"El recurso de anulación, objetivo o por exceso de poder, tutela el cumplimiento de la norma jurídica objetiva, de carácter administrativo, y puede proponerse por quien tenga interés directo para deducir la acción, solicitando al Tribunal la nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio legal.".
De hecho este tema así se lo maneja en la jurisdicción contencioso tributario, al respecto el Art. 185 Código Orgánico de la Función Judicial al señalar la competencia de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia determina que conocerá:
2. Las acciones de impugnación que se propongan en contra de reglamentos, ordenanzas, resoluciones, y otras normas de carácter general de rango inferior a la ley, de carácter tributario, cuando se alegue que tales disposiciones riñen con preceptos legales y se persiga, con efectos generales, su anulación total o parcial. Dichas acciones de impugnación podrán proponerse por quien tenga interés directo, o por entidades públicas y privadas. La resolución se publicará en el Registro Oficial;".
Las acciones propuestas al amparo del Art. 217 numeral 11 del Código Orgánico de la Función Judicial: "Conocer de las impugnaciones efectuadas por los titulares de la administración pública respecto de actos lesivos al interés público y que no puedan ser revocados por la propia administración;".
E igualmente, en este mismo contexto, cuando se trate de casos de extinción de actos administrativos por razones de legitimidad, y de oportunidad, conforme los artículos 367 al 371 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.
Las acciones propuestas al amparo del Art. 217 numeral 9 del Código Orgánico de la Función Judicial: "Conocer y resolver las acciones propuestas contra el Estado en las que se reclame la reparación de los daños y perjuicios causados por error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido proceso, sin perjuicio de lo establecido en el Código de Procedimiento Penal;".
Temas estos de enorme complejidad (ver punto 15.1), en los cuales están involucrados funcionarios judiciales, y que deben ser resueltos -por el bien del sistemade manera más rápida, y al más alto nivel de la justicia ordinaria.
Ciertas acciones propuestas al amparo del Art. 217 numeral 6 Código Orgánico de la Función Judicial: "Conocer y resolver de las controversias regidas por la Ley de Propiedad Intelectual".
En el mundo actual, globalizado y en creciente desarrollo tecnológico, los complejos temas del Derecho de la Propiedad Intelectual no pueden esperar años o décadas para ser resueltos. Algunos como, por ejemplo: pa- tentes de invención, esquemas de trazado de circuitos semiconductores, u obtenciones de variedades vegetales, deberían pasar directo a la Corte Nacional de Justicia para su resolución definitiva.
E) Que ciertos procesos no pasen a conocimiento de la Corte Nacional de Justicia, y que sean resueltos únicamente por los tribunales distritales C.A. Por ejemplo, todos los procesos que tengan que ver con el Derecho Administrativo Laboral (Ley de Servicio Público vigente. Temas de la LOSCCA ya derogada).
CONSIDERACIÓN.Respecto a lo considerado en los puntos D) y E) es imprescindible, previamente, tomar una postura sobre el complejo tema de la "doble instancia obligatoria" o "doble conforme" o "derecho a recurrir en todos los casos", tema en el cual entramos directamente en el análisis del Art. 76, numeral 7 literal m) de la Constitución de la República que dice:
"En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.".
Este artículo constitucional que se refiere al derecho de las personas a la defensa tiene directa relación, y así debe ser entendido, con el artículo 8 numerales 1, y 2 literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, que dicen:
"Art. 8.Garantías judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sus- tanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.". (El resaltado es mío).
Con demasiada frecuencia se insiste en leer solamente, o darle "énfasis", al artículo 8 numeral 2 literal h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llegándose así en mi opinión a la equivocada conclusión de que toda persona tiene un Derecho Humano a poder apelar "cualquier decisión judicial", "en cualquier materia", ante un tribunal superior de justicia, cuando ello sólo es así (legalmente obligatorio) en aquellos procesos que por "delitos" está en riesgo la libertad personal, lo cual no es el caso en temas contencioso administrativos; por lo que en materia contencioso administrativa resulta claro que con lo que se debe cumplir a cabalidad es con el artículo 8 numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cual efectivamente se hace conforme el propio mandato constitucional que consta en el Art. 173 Constitución de la República del Ecuador, que dice:
"Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.".
Como ya algunas sentencias de la Corte Constitucional nos enseñan, el derecho de recurrir de las resoluciones judiciales no es absoluto: "Si bien es cierto que en todo proceso existe el derecho de recurrir las resoluciones judiciales, es importante entender que dicho derecho no es absoluto, ya que como lo revisamos en líneas anteriores, resulta necesario tomar en cuenta el principio de libertad de configuración del legislador, el cual nos dice que: el legislador goza de libertad de configuración en lo referente al establecimiento de los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las autoridades. Es la ley, no la Constitución, la que señala si determinado recurso reposición, apelación, u otro tiene o no cabida respecto de cierta decisión, y es la ley, por tanto, la encargada de diseñar en todos sus pormenores las reglas dentro de las cuales tal recurso puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no es procedente y cuáles son los requisitos positivos y negativos que deben darse para su ejercicio.". (II, 19. Sentencia 003-2010-SCN-CC. También ver Sentencia 008-2013-SCN-CC).
Por tanto, perfectamente se podría establecer por reforma legal un sistema similar al planteado en los puntos d) y e), esto es tamizar los puntos de entrada al sistema contencioso administrativo del Art. 217 Código Orgánico de la Función Judicial entre los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y la Sala (s) de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, a efecto de simplificar el sistema de administración de justicia administrativa, lo cual a mi entender deviene en un imperativo social. F) Cuantía para el recurso de casación. Junto a lo considerado en D) y E), deviene la necesidad también de que el recurso extraordinario de casación tenga una cuantía para su presentación; salvo ciertos casos calificados como tales, que por su importancia conceptual e incidencia social, pese a su baja cuantía, deban ser conocidos por la Corte Nacional de Justicia en casación.
Pero este tema de los recursos es ya materia de otro análisis en otra ponencia. Muchas gracias por su amable atención y/o lectura.
Referencias Constitución de la República del Ecuador. (2008). promulgada el 20 de octubre de 2008.
Código Orgánico de la Función Judicial. (2009). Ecuador: promulgado el 09 de marzo de 2009.
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (1968). Ecuador: Registro Oficial N° 35 de fecha 18 de marzo de 1968.
Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización Código de Procedimiento Civil. (2005). Ecuador: Registro Oficial 11 Suplemento 58 de fecha 12 de julio de 2005.
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Véscovi, E. (2006). Teoría General del Proceso. Colombia: edit. Temis,. Abel Lluch & Picó i Junoy, (2010). La audiencia previa. Barcelona:
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Aguirre Guzmán, V. (2012). Tutela Jurisdiccional del Crédito en Ecuador. Quito-Ecuador,: edit. Ediciones Legales.
Viabilidad y perspectivas de la oralidad en el proceso contencioso tributario Maritza Tatiana Pérez Valencia "Al igual que Bruner, Feldman sostiene que la distinción entre decir-significar y texto–interpretación no puede ser exclusiva de las culturas con escritura, sino que es un aspecto universal del lenguaje" David Olson y Nancy Torrance, Cultura escrita y oralidad. (Torrance, 1991, pág. 17)
Sumario 1. Garantismo y proceso. 2. Tutela jurisdiccional efectiva. 3. El principio de oralidad en el Ecuador. 4. El principio de oralidad en el contencioso tributario. 5. Referencias
Resumen La participación del Estado cada vez más en la aplicación del derecho, busca garantizar un Estado más activo en el cumplimiento de los derechos y garantías de los ciudadanos, pues ha dejado de ser el inactivo sujeto en el proceso, al dinámico actuante en la búsqueda del cumplimiento de los fines y beldades del proceso. Esto significa que la gran evolución del Estado liberal al Estado participativo busca una ac- tuación más activa dentro del derecho y de la realización de la justicia.
Relatoría: Corresponde ahora abordar el tema de la oralidad en materia contencioso tributaria, estableciendo su viabilidad y decantándonos por la adecuación conforme a la especialización de la materia, a los aspectos no únicos pero sí particulares de la especialidad. Para el efecto, estableceremos una mirada en primer lugar al garantismo en el proceso contencioso tributario, para luego revisar los principios rectores especiales del proceso judicial en el Ecuador, hasta llegar al objetivo de este trabajo, estableciendo las diferencias y particularidades del proceso contencioso tributario para aplicar debidamente la oralidad en este tipo de proceso.
1. Garantismo y Proceso La irradiación de las normas del derecho fundamental en todos los ámbitos el derecho tiene efectos de gran alcance en relación con el carácter del sistema jurídico (Alexy, 2012, pág. 481). Es que el reflejo de los derechos y garantías fundamentales en la normativa legal, hace además efectiva la aplicación de estos principios recogidos en las cartas fundamentales de los Estados. Uno de aquéllos, es el del debido proceso, que se garantiza por los principios de oralidad, celeridad, inmediación y dispositivo del proceso civil, que en el caso del Ecuador, está recogido en el artículo168 de la Constitución de la República del Ecuador.
Y es que referirnos al Garantismo en el proceso, es adoptar la medida por la cual el proceso se convierte un compromiso constitucional de garantía funcional en el tráfico de bienes litigiosos, proyectándose de esta manera, el proceso en su sustantividad, autónomamente. De ahí que no interesa tanto que el proceso aplique tal o cual norma en el ámbito de tráfico de bienes litigiosos, sino que el proceso sea garantía autónoma de aquella actuación sustantiva comprometida constitucionalmente. (Navarrete, 2011, pág. 47). Lo que significa que respeta cada uno de los elementos del debido proceso, que garantice un resultado, el más favorable a la verdad.
El proceso judicial en la actualidad, debe entonces amparar no solo el derecho al debido proceso sino además los derechos fundamentales de la carta magna de un Estado. Y siendo que la jueza o el juez, son los artífices del proceso, son aquellos los llamados a cumplir ese Garantismo transparentado en la Constitución del Ecuador como en las Constituciones que amparan el compromiso constitucional de garantizar en el proceso judicial la aplicación de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el Garantismo significa más allá de la aplicación del debido proceso, es también hacer efectivos los derechos fundamentales en el proceso.
En este contexto, debemos situar ahora el cambio de la dialéctica del proceso judicial, que ha ido pasando por las rieles de la historia de un tipo dispositivo a uno inquisitivo, o viceversa. El principio dispositivo supone que corresponde a las partes iniciar el juicio formulando la demanda y proporcionar los elementos para su decisión (peticiones, excepciones, recursos, pruebas), es decir, la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de éstas, sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad y conocer de parte de cuál de ellas está la razón en la afirmación de los hechos (Echandía, 2009, págs. 58-59). y por el contrario el principio inquisitivo supone la actividad oficiosa del juez, en cuanto a la persecución de la verdad sin limitaciones; debemos afirmar que no se puede hablar de un sistema absoluto de fuentes de prueba o de impulso del proceso absoluto, en tratándose sea de una de las fórmulas expuestas o de la otra.
Por ello es necesario establecer que para la Doctrina, si bien el juez debe ceñirse a los elementos expuestos en las pretensiones o excepciones de manera formal, en cambio en materia de prueba, debe actuar de oficio para buscar los medios de prueba adecuados para llegar a esa verdad, si no entonces, no se llegaría a la verdad y al fin mismo del proceso. El proceso no se da por él mismo, sino en la búsqueda de la justicia y del camino de la solución adecuada para llegar a los elementos necesarios que identifiquen la problemática y la resuelvan a la luz de los grandes principios inspiradores del derecho. En este sentido, la actuación oficiosa del juez dentro de los cánones hasta aquí expuestos resulta un vital elemento para el justiciable y para la obtención de la verdad procesal. Por lo que resulta que el garantismo procesal además es una suerte de freno contra el riesgo de la arbitrariedad jurisdiccional.
En el Ecuador, por tanto, si bien el principio dispositivo es el elemento sustancial característico del proceso, pervive en mi opinión, un sistema intermedio de participación activa del juez también. Incluso así lo recoge nuestro Código de Procedimiento Civil, cuando señala:
Cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la ley.
Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario.
La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas.
Las pruebas deben concretarse al asunto que se litiga y a los hechos sometidos al juicio.
Sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio.
Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia, exceptúese la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficio; pero si podrá el juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado legalmente.
El juez, dentro del término respectivo, mandará que todas las pruebas presentadas o pedidas en el mismo término, se practiquen previa notificación a la parte contraria.
Toda prueba es pública, y las partes tienen derecho de concurrir a su actuación.
En resumen, se accede con el Garantismo a un modelo de procesalismo abierto y expansivo a los diversos modos de integración, racionalización o especificación que el legislador ordinario es siempre libre de proyectar. Pero hay que ver ese modelo concebido en unas garantías concebidas como dinámicas con capacidad de adaptación al presente y al futuro constitucional, por razón del compromiso constitucional que asume el proceso, por lo que estamos frente a un modelo de proyección temporal, mutante y sumamente crítico; pero también esa dinamización implica expansibilidad pues reconoce que las garantías no son abstractas (Navarrete, 2011, págs. 50-51).
En esa línea nuestra Constitución nos dirige a la oralidad, a la inmediación y a la concentración, como principios rectores del proceso judicial, que sirven de instrumentos para la justicia. Convendría analizar desde este punto de vista otro principio fundamental, el de tutela efectiva jurisdiccional.
2. Tutela jurisdiccional efectiva Para empezar, diremos que la participación del Estado cada vez más en la aplicación del derecho, busca garantizar un Estado más activo en el cumplimiento de los derechos y garantías de los ciudadanos, pues ha dejado de ser el inactivo sujeto en el proceso, al dinámico actuante en la búsqueda del cumplimiento de los fines y beldades del proceso. Esto significa que la gran evolución del Estado liberal al Estado participativo busca una actuación más activa dentro del derecho y de la realización de la justicia.
En todo caso, una de las protecciones fundamentales que debe garantizar es la tutela jurisdiccional efectiva, entendida como la eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales sobre el poder público y la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
Existe eficacia vertical en la vinculación del legislador, del administrador público y del juez a los derechos fundamentales; y, eficacia horizontal o privada o en relación en terceros —Drittwirkung, en la expresión alemana— en las relaciones entre particulares, aunque se sostenga que, en el caso de manifiesta desigualdad entre dos particulares, también exista relación de naturaleza vertical (Marinoni, 2011, pág. 117).
Sin embargo, de ello la Doctrina ha sido clara en establecer que la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales que se reflejan en los particulares muchas veces no tiene una eficacia inmediata, de eso hay que establecer claramente su distinción. En palabras de Marinoni verbigracia, se señala que "el problema que se coloca delante de la eficacia horizontal es el de que las relaciones entre particulares hay dos o más titulares de derechos fundamentales y por eso en ellas es imposible afirmar una eficacia semejante a aquélla que incide sobre el poder público, porque siempre hay una parte que pierde. Realmente hay una gran discusión sobre la cuestión de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, sosteniendo algunos que los derechos fundamentales no tienen eficacia inmediata sobre los particulares, sino solo mediata dependiendo, en ese sentido, de la mediación del Estado" (Marinoni, 2011, pág. 118) Es por ello, que la importancia cada vez más incidental de la partici- pación del Estado en la contienda judicial, que debe dirigir sus esfuerzos a través de los órganos competentes para eliminar los excesos del sistema, perfeccionar los procesos y mejorar la atención del servicio judicial hacia la ciudadanía.
3. El principio de oralidad en el Ecuador El principio de oralidad, según indica Chiovenda sobre el proceso civil, funciona como principio técnico en el proceso, ocurre cosa distinta en el proceso penal, en el que se presenta como un principio filosófico, lo que significa que en éste es a la sociedad a quien le interesa la oralidad, unida desde luego a la publicidad, para actuar como una fiscalizadora labor de los jueces. (Salazar, 2012, pág. 217) Este fue uno de los autores responsable del verdadero mito de la oralidad en la doctrina, comprometido en la reforma del CPC italiano de 1865.
