Esta audiencia podrá ser diferida por una sola vez por pedido conjunto de las partes por un término máximo de 5 días.
Si las dos partes no asisten a la audiencia preliminar, como esta diligencia tiene un solo señalamiento se archivará el proceso.
Antes de finalizar la audiencia preliminar el juez señalará día y hora para que se lleve a cabo la audiencia definitiva misma que se realizará en un término no mayor a 20 días.
3.3 Audiencia definitiva 1. Esta audiencia se inicia con la presencia del juez, de las partes y sus abogados y de los testigos llamados a declarar.
2. Las preguntas para el confesante y los testigos no podrán exceder de 30.
Las partes podrán repreguntar a los testigos y el número de repreguntas será el mismo número de las preguntas.
3. El juez podrá realizar preguntas adicionales al confesante o declarante.
Las preguntas serán calificadas por el juez y deberán contener un solo hecho.
4. De haber obtenido las partes documentación, podrán agregar antes del alegato.
5. A través de sus abogados defensores las partes alegarán en derecho.
6. Concluida la audiencia definitiva en el término de 10 días el juez dictará sentencia en la cual, resolverá todas las excepciones dilatorias y perentorias.
7. En caso de que solicitare aclaración y apelación de la sentencia, esta petición será despachada en el término de 3 días una vez que se pronuncie la contraparte en el término de 2 días.
El recurso de apelación se concederá en los juicios cuya cuantía sea superior a USD $ 1000. La Corte Provincial resolverá por el mérito de lo actuado en el término de 20 días, sin perjuicio de que de oficio pueda disponer la práctica de las diligencias que estime necesarias, para el esclarecimiento de los hechos, las que deberán tener lugar en el término de 6 días contados desde la fecha que se ha dispuesto que se realicen.
En la práctica es necesario anotar que los jueces de trabajo no pueden cumplir con los términos previstos en la ley para el señalamiento de las audiencias, porque la cantidad de juicios que ingresan diariamente no permite hacerlo. Se señala un mínimo de cuatro audiencias diarias, de las cuales dos son definitivas es decir que a más de que el juez para cumplir con la inmediación prevista en la Constitución del Estado, debe estar presente en cada audiencia, tendría que dictar dos sentencias diarias, y digo tendría, porque a pesar de quedarse despachando fuera de las horas de oficina, es físicamente imposible hacerlo. Sin embargo para cumplir con el término establecido por la ley para dictar sentencia que de no hacerlo, será sancionado con el 2.5% de la remuneración en concepto de multa por cada día de retraso. Cuando se inició la oralidad y quizá durante dos años en cada juicio, los jueces cumplimos con estos términos, aunque ello implique tra- bajar fuera de las horas laborables.
Es necesario comentar que debido a la inmediación, que concede el juez la posibilidad de ser parte activa en el proceso, encontrándose presente en la audiencia con las partes, por experiencia en mi ejercicio como jueza de primera instancia, se consigue llegar a acuerdos entre un 30 y 40 por ciento en todos los juicios. Esos acuerdos se consiguen realizando liquidaciones de las pretensiones del actor en su demanda, que cuantificadas distan mucho de la cuantía fijada por el actor en la demanda. Esta posibilidad de plantear a las partes la conciliación realizando liquidaciones y posibilidades de llegar a un acuerdo, las realiza el juez amparado en la disposición del inciso cuarto. del artículo 585 del Código del Trabajo que determina que: "Las opiniones o gestiones del juez que interviene para procurar un acuerdo de las partes no podrán servir de fundamento para ninguna acción en su contra". Como ya se observó el sistema oral, que en el fondo, no es totalmente oral, sino mixto, constituye un enorme progreso en la Administración de Justicia, pues es un sistema ágil, que resuelve los problemas llevados a juicio, con prontitud y absoluta transparencia. Este sistema sería mucho más ágil y beneficioso si se crearan más juzgados de trabajo, tanto en Quito como en Guayaquil, pues se podría cumplir con los términos establecidos en la Ley, y cumplir con la celeridad que se espera de la Administración de Justicia.
En cuanto a las perspectivas respecto al sistema, considero que debería haber una sola audiencia en la que se receptarían y evacuarían las pruebas anunciadas por las partes tanto en la demanda como en la contestación a la misma y al final de dicha audiencia el juez dicte sentencia. En segunda instancia y en casación debería haber una audiencia obligatoria a la que concurran las partes y concluida esta el juez plural dicte sentencia. Las sentencias se emitirían por escrito y se notificarían en un término no mayor de cinco días a las partes procesales. Esperamos que en la reformas al Código del Trabajo se considere esta aspiración que fue planteada por la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia.
_1 Conforme los sustenta el tratadista Alsina (2001 p. 152), la evolución de los estudios del derecho procesal ha hecho que se atribuya al juez una función pública encaminada al mantenimiento del orden jurídico determinado en las leyes sustanciales.
_2 En este punto podemos tomar el argumento de Vásquez (2004 p. 57) en el cual manifiesta que la irrenunciabilidad a más de ser parte distintiva de esta calidad imperativa, también nace de la función protectora de la ley laboral, ya que frecuentemente se pretende lograr la claudicación de derechos, o establecer sistemas contrarios a las normas laborales, por intereses de la empresa y que en ocasiones pueden ser aparentemente beneficiosos, a cambio de renuncia de derechos del trabajador.
_3 Para mayor detalle del argumento en contra del proceso laboral anterior al vigente, cabe enfatizar en lo que sustenta Vásquez (Op. Cit. p. 258), que la administración de justicia en este tipo de litigios ha causado frecuentes deserciones, desconfianza y perjuicios para los trabajadores que al no tener recursos o tiempo para continuar en los juicios, dejan de proseguir las causas, o por las dilatorias y las devaluaciones monetarias de años anteriores, los perjuicios han sido evidentes, ya que los valores que recibían luego de varios años de litigio, por efectos de la dolarización se han reducido y no han logrado recibir los valores impagos en su verdadera dimensión y las indemnