El principio de oralidad en la administración de justicia (página 6)

2. Derecho Penal Mínimo El derecho penal con las actuales corrientes doctrinarias y con una Constitución como la nuestra inminentemente garantista debe ser un derecho penal de mínimos o de última ratio, el derecho penal debe de intervenir allí donde no haya más remedio o no exista otra solución o alternativa para reparar el bien jurídico lesionado o protegido, también cuando a falta de alternativas sancionatorias más eficaces se revele como la única respuesta frente a conductas reprobables que afecten a los bienes jurídicos.

El actual derecho penal exige que conductas que no afecten de manera grave al bien jurídico busque vías alternativas en aras de evitar la privación de libertad como recoge García, Pablos en su manual Introducción al Derecho Penal citado por Zambrano Pasquel, que "la pena es una de las más viejas instituciones de la humanidad y que ha acompañado al hombre desde el comienzo de su existencia. Sin embargo la "Historia del derecho penal no es la historia de su desaparición, sino la historia de su racionalización y sometimiento a los límites, esta mínima intervención es obvio que en el Ecuador en el derecho procesal se encuentra implementando progresivamente" (Zambrano Pasquel, pág. 22).

El principio de mínima intervención penal. Se lo conoce doctrinariamente también como de última ratio o poder de intervención mínima a la que debe ceñirse el Estado mediante el ejercicio del Ius-Puniendi; este principio tiene como propósito la necesidad de que el Estado a través de su órgano encargado de la investigación penal restringa en la menor medida posible la intervención o injerencia de la ley penal en el ámbito de la convivencia humana, por tanto la ley penal al mover el aparataje jurídico penal (Fiscalía), debe de reservar su accionar a ataques o afecciones graves a los derechos de las personas, esto es, que la Fiscalía como órgano persecutor del delito debe de actuar a falta de alternativas sancionatorias eficaces.

Al respecto el criterio del Dr. Zambrano Pasquel nos dice: …"ultima ratio abre la puerta incluso que si la protección del conjunto de bienes jurídicos protegidos por el Estado puede darse en una forma alejada a la Sanción Pena, es decir en una forma distinta de lo que busca el derecho penal, se tendrá que prescindir de la tutela penal y dar campo a otra solución que sea menos gravosa y contundente a lo que se espera siendo la principal la prisión preventiva" (Zambrano Pasquel).

En Ecuador básicamente los fiscales en un gran porcentaje se han convertido en máquinas de prisión preventiva, sin tomar por demás en cuenta los daños psicológicos que sufre una persona al ser privado de la libertad; el sistema de rehabilitación o mejor dicho la cárcel no reforma la conducta del infractor sino que aparece como máquina de pérdida o destrucción de la personalidad.

En efecto el Derecho Penal con la actual corriente garantista y como bien se ciñe nuestra Constitución de Montecristi, del año 2008 debe ser utilizado como último recurso la privación de libertad, exclusivamente cuando se trate de bienes jurídicos que no puedan ser protegidos o tutelados por otras ramas del derecho.

Debe tenerse en cuenta que este principio no solamente a de influir básicamente en los operadores jurídicos (jueces y fiscales), sino debe de aparecer vinculado esencialmente al legislador, el cual es el creador de tipos penales, y que la política criminal que hoy maneja el Estado brinda la opción a que el órgano persecutor de la acción penal optimice la aplicación de medidas alternativas, diferentes a la privación de libertad, además tenemos nuevas mecanismos de políticas procesales penales, entre ellos los acuerdos preparatorios una manera mediante la cual ofendido e infractor (procesado), suspendan el inicio o la tramitación del proceso penal.

3. Breve análisis de lo que encierra el sistema acusatorio y sus diferencias con el sistema inquisitivo.

En resumen puedo terminar indicando que en el sistema acusatorio se considera al juez como un individuo garantista e imparcial separado de las partes, que toma al juicio como una contienda entre iguales que inicia con la acusación, y, a esta compete la carga de la prueba, y se enfrenta a la defensa, en un juicio contradictorio, oral y público, el cual se resuelve por el juzgador según las pruebas aportadas y su libre convicción.

En tanto que, en el sistema inquisitivo, las facultades de acusar y juzgar recaen en manos de una misma persona, es decir, que el juez y el órgano acusador trabajan a la par. Todo el procedimiento es cien por ciento escrito, se maneja de una manera secreta, no da lugar a la oralidad ni a la publicidad, además la carencia de otros principios que deben existir en un debido proceso penal.

4. Enjuiciamiento acusatorio y principios que lo rigen El juicio oral requiere fundamentalmente que el modo de expresión que se use en él sea la palabra hablada, no extingue en forma absoluta la escritura, aunque en ella encuentre solamente un complemento del que se sirve para instrumentar ciertos actos que cumple el órgano jurisdiccional o que se realizan ante él.

En nuestra legislación encontramos consagrada la oralidad en el Código orgánico de la Función judicial, que expresa: "Art. 18.- Sistema-Medio de Administración de Justicia: El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades." (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009).

Además de estar establecida en la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo168 numeral 6 que reza: "La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios: La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo" (Constitución de la República del Ecuador, 2008).

Significa entonces que en nuestro país, se encuentra consagrado para todas las materias e instancias el sistema de la oralidad, por lo que entraré a analizar el enjuiciamiento acusatorio oral y los principios que lo regulan.

Se consideran principio rectores en el enjuiciamiento penal, los siguientes:

a) Principio de legalidad y tipicidad: Este principio se fundamenta en el axioma jurídico Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege, adoptado en varios ordenamientos jurídicos en el mundo, y su aplicación es estrictamente en el ámbito penal, que configura la seguridad jurídica en un estado de derecho, pues nadie podrá ser juzgado por un acto que al momento de efectuarse, no este legalmente tipificado como un delito.

b) Principio de presunción de inocencia: Esto equivale a que todo procesado se considerará inocente, hasta que se demuestre su responsabilidad mediante sentencia debidamente ejecutoriada, tal como lo consagra nuestra Constitución en su artículo 76 numeral 2, que expresa: "Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme no sentencia ejecutoriada" (Constitución de la República del Ecuador, 2008).

Considero que este principio, es un elemento esencial que conforma lo que es la garantía a un juicio justo, pues, es una condición que no tiene que ser probada, nace desde el momento en que se inician las acusaciones.

c) Principio de publicidad Este principio encierra que todos los actos de los órganos jurisdiccionales y los fundamentos que los sustentan, sean públicos, tal es así que mismo Código Orgánico de la Función Judicial, establece en el artículo 13 inciso 1 que dice: "Principio de Publicidad.Las actuaciones o diligencias judiciales serán públicas, salvo los casos en que la ley prescriba que sean reservadas. De acuerdo a las circunstancias de cada causa, los miembros de los tribunales colegiados podrán decidir que las deliberaciones para la adopción de resoluciones se lleven a cabo privadamente" (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009).

Todo esto, en con la finalidad de que las partes conozcan oportuna y debidamente de todos los actos procesales que se evacuan y puedan ejercer sus derechos de defensa plenamente.

d) Principio de ser juzgado por su juez natural Esto no es otra cosa que la consagración del principio de que la competencia en materia penal, nace de la ley, y en ningún caso será admitido que una persona sea distraída de su juez natural, tal es así que el Código Orgánico de la Función Judicial, dice que la jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la Ley. Entendiéndose entonces, que la competencia funciona como requisito indispensable para la validez el proceso.

e) Principio de Inmediación Esto encierra, que el juzgador debe estar presente en todas las diligencias que se evacuan en el proceso y las audiencias que se realicen; en virtud de ello entre el Juez y el imputado no hay intermediarios; el Juez escucha directamente al imputado y en su caso al ofendido y éstos escuchan directamente al Juez. Por lo que, todas las pruebas se practican en presencia del Juez. Éste escucha y ve, por ello tiene la gran ventaja de valorar lo que se dice y cómo se dice, haciendo que su criterio se ajuste a la realidad procesal que se vive en cada caso.

El Juzgador tiene la obligación de dirigir personalmente el desarrollo del juicio.

f ) Principio de contradicción Este principio tiene como base fundamental la igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales, que les faculta la aportación de pruebas de cargo y de descargo. Garantizando que las partes reproduzcan sus pruebas, haciéndose ésta bajo la vigilancia de todos los sujetos procesales, con la finalidad de intervenir en esa reproducción de pruebas formulando preguntas, observaciones, objeciones, aclaraciones y evaluaciones, tanto sobre la prueba propia como respecto de la de la otra parte.

g) Principio de concentración También conocido como principio de economía procesal, y lo encontramos consagrado en el Código Orgánico de la Función judicial, en la parte final del inciso 3 del artículo 19 que dicta: "…Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso" (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009).