Adicionaremos entre los propulsores de la oralidad en el proceso judicial como antecedente incluso de Chiovenda, a Franz Klein y su propuesta en la Ordenanza Procesal Civil de 1895. Klein consideró al proceso un mal social absurdo que impactaba en la economía nacional por conllevar una enorme pérdida de tiempo, dispendio de dinero e infructuosa indisponibilidad de los bienes litigiosos, fomentando la quiebra de la paz social y la convivencia de la sociedad. Por lo que las partes debían colaborar diligentemente en la búsqueda de la verdad para lograr la formación de una decisión que fuera materialmente cierta y justa. (Sprung, 1979, pág. 38) (Vélez, 2008, pág. 41).
Ahora todo ello, esto es la oralidad, conllevaba adicionados varios elementos, la publicidad del proceso, así como el aumento de los poderes discrecionales del juez. Pero frente a las facilidades y ventajas, surgen también las críticas del sistema oral, que ya las revisaremos.
Es necesario entonces, pretender aplicar al presente las bondades del sistema oral, tomando en cuenta las dificultades que en otros países su aplicación también ha tenido, para aprendiendo de lo pasado aplicar de mejor manera a nuestro país la oralidad. Pero qué ha pasado en el Ecuador del siglo XX, como el proceso de introducción de la oralidad germinó en nuestro sistema jurídico, es necesario ahora abordar también el tema latinoamericano.
En la Constitución Política del Ecuador de 1998 (artículos 192 a 195) se preveían los principios generales del proceso, en ellos se sostenía que: el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, haciendo efectivas las garantías del debido proceso y los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia; que las leyes procesales procuran la simplificación, uniformidad, eficacia y agilidad de los trámites; además se proclamaba que en la sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación; y, que los juicios serán públicos, pero los tribunales podrán deliberar reservadamente.
Como resaltamos ya se contenía el sistema oral como base de nuestro proceso, incluso la Disposición Transitoria 27 de la Constitución determinaba un plazo de cuatro años para implementar la oralidad en los procesos judiciales en el Ecuador, así mencionaba la norma:
Vigésima séptima."La implantación del sistema oral se llevará a efecto en el plazo de cuatro años, para lo cual el Congreso Nacional reformará las leyes necesarias y la Función Judicial adecuará las dependencias e ins- talaciones para adaptarlas al nuevo sistema." (Constitución Política del Ecuador, 1998).
Este sistema oral que debía ser implantado conforme a la disposición transitoria de la Constitución de 1998 hasta el 2002, fue una quimera en materia civil y contencioso tributaria y administrativa, pues lo único que se emprendió es en la tarea laboral y penal de su implementación. En todo caso debemos decir, que el sistema oral era el postulado desde la anterior Constitución, para dejar de ser herederos del sistema procesal español, que basado en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1855, estableció un sistema escritural casi de fuente completa.
En la Constitución de la República del Ecuador de 2008, se estableció como quedó dicho de nuevo el sistema oral, como máxime constitucional, por ello nos queda ahora reflexionar sobre las ventajas y desventajas de su aplicación en el contencioso tributario, que aún no aplica este paradigma.
Para ello es menester analizar adecuadamente sus ventajas, al menos comparativamente analizado con el proceso civil oral implementado en otros países, entre ellas:
La celeridad en el proceso, al entablarse en un mismo acto procesal o audiencia preliminar las pretensiones y excepciones del juicio, e incluido la prueba. Si las pretensiones y excepciones se fundamentan en derecho o en los hechos, diremos que estos elementos centrales de una demanda y de una contestación a la demanda, se plantearían en la audiencia. Incluso en materia de etapa probatoria, si se toma en cuenta que el derecho no hace falta probarlo (solo el derecho extranjero), hablaremos solo de los hechos que se prueban en la etapa procesal con diligencias como los testigos, testimonios, pruebas documentales, informes periciales e inspecciones, etc.; y si estos actos procesales se desarrollan ante el juez y las partes, puede alcanzarse mayor inmediación y celeridad, cumpliendo así los objetivos de la oralidad que son la eficacia, el conseguir la verdad, y la celeridad (Albán Gomez, 2004, pág. 75).
Inmediación en las audiencias del juez.
No hay interrupciones del proceso y de las actuaciones procesales.
Se logra la publicidad del juicio.
Ahora bien, es necesario rescatar las desventajas que algunos autores han encontrado a la oralidad, develando un sistema que se ha mitificado para creer que es la panacea del proceso, pero que incluye también como es la realidad humana deficiencias y debilidades, así:
Si bien "para que un sistema procesal pueda funcionar bajo este esquema —el de la oralidad— hace falta que los jueces tengan mayores atribuciones en la dirección del proceso en el control del proceso y que por lo tanto puedan orientar adecuadamente el trámite del mismo" (Albán Gomez, 2004, pág. 77). Parecería importante esta actuación, incluso yo rescataría más que desventaja una virtualidad, sin embargo hay quienes opinan que se ha renunciado a la imparcialidad del juez o de la jueza como las recoge Carnelutti1, (Carnelutti, 2004, pág. 164) Montero Aroca2 (Montero
1 Carnelutti señala que: "Es necesario que los hombres pierdan la ilusión de que se pueda obtener por la fuerza la justicia en este mundo. Desgraciadamente no es una ilusión que acarician solamente los que no se ocupan de ella, algunos científicos del derecho y del proceso, creen de buena fe construir una máquina maravillosa con la cual, introducida por una parte la demanda de justicia, obtengan por la otra la respuesta efectiva".
2 Montero Aroca señala que: "resultan paradójicas aquellas posiciones que instan por mucho mayores poderes judiciales en materia de iniciativa probatoria cuando la Administración de Justicia en todo el mundo, con todo los apoyos del Estado, con mucha dificultad logra afrontar los ilícitos más graves, los ilícitos penales. Estas posiciones también chocan actualmente con la tendencia mundial que apunta a la progresiva reducción de los poderes del juez penal, fundada precisamente en la reconocida necesidad de mantener su imparcialidad".
Aroca, 2001, pág. 56) y Palomo Vélez, este último señala que la convicción del juez se debe lograr, no sin complejidades y dificultades, a partir de ellas; pretender articular el diseño procesal de un super juez civil, por sobre todas las cosas discrecionalmente activista y poseedor de considerables y amplias facultades en materia de iniciativa probatoria es un grave error, atentatorio al deber de imparcialidad judicial, y sin lugar a dudas, en muchos casos, también ilusorio (Palomo, 2008, pág. 57).
La complejidad y los aspectos de fondo que se discuten en los procesos contenciosos administrativos o tributarios, hace difícil la aplicación de la oralidad por la trascendencia económica, financiera y social de los asuntos que se ventilan en la jurisdicción contencioso administrativa y la existencia de una producción legislativa y reglamentaria asistemática, caótica y progresiva, donde el juez, en ocasiones le interesa más la historia de una norma legal o reglamentaria que su texto vigente, para aplicarlo al caso que se remonta hacia atrás, o el papel fundamental que cumple la prueba preconstituida o documental en este tipo de procesos (Jinesta Lobo).
Sin querer hacer verdad de Perogrullo, las incidencias y desventajas mencionadas en este acápite por autores como Carnelutti o Ernesto Jinesta, cuyo texto además se refiere expresamente al proceso contencioso administrativo, es necesario validar o no estas premisas, aplicadas al proceso contencioso tributario. Para ello es menester, detallar los atributos especiales de esta ciencia especializada del saber que parte en los casos de pretensiones o excepciones de hecho, de atributos de materia económica, afincados en la contabilidad empresarial y societaria; para conocer las so- luciones y adecuaciones que habría que realizar al sistema oral sí es viable su aplicación además.
4. El principio de oralidad en el contencioso tributario En este acápite debemos anotar en primer lugar que los beneficios que se obtienen del proceso oral, en materia civil al menos, han sido ya recogidos en los albores de la naturaleza del Derecho Administrativo y del Tributario, a saber:
El principio del impulso de oficio."Este principio aparece en la necesidad de satisfacer el interés público inherente, de modo directo o indirecto, mediato o inmediato, en todo procedimiento administrativo" (Quiroga León, 2011, pág. 766). En su definición se señala que corresponde a la autoridad promover el proceso, impulsarlo y dirigirlo, hasta esclarecer las cuestiones involucradas, incluso cuando se trata de procedimientos iniciados por parte del propio contribuyente o administrado, por tanto, el impulso de oficio no excluye la participación e impulso de las partes.
