG Group, que en Argentina controla el 70 por ciento de la distribuidora porteña de gas Metrogas, presentó su denuncia contra Argentina en febrero de 2002, al mes de haberse declarado la emergencia económica y el congelamiento de las tarifas.
Su reclamo es por u$s 200 millones. Todavía no se constituyó el tribunal. Por su parte, National Grid, la británica ex accionista de la transportista de electricidad, Transener, se acercó al CNUDMI el 10 de abril de 2002. Reclama 92,5 millones de libras esterlinas (u$s 151,3 millones) que perdió por el congelamiento de las tarifas y la no aplicación del ajuste automático de tarifas según la inflación mayorista de Estados Unidos PPI y que estaba previsto en los contratos de concesión. Ya se constituyó el tribunal.
d) La UN.A.D.AR.
Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación por Decreto 965/2003 (de fecha 24/10/2003) de la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.
Por su parte, el Decreto establece que la UN.A.D.AR. será presidida por el Titular de la Procuración del Tesoro de la Nación y estará integrada por el responsable del área de Asuntos Internacionales de dicho organismo, por dos representantes del Ministerio de Economía y Producción, dos representantes del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y dos representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
La inversión internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento económico de un país. Debido a que, una inversión es la colocación de capital en búsqueda de una ganancia futura. Por tal motivo, el país que recibe dicha inversión debe tener en cuenta no solo los beneficios que esta trae, sino también las consecuencias de la misma, es decir, por un lado suele generar puestos de empleo e ingresos positivos al país receptor; pero, por otro lado, las ganancias adquiridas suelen volver al país de origen.
Cabe destacar, que a lo largo de la historia, la actitud ambigua y ambivalente de los países frente a la protección del inversor extranjero constituyó un elemento de incertidumbre que afectó, en algún grado, el volumen del flujo de los recursos. Además, el proceso de globalización también tuvo mucha importancia, debido a que, fue uno de los fenómenos por así decirlo, que modificó el comportamiento tradicional de muchos de los actores internacionales, entre ellos, el del Estado, considerándolo a éste como el único actor del sistema internacional. Logrando alcanzar en el marco jurídico una gran expansión de los organismos y regímenes internacionales específicos, así como espacios de integración económica. En este contexto, el Derecho Internacional Público no puede intervenir sino en la medida en que los Estados logren consenso, sobre la base de tratados multi o bilaterales.
El estado ejercía libremente sobre todas sus riquezas una soberanía total y permanente, sosteniendo la vigencia de tres derechos: a) reglamentar las inversiones extranjeras en los límites de su jurisdicción nacional; b) reglamentar y vigilar las actividades de las sociedades transnacionales en los límites de su jurisdicción nacional y c) nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de los bienes extranjeros. Se garantizó que ningún Estado se vería en la obligación de conceder un trato privilegiado a las inversiones extranjeras, ya que las mismas estaban sometidas únicamente al derecho interno, no pudiendo aspirar más que al trato nacional; y cualquier desacuerdo que pudiere surgir por ese motivo debía ser solucionado conforme a la legislación nacional del Estado que tomó tales medidas.
Sin duda alguna, los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones constituyen instrumentos internacionales a través de los cuales los Estados se comprometen a garantizar al inversor extranjero un "estándar" de tratamiento y protección reconocido a nivel internacional, que consiste en abstenerse de perturbar o interferir en la gestión económica de la inversión a través de medidas discriminatorias o arbitrarias, de nacionalizar o expropiar sino bajo ciertas condiciones, de interferir en las transferencias de capital relacionados con la inversión, hacia o desde el territorio donde se ha establecido para ser aplicadas a los inversores extranjeros en cualquier sector de la actividad económica, lo cual conlleva una importante extensión en el margen de protección proporcionado por estos tratados.
Finalmente, se considera el arbitraje internacional como un mecanismo idóneo para la solución de controversias Estado-inversor extranjero. Puesto que, persigue la "despolitización" de la solución y la consiguiente "juridización" del proceso, descartando la vía diplomática, para así constituir una garantía jurisdiccional adicional en el ámbito internacional.