Principio que se aplica en nuestro sistema penal, pues dentro de la audiencia de juzgamiento se practican todas la pruebas que las partes consideren pertinentes para fundamentar sus asertos, debiendo ofrecer medios de convicción al juzgador para emitir su resolución de conformidad con lo que fue materia de la audiencia oral.

h) Principio de gratuidad y economía Este principio lo encontramos establecido en el Código Orgánico de la Función Judicial, que en su artículo 12 fija: "El acceso a la administración de justicia es gratuito. El régimen de costas procesales será regulado de conformidad con las previsiones de este Código y de las demás normas procesales aplicables a la materia" (Código Orgánico de la Función Judicial, 2009).

Para la realidad que vive nuestro país, este texto lírico, no es otra cosa que una buena teoría de cómo debería ser el acceso a la justicia, pues todos estamos conscientes de los gastos que genera un juicio en cualquier materia e instancia.

i) El debido proceso: Este es un elemento jurídico que efectiviza las garantías que ofrece un estado de constitucional derechos y justicia. Es así que el debido proceso lo encontramos en nuestra Constitución en su artículo 76; además de hallarse en tratados y convenios internacionales.

Esta figura y todo lo que ella encierra, es de estricta aplicación por parte de los operadores de Justicia, ya que, institucionalizado el debido proceso como un mecanismo o medio adecuado para resolver un conflicto, se garantiza al ser humano sus derechos fundamentales, para que finalmente se administre justicia con justicia, ya que el proceso penal en sí, está configurado, no para buscar culpables, sino para hacer justicia y restablecer el orden social.

Con este principio lo que se persigue es, evitar ilegales violaciones a la libertad personal, se orienta a los juzgadores hacia un juicio justo y honesto, evitando de esta forma la discreción judicial y los abusos de autoridad.

j) Principio de cosa juzgada: Es un principio elemental, recogido en el Non bis in ídem, implicando esencialmente, que, una vez que se ha decidido respecto de un determinado caso, con todas las formalidades y solemnidades aplicadas a cada litis, no puede producirse una nueva discusión entre las mismas partes, existiendo identidad tanto objetiva como subjetiva.

5. Conclusiones y recomendaciones El proceso oral facilita la interrelación entre jueces, fiscales, defenso- res públicos, policías investigadores, abogados, acusados, ofendidos, peritos, etc., en razón que la psicología de las partes es más fluida y de mejor percepción, impidiendo faltar a la verdad; debido que las respuestas son inmediatas y de fácil interpretación de los concurrentes en las diferentes diligencias penales.

La oralidad garantizará a la sociedad ecuatoriana una justicia trasparente y objetiva, con razonamientos oportunos de las partes, disminuyendo el tiempo promedio en los cuales el sistema tradicional empleaba en pro- nunciarse.

Siempre el sistema oral promueve el progreso de nuevas estrategias de litigación, fomentado el desarrollo de destrezas para recopilar evidencias, promueve que la intervención de las partes dentro del proceso expongan sus argumentos de los hechos en forma motivada presentándolos en el momento y tiempo que corresponden.

Las reformas efectuadas tanto en la Constitución de 1998 que abrió paso a un sistema oral en la administración de justicia penal, promovió así mismo las reformas al Código de Procedimiento Penal en el año 2009, donde vemos una marcada diferencia entre lo que fue el anterior modelo inquisitivo y lo que es el sistema acusatorio, pues modifican el modelo escritural por un modelo en el que la oralidad es el motor que rige el proceso penal.

Igualmente estas reformas convergen en un cambio estructural en el sistema de competencias estatales, pues Constitucionalmente con esas reformas que se realizaron y que se mantiene y ampliaron en la Nueva Constitución, ya se estableció al Organismo encargado de la persecución Criminal —Fiscalía General del Estado—, erradicando esta facultad de intervención a los Jueces, lo que permite configurar un sistema de Juzgadores Garantistas de derechos e imparciales en sus actuaciones.

6. Referencias Binder, A. (1993). Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc.

Código Orgánico de la Función Judicial. (2009). publicado en el Registro Oficial Suplemento 544 de fecha 9 de Marzo de 2009.

Constitución de la República del Ecuador. (2008). publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008.

Constitución Política del Ecuador. (1998).

Convención Americana sobre Derechos Humanos. (22 de Noviembre de 1969). Pacto de San José. Stavros, S. (1993). The Guarantees for Acussed person under article 6 .

European Convention on Human Rights. Zambrano Pasquel, A. (n.d.). Estudio Introductorio a las reformas al Código de Procedimiento Penal. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones.

La prueba documental y pericial y la oralidad en el proceso contencioso tributario Juan Carlos Gallardo Armijos

Sumario 1. Antecedentes. 2. La prueba documental en materia tributaria. 3. La prueba pericial. 4. ¿Es posible la oralidad en el proceso tributario? 5. Audiencia de sentencia. 6. Recomendaciones y conclusiones. 7. Referencias.

Resumen Establecemos como premisa, que la prueba documental, resulta ser la más importante, cuando no, la única que tiene incidencia en el proceso contencioso tributario, entendida ella, como la evidencia o testimonio material de un hecho o acto realizado tanto por el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria en el cumplimiento de sus obligaciones para con el Estado, cuanto por la administración tributaria en el ejercicio de sus facultades legales, evidencia que se registra en instrumentos de información que tienen como soporte medios físi- cos documentales o electrónicos (libros contables, balances, facturas, notas, contratos, registros magnéticos), que por un lado hacen viable la prestación impositiva mediante la declaración y pago del tributo; y, por otro, el control del cumplimiento adecuado de esa prestación, mediante el ejercicio de las facultades administrativas que le permiten verificar que ella se cumpla en la medida legal.

1. Antecedentes Para tratar el tema propuesto, resulta necesario el análisis previo de los fundamentos constitucionales que garantizan el derecho a la prueba y el principio de la oralidad en el proceso.

Partimos de la consideración respecto a que dentro de los derechos fundamentales que están consagrados en nuestro ordenamiento constitucional, se incluyen el de la prueba, como uno inherente a la persona, de aplicación directa, y justiciable, manifestada en la facultad que tienen quienes intervienen en un proceso judicial, de utilizar todos los medios e instrumentos posibles para generar evidencia, que permita al juzgador formarse un criterio objetivo sobre la verdad de los hechos controvertidos, hechos que constituyen los presupuestos de las pretensiones y excepciones de las partes y del interés en disputa.

La prueba, permite vincular a la actividad procesal, con el derecho subjetivo y objetivo que es materia de la controversia, y en esa función de relación, la garantía del debido proceso constituye la condición para la legitimidad de la resolución que pueda emitir el juez respecto a la realidad jurídica y fáctica de una controversia; por tanto, la prueba constituye una parte esencial del derecho al acceso a la justicia, de allí que su materialización requiera de la tutela judicial efectiva, plasmada en la actividad del juzgador de proveer su admisión sin más limitaciones que las señaladas en la Ley, de practicarla conforme al pedido de las partes y respetando los principios de libertad probatoria, igualdad y contradicción; y finalmente, de valorarla en su decisión para determinar a quién corresponde el derecho o interés perseguido que motiva el proceso. Esta exigencia, está consagrada en los artículos 75 y 76 numeral 7, de la Constitución de la República. Bajos esos conceptos, el derecho de toda persona de presentar pruebas y a controvertir las que se aleguen en su contra, tiene también relación con la exigencia de una respuesta motivada del juez sobre el asunto en discusión.

Resulta importante señalar este antecedente para afrontar el análisis del principio de la oralidad, mismo que está directamente relacionado con la tarea de construir un sistema procesal que asegure la aplicación de este fundamento constitucional en la materia probatoria, a través del cual haga posible no solo la agilidad y transparencia del proceso probatorio, sino la inmediación como instrumento delibre valoración, para cumplir con el mandato contenido en el artículo 168 numeral 6 de la Constitución de la República, que establece que en la sustanciación de todos los procesos, en todas las materia, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo el sistema oral, lo que implica que para cumplir este mandato imperativo, la oralidad tendría que aplicarse como regla general en todos los procedimientos, sin excepción alguna; y que dentro de cada juicio, la etapa de prueba no está excluida de su aplicación, dado que la exposición verbal sobre los elementos que presentan como sustento de sus pretensiones y excepciones, permiten mayor contacto del juez con la realidad que genera la controversia y el conocimiento directo de los hechos e instrumentos que justifican su existencia y que son presentados por las partes que intervienen en él, argumentando los motivos o razones que se desprenden de tales hechos, como presupuestos de su interés probatorio, para conformar la convicción judicial.