El principio de razonabilidad.Supone este principio que en vista de que la administración impone sanciones, regula derechos o aplica las disposiciones, "en ese sentido, teniendo como ámbito protector a la persona humana y arbitrando razonablemente con el interés público, la Ley mediante este principio da una pauta fundamental a la autoridad que tiene competencia para producir actos de gravamen contra los administrados: producirla de manera legítima justa y proporcional… el mismo que debe cumplir con: (i) adoptarse dentro de los límites de atribuida, es decir, cumplir y no desnaturalizar la finalidad para la cual fue acordada la competencia de emitir el acto de gravamen; (ii) mantener la proporción entre los medios y los fines, quiere decir que la autoridad al decidir el tipo de gravamen a emitir o entre los diversos grados que una misma nación puede conllevar, no tiene plena discrecionalidad para la opción, sino que debe optar por aquella que sea proporcional a la finalidad perseguida por la norma legal" (Quiroga León, 2011, págs. 766-767).
El principio de informalismo.Tan característico del procedimiento en sede administrativa, en donde cualquier análisis sobre las exigencias formales que debe tener un procedimiento administrativo debe inter- pretarse en favor de la viabilidad del acto procesal y del propio proceso, claro está sin perjudicar los intereses del ciudadano o de la ciudadana. En un ejemplo, diremos que si un informe no existe no por eso es de nulidad absoluta un procedimiento administrativo, bien se prevé de actos anulables que pueden convalidarse incluso para su validez y eficacia, siempre que no se haya vulnerado el derecho de defensa o debido proceso del administrado o contribuyente, esto es, si con ese informe se podría afectar la prueba o los elementos esenciales para el esclarecimiento de la verdad, en cuyo caso no podría obviarse ese acto procesal. La doctrina señala que debe entenderse como informal "exclusivamente a favor del administrado, en ese sentido, sólo es éste quien puede invocar para sí el carácter innecesario de las formas, por cuanto y en tanto, así se les beneficie, y no puede ser asumido por la administración para dejar de cumplir las prescripciones del orden jurídico o evitar los principios del debido proceso, ni compeler al administrado al informalismo, en cuanto ello favorezca o quiera cumplir la formalidad" (Quiroga León, 2011, pág. 768) Esto que hemos anotado significa que a diferencia del proceso civil, penal o laboral, el proceso contencioso tributario ha tomado otras carac- terísticas reconocidas en su propio origen, esto es desde la acción administrativa del sujeto activo de las obligaciones tributarias, que se ve envuelta en la obligatoriedad de aplicar con legalidad y reserva de ley las normas, pero que gestiona desde la estricta discrecionalidad los actos impulsando de oficio los procedimientos que se llevan a cabo en sede administrativa. Así lo reconoce el Código Orgánico Tributario Ecuatoriano cuando señala que el procedimiento es de oficio:
Art. 124.Procedimiento de oficio.- "Admitida a trámite una reclamación, la autoridad competente o el funcionario designado por ella im- pulsará de oficio el procedimiento, sin perjuicio de atender oportunamente las peticiones del interesado". Incluso el propio proceso contencioso tributario que se desarrolla en única y última instancia judicial ante los Tribunales de lo Contencioso Tributario, se caracteriza por la virtualidad de actividad cuasi oficiosa del juez tributario, así señala el Código Orgánico Tributario:
Art. 246.Falta de contestación."La falta de contestación de la demanda o de la aclaración o complementación de aquella, se tendrá como negativa pura y simple de la acción propuesta o ratificación de los fundamentos que motivaron la resolución o acto de que se trate; y, de oficio o a petición de parte, podrá continuarse el trámite de la causa, sin que se requiera acusación previa de rebeldía. En todo caso, el demandado estará obligado a presentar copias certificadas de los actos y documentos que se mencionan en el artículo anterior, que se hallaren en los archivos de la dependencia a su cargo; de no hacerlo, se estará a las afirmaciones del actor o a los documentos que éste presente". Art. 257.Término probatorio."Calificada la contestación de la demanda y siempre que haya hechos que justificar, el Ministro de Sustanciación, de oficio o a petición de parte, concederá el plazo común de diez días para la prueba". Art. 262.- Facultad oficiosa del tribunal."La respectiva sala del tri- bunal podrá, en cualquier estado de la causa, y hasta antes de sentencia, ordenar de oficio la presentación de nuevas pruebas o la práctica de cualquier diligencia investigativa que juzgue necesaria para el mejor esclare- cimiento de la verdad o para establecer la real situación impositiva de los sujetos pasivos, inclusive la exhibición o inspección de la contabilidad o de documentos de los obligados directos, responsables o terceros vinculados con la actividad económica de los demandantes. Los terceros que incumplieren la orden del tribunal serán sancionados por la respectiva sala con multa de veinte a cuarenta dólares de los Estados Unidos de América". Art. 270.- Valoración de las pruebas."A falta de prueba plena, el tribunal decidirá por las semiplenas, según el valor que tengan dentro del más amplio criterio judicial o de equidad. Podrá también establecer pre- sunciones, que deducirá de los documentos y actuaciones producidos por las partes y de todas las pruebas que hubiere ordenado de oficio, inclusive de aquellas que se presentaren extemporáneamente, siempre que con ellas pueda esclarecerse la verdad o ilustrar el criterio de los ministros." Art. 275.Autos y decretos."Los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, de oficio o a petición de parte, si se lo solicita dentro del plazo de tres días de notificados". Según lo traído a colación por el Código Orgánico Tributario, aun cuando se diga que igual persiste en el proceso oral la disposición de oficio, en materia probatoria, sí parecería que el sistema judicial tributario, ha permitido siempre la actuación del juez de manera cuasi-oficiosa, todo llevado al mecanismo del esclarecimiento de la verdad y la existencia o no de las obligaciones tributarias de un sujeto pasivo. Entonces la inmediación y contradicción han sido escenario constante en el proceso contencioso tributario, temas que no se ven expuestos a novedades con los objetivos del proceso oral. Ahora bien, sí es necesario en cambio resaltar la importancia de la celeridad que debe buscar el proceso oral, en cuyo caso, es menester apuntalar allá el beneficio que podría obtener el proceso contencioso tributario, sin embargo hay otros elementos que anotar que difieren del proceso civil oral, a saber:
La información tributaria es reservada, prevista en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario, en donde señala que las declaraciones e informaciones de los contribuyentes y responsables o terceros, relacionados con las obligaciones tributarias, serán utilizadas para los fines de la administración tributaria exclusivamente. Verbigracia diremos que en la contabilidad de la empresa y en su manejo y revisión deben existir operadores judiciales con alto nivel de manejo técnico-contable-tributario de la documentación escrita para que sirvan de transmisores fidedignos de la realidad procesal, esto en el caso de peritos; además de alta ética en su actuación, pues en la contabilidad de la empresa se reflejan, información y know how de la empresa que van desde bases de proveedores, bases de clientes, fórmulas para obtención de patentes industriales, diseños industriales, etc.
La contabilidad empresarial debe permanecer en el domicilio de la empresa, no solo por obligación legal sino para precautelar el volumen de las transacciones y el asiento diario que debe realizar, a continuación la normativa al respecto contentivo en el Código de Comercio:
Art. 37."Todo comerciante está obligado a llevar contabilidad en los términos que establece la Ley de Régimen Tributario Interno". Art. 39."La contabilidad del comerciante por mayor debe llevarse en no menos de cuatro libros encuadernados, forrados y foliados, que son: Diario, Mayor, de Inventarios y de Caja. Estos libros se llevarán en idioma castellano". Art. 55."En el curso de una causa podrá el juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio solo para el examen y compulsa de lo que tenga relación con el asunto que se ventila; lo cual deberá designarse previa y determinadamente. No podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pero puede cometerse (sic) el examen o compulsa a un juez del lugar donde se llevaren los libros. El examen y compulsa se harán a presencia del dueño o de la persona que el comisione" (Código de Comercio, 1960).