ANEXO I
A continuación se enumeran los 17 convenios amplios suscriptos por la República Argentina a fin de evitar la "doble imposición" y prevenir la evasión fiscal; de los cuales 15 ya están en plena vigencia:
ANEXO II
TRATADOS
Ley Nº 24.098
Apruébese el Tratado suscripto con la República Federal de Alemania sobre
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.
Sancionada: Junio 10 de 1992.
Promulgada: Junio 30 de 1992.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1º — Apruébase el TRATADO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA
Y LA REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA SOBRE PROMOCION Y
PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, que consta de DOCE (12) artículos, UN (1) Protocolo y DOS (2) Acuerdos por Canje de Notas, suscripto en Bonn (REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA) el 9 de abril de 1991, cuya fotocopia autenticada en idioma español forma parte de la presente ley.
ARTICULO 2º — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. — ALBERTO R.
PIERRI. — EDUARDO MENEM. — Esther H. Pereyra Arandía de Pérez Pardo. —
Edgardo Piuzzi.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIEZ DIAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS.
Tratado entre la República Argentina y la República Federal de Alemania sobre
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA ARGENTINA Y EL GOBIERNO DE LA
REPUBLICA FEDERATIVA DE ALEMANIA,
CON EL DESEO de intensificar la cooperación económica entre ambos Estados.
CON EL PROPOSITO de crear condiciones favorables para las inversiones de los
nacionales o sociedades de uno de los dos Estados en el territorio del otro Estado,
RECONOCIENDO que la promoción y la protección de esas inversiones mediante un tratado pueden servir para estimular la iniciativa económica privada e incrementar el bienestar de ambos pueblos,
HAN CONVENIDO lo siguiente:
Artículo 1
A los fines del presente Tratado
(1) El concepto de "inversiones" designa todo tipo de activo definido de acuerdo con las leyes y reglamentaciones de la Parte Contratante en cuyo territorio la inversión se realizó de conformidad con este Tratado; en particular, pero no exclusivamente, esto incluye:
a) la propiedad de bienes muebles e inmuebles y demás derechos reales, tales como hipotecas y derechos de prenda;
b) las acciones, derechos de participación en sociedades y otros tipos de participacionesen sociedades;
c) los derechos a fondos empleados para crear un valor económico o a prestaciones que tengan un valor económico;
d) los derechos de propiedad intelectual, tales como los derechos de autor, patentes, modelos de utilidad, diseños y modelos industriales y comerciales, marcas, nombres comerciales, secretos industriales y comerciales, procedimientos tecnológicos, know how y valor llave;
e) las concesiones otorgadas por entidades de derecho público, incluidas las concesiones de prospección y explotación.
(2) El concepto de "ganancias" designa las sumas obtenidas de una inversión, tales como las participaciones en los beneficios, los dividendos, los intereses, los derechos delicencia y otras remuneraciones.
(3) El concepto de "nacionales" designa:
a) con referencia a la República Federal de Alemania: los alemanes en el sentido de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania;
b) con referencia a la República Argentina: los argentinos en el sentido de las disposiciones legales vigentes en Argentina.
(4) El concepto de "sociedades" designa todas las personas jurídicas, así como todas las sociedades comerciales y demás sociedades o asociaciones con o sin personería jurídica que tengan su sede en el territorio de una de las Partes Contratantes, independientemente de que su actividad tenga o no fines de lucro.
Artículo 2
(1) Cada una de las Partes Contratantes promoverá las inversiones dentro de su territorio de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante y las admitirá de conformidad con sus leyes y reglamentaciones. En todo caso tratará las inversiones justa y equitativamente.
(2) Las inversiones realizadas por nacionales o sociedades de una de las Partes
Contratantes en el territorio de la otra Parte Contratante de acuerdo con las leyes y reglamentaciones de esta última gozarán de la plena protección de este Tratado.
(3) Ninguna de las Partes Contratantes perjudicará en su territorio la administración, la utilización, el uso o el goce de las inversiones de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante a través de medidas arbitrarias o discriminatorias.