La oralidad en el proceso no es un tema nuevo, ha sido parte de la historia de la administración de justicia, así se desprende del criterio emitido por el más importante propulsor de sistema oral, el maestro Chiovenda, que señala: "… la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que más conviene a la naturaleza ya las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien garantizando el acierto intrínseco de la decisión, proporciona esta con mayor economía, sencillez y celeridad (Chiovenda, 1934) sin embargo el mismo autor reconoce que, por la complejidad de los procesos que provienen de las relaciones patrimoniales delos particulares entre sí y de los ciudadanos con el Estado, así como de la naturaleza técnica de los trámites judiciales actuales, no es posible concebir un proceso puro, esto es, exclusivamente oral o exclusivamente escrito, y recomienda encontrar un término medio que posibilite una coexistencia o complementación armónica del elemento escrito y del oral, que desemboque en un proceso mixto, pues asegura, que resulta difícil imaginar un proceso oral que no admita la existencia de actos escritos.

De lo que se trata, más bien, es de otorgarle al elemento escrito el sitio que le corresponde en el proceso, pues en mayor o menor grado las controversias judiciales se tramitan en forma oral y escrita, y su naturaleza depende de la prevalencia que tenga en el proceso un elemento sobre el otro y principalmente las circunstancias y materia que en él se discuten, lo que implica que la oralidad no es un instrumento procesal que debe aplicarse indiscriminadamente y con un mismo criterio para todos los casos, puesto que en la realidad existen controversias donde la técnica de la oralidad resulta adecuada para procurar la eficiencia del proceso y otras en la que su sola aplicación, sin un análisis razonado y sin un adecuado sistema de dirección y manejo de la prueba, puede generar complicaciones que limiten el cumplimiento de los fines del proceso y afecten a la eficiencia de la administración de justicia, generando decisiones inexactas o superficiales.

Me refiero en particular a los procesos contenciosos tributarios, en los que, las situaciones objetivas y jurídicas que se discuten son por su naturaleza complejas y requieren de especial y particular dedicación en su análisis, ya que no se trata de circunstancias financiero-contable comunes, sino de someter esos hechos económicos a calificaciones jurídico-tributarias, para determinar y cuantificar los presupuestos del hecho generador, los sujetos de la obligación, las bases imponibles y tipos impositivos, con la circunstancia adicional, que en el ámbito procesal la jurisdicción con- tenciosa tributaria es general y no específica o limitada a un solo asunto de resolución, como en las demás materias del derecho privado o incluso del público; pues propende que la administración de justicia, dentro de un mismo proceso, no solo cumpla el rol de controlar la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones de la función administrativa, incluso sin que la parte los haya solicitado (artículo 273 inciso segundo del Có- digo Tributario), sino también, el de atender el conjunto de pretensiones deducidas por los contribuyentes que, en su mayoría, se refieren a varias situaciones de impugnación vinculadas con cada uno de los tributos en uno o más periodos determinados; (así para citar algunos casos, en renta la problemática de costos y gastos, retenciones, procedencia de deducciones, criterios de registros contables, validez de los documentos que justifican costos o gastos etc.; en el Impuesto al Valor Agregado (IVA), contenido formal de las facturas, montos de retención, créditos tributarios) lo que hace necesaria la existencia de una regulación procesal que modele un sistema probatorio especifico, en donde la prueba instrumental y pericial requiere de reglas propias que posibiliten su análisis, el ejercicio pleno de la contradicción, no solo en cuanto a la forma y contenido de documentos e informes, sino a los procesos de revisión y revaloración de los criterios emitidos por la administración respecto a esos instrumentos o en su caso sobre el contenido de las experticias, y en donde el debate oral no es suficiente, sin la referencia exacta y objetiva del contenido documental.

La particularidad del proceso contencioso tributario, radica en la existencia previa de actos de la Administración Tributaria, que se materializan en el denominado expediente administrativo que concluye con la resolu- ción o decisión, cuya incidencia en el proceso posterior resulta sustancial por varios aspectos que, a nuestro entender, se relacionan con los siguientes situación jurídicas:

1. Los actos de determinación tributaria constituyen manifestaciones unilaterales que establecen la existencia de un hecho imponible, que proviene de la verificación y composición del tributo correspondiente y se sustentan sobre prueba documental que recaba la Administración, como forma de fundamentar la legitimidad del acto administrativo a dictarse.

2. El objeto de la acción contenciosa, tiene un carácter revisor de la actuación administrativa en su conjunto, esto es, del antecedente que consta en el expediente formado y del acto o resolución emitida, cuya validez está condicionada al cumplimiento de las garantías del debido proceso en su realización; por lo tanto, ese expediente constituye prueba en el trámite judicial y debe someterse al debate contradictorio.

3. La actuación administrativa tiene como fundamento y límite, los documentos que sustentan la actividad económica de los contribuyentes, por lo que los actos que de esa actuación emanan, han de ser consecuencia de los hechos registrados y verificados por la autoridad competente, en esa razón, dada la objetividad y contenido de la información detales hechos son susceptibles de percepción directa. Sin embargo su condición probatoria está referida a situaciones de formalidad, juicios de valor o calificaciones jurídicas respecto a los datos en ellos constantes.

4. En el procedimiento contencioso el expediente administrativo es, en sí mismo, el instrumento sobre el que se desarrolla la pretensión impugnatoria del contribuyente, al tiempo que constituye la prueba para la defensa sus derechos; en tanto que para la administración demanda, se configura como el instrumento material, a través del cual legitima su actuación bajo la presunción de legalidad que prima en todos los actos del poder público.

5. Consecuentemente el objeto dela prueba en el ámbito contencioso tributario presenta particularidades propias, pues está referida de manera sustancial a los fundamentos jurídicos y a los hechos que sustentan la decisión adoptada por la administración que se considera ha causado perjuicio al contribuyente.

Bajo este análisis, los documentos contables y sus respaldos, constituyen los únicos instrumentos idóneos para la constatación de las relaciones jurídicas tributarias y conforman los fundamentos de un proceso contencioso, por ello cuando hablamos de oralidad, no podemos suponer siquiera, que al aplicarla, se relegue a un segundo plano el contenido probatorio de una documentación que ha sido constituida de manera previa, tanto por el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, que registró en ellos los resultado de sus actividades económicas, (contabilidad, facturas y documentos de respaldo) para cumplir con su deber de contribuir presentando su declaración de impuestos; cuanto por la administración, que en el ejercicio de su potestad determinadora, cuenta no solamente con la información que le proporciona el declarante, sino además, con una serie de instrumentos y medios legales para obtener indagación adicional, de su base de datos, del propio contribuyente o de terceros, mediante actos administrativos que aseguran en forma directa y confiable (Inspecciones contables, requerimientos de información,) para ejercerá de cuadamente el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias del sujeto determinado.

La problemática y soluciones parciales que se plantean en este trabajo, se orientan a proponer mecanismos o medios procesales que posibiliten a las partes en litigio, esto es a la Administración Tributaria y a los Con- tribuyentes, como a los jueces, disponer de un régimen que permita la presentación admisión y valoración libre y crítica de la prueba en materia tributaria, dentro de un sistema oral, de forma que conjugue y armonice la expresión verbal con el acervo documental y la tarea pericial.