La contabilidad de las sociedades o de las personas naturales obligadas a llevar contabilidad es de gran volumen y no toda la información se hace constar en sistemas telemáticos o informáticos. En el caso de la facturación tributaria aún no se ha implementado a nivel nacional, y en todos los sectores económicos la facturación electrónica. El Ecuador aún ado- lece de falta de tecnología de punta en toda la economía, por ejemplo, qué pasaría con los procesos de devolución del Impuesto al Valor Agregado (IVA) o impuestos de discapacitados, personas de la tercera edad, en donde la prueba es absolutamente documental y escrita, en donde además se funda en medios físicos no telemáticos ni informáticos. De hecho, los procesos contencioso tributarios que se dan en el sistema de administración de justicia son de gran número de cuerpos y folios, cajas de documentos de la contabilidad escrita en el papel.
En materia tributaria, la prueba testimonial es escasísima, pues en el procedimiento administrativo son admisibles todos los medios de prueba que la ley establece, excepto la confesión de funcionarios y empleados públicos. La prueba testimonial sólo se admitirá cuando por la naturaleza del asunto no pudiere acreditarse de otro modo, hechos que influyan en la determinación de la obligación tributaria.
Como hemos expuesto hasta aquí, varios son los elementos que se deben tomar en cuenta para hacer plausible la instauración del proceso contencioso tributario oral. Aunque muchos pueden ser los beneficios, como el desarrollo de audiencias de prueba, en donde se confronte a las partes, se participe directamente con los peritos y con inmediación del juez; así como el desarrollo de audiencias de juzgamiento en donde el juez o la juez, en los tribunales, decida inmediatamente sobre el problema, quizás logrando celeridad. En cambio algunos obstáculos legales aún se presentan, como las anotadas que se encuentran en normas tributarias o mercantiles, que disponen que la contabilidad es escritural básicamente, que la facturación no es electrónica aún en el Ecuador, o como que la prueba testimonial es excepcional en los procesos contencioso tributarios, temas que sin duda nos obliga a pensar en una reforma estructural del sistema tributario, no solo procesal contencioso, sino desde la base de la propia normativa ad- ministrativa tributaria, que lleva implícito la reforma no solo del procedimiento gestado desde la administración pública, sino de sus bases de datos, programas y estructura de talento humano; preparados para una nueva forma de mirar el procedimiento administrativo tributario y luego el proceso contencioso tributario.
Es que lo primordial además no es solo las buenas intenciones de cambio de una reforma implantada constitucionalmente, que puede resultar la mejor panacea del presente, sino que además debe coadyuvarse con elementos necesarios de infraestructura adecuada para su instalación, como son la tecnología de punta con videoconferencias y equipos apropiados y suficientes en todo el país, con personal u operadores judiciales capacitados en el sistema, y con el aporte de la ciudadanía que litiga y de sus abogados que soporte la reforma y el cambio del sistema administración de justicia. Ya lo propusiera Paúl Paredes Palacios para el caso peruano, cuando reflexionara que "en este intento de reformar la justicia laboral peruana ya han aparecido varios enemigos. Los dos enemigos más resaltantes son el Código Procesal Civil y nosotros mismos (los operadores y usuarios del sistema judicial". El Código de Procedimiento Civil porque los intentos de una mecánica y simplista aplicación supletoria en todo lo que falte al nuevo proceso terminarán por desnaturalizarlo y por volver escrito y formal lo que se propone sea oral o informal; y nosotros mismos porque la inercia y la facilidad de lo ya conocido nos impide explorar nuevas alternativas de hacer una justicia más eficiente" ( Paredes Palacios, 2011, pág. 272).
Valiente decisión de nuestra Corte Nacional de Justicia, que tras los bastidores reflexiona profundamente en la aplicación directa de la Constitución, en el cumplimiento de sus postulados constitucionales vertientes de un mandato del pueblo; pero que lo hace con la convicción que los cambios deben venir atados al éxito, mirando la experiencia de otros países, para mejorar los procesos y gestión, para de esta manera, lograr la aplicación de la oralidad, la celeridad y la eficacia en nuestro sistema judicial.
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Experiencias y perspectivas de la oralidad en el proceso penal
Jorge M. Blum Carcelén
Sumario 1. Antecedentes constitucionales y legales sobre la oralidad. 2. La oralidad como medio procesal que garantiza el debido proceso. 3. El sistema acusatorio oral. 4. Conclusiones y recomendaciones. 5. Referencias.
Resumen El principio de la oralidad, no es un derecho, es una garantía instrumental, indispensable para la vigencia del carácter público del proceso, donde prima la inmediación entre los juzgadores y las partes, produciéndose la contradicción entre los sujetos procesales, donde la sentencia proviene de la apreciación directa, que hacen los jueces, respecto de la prueba.
1. Antecedentes constitucionales y legales sobre la oralidad La actual Constitución de 2008, en su artículo 168 numeral 6 contempla la oralidad para toda la administración de justicia ordinaria, señalando que debe celebrársela mediantes audiencias orales, públicas, de naturaleza adversarial, en todas las materias, incluyendo la penal, la que precisamente llega la pauta en la implementación del actual sistema oral y lo viene haciendo paulatinamente, en diferentes provincias desde el 2007, implementando la infraestructura física y técnica, para cumplir con dicho objetivo, que es el mismo que se persigue en toda Latinoamérica, en la realización de audiencias orales desde la iniciación del proceso penal, hasta su culmi- nación con la sentencia y la sustanciación de todos los recursos ordinarios y extraordinarios, a cargo de los distintos órganos jurisdiccionales.
En forma parcial, lo ha hecho la justicia laboral, a través de los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia del país; no así en la Corte de Casación, donde se despachan las causas laborales, por el mérito de los autos, o escuchando solo a quien solicita audiencia de estrados, por lo que consideramos oportuno el encuentro de Juezas y Jueces de la Corte Nacional con los Presidente de las Cortes Provinciales del país, para implementarlo, a la brevedad posible, en materia laboral.
Lamentablemente, no se ha implementado el sistema oral, en otras materias diferentes a la penal y laboral, por lo que en cumplimiento a la norma constitucional antes citada, es necesario, para la uniformidad del sistema de administración de justicia, que a la brevedad posible, se lo haga con las restantes materias, como la Civil y Mercantil, Contencioso Administrativo, Contencioso Tributario y la Familia, Niñez y Adolescentes infractores, lo que sería loable, aprovechando el Segundo encuentro de Juezas y Jueces de la Corte Nacional, Presidentes de Cortes Provinciales y Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y Contencioso Tributario, cuyo tema a tratar es precisamente "El Principio de Oralidad en la Administración de Justicia". La experiencia recogida en materia penal es importantísimo en este evento académico de alto nivel, ya que la implementación del sistema oral, no es nuevo para la justicia penal, se inició con la Constitución de 1998, en cuyo artículo 194 decía: "La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral"; (Constitución Politica del Ecuador, 1998) disposición constitucional que no pudo poner en práctica hasta la expedición de la actual Constitución de la República de 2008 y con la promulgación del Código Orgánico de la Función Judicial del 9 de marzo de 2009, en cuyo artículo 18 se dispone: "El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal" (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Pero la misma exigencia de la oralidad, también la encontramos para el trámite de la justicia constitucional, a través de la implementación para la aplicación de las garantías jurisdiccionales, como lo señala el literal a) del numeral 2 del artículo 86 de la Constitución de la Republica del Ecuador, los que se regirán mediante procedimientos sencillos, rápidos, eficaces y orales en todas sus fases e instancias; pudiendo inclusive proponerlo también en forma oral sin formalidades; con lo que el Asambleísta Constituyente, estableció un radical cambio de paradigma, permitiendo en toda la administración de justicia, ya sea ordinaria o constitucional la aplicación del sistema oral, dejando en el pasado lo engorroso del sistema escrito, para poner en vigencia la oralidad, como un sistema nuevo, moderno, que a través de la palabra y la utilización de adelantos tecnológicos como la informática, se puedan atender en forma pronta y oportuna la demanda de justicia, que requiere el pueblo ecuatoriano.
2. La oralidad como medio procesal que garantiza el debido proceso. El principio de la oralidad, no es un derecho, es una garantía instrumental, indispensable para la vigencia del carácter público del proceso, donde prima la inmediación entre los juzgadores y las partes, produciéndose la contradicción entre los sujetos procesales, donde la sentencia proviene de la apreciación directa, que hacen los jueces, respecto de la prueba, la que debe ser pedida, ordenada y actuada en juicio, es decir, en la audiencia de juzgamiento; con lo que podemos afirmar que esta garantía se cumple, con la sola utilización del lenguaje oral, haciendo posible que todas las partes intervengan simultáneamente en las distintas audiencias y que el juez o tribunal, los sujetos procesales y el público, puedan tener contacto directo, con todos los elementos de la prueba, conociendo de primera mano el sustento de la sentencia.