Artículo 3
(1) Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a las inversiones de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante o a las inversiones en las que mantengan participaciones los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante, a un trato menos favorable que el que se conceda a las inversiones de los propios nacionales y sociedades o a las inversiones de nacionales y sociedades de terceros Estados.
(2) Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante, en cuanto se refiere a sus actividades relacionadas con las inversiones, a un trato menos favorable que a sus propios nacionales y sociedades o a los nacionales y sociedades de terceros Estados.
(3) Dicho trato no se extenderá a los privilegios que una de las Partes Contratantes conceda a los nacionales y sociedades de terceros Estados por formar parte de una unión aduanera o económica, un mercado común o una zona de libre comercio.
(4) El trato acordado por el presente artículo no se extenderá a las ventajas que una de las Partes Contratantes conceda a los nacionales o sociedades de terceros Estados como consecuencia de un acuerdo para evitar la doble imposición o de otros acuerdos en materia impositiva.
Artículo 4
(1) Las inversiones de nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte
Contratante.
(2) Las inversiones de nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes no podrán, en el territorio de la otra Parte Contratante, ser expropiadas, nacionalizadas, o sometidas a otras medidas que en sus efectos equivalgan a expropiación o nacionalización, salvo por causas de utilidad pública, y deberán en tal caso ser indemnizadas. La indemnización deberá corresponder al valor de la inversión expropiada inmediatamente antes de la fecha de hacerse pública la expropiación efectiva o inminente, la nacionalización o la medida equivalente. La indemnización deberá abonarse sin demora y devengará intereses hasta la fecha de su pago según el tipo usual de interés bancario; deberá ser efectivamente realizable y libremente transferible. La legalidad de la expropiación, nacionalización o medida equiparable, y el monto de la indemnización, deberán ser revisables en procedimiento judicial ordinario.
(3) Los nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes que sufran pérdidas en sus inversiones por efecto de guerra u otro conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional o insurreción en el territorio de la otra Parte Contratante, no serán tratados por ésta menos favorablemente que sus propios nacionales o sociedades en lo referente a restituciones, compensaciones, indemnizaciones u otros resarcimientos. Estos pagos deberán ser libremente transferibles.
(4) En lo concerniente a las materias regidas por el presente artículo, los nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarán en el territorio de la otra Parte Contratante del trato de la nación más favorecida.
Artículo 5
1) Cada Parte Contratante garantizará a los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión, especialmente:
a) del capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación de la
inversión de capital;
b) de las ganancias;
c) de la amortización de los préstamos definidos en el inciso c) del apartado 1 del artículo 1;
d) del producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión;
e) de las indemnizaciones previstas en el artículo 4.
(2) La transferencia se efectuará sin demora de acuerdo a los procedimientos establecidos en el territorio de cada Parte Contratante y al tipo de cambio aplicable en cada caso. Dicho tipo de cambio no deberá diferir sustancialmente del tipo cruzado (cross rate) resultante de los tipos de cambio que el Fondo Monetario Internacional aplicaría si en la fecha del pago cambiaran las monedas de los países interesados en derechos especiales de giro.
Artículo 6
Si una Parte Contratante realiza pagos a sus nacionales o sociedades en virtud de una garantía otorgada por una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante, esta última, sin perjuicio de los derechos que en virtud del artículo 9 corresponden a la primera Parte Contratante, reconocerá el traspaso de todos los derechos de aquellos nacionales o sociedades a la primera Parte Contratante, bien sea por disposición legal o por acto jurídico. Asimismo, la otra Parte Contratante reconocerá la causa y el alcance de la subrogación de la primera Parte Contratante en todos estos derechos del titular anterior. Para la transferencia de los pagos en virtud de los derechos transferidos regirá mutatis mutandis el artículo 5.
Artículo 7
(1) Si de las disposiciones legales de una de las Partes Contratantes o de las obligaciones emanadas del derecho internacional no contempladas en el presente
Tratado, actuales o futuras, entre las Partes Contratantes, resultare una reglamentación general o especial en virtud de la cual deba concederse a las inversiones de los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el previsto en el presente Tratado, dicha reglamentación prevalecerá sobre el presente Tratado, en cuanto sea más favorable.