En ese propósito haremos una relación sucinta de la importancia de la prueba documental y pericial:

2. La prueba documental en materia tributaria Establecemos como premisa, que la prueba documental, resulta ser la más importante, cuando no, la única que tiene incidencia en el proceso contencioso tributario, entendida ella, como la evidencia o testimonio material de un hecho o acto realizado tanto por el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria en el cumplimiento de sus obligaciones para con el Estado, cuanto por la administración tributaria en el ejercicio de sus facultades legales, evidencia que se registra en instrumentos de información que tienen como soporte medios físicos documentales o electrónicos (libros contables, balances, facturas, notas, contratos, registros magnéticos), que por un lado hacen viable la prestación impositiva mediante la declaración y pago del tributo; y, por otro, el control del cumplimiento adecuado de esa prestación, mediante el ejercicio de las facultades administrativas que le permiten verificar que ella se cumpla en la medida legal; así se entiende la gestión determinadora regulada por los artículos 68 y 87 del Código Tributario, cuyo objetivo es establecer la real situación patrimonial, económica y financiera de los contribuyentes, aplicando para ello un conjunto de técnicas de auditoría, las que por disposición legal, han de considerar como elemento básico su contabilidad, que se configura en un conjunto de instrumentos conformados por libros, comprobantes, registros, y más documentos soporte, que le permiten conocer, captar, organizar y registrar los movimientos mercantiles de una empresa para generar un informe que se refleje en el acto de determinación.

Todo ello lleva a concluir que la prueba documental en el procedimiento contencioso tributario es fundamental, por las siguientes razones:

1. Porque las gestiones de la Administración Tributaria, tanto en los actos de fiscalización, determinación y recaudación de los tributos, así como en el resto de las actuaciones administrativas relacionadas con las facultades legales de resolución de reclamos y sancionatoria, se promueven y desarrollan por escrito, aunque esa constancia se conserve en documentos electrónicos o desmaterializados; así establece la norma del artículo 81 del Código Tributario, y de manera específica, en relación con actividad de determinación del tributo, esa condición constituye un deber que tiene el carácter sustancial, por la garantía de la seguridad jurídica y delos derechos del contribuyente, a quien se le ha de comunicar por ese medio, todos los resultados que obtenga en el ejercicio de esa facultad; pero además, el deber se extiende a la obligación de sustentar los resultados determinativos en la comprobación directa de los hechos generadores de la obligación tributaria constante en la contabilidad y sobre la base de los documentos, datos o informes que se obtenga del sujeto pasivo intervenido, responsables o terceros.

Por tanto la constancia documental y contable del sujeto pasivo es el soporte de la determinación, solo por excepción y en aquellos casos en los que, de la información obtenida, no sea posible establecer la existencia y cuantía de la obligación, se utilizarán las presunciones taxativamente previstas en la Ley, y aúnen esos supuestos, los antecedentes de la presunción, se han de basar en hechos, circunstancias o indicios debidamente documentadas y comprobadas, con lo que se elimina cualquier intento de arbitrariedad, es decir que la administración solo puede acudir a la deter- minación sobre base presunta como última medida, cuando se encuentra impedida de conocer de forma cierta la materia determinable, conforme establecen los artículos 24 y 25 de la Ley de Régimen Tributario Interno (Ley de Régimen Tributario Interno, 2004).

2. En lo que corresponde a los sujetos pasivos de la obligación, todas los actuaciones relevantes de las actividades económicas vinculadas con los hechos generadores de los tributos, han de registrarse en documentos que deben ser aportados, o al menos exhibidos por estos a la autoridad tributaria y que además han de reunir los requisitos formales reglamentarios para sustentar los costos o gastos.

3. En igual categoría se encuentra los documentos electrónicos como instrumentos se registran en distintos dispositivos, que según nuestra legislación, cualquiera sea su soporte tecnológico, tienen la validez y eficacia de un documento físico original, siempre que quede garantizada su autenticidad integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales, tales como la seguridad de los datos de carácter personal, la constancia fehaciente de la recepción, y del contenido delo comunicado, aspectos que, por sí mismos, crean un grado de certeza y seguridad entre las partes que intervienen en la relación jurídica.

En materia tributaria cada vez es más frecuente y común, que declaraciones, pagos, envíos de información, anexos y otros documentos que tienen relación con las obligaciones de los contribuyentes, se registran vía electrónica, en esa razón los datos en ellos establecidos, tienen la misma eficacia jurídica de los que se registran por escrito en un formulario o papel y constituyen prueba de la existencia naturaleza de la voluntad de las partes que se han sometido y aceptado a esa forma de conservar los hechos provenientes de la relación tributaria. De lo que se infiere su importancia pues en la actualidad, múltiples manifestaciones de las relaciones que se establecen en el ámbito de las obligaciones impositivas, se sustentan y se prueban con los soportes electrónicos.

En concreto entonces, el objeto de la prueba en materia tributaria constituye los hechos debatidos por las partes, sea respecto a la validez de los documentos físicos o electrónicos que sustentan las cargas impositivas, a sus formalidades, o, a la naturaleza jurídica de su contenido.

3. La prueba pericial Constituye un complemento necesario de la prueba documental, y es en la actividad probatoria del proceso contencioso tributario, un medio de demostración relevante, cuya finalidad se orienta a contar con el aporte de conocimientos de expertos o técnicos, para verificar la validez, naturaleza, características o contenido de los documentos físicos o electrónicos.

La importancia de su aporte procesal se debe a que proviene de personas ajenas al proceso y a las partes que en el intervienen, y que acorde al contenido de la disposición judicial, analizan y cotejan los instrumentos que constituyen la materia del litigio, emitiendo opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción del juzgador respecto a los elementos fácticos que no puede apreciar por sí mismo, en unos casos, porque su formación jurídica no alcanza a ámbitos puramente contables o económicos, y, en otros porque la carga procesal le impide dedicarse por entero a constatar personalmente la extensa docu- mentación que referida a la contabilidad del sujeto pasivo y a la que integra el expediente administrativo, es parte del proceso.

La pericia tributaria, como prueba tiene al menos tres situaciones conflictivas que requieren ser tratadas en una reforma procesal: La primera sobre la exigencia legal del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria en materia tributaria, respecto al objeto de dictamen y su naturaleza. El consejo de la Judicatura, inscribe y registra peritos en relación con el título profesional, para el ámbito de este análisis, economistas, contadores, ingenieros comerciales, formación profesional que no siempre garantiza el conocimiento y rigor técnico de un experto en la materia, por lo que es necesario, para que se ofrezca un servicio de mayor calidad, se integre una nómina de especialistas en materia tributaria, con personas que justifiquen su solvencia, posean experiencia y especialidad, a fin de que se constituyan en verdades auxiliares de la justicia y a través de sus informes permitan esclarecer los asuntos controvertidos de forma que ayuden efectivamente en la toma de decisiones, transmitiendo sus conclusiones de modo claro y conciso en la audiencia en la que se ratifique y debata el contenido del informe. El segundo aspecto y más complejo aún, corresponde al contenido de la experticia, dada la naturaleza jurídica de los hechos tributarios (Código de Procedimiento Civil, 2005).

El principio general sostiene que el perito ha de emitir su opinión sobre los hechos, y no puede referirse en ningún caso al Derecho; pero como habíamos señalado, en materia tributaria, son los registros constantes en los documentos los que generan los conceptos jurídicos de hecho generador, materia gravable, determinación de la base imponible, cuantía de la prestación impositiva, contenido de los documentos que justifican gastos y costos, etc. La calificación legal de esos documentos, su valoración económica y sustento contable, constituyen los temas sobre los que discrepan las partes dentro del proceso, siendo indudable, que esa naturaleza normativa, afecta a los hechos y su cuantificación, y en la realidad se constituyen en asuntos que un perito especializado no puede soslayarlos en su deber de percibir la verdadera esencia de los temas sobre los que tiene que dar su opinión y motivar adecuadamente el resultado de sus conclusiones.

De otra manera cómo puede el perito explicar, por ejemplo, la existencia real de ingresos que se establecen como no realizados, gastos no aceptados, o considerados como no deducibles, por la administración bajo invocación de criterios legales o reglamentos.

De lo que se deduce que hay temas de derecho, que no puede soslayar un informe pericial, y la opinión sobre ellos, puede resultar orientadora respecto a un tema concreto, por ello bajo el entendido que opinar no es juzgar, es valedera la opinión que el perito formule sobre asuntos de derecho, relacionadas en concreto con las circunstancias específicas de la experticia, tanto más que es el juez el que ha de valorar la procedencia o no del juicio emitido en el informe, a sabiendas que no está vinculado a los resultados del informe, y será quien, al momento de resolver verifique si esa opinión es coherente con la circunstancias y documentos analizados y con las disposiciones invocadas.