Ya estamos pasando del frio papel, que imperaba en el sistema escrito e inquisitivo, donde los jueces se limitaban a transcribir textos, que previamente estaban redactados, sin tener contacto personal en materia penal, con la víctima, ni con el victimario; a un nuevo rol se pretende humanizar a la administración de justicia, ya que en la actualidad, con el cambio de sistema al oral, se permite el acceso del público a las salas de audiencias, para que puedan presenciar la actuación de los jueces, quienes realizan la inmediación con los sujetos procesales y éstos, la contradicción entre sí, conociendo como se han probado los hechos, el derecho y el desarrollo del debate, pu- diendo establecer cómo llegaron los jueces aplicar la sana crítica, para emitir en forma motivada la sentencia y si la pena impuesta, ha sido proporcional al acto ejecutado, permitiendo que el sistema sea transparente y la ciudada- nía pueda recobrar la confianza hacia la administración de justicia.
La oralidad debe ser entendida, como el intercambio verbal de ideas, convirtiéndose en una herramienta esencial en la tarea jurisdiccional, como instrumento para facilitar el debido respeto a los derechos y garantías de los ciudadanos en un Estado constitucional de derechos y justicia moderno, permitiendo que el juzgador se acomode a criterios de inmediación y contradicción realmente efectivos, donde la sociedad ejerce legítimas facultades de conocimiento y control acerca del verdadero trabajo de los jueces y tribunales, con lo que simultáneamente crece el prestigio de éstos y la transparencia se convierte en arma eficaz contra la corrupción; con lo que la oralidad y la publicidad, cumplidas en forma plena y rigurosa, facilitan la socialización del mensaje, la que expresada en forma motivada constituye la respuesta firme del Estado ante hechos considerados como inaceptables.
Como podemos apreciar el principio de oralidad está consagrado en la Constitución de la República, surgiendo del análisis de los tratados internacionales sobre derechos humanos, que han sido reconocidos por el Ecuador, como una garantía básica del debido proceso, contemplado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", en cuyo artículo 8.1, establece que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter"; con lo que la oralidad busca precautelar el pleno ejercicio de otras garantías y derechos, que forman parte del debido proceso.
El principio de oralidad procesal impone la característica fundamental a la sustanciación del Proceso Oral Dispositivo, porque en esté no solo la audiencia de juicio se realiza oralmente, sino todos los actos procesales que ejecutan los sujetos procesales en el ejercicio de sus funciones procesales, así como las resoluciones que dicta el juez o el tribunal para impulsa el proceso o en el ejercicio de la Función de Garante son orales, de tal modo que, la oralidad es el medio jurídico procesal en que se desarrolla el proceso, a medida que todas las personas que intervienen en esté, incluyendo al titular del órgano jurisdiccional, realizan verbalmente la actividad que les corresponde ejecutar en el ejercicio de las funciones procesales.
3. El sistema acusatorio oral Para entender el real alcance del sistema oral, citamos al jurista Dr. Guillermo Augusto Arciniega Martínez, Fiscal de Colombia, quien en su obra "Investigación y Juzgamiento en el Sistema Acusatorio", al referirse a la oralidad expresa … "que es uno de los pilares sobre los cuales está erigido el nuevo sistema, ya que la parte oral es la esencia humana, porque puede contener en los fenómenos la gama multiforme del pensamiento, ya que por medio de la oralidad el Juez penetra en el alma humana y descubre la pasión o el altruismo, la lealtad o la falacia, descubre la naturaleza de los seres y de las cosas; sencillamente la escritura, como decía Sócrates ante Platón, está muerta; en la viva voz, hablan también los rostros, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decir y tantas otras distintas pequeñas circunstancias que modifican y desarrollan el sentido general de las palabras y suministran tanto indicios, a favor o en contra, de lo afirmado en éstas, con lo que ha quedado atrás el culto a la escritura, el sistema de actas y constancias procesales, para abrir paso a la oralidad desarrollada en audiencias, que nos permite con la utilización de los medios tecnológicos, encaminarnos al proceso informático, al número único, a la notificación por internet, a la realización de los audiencias mediante el sistema de video conferencia." (Arciniega Martínez, 2005).
Con lo expresado por el jurista Arciniega, comprendemos que la administración de justicia, entre la que se incluye a la penal, debe desenvolverse mediante el sistema oral, específicamente, mediante el sistema acusatorio oral, con la celebración de audiencias públicas, orales, contradictorias y de corte adversarial, donde la carga de la investigación corresponde al Fiscal, mediante el ejercicio de la acción penal y el Juez Penal como garantista del debido proceso, es el que debe cuidar que se respeten todas las normas y derechos para los sujetos procesales, garantizando una justicia ágil, eficiente, oportuna, estableciendo con la prueba pertinente la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, para la imposición de la pena individualizada y proporcionada a la infracción.
Estableciéndose que el juicio es oral, bajo esta forma deben declarar las partes, los testigos y los peritos. Las exposiciones y alegatos de los abogados, serán igualmente orales, este principio obliga a que los abogados liti- gantes entre los cuales se encuentra también el Fiscal, desarrollen destrezas en la oratoria forense para poder transmitir oralmente sus tesis jurídicas, el sistema oral no tolera a los abogados que antiguamente en la soledad y tranquilidad de sus despachos jurídicos realizaban hermosos alegatos que luego leían ante los jueces, eso ya terminó con el sistema inquisitivo y ahora se requiere que el profesional se prepare en técnicas de litigación oral no solo para exponer sus casos sino para con propiedad jurídica poder confrontar al abogado contrario en el mismo momento y calor de la audiencia.
Pero no debemos creer, que esta oralidad, trae implícita la aceptación del discurso por parte de los jueces, a pesar de que se lo haga en forma elocuente, ya que para ello debe primar los vastos conocimientos del juzgador, quien debe someter a la palabra del sujeto procesal a la técnica y a la argumentación jurídica, porque como sostiene Manuel Atienza, en su obra Curso de Argumentación Jurídica: "el derecho no es únicamente argumentación, hay que destacar este aspecto, que tiene particular importancia, para dar cuenta de los fenómenos jurídicos en las sociedades democráticas y para suministrar a quienes operan dentro del Derecho, a los juristas prácticos, instrumentos que permitan guiar y dar sentido a su actividad (…) por ello, el enfoque argumentativo del Derecho, puede contribuir de manera decisiva a una mejor teoría y a una mejor práctica jurídica"; (Atienza, 2013, págs. 20107) que es precisamente lo que se requiere el juez, en el presente sistema.
La oralidad básicamente consiste en una metodología de producción y comunicación de la información entre las partes, también entre las partes y el tribunal, cuyo sustento está en el uso de la palabra, en contraposición al uso de la escritura, ya que la oralidad constituye el único mecanismo idóneo para asegurar la inmediatez y la publicidad en el proceso.
El sistema acusatorio oral, en un Estado constitucional de derechos y justicia como el nuestro, da prevalencia al impulso de la parte en la iniciación y desenvolvimiento del proceso penal, protege la libertad individual, el juez es el árbitro que debe solucionar el litigio penal, proveniente de los conflictos sociales, ya que si no existe acusación Fiscal, no hay juicio, lo que significa que de no haber dictamen Fiscal acusatorio, no se puede pasar de la etapa intermedia a la etapa del juicio, para el desarrollo de la audiencia de juzgamiento, donde debe enunciarse y practicarse la prueba, para establecer con certeza la existencia material de la infracción y la responsabilidad del procesado, donde ya no interviene una sola persona, como ocurría en el sistema inquisitivo, con facultades omnímodas para proceder de oficio en la iniciación y sustanciación del proceso penal, ya que el Juez, en aquella época, era el único que investigaba, recogía las pruebas, emitía el auto cabeza de proceso, dictaminaba, llamaba a juicio, tramitaba el plenario y culminaba con la sentencia, donde se limitaba la defensa del sindicado, se admitía el secreto, la tortura, donde todo era escrito; para dar paso al actual sistema, donde interviene activamente el Fiscal, en dos momentos de investigación y luego de acusación, todo lo cual es examinado por el garantista de las normas de derecho, que es el juez penal y posteriormente el Tribunal de Garantías Penales, que impone la sentencia al concluir la audiencia de juicio, desarrollándose una verdadera estructura por roles.