(2) Cada Parte Contratante cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante en su territorio.
Artículo 8
El presente Tratado se aplicará también a los asuntos surgidos después de su entrada en vigor en relación a las inversiones efectuadas por los nacionales o sociedades de una Parte Contratante conforme a las leyes y reglamentaciones de la otra Parte Contratante en el territorio de esta última antes de la entrada en vigor del mismo.
Artículo 9
(1) Las controversias que surgieren entre las Partes Contratantes sobre la interpretación o aplicación del presente Tratado deberán, en lo posible, ser dirimidas por los Gobiernos de ambas Partes Contratantes.
(2) Si una controversia no pudiere ser dirimida de esa manera, será sometida a un tribunal arbitral a petición de una de las Partes Contratantes.
(3) El tribunal arbitral será constituido ad hoc; cada Parte Contratante nombrará un miembro, y los dos miembros se pondrán de acuerdo para elegir como presidente a un nacional de un tercer Estado que será nombrado por los Gobiernos de ambas Partes Contratantes. Los miembros serán nombrados dentro de un plazo de dos meses, el Presidente dentro de un plazo de tres meses, después de que una de las Partes Contratantes haya comunicado a la otra que desea someter la controversia a un tribunal arbitral.
(4) Si los plazos previstos en el párrafo 3 no fueren observados, y a falta de otro arreglo, cada Parte Contratante podrá invitar al Presidente de la Corte Internacional de Justicia a proceder a los nombramientos necesarios. En caso de que el presidente sea nacional de una de las Partes Contratantes o se halle impedido por otra causa, corresponderá al Vicepresidente efectuar los nombramientos. Si el Vicepresidente también fuere nacional de una de las dos Partes Contratantes o si se hallare también impedido, corresponderá al miembro de la Corte que siga inmediatamente en el orden jerárquico y no sea nacional de una de las Partes Contratantes, efectuar los nombramientos.
(5) El tribunal arbitral tomará sus decisiones por mayoría de votos. Sus decisiones serán obligatorias. Cada Parte Contratante sufragará los gastos ocasionados por la actividad de su árbitro, así como los gastos de su representación en el procedimiento arbitral; los gastos del presidente, así como los demás gastos, serán sufragados por partes iguales por las dos Partes Contratantes. Por lo demás, el tribunal arbitral determinará su propio procedimiento.
(6) Si ambas Partes Contratantes fueren también Estados Contratantes del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados del 18 de marzo de 1965, no se podrá, en atención a la disposición del párrafo 1 del artículo 27 de dicho Convenio, acudir al tribunal arbitral arriba previsto cuando el nacional o la sociedad de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante hayan llegado a un acuerdo conforme al artículo 25 del Convenio. No quedará afectada la posibilidad de acudir al tribunal arbitral arriba previsto en el caso de que no se respete una decisión del Tribunal de Arbitraje del mencionado Convenio (artículo 27).
Artículo 10
(1) Las controversias que surgieren entre una de las Partes Contratantes y un nacional o una sociedad de la otra Parte Contratante en relación con las inversiones en el sentido del presente Tratado deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia.
(2) Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión.
(3) La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes:
a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso judicial previsto por el apartado 2 de este artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsista entre las partes;
b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.
(4) En los casos previstos por el párrafo 3 anterior las controversias entre las partes, en el sentido de este artículo, se someterán de común acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubiesen acordado otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", del 18 de marzo de 1965 o a un tribunal arbitral ad hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C. N. U. D. M. I.).
Si después de un período de tres meses a partir de que una de las partes hubiere solicitado el comienzo del procedimiento arbitral no se hubiese llegado a un acuerdo, la controversia será sometida a un procedimiento arbitral en el marco del "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", del 18 de marzo de 1965, siempre y cuando ambas Partes Contratantes sean partes de dicho Convenio. En caso contrario la controversia será sometida al tribunal arbitral ad hoc antes citado.