Añadimos que las normas de información financiera que dirigen la actividad económica, tienen sustento jurídico, y obligan a los contribuyentes a ajustar los sistemas contables y registros a sus disposiciones, y que consecuentemente el perito está en la obligación de informarse las declaraciones presentadas y documentación que justifica su liquidación, sea justa o no a esas reglas; y, la tercera, está enlazada a la independencia e imparcialidad de los peritos que actúan en el ámbito tributario, una situación corresponde a aquellos expertos que habiendo sido sorteados por el sistema informático implementado por el Consejo de la Judicatura, tienen que realizar su trabajo bajo la prestación económica u honorarios que deben de ser cubiertos poruña de las partes, existiendo comúnmente una tendencia a favorecer a quien le paga, circunstancia que es difícil de controlar, pero al menos será menester que vía regulación, se impida que los peritos pacten sus honorarios directamente con las partes y sea el Juez en todos los casos los que los fije; y otra, reside en la aplicación normativa del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil que autoriza a las partes de mutuo acuerdo elegir el perito o solicitar que se designe a más de uno para la diligencia, acuerdo que es obligatorio para el juez, lo que en la realidad ocasiona la presentación de dos informes que presentan conclusiones opuestas y a veces contradictorias. Se sugiere en este punto eliminar la posibilidad que las partes sugieran peritos, y que su designación se someta únicamente al procedimiento establecido en el Reglamento que para el efecto ha emitido el Consejo de la Judicatura.

Concluimos sobre este tema, reiterando lo dicho respecto a los dos medios de prueba analizados, que se constituyen en los elementos probatorios sustanciales en el proceso tributario, sin embargo aclaramos que ninguno de ellos tiene un valor preferente, ni excluye la admisibilidad de otros, que por la naturaleza del litigio pueda acreditar el derecho de las partes, y que para el caso, la prueba pericial es un instrumento de apoyo a la comprensión de los hechos constantes en los documentos, pero su verdadero valor se sustenta en la garantía de imparcialidad y objetividad de los peritos.

4. ¿Es posible la oralidad en el proceso tributario? Las afirmaciones respecto a que la naturaleza del proceso tributario se sustenta en la impugnación que plantean los contribuyentes sobre a los actos emanados de la Administración Tributaria que gozan de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad y que los documentos que los contienen constituyen prueba que tiene calidad de instrumento público, así como la observación que provienen de la experiencia procesal respecto de la complejidad de los asuntos que se plantean en los juicios contencioso- tributarios y la abundante documentación que en ellos se presenta, así como lo es la prueba para acreditarlos, han llevado a sostener que es inapropiado o por lo menos genera dudas respecto a la eficacia de la aplicación de la oralidad en el procedimiento contencioso tributario.

Quienes así argumentan, lo sustentan señalando que las fuentes o medios de los que hacen uso las partes en el proceso para formar la convicción del juez, se asientan sobre hechos materiales, en los que la constancia escrita es definitiva y no admite interpretaciones que requieran de explicaciones o debates verbales, porque los datos y cifras en ellos establecidos, reflejan por sí mismos la verdad de esos hechos.

Pese a las circunstancias expuestas y precisamente en relación a ellas, es que se la constitución ha planteado la exigencia de un sistema procesal que corrija los errores del vigente, predominantemente escrito, lento, for- malista, que permite a las partes a su arbitrio, extenderlo indefinidamente mediante incidentes, réplicas y contrarréplicas, sistema que no aporta a la modernización, oportunidad y eficiencia de la administración de justicia, y en el que es necesario un cambio, que a mi criterio permita combinar el sistema vigente con la aplicación de la oralidad, que contribuye a la moder- nización de la justicia y la oportuna tutela delos derechos de los ciudadanos que acceden a su administración.

Un sistema oral que desde la perspectiva tributaria, se ha de definir y aplicar respecto de la forma como se desarrollan las fases del proceso, y no en relación con la referencia y contenido de los medios de prueba que se pueden aportar en él, puesto que, tanto los documentos escritos o electrónicos, como los informes de los peritos, con la oralidad no es que desparecen o pierden su eficacia, más bien, en todas las materias y en todos los procesos,y con mayor incidencia el tributario como hemos sostenido-, constituirán siempre instrumentos válidos para lograr la convicción judicial respecto a un asunto en conflicto, con prescindencia de la forma del sistema que se adopte, escrito, oral o mixto, pero partiendo de la misma premisa, que plantea la indiscutible eficacia probatoria de los instrumentos públicos en los cuales se materializa la relación tributarias, habrá de señalar, que esa eficacia no puede servir únicamente al fin que cada una de las partes pretende al presentarlos, sino que el documento ha de ser sometido a la inmediación y contradicción para que el juez y la contraparte, tengan pleno conocimiento de su naturaleza y contenido, pero también sobre las razones y fundamentos que motivan la pretensiones probatorias que justifican su presentación, pues no es lo mismo, que el juez al momento de resolver conozca un documento reproducido en el proceso, que ese mismo documento se lo presente directamente en una audiencia, luego de un de- bate con plena contradicción de las partes, permitiéndole la real percepción de los hechos en él contenidos.

En esa razón, la reforma procesal que adopte la oralidad como sistema, en materia tributaria, ha de entenderse, que las constancias procesales formales o físicas, se han de someter a una regulación específica, respecto de la forma en que ellas se han presentar para ser admitidas, a un sistema de debate, que posibilite una práctica probatoria mucho más flexible y espontánea, que genere el verdadero sentido de la actividad demostrativa, revalorice su calidad y certeza y además, sin que se cambie el objeto de la prueba o su contenido, elimine las contradicciones escritas respecto a ellas, que solamente favorecen a dilatación delos trámites, y haga efectiva la inmediación directa del Juez y la contradicción de las partes en el mismo acto, para cumplir con los principios de la justicia, celeridad, publicidad, concentración, inmediación, como medios para hacer efectiva la tutela judicial en garantía de la seguridad jurídica.

Consecuentemente, en este trabajo se sostiene que una adecuada reforma procesal, hace no solo posible, sino necesaria y procedente la aplicación de la oralidad en el proceso tributario y para ello se plantean algunas propuestas generales que podrían ajustarse a los modelos introducidos en el régimen penal y laboral ecuatoriano, y que están en concordancia con lo que se ha de entender por el principio de inmediación; esto es, que las actuaciones procesales deben efectuarse en su totalidad con la inmediación del juez y el contacto directo de éste con los sujetos intervinientes en el proceso, lo que permite al juzgador el conocimiento pleno, no solo de las pretensiones y excepciones planteadas por las partes, sino de manera especial, de los hechos que constituyen la materia de esas pretensiones. Para cumplir ese propósito es necesario implementar un sistema de audiencias en todas las etapas del proceso, en las que el Tribunal intervenga directamente para procurar, mediante la inmediación y contradicción, un equilibrio razona- ble para garantizar la igualdad procesal y la independencia judicial. Con estos criterios la sugerencia se orienta a definir un proceso de sustanciación de las causas tributarias, en base a las siguientes fases o etapas:

4.1. La de conocimiento de la acción. En ella, el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria que se considere afectado por un acto o de- cisión emanada de la administración tributaria, presentará su demanda impugnándolo ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de la notificación del acto o resolución de que se trate. El escrito de demanda para su procedencia y aceptación, deberá reunir los requisitos que establece la Ley. En el mismo escrito se enumerará y detallará cada una de las pruebas que justifican la pretensión, incorporando todos los documentos, que sirven de sustento al acto impugnado, así como aquellos que se aporten en función de demostrar sus pretensiones. Igual exigencia ha de cumplirse en caso de requerir la participación de un perito. En este supuesto el juez dispondrá su designación conforme al procedimiento electrónico aleatorio.

4.2. Audiencia de contradicción y saneamiento del proceso. Con la demanda y la documentación anexa, y la designación del perito si fuera del caso, se citará al demandado señalando día y hora, para la audiencia de contestación a la demanda, en la que la autoridad administrativa demandada deducirá las excepciones atinentes a su defensa, objetará lo que considere pertinente de la prueba presentada y ofrecerá la suya. La audiencia se cumplirá dentro de los quince días posteriores a la citación, a fin de que el demandado tenga el tiempo suficiente para apreciar la diversas circunstancias de hecho y de derecho de la pretensión, confrontarla con la realidad fáctica que proviene de los documentos que sustentan el acto o actos administrativos cuestionados.