En el sistema acusatorio todo se realiza en forma oral, el procedimiento es público y contradictorio, a diferencia del sistema inquisitivo, donde todo era escrito. Actualmente mediante la oralidad se desarrollan todas las etapas del proceso penal; por lo que, nos permitimos realizar una síntesis de las etapas del proceso penal, para tener una visión de la efectividad del sistema oral, ya que, el proceso se inicia con la instrucción fiscal, mediante audiencias de flagrancia o formulación de cargos, donde el fiscal ejerce la acción penal y solicita las medidas cautelares y es el juez de garantías penales quien las dicta, ya sea éstas de carácter personal o reales, desarrollándose esta primera etapa del proceso penal, como las restantes, a través de audiencias orales, públicas y contradictorias, donde se fija, sustituye o revoca la prisión preventiva, se acepta caución, se suspende el procedimiento, se aplica el procedimiento abreviado o simplificado, entre otras; donde el juez escuchando a las partes procesales, puede tomar la decisión que corresponda.
Posteriormente, en la etapa intermedia, se celebra la audiencia preparatoria de juicio y formulación del dictamen fiscal, donde el juez desarrollo un rol importantísimo, cuidando que en el proceso no se produzcan nulidades, vicios de procedimiento, procedibilidad, cuestiones previas o de competencia, interviniendo en esta ocasión en primer lugar los procesados, quienes deben referirse a la existencia o no de dichos vicios de procedimiento, para continuar con la exposición oral del fiscal, mediante el dictamen, el mismo que debe contener todos los elementos de con- vicción de cargo y descargo, recopilados en la instrucción fiscal, los que serán analizados por los procesados, pudiendo contradecirlos y finalmente el juez de garantías penales, emite la resolución, que podrá ser mediante auto de llamamiento a juicio o de sobreseimiento provisional o definitivo, del proceso y/o del procesado.
De producirse el llamamiento a juicio, se convocará audiencia para la enunciación de la prueba, la que va a practicarse en la audiencia de juzga- miento, porque en este sistema, exige igualdad de armas, es decir, que los sujetos procesales deben conocer previamente el tipo de prueba que van a introducir en el juicio, no pudiendo hacerlo con las excluidas, porque adolecen de eficacia jurídica y se impide el derecho a la defensa.
La tercera etapa, se celebra ante el tribunal de garantías penales, ante quienes se realiza, a mi modo de ver, la audiencia más importante del proceso penal, (aunque todas tienen importancia), conocida como audiencia de juicio o de juzgamiento, la que también es oral, en presencia de todos los sujetos procesales, excluyendo las que se pueden juzgar en ausencia, en la que la Fiscalía General del Estado, abandona el rol de investigador y asume el de acusador, a nombre de la sociedad, para ejercer la pretensión punitiva, señalando en un primer momento los hechos, mediante la teoría del caso, como lo llama la doctrina.
Después de la intervención del fiscal, lo hace el acusador particular y culmina esta primera parte de la audiencia, con la exposición del procesado, quien a través de su defensa técnica, ya sea particular o representado por la Defensoría Pública, expondrá los hechos, desde su perspectiva, para contradecir los cargos, constituyéndose en un ejercicio profundamente estratégico, porque el relato debe ser coherente, claro, completo y creíble acerca de los hechos.
Luego, en la misma audiencia, se inicia la presentación de las pruebas, en el orden anotado, la que debe ser presentada y puesta al servicio de los juzgadores, a través de un relato, donde se expone lo que realmente ocurrió y es precisamente donde en la práctica se presentan la mayor cantidad de errores, porque nuestra cultura jurídica, siempre ha estado influenciada por una idea simplista de la verdad, asociada al procedimiento inquisitivo, como si la prueba hablara por sí misma, cuando en realidad es expresada de manera oral por quien rinde el testimonio, debiendo con juramento, responder a las preguntas o examen que le haga la Fiscalía y/o acusador particular y al contra-examen, que en forma técnica, debe realizar la defensa del procesado; precisamente para que de estas preguntas y repreguntas se pueda extraer la verdad histórica de los hechos.
La prueba es fundamental en el proceso penal, no habla por sí sola, reitero, debe ser presentada al interior de un relato, ya que debe ser incorporada al proceso a través del testigo, no estamos sosteniendo que haya que inventarla, fabricarla o tergiversarla, por lo contrario debe ser real, donde prima la contradictoriedad y el enfrentamiento de las partes, con lo que se brinda no solo celeridad, sino que lo jueces tiene contacto con ella, desarrollándose el principio de inmediación con los testigos y los sujetos procesales, todo lo cual contribuye a mejorar el desarrollo del proceso y por ende la administración de justicia penal.
Concluida la prueba, se inicia el debate, que es el punto culminante de la audiencia de juzgamiento en el sistema oral, donde los sujetos procesales, con elocuencia jurídica, deben hacer conocer al tribunal, de qué forma se ha establecido la existencia del delito y la responsabilidad del procesado; o lo contrario, por parte de los procesados; para que los miembros del Tribunal de Garantías Penales, luego de la deliberación correspondiente, en la misma audiencia, en forma oral, ante los sujetos procesales y el público presente pueda emitir la sentencia, que debe ser motivada y proporcionada, brindando con ello la tan ansiada seguridad jurídica que demandan, no solo los intervinientes de la Litis penal, sino la sociedad en general.
Para la implementación de los recursos de apelación y nulidad, luego de la sentencia, se debe celebrar una audiencia, ante los jueces de la Sala Penal de la Corte Provincial, en segunda instancia, quienes también conducirán el debate en la audiencia y emitirán, en forma oral, la sentencia de instancia.
Posterior a ello, se plantea el recurso extraordinario de Casación, para que un Tribunal de la Sala Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, conozca en audiencia dicho recurso, en el que el recurrente debe fundamentarlo, justificando en forma técnica los errores de derecho que pudiera contener la sentencia emitida por los tribunales de instancia, fundamentándolo en las causales del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal; recurso que no constituye una tercera instancia y sirve para hacer un control de la legalidad de la sentencia ataca, con la finalidad de evitar arbitrariedades y no se puede revisar el acervo probatoria, ya que ello es de competencia de las Cortes Provinciales, existiendo casación de oficio, cuando el tribunal, establece que aunque la fundamentación fuere equivoca, efectivamente existe un error de derecho, que debe ser subsanado.
El recurso de revisión, lo plantea el sentenciado, en cualquier momento luego de que se encuentra ejecutoriada la sentencia de condena, debiendo sujetarse a las causales establecidas en el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, constituyendo este recurso extraordinario, en un verdadero juicio al juicio, porque lo que se trata es de que con prueba nueva, se destruya la cosa juzgada, es decir la prueba que sirvió al tribunal aquo para emitir la condena, estableciéndose el "error de hecho".
Hemos tratado de hacer un resumen de varias audiencias orales, que se deben realizar en el desarrollo del proceso penal, para destacar la excelencia de la oralidad y el beneficio que aporta para la administración de justicia, tornándola ágil y eficiente; destacando que con este sistema, donde no solo predomina la viva voz, sino que también hablan los rostros, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decirlo mediante la oratoria forense y tantas otras circunstancias que modifican y desarrollan el sentido general de las palabras y suministran la prueba a favor o en contra de lo afirmado por los sujetos procesales, es lo adecuado para el sistema penal y para las distintas materias que operan en el sistema de la administración de justicia, indicando que la palabra no solo debe ser expresada con elocuencia o sin sentido, debe estar sometida a la técnica y a la argumentación, respecto del caso concreto, con argumentos jurídicos creíbles y sustentados en las pruebas, no debe constituir un juego de palabras que nada aportan a la discusión jurídica, ya que con la oralidad estamos dejando atrás la escritura, el sistema de actas, que abultaban innecesariamente los cuerpos del proceso, para abrir paso a la oralidad desarrollada en audiencias, donde los fundamental es percibido por los sentidos de los jueces que integran el tribunal, por las partes procesales y por el público; pero no debemos creer que la oralidad, trae implícita la aceptación del discurso, ya que a pesar de que se lo haga en forma elocuente, el juez preparado, aplicando las normas constitucionales, legales, procesales y la doctrina podrá establecer fácilmente cuando se está faltando a la verdad, cuando se lo pretende engañar con argumentos que no tienen relación, con lo que es materia de la discusión procesal, por ello debemos recordar que el juez está preparado y en condiciones de darle la razón a quien la tenga.
El actual sistema, como lo hemos expresado, se fundamenta en el respeto a las normas y garantías constitucionales, a través del derecho a ser oído, para acceder a la justicia, en igual de condiciones y recibir la tutela judicial efectiva e imparcial, a través del debido proceso, para que la administración de justicia penal, se la aplique en forma uniforme, eficiente, con celeridad y economía procesal, haciendo que prime el principio de legalidad, del juez natural, la presunción de inocencia, la existencia de un solo proceso, la inviolabilidad de la defensa, mediante la aplicación de los principios de publicidad, inmediación, concentración, oralidad, contradicción y oportunidad.
Es evidente que el juicio oral garantiza una mayor eficiencia y le da celeridad al proceso penal en la medida que permite un desarrollo más ágil; le da más fortaleza y equilibrio al proceso, ya que conduce a que termine en un plazo razonable y le da credibilidad a la administración de justicia, frente a la sociedad, evitando además que sectores inconformes acudan a mecanismos extralegales para hacerse justicia por su propia mano.
Consideramos que es con la oralidad donde podemos demostrar y hasta convencer sobre la teoría que estamos esgrimiendo en un conflicto penal, porque no solo se utiliza el conocimiento que sobre el derecho debe poseer el abogado particular, el defensor público o el fiscal, sino también todos ellos, debe manejar en forma adecuada la doctrina, jurisprudencia y el procedimiento, recordando que los jueces que los escuchan, también conocen las normas constitucionales y procesales, pero nada de ello les va a servir para convencer al Tribunal, si no lo expresa en forma adecuada, convincentemente, y para los sujetos procesales deben perder el miedo escénico, debe tener dotes de orador, con inflexión y entonación de la voz en forma adecuada, deben poseer el lenguaje de las manos, es decir un cúmulo de conocimientos que antes, en el sistema escrito no eran necesarios, pero que con el actual cada día serán más y más necesarios, lo que lamentablemente no se aprehende en las aulas universitarias, sino en la práctica diaria, por ello, el cúmulo de falencias que presentan los profesionales del derecho, salvo honrosas excepciones, cuando se presentan a las audiencias, sin conocer de que deben tratar, en tal o cual audiencia, perjudicando a su patrocinado.
Referente a las falencias, que en la práctica diaria, hemos detectado, reitero salvo honrosas excepciones, es que el profesional del derecho no se prepara para participar en las audiencias, por ejemplo en la audiencia de flagrancia o de formulación de cargos, se oponen al inicio de la instrucción fiscal y hasta al tipo penal escogido por la Fiscalía, cuando ello, es de competencia exclusiva del Fiscal, y no se refieren a lo medular de la audiencia, que es la contradicción al pedido de la medida cautelar de la prisión preventiva, solicitando al juez, que no la otorgue pero sin sustento, cuando en realidad deben referirse, a los presupuestos del artículo 167 del Código de Procedimiento Penal.
Otro de los errores incurridos por la defensa técnica del procesado, es en la audiencia preparatoria de juicio y formulación del dictamen fiscal, porque no logran establecer la existencia de vicios de procedimiento, los impedimentos superables e insuperables al ejercicio de la acción pública, la prejudicialidad, competencia, o las causas de nulidad, desperdiciando una valiosa oportunidad procesal; y luego de escuchar el dictamen fiscal, alegan incorrectamente alguna nulidad.
Los errores más frecuentes, se presentan al momento de realizar el examen o el contra-examen a los testigos, sencillamente no saben realizar las preguntas, continúan con las taras del sistema anterior, indicando si es verdad y le consta tal hecho, cuando la forma de examinar ha cambiado con el sistema.
Al celebrarse la audiencia, en segunda instancia, por la interposición del recurso de apelación o nulidad, no lo hacen en forma técnica, ni amparados en lo que dispone la norma procesal.
Más grave, es la falta de preparación para la audiencia de casación, ya que en materia penal, reiteradamente se refieren a la Ley de Casación, cuando deben sujetarse a las causales establecidas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, y no llegan en la fundamentación del recurso extraordinario y técnico de casación, a establecer los errores de derecho que puede contener la sentencia atacada, que es la emitida por el tribunal de instancia, refiriéndose por lo general a la sentencia del tribunal a quo, sin determinar cómo y de qué forma se produjo el error de derecho, por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación o por errónea interpretación; ya que muchos de los defensores técnicos, se refieren a errores incurridos en la audiencia de flagrancia o de formulación de cargos, aduciendo sin sentido la falta de motivación, o la violación del debido proceso, sin explicarlo.
En la audiencia del recurso de revisión, no indican cuál de las seis causales que contiene el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, la que invocan para sustentar el recurso, ya que con excepción de la sexta, las restantes requieren de prueba nueva, para poder destruir la cosa juzgada, por lo que la mayoría de los recursos de revisión son desechados, por la falta de aplicación de los medios técnicos que se requieren.
4. Conclusiones y recomendaciones Para concluir, me permito citar la obra de la colombiana Gloria Lucía Bernal Acevedo, en el Manual de Iniciación al Sistema Acusatorio, en cuya parte pertinente expresa: "… Sin lugar a dudas Colombia está frente a su "Iniciación al Sistema Acusatorio". Se emprende aquí un largo proceso que tendrá diversas circunstancias, por momentos avanzará con vigor hacia un pleno sistema acusatorio y otras veces sentirán que se retrocede hacia las formas más duras del sistema inquisitivo. Ello porque, esencialmente, el cambio de un sistema a otro requiere también un cambio en el pensamiento jurídico de los protagonistas del proceso judicial, (abogados, jueces, fiscales, investigadores, académicos, agencias de seguridad, peritos, etc.). Y es quizás ese cambio, el cambio mental, el más difícil de lograr. De allí que resulte importante conocer, no sólo la nueva legislación, sino también como se ha desarrollado el pensamiento jurídico a lo largo de la historia de la humanidad, para llegar hasta donde hoy estamos…"; (Bernal Acevedo, 2005) porque precisamente ese cambio de actitud de los operadores de justicia, es lo que necesita y demanda la sociedad cuyo sistema oral, desde nuestra opinión debe ser implementado en todas las materias.
Sugerimos el mayor número de capacitación, en las técnicas de litigación oral, para los operadores de justicia y abogados y la difusión nacional, para el uso de audiencias a través de videoconferencias para acercar a los sujetos procesales y a la colectividad con los órganos de administración de justicia.
5. Referencias Atienza, M. (2013). Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta. Bernal Acevedo, G. (2005 ). Manual de iniciación al sistema acusatorio. Colombia: Universidad Santo Tomás.
Constitución de la República del Ecuador. (2008). promulgada el 20 de octubre de 2008. Arciniega Martínez, G. (2005). Investigación y juzgamiento en el sistema acusatorio. Colombia: Nueva Jurídica.
Constitución Politica del Ecuador. (1998). Decreto Legislativo publicado en el Registro Oficial de 11 de Agosto de 1998. El procedimiento oral en materia penal Marco Maldonado Castro —-
Sumario 1. La oralidad como principio constitucional facilitador, integrador y optimizador de los principios procesales. 2. La oralidad como conjugación de los principios del sistema acusatorio penal. 3. La oralidad en la redefinición y tendencia actual del proceso penal. 4. La oralidad como eje del nuevo modelo de gestión judicial. 5. La oralidad como medio para la publicidad y transparencia. 6. Conclusiones y recomendaciones. 7. Referencias.
Resumen La oralidad es un principio mandatorio que debe cumplirse, pues no puede conceptualizarse como una simple regla o trámite que podría ser cambiado, ya que la finalidad constitucional es que los procesos en todas las materias se sustancien oralmente a fin de alcanzar el valor de una justicia oportuna y plena.
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