(5) El Tribunal arbitral decidirá sobre la base del presente tratado y, en su caso, sobre la base de otros tratados vigentes entre las Partes, del derecho interno de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y de los principios generales del derecho internacional.
(6) La sentencia arbitral será obligatoria y cada Parte la ejecutará de acuerdo con su legislación.
Artículo 11
Las disposiciones del presente Tratado continuarán siendo plenamente aplicables aun en los casos previstos por el artículo 63 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969.
Artículo 12
(1) El presente Tratado será ratificado; los instrumentos de ratificación serán canjeados a la mayor brevedad posible en Buenos Aires.
(2) El presente Tratado entrará en vigor un mes después de la fecha en que se haya efectuado el canje de los instrumentos de ratificación. Su validez será de diez años y se prolongará después por tiempo indefinido, a menos que una de las Partes Contratantes comunicara por escrito a la otra su intención de darlo por terminado doce meses antes de su expiración. Transcurridos diez años, el Tratado podrá denunciarse en cualquier momento, con un preaviso de doce meses.
(3) Para inversiones realizadas antes de la fecha de terminación del presente Tratado, las disposiciones de los artículos 1 a 11 seguirán rigiendo durante los quince años subsiguientes a dicha fecha.
Hecho en Bonn el día 9 de abril de 1991 en dos originales, en idiomas español y alemán, siendo ambos textos igualmente auténticos.
Protocolo
En el acto de la firma del Tratado entre la República Argentina y la República Federal de Alemania sobre promoción y protección recíproca de inversiones, los plenipotenciarios abajo firmantes han adoptado las siguientes disposiciones, que se consideran como parte integrante del Tratado:
(1) Ad artículo 1
a) En lo que concierne al Artículo 1, apartado 1, este Tratado no se aplicará a las inversiones realizadas en la República Argentina por personas físicas que sean nacionales de la otra Parte Contratante si tales personas, a la fecha de la inversión original, han estado domiciliadas desde hace más de dos años en la República
Argentina, salvo cuando se pruebe que las inversiones provienen del extranjero.
b) Las ganancias derivadas de inversiones y, en el caso que sean revertidas, las ganancias derivadas de éstas, gozarán de la misma protección que la inversión original.
c) Por "otros tipos de participaciones", según el apartado 1 inciso b) del artículo 1, se entenderán en particular aquellas inversiones de capital que no otorgan a su titular derechos de voto o control.
d) Los derechos a fondos mencionados en el apartado 1 inciso c) del artículo 1 comprenden derechos de préstamos relacionados con una participación y que tengan por su causa y cuantía el carácter de una participación (préstamos cuasi participativos). Sin embargo, no comprenden créditos de terceros, como por ejemplo créditos bancarios con condiciones comerciales.
e) Sin perjuicio de otros procedimientos para determinar la nacionalidad, se considerará en especial como nacional de una Parte Contratante a toda persona que posea un pasaporte nacional extendido por las autoridades competentes de la respectiva Parte Contratante. Este Tratado no se aplicará a los inversores que sean nacionales de ambas Partes Contratantes.
f) Para determinar si el concepto de "sociedades" de acuerdo a lo dispuesto en el apartado 4 de artículo 1 es aplicable, se atenderá a su sede, la cual se entenderá como lugar en el que la sociedad tenga su administración principal.
g) El Tratado se aplicará también a las áreas de la Zona Económica Exclusiva y de la Plataforma Continental sobre las cuales el Derecho Internacional conceda a la Parte Contratante correspondiente derechos de soberanía o jurisdicción.