Dentro de esta audiencia, se plantearan también todas las cuestiones que pueden obstaculizar el conocimiento del fondo del asunto, incidentes, nulidades, cuestiones concernientes a la admisibilidad y validez del proceso-competencia, jurisdicción, capacidad, legitimación, representación, conexidad, litispendencia y cosa juzgada, entre otras. De producirse y demostrarse una circunstancia que afecte a la validez procesal, se resolverá de manera inmediata declarando la nulidad.

El perito designado será convocado y participará en esta audiencia a efectos de conocer los requerimientos que formulen las partes para la ela- boración de su informe, así se facilita su contacto inmediato y directo con el juez y las partes en litigio, y el conocimiento completo y cabal de los asuntos sobre los que se realizará la experticia. En relación a la complejidad de la materia sobre la que deberá emitir el informe pericial, se le concederá un término de hasta sesenta días para su elaboración, cumplido se lo presentará por escrito al Tribunal.

4.3. Audiencia de debate de prueba. Contestada la demanda, de no existir prueba pericial, absueltas las cuestiones previas si fueren del caso, se convocará a la audiencia de debate de prueba en el término de ocho días posteriores a la fecha en la que se contestó la demanda.

De haberse presentado informe pericial, el Juez dispondrá que se notifique a las partes procesales con su contenido y en la misma providencia convocará a la audiencia de debate, en un plazo que no excederá de quince días y que será señalado de acuerdo a la complejidad y extensión del informe.

La ausencia injustificada del accionante a la audiencia se entenderá como desistimiento de la pretensión, ordenándose el archivo del Proceso y la ausencia del Procurador designado por la Administración demandada, como allanamiento a los fundamentos de la demanda, en cuyo caso se emitirá la sentencia que corresponda.

4.3.1. Desarrollo de la audiencia. Las partes en el orden señalado, esto es, primero el actor y luego el demandado, presentarán y sustentarán la naturaleza probatoria de los documentos anexados a la demanda y la contestación, independientemente de la condición de medios físicos, informáticos o de otra naturaleza, sean estos emitidos por el contribuyente o por la Administración Tributaria, además podrán ofrecer nuevas pruebas. A continuación el juez dispondrá, en el orden que corresponda, que ejerzan el derecho a la contradicción debatiendo las pruebas presentadas, respecto a su condición, validez legal, eficacia y naturaleza. Se admitirá la réplica.

Concluido el debate sobre la prueba documental, el Juez, en presencia de la partes, pedirá al perito que sustente verbalmente el contenido del informe presentado, para su presentación podrá servirse de medios audio- visuales.

Concluida la exposición del perito, las partes realizarán las preguntas que consideren necesarias y pedirán las aclaraciones y ampliaciones sobre cualquier punto de la pericia incluyendo las conclusiones. El Juez igual- mente podrá preguntar al perito y requerir las explicaciones que considere necesarias.

En el caso que la ampliación del dictamen demande de un examen adicional del perito para su pronunciamiento, el Juez podrá suspender la audiencia para su realización, suspensión que no podrá exceder en ningún caso de diez días, reanudada la audiencia el perito presentara la ampliación requerida la que igualmente será sometida a debate.

En el caso que el perito no concurra a la audiencia ampliatoria, el juez previo acuerdo de las partes podrá disponer que se prescinda de la ampliación, o en su caso, del informe emitido en su totalidad. En este evento el Juez comunicará el particular al consejo de la Judicatura para que se proceda a sancionar al perito incumplido. De considerar las partes como indispensable el informe pericial para sus intereses probatorios, el Juez designará un nuevo perito, para que elabore el informe con sustento en los mismos requerimientos planteados al perito cesado y dentro del término que será fijado para el efecto. El nuevo informe será sometido a debate conforme al procedimiento señalado en este numeral.

5. Audiencia de sentencia En los asuntos que se refieran a temas de puro derecho, o en aquellos procesos en lo que se planten pretensiones cuyos medios probatorios son de actuación inmediata. Cumplida la audiencia de prueba, se emitirá verbalmente la sentencia, misma que será notificada por escrito dentro de los tres días posteriores. Este procedimiento se aplicará en los juicios de prescripción, caducidad de la facultad determinadora, silencio administrativo, excepciones al procedimiento coactivo, de impugnación multas administrativas y clausuras.

En tanto en los procesos cuyas situaciones fácticas sean complejas, y el Tribunal para emitir su pronunciamiento requiera del análisis y revalo- rización de la prueba de los informes y más documentos que determinan la obligación tributaria, concluido el debate probatorio, convocará a audiencia dentro de treinta días posteriores para la lectura de la sentencia. Se contará con un día adicional por cada cien fojas. Mientras transcurre este término las partes podrán solicitar Audiencia para presentar sus alegatos.

6. Recomendaciones y conclusiones 6.1. En el estado actual de transformación jurídica, en el que no se puede evadir el mandato constitucional de la oralidad, no es discutible siquiera la viabilidad práctica, conveniencia y oportunidad de implementar la oralidad. Pero para introducir el sistema es necesario propiciar también una reforma de carácter estructural que incluya no solo el elemento material que resulta indispensable: dotación de medios e instrumentos adecuados a los operadores de justicia, salas de audiencias, sistemas modernos de registro y conservación de las intervenciones de la partes y peritos; sino de manera fundamental, el recurso humano, pues no solo que se precisa de un mayor número de jueces, sino que ellos deben estar capacitados adecuada y sufi- cientemente, tanto en los fundamentos de los principios que motivan la oralidad, cuanto en su nuevo rol activo y directo en el proceso, para hacer efectiva la inmediación.

6.2. La oralidad como sistema, en materia tributaria, debe ser concebida desde el reconocimiento de la existencia, eficacia y primacía de la prueba documental y escrita, en esa razón la reforma ha de referirse no a la variación o cambio en el sistema probatorio, que por la naturaleza de las relaciones jurídico tributarios, es inadmisible, sino respecto de la forma en que esas pruebas documentales se han de presentar para ser admitidas y valoradas.

6.3. Hay que admitir que la implementación del sistema oral no significa bajo ningún concepto prescindir de la constancia escrita que garantiza precisión, seriedad y seguridad, el cambio se ha concebir a través de mecanismos procesales que permitan simplificar, precisar y clarificar los hechos materiales a través de la intermediación judicial. De allí que se plantea en este trabajo que la fase inicial del proceso se ha de materializar en forma escrita, demanda y contestación, al igual que el informe pericial, que las pruebas escritas o documentales, mantienen su condición original, pero han de ser debatidas en el periodo correspondiente, al igual que todas las actuaciones de los jueces tanto en los asuntos de trámite como en sus decisiones y resoluciones.

7. Referencias Chiovenda. (1934). Principii di diritto processuale civile. Código de Procedimiento Civil. (2005). Ecuador: Registro Oficial N°11 Suplemento N° 58 de fecha 12-jul-2005.

Código Tributario. (2005). Ecuador: Registro Oficial N° 9 Suplemento 38 de fecha 14-jun-2005.

Constitución de la República del Ecuador. (2008). Ecuador: Registro Oficial N° 0 Suplemento N° 449 de fecha 20-oct-2008.

Ley de Régimen Tributario Interno. (2004). Ecuador: Registro Oficial N° 26 Suplemento 463 de fecha 17-nov-2004.

Documentos de mesas de discusión y conclusiones

III Coordinación Mesa No. 1 La oralidad en materia laboral Coordinador: Dr. Johnny Ayluardo Salcedo

Metodología: 1. Temas a ser debatidos: La Oralidad en primera, segunda instancia y casación.

2. Recopilación de las participaciones e intervenciones de los participantes. La Mesa en materia laboral prioriza el análisis de los conflictos y difi- cultades encontradas en cuanto la aplicación al sistema oral en primera y segunda instancia, y plantea también propuestas sobre cómo se debería implementar la oralidad en casación.

Para el diseño a las reformas se contó con la experiencia de los Jueces de las Cortes Provinciales, respecto a lo que sucede en la fase de primera y segunda instancia coinciden los presentes que de esta jornada surgirá un aporte al nuevo Código de Relaciones Laborales.

Como primera reforma se resalta la necesidad de una única audiencia, ya que de esta manera se encaminaría de forma eficiente la implementación de la oralidad. Asimismo, se plantea que en la demanda se deberían anunciar las pruebas, como en la contestación a la demanda, las mismas que serán evacuadas en única audiencia definitiva. Por cuanto la oralidad garantiza la inmediación y celeridad para una justicia efectiva en favor de los usuarios, como ocurre en el caso de Niñez y Adolescencia.

Como ejemplo de modelo de sistema oral se toma en consideración la experiencia peruana, misma que tiene su origen curiosamente en el modelo ecuatoriano, con la visita del profesor Mario Pasco quien se interesó por conocer cómo funcionaba el sistema oral en el Ecuador, ya que en Perú aún no la habían implementado. En su visita a nuestro país, el maestro Pasco asiste a varias audiencias llegando a la conclusión de que dos audiencias eran demasiado, porque desvirtuaban la aplicación de la oralidad. Posteriormente, se instituye la oralidad en Perú con una sola audiencia.

Se señalan también que cuando se implementó el procedimiento oral se lo vio con expectativas, pero en la actualidad es un proceso colapsado ya que se vive un procedimiento oral de mentirillas, por lo que la tendencia en nuestro sistema jurídico será continuar con el modelo vigente, pero se buscará mejorarlo con cambios trascendentales y acordes a la realidad, pues el procedimiento oral ha permito superar el engorroso y retardado procedimiento escrito ante lo cual se coincide plenamente con la reforma y aplicación de la única audiencia dentro del procedimiento del juicio oral en materia laboral, siendo este un mecanismo más ágil para la solución de conflictos, pues permite en una sola audiencia controvertir y valorar las pruebas para alcanzar una sentencia efectiva. Moción que es aceptada por la mayoría absoluta.

La segunda reforma que se plantea va dirigida a implantar la Conciliación, se cita como ejemplo al modelo venezolano, donde el proceso es ágil, contando con un promedio del 70% de casos que se resuelven en concilia- ción. En el Ecuador ni siquiera llega al 5%, siendo una de las razónes por la que la función judicial está congestionada con procesos laborales, por lo que se resalta en este punto que los jueces en nuestro país no tienen cultura conciliatoria, porque no han sido formados bajo esa estructura. Se agrega también que el sistema del modelo venezolano cuenta con dos jueces, el primero que desarrolla el juicio hasta la conciliación y el segundo que sustancia el proceso lo resuelve cuando no se ha llegado a conciliar.

Se resalta la importancia de la conciliación y se cuestiona la representación de los abogados que acuden a las audiencias sin la presencia de las partes y no acuden a las mismas con la autorización suficiente para conciliar. Se propone, como aporte al proyecto de ley, establecer como requisito obligatorio que las partes acudan a las audiencias en compañía de su patrocinador. Se comenta que en la provincia de Pichincha hay un 40% de acuerdos que dan por terminado los juicios, con la aprobación del juez el acuerdo de transaccional, como lo dispone el artículo 576, y que en otras provincias, como Loja y Azuay, debido a que los jueces exigen que en la audiencia preliminar estén presentes las partes, se procura la conciliación.

Se puntualizó también que todas las gestiones que el juez realice para llegar a un acuerdo no serán causa de prevaricato ni parcialización. La mala fe procesal deberá ser sancionada inclusive con costas, y a la vez debe establecerse a dónde van las multas, ya que en el Código del Trabajo no está de- terminado; se plantea también que la multa sea entregada a la contraparte.

Como tercer planteamiento se enfatiza que dentro del cambio positivo y modernizador que viene proponiendo el Consejo de la Judicatura se implemente la unificación de los procedimientos y se proceda a la capacitación de los jueces y el personal de apoyo.

Como cuarto punto planteado se pide se priorice respecto al principio de inversión de la carga de la prueba por despido intempestivo, por ser esencia del Derecho Social.

En los proyectos tratados dentro del modelo de cambio se plantea que las inspecciones puedan ser delegadas al Inspector del Trabajo, y estableciéndose el momento que deben ser evacuadas; esta propuesta tiene dos puntos de vista diferentes:

El primero, propone que la inspección deberá ser delegada al Inspector del Trabajo, mismo que tendría la labor de un perito, procedimiento similar al que se lleva a cabo en materia penal, en donde se delega las funciones a los peritos quienes tienen que concurrir a la audiencia y son sujetos a las preguntas y repreguntas bajo juramento, por lo que el juez puede delegar la práctica de diligencias al Inspector del Trabajo y esa práctica puede ser inicial en el auto de calificación de la demanda; como ya se están anunciando pruebas, se oficia al Inspector del Trabajo para que practique esa diligencia, señalándose un término.

El segundo, se sustenta en el respeto a la inmediación y, para evacuar ciertas diligencias como reconocimientos de firmas y exhibición de documentos. Si se lograra que se reforme el procedimiento oral a una sola audiencia el juez va a gozar de más tiempo, por lo que podrá realizar las diligencias y no se violaría el principio de inmediación.

Sobre los acuerdos: Audiencia única: en la demanda se debe anunciar y formular pruebas, en caso de pruebas periciales se las puede descargar al Inspector del Trabajo en los casos que correspondan las facultades.

Evacuación de la prueba: tal cual como se lo establece en la audiencia definitiva, es decir todas las pruebas testimoniales e instrumentales. Terminados los alegatos el juez emite su decisión sobre las pretensiones. Pero, puede el juez por excepción suspender la decisión en un plazo perentorio por la complejidad del mismo que podría ser de tres días.

En esta propuesta también hay criterios opuestos, ya que algunos integrantes de la mesa sostienen que este lapso de suspender la decisión podría atentar contra el principio de celeridad, ante lo cual se debe eliminar esa posibilidad.

Otra de las propuestas radica en que la apelación en materia laboral debe ser motivada, misma que contendrá los fundamentos legales por los cuales se apela, de modo que el superior tenga una base sobre la cual manifestarse.

Se respalda la moción en tanto el juez motiva y el abogado también debería motivar. Asimismo toda petición de parte procesal debe motivarse, misma que no funciona debido a la garantía constitucional del doble conforme. Los miembros argumentan que no se viola el debido proceso si se exige la motivación, porque en el mismo nivel jerárquico constitucional está el derecho a recurrir, como el principio de celeridad procesal. Manifiestan que buscando una ponderación sobre la apelación y el principio de celeridad y lealtad procesal se justifica que haya motivación en la apelación, inclusive lo mismo debiera ocurrir en la casación. De esta manera se evita que se presenten los mismos recursos innecesariamente solo por el afán de dilatar los procesos.

Una interrogante a este planteamiento de la motivación de la apelación se traslada a la deliberación ¿en qué momento procesal, se debe establecer la falta de motivación? ¿Debe hacerla el juez de primera instancia o el de segunda? La Constitución habla del derecho a recurrir, pero la regla dice cómo ejercer ese derecho. En este caso debe ser motivada. Se plantea también la existencia de la garantía constitucional, del doble conforme universalmente aceptado.

Se plantea una solución media: que sea la Corte quien califica el recurso, e inclusive sancione de haber deslealtad procesal imponiendo una sanción, por ejemplo el 10% de la liquidación. Esta fundamentación de la apelación deberá de realizársela en audiencia, pero hay que buscar un mecanismo para que funcione. Si el tribunal llega a la conclusión que no se motivó, hay que plantear una sanción mínima.

Se propone que en materia Laboral no debería haber prerrogativas ¿Qué pasa con los términos y con los privilegios respecto del Estado? Se propone eliminar la consulta, criterio aceptado unánimemente.

Si el Estado no está de acuerdo, debe apelar motivadamente. La Constitución es garantista para todos y no sólo para el Estado, sino para todas las partes procesales.

Hoy tal como está previsto el recurso de apelación incumple con el principio de inmediación; el recurso de apelación es la forma más adecuada de tramitar la segunda instancia. En el sistema español existe el recurso de suplicación, para que se revise las pruebas pero no la testimonial, porque el juez de segunda instancia no está en esa posibilidad. Se debe pensar en otro medio de impugnar para no violar el principio de inmediación.

Se sostiene que en la segunda la instancia la apelación debe ser motivada y en audiencia, inclusive siendo posible la revalorización de la prueba. Sostienen algunos integrantes de la mesa que intentar generar en esta instancia, una discusión o formulación de pruebas es peligroso, porque si ya se tuvo el momento de evacuar las pruebas se debe dar un voto de confianza al juez de primera instancia.

Respecto a si el juez debe tener la potestad de ordenar de oficio la práctica de pruebas, Sé entendería para favorecer a una u otra parte. Considera que se debe limitar esa potestad del juez para ordenar pruebas de oficio? Las pruebas de oficio como principio protector y para llegar a la verdad de los hechos, son las que el juez considera que ha faltado oficiar, y decide oficiar, esto iría en contra de la preclusión?, el proceso tiene sus etapas rígidas, porque si no el juez estaría ayudando a las partes? En la etapa que corresponde se deben actuar las pruebas? Se cita el artículo 577 del Código del Trabajo, argumentándose que el juez no es imparcial, busca la verdad, es investigador, hay facultades que se le permiten en casos excepcionales. Es prueba importante, pero igual el juez dictó sentencia sobre lo que tuvo, en mérito del proceso. El juez de segunda instancia debe establecer que prueba es importante y pertinente para ordenarla de oficio, en la aplicación del artículo 5 del Código de Tra- bajo es la parte tutelar.

Deliberada la pertinencia de la prueba de oficio se hacen planteamiento frente al momento procesal en la que esta debe ser practicada. En de la primera instancia podría ocurrir que las pruebas anunciadas en la demanda y en la contestación a la demanda no lleguen afectando el resultado del proceso, por esa razón si cabe suspender la audiencia única si al momento de instalarse no ha llegado el documento.

Este pronunciamiento genera debate el mismo que concluye proponiendo como reforma al procedimiento que: el juez o jueza en primera instancia no podrá instalar la audiencia única si es que alguna prueba solicitada no atribuirle a las partes no está incorporada al proceso al momento de su resolución. Notificada la sentencia de primera instancia, se interpondrá el recurso de apelación dentro del término de 3 días, debiendo el recurrente fundamentar en audiencia oral, pública y contradictoria y deberá convocarse para tal efecto, dentro del término de veinte días, deberá resolverse en el mismo acto. Si esa parte procesal litiga con mala fe y solicita una prueba que se va a demorar, se debe calificar la pertinencia de la misma.

El efecto de la no concurrencia de las partes a la audiencia será el mismo de no haberlo interpuesto y la sentencia queda ejecutoriada.

Se propone establecer nuevos términos en el procedimiento los mismos que serían dos días para calificar, cinco para citar, veinte días para la audiencia única y cinco días para notificar la sentencia escrita. ¿El término para la contestación a la demanda? Debe ser de cinco días a partir de la citación.

Formula poner un límite a la casación, una cuantía; no ponemos en la apelación porque existe la doble instancia por garantía constitucional.

Se replantea también un prolijo análisis de las causales de casación, mismas que no sirven tal como están diseñadas. El Estado Constitucional subordina desde el punto de vista conceptual, las causales que nos plantea la Ley de Casación en materia laboral. ¿Qué pasa con la carencia de defensa técnica? ¿No es el Ecuador un Estado Constitucional de derechos y justicia? 3. Acuerdos: Reformar el actual Código del Trabajo o proponer que en el proyecto de Código Orgánico de Relaciones Laborales, en cuanto al procedimiento oral, se incorpore lo siguiente:

• Previamente a judicializar una controversia laboral, se sugiere que las partes procesales se sometan a un proceso de conciliación y arbitraje, como medios de solución alternativa de conflictos. Se remarca que el uso de estas herramientas permitirán descongestionar la carga procesal de las judicaturas, fomentando al mismo tiempo una cultura de paz.

• La demanda laboral deberá contener entre sus requisitos la obligación de formular o anunciar pruebas.

• En el auto de calificación, que deberá hacérselo en el término máximo de cinco días, deberá ordenarse a mas de la citación la evacuación de determinadas pruebas periciales encargando su realización al Inspector del Trabajo, por ejemplo la inspección judicial. Igualmente, la contestación de la demanda que deberá realizársela en el término de cinco días deberá contener la formulación de la prueba de descargo.

• Con la contestación a la demanda en el término de tres días el juez deberá convocar a audiencia única, la misma que tendrá las características de oral, pública y contradictoria. Será presidida por el juez de la causa con la presencia de las partes y sus abogados, así como de los testigos que fueren a rendir sus declaraciones.

• Se remarca, de igual manera, que en el anteproyecto del Código General del Proceso se establezca la obligación de comparecencia personal de las partes procesales: el actor como dueño del proceso y el demandado, que ejerce resistencia a lo planteado por el actor; por lo que, la falta de la misma —en el caso del actor— tendrá como resultado jurídico el desistimiento; y si el demandado (resistencia de la pretensión), lo hiciere, se ha de entender como allanamiento a las pretensiones formuladas por el demandante.

• Si antes de ser instalada la audiencia única, la prueba solicitada por de las partes no llegaren e incorporasen por causa atribuibles a estas, no se procederá a realizar la mencionada diligencia. El órgano jurisdiccional competente, bajo prevenciones de ley, podrá obligar a que se presente el acervo probatorio necesario para la formulación de un criterio judicial adecuado en búsqueda de la verdad procesal.

• Instalada que fuere la audiencia única, el juez, procederá, en primer lugar, a buscar conciliación entre las partes, que de darse, será aprobado por el juez en el mismo acto, y mediante sentencia, misma que causará ejecutoria. Si no fuere posible la conciliación en la audiencia, se continuará con el desarrollo de la audiencia.

• En cuanto a la prueba testimonial, se debe resaltar que las preguntas no podrán exceder de treinta, debiendo referirse cada una a un solo hecho. Serán formuladas verbalmente y deberán ser calificadas por el juez al momento de su formulación, quien podrá realizar preguntas adicionales al confesante o declarante. Los testigos declararán individualmente y no podrán presenciar ni escuchar las declaraciones de las demás personas que rindan su testimonio y una vez rendida su declaración, abandonarán la Sala de Audiencias. Las partes podrán repreguntar a los testigos. Receptadas las declaraciones en la audiencia, las partes podrán alegar en derecho.

• Si una de las partes ha obtenido documentos que no han sido anunciados previamente y son necesarios para justificar sus afirmaciones o excepciones, podrá entregarlos al juez antes de los alegatos.

• En caso de declaratoria de confeso de uno de los contendientes, deberá entenderse que las respuestas al interrogatorio formulado fueron afirmativas en las preguntas que no contravinieren la ley, a criterio del juez, y se refieran al asunto o asuntos materia del litigio. Idéntica presunción se aplicará para el caso de que uno de los litigantes se negare a cumplir con una diligencia señalada por el juez, obstaculizare el acceso a documentos o no cumpliere con un mandato impuesto por el juez, en cuyo caso se dará por cierto lo que afirma quien solicita la diligencia. En caso de falta de algún documento se procederá a la suspensión de la audiencia.

• Los miembros de la mesa de trabajo plantean también que debe eliminarse la institución jurídica de la consulta respecto de las sentencias condenatorias en contra del Estado, ya que este al igual que la contraparte, sino está conforme con la resolución, deberá interponer el recurso de apelación; de esta manera, se busca la aplicación del principio de igualdad material entre las partes. Paralelamente, en consideración del ya mencionado principio, es necesario referirse a la necesidad de unifi- cación de términos para las impugnaciones de resoluciones emitidas por órgano jurisdiccional competente.

• Si bien es cierto que se deberá notificar la sentencia debidamente motivada, en el término de cinco días, contados a partir de la fecha de con- clusión de la audiencia de juzgamiento, se debe también considerar la cuantificación del derecho reconocido en dicha diligencia procesal.

• En referencia al recurso de apelación, se determina que la interposición del mismo es un acto, mientras que la fundamentación de la impugnación, se la realizará, en aplicación de principio de oralidad, en audiencia oral, pública y contradictoria, misma que una vez finalizada, será calificada por el Tribunal Ad quem, para que este, posteriormente pronuncie lo que en derecho corresponda.

• En aplicación del artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador, la uniformidad es considerada como uno de los principios rectores del sistema procesal ecuatoriano, y en atención a ello, es necesario establecer un procedimiento único basal que permita a todas las judicaturas y unidades especializadas del país, realizar con uniformidad las diligencias procesales necesarias.

• La implementación progresiva de programas de capacitación técnica y profesional a la totalidad de los integrantes de las judicaturas y unidades especializadas del país, por parte del Consejo de la Judicatura.

• Se plantea la reforma a la actual Ley de Casación, en el sentido de que se considere la cuantía para la admisión del recurso; además, que sea fundamentado en audiencia oral, pública y contradictoria.

Coordinación Mesa No. 2

La oralidad en materia contencioso administrativa y contencioso tributaria

Coordinador: Dr. Juan Montero Chávez Secretario Relator: Dr. Nelson López Jácome

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