(2) Ad artículo 3
a) Por "actividades" en el sentido del apartado 2 del artículo 3 se considerarán en especial pero no exclusivamente, la administración, la utilización, el uso y el aprovechamiento de una inversión. Se considerarán en especial pero no exclusivamente como "trato menos favorable" en el sentido del artículo 3 a las medidas menos favorables que afecten la adquisición de materias primas y otros insumos, energía y combustibles, así como medios de producción y de explotación de toda clase o la venta de productos en el interior del país y en el extranjero. No se considerarán como "trato menos favorable" en el sentido del artículo 3 las medidas que se adopten por razones de seguridad interna o externa y orden público, sanidad pública o moralidad.
b) Las disposiciones del artículo 3 no obligan a una Parte Contratante a extender las ventajas, exenciones y reducciones fiscales que, según las leyes tributarias sólo se conceden a las personas naturales y sociedades residentes en su territorio, a las personas naturales y sociedades residentes en el territorio de la otra Parte Contratante.
c) Las Partes Contratantes, de acuerdo con sus disposiciones legales internas, tramitarán con benevolencia las solicitudes de inmigración y residencia de personas de una de las Partes Contratantes que, en relación con una inversión, quieran entrar en el territorio de la otra Parte Contratante; la misma actitud deberá ser observada con respecto a los asalariados de una Parte Contratante que, en relación con una inversión, quieran entrar y residir en el territorio de la otra Parte Contratante para ejercer su actividad como asalariados. Igualmente se tramitarán con benevolencia las solicitudes de permiso de trabajo.
(3) Ad artículo 4
El derecho a indemnización existirá asimismo en el caso de que se adopte alguna de las medidas definidas en el artículo 4 respecto de la empresa donde se halla situada la inversión y se produzca como consecuencia de aquélla un severo perjuicio para la inversión.
(4) Ad artículo 5
Una transferencia se considera realizada "sin demora" en el sentido del apartado 2 del artículo 5 cuando se ha efectuado dentro del plazo normalmente necesario para el cumplimiento de las formalidades de transferencia. El plazo, que en ningún caso podrá exceder de dos meses, comenzará a correr en el momento de presentación de la correspondiente solicitud formalmente completa.
(5) Ad artículo 8
El presente Tratado en ningún caso se aplicará a las reclamaciones o litigios surgidos antes de su vigencia.
(6) Respecto de los transportes de mercancías y personas en relación con inversiones, ninguna de las Partes Contratantes excluirá ni pondrá trabas a las empresas de transporte de la otra Parte Contratante y, en caso necesario, concederá autorizaciones para la realización de los transportes condicionados a las normas de los acuerdos internacionales vigentes entre las Partes Contratantes.
ANEXO III
Acuerdos
Ley Nº 24.100
Apruébase el Acuerdo suscripto con la República Francesa para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones
Sancionada: Junio 10 de 1992.
Promulgada: Junio 30 de 1992.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1: Apruébese el acuerdo entre el gobierno de la republica argentina y el gobierno de la republica francesa para la promoción y la protección reciproca de las inversiones, suscripto en parís (republica francesa) el 3 de julio de 1991, que consta de trece (13) artículos y un (1) acuerdo por canje de notas, cuya fotocopia autenticada en idioma español forma parte de la presente ley.
ARTICULO 2: Dada en la sala de sesiones del congreso argentino, en buenos aires, a los diez días del mes de junio del año mil novecientos noventa y dos. Acuerdo entre el gobierno de la republica argentina y el gobierno de la republica francesa para la promoción y la protección reciproca de las inversiones el gobierno de la república argentina y el gobierno de la república francesa, en adelante denominados "las partes contratantes", con el deseo de intensificar la cooperación económica entre los dos estados y de crear las condiciones favorables para las inversiones francesas en la argentina y las inversiones argentinas en Francia. Convencidos que la promoción y la protección de estas inversiones son propicias para estimular las transferencias de capital y de tecnología entre los dos países con vistas al desarrollo económico de ambos, han convenido las disposiciones siguientes:
Articulo 1:
1. El término "inversiones" designa los activos tales como los bienes, derechos e intereses de cualquier naturaleza y, en particular, aunque no exclusivamente:
a) Los bienes muebles e inmuebles y todos los derechos reales como hipotecas, privilegios, usufructos, cauciones y derechos análogos.
b) Las acciones, primas de emisión y otras formas de participación.
c) Las obligaciones, acreencias y derechos a toda prestación que tenga un valor económico.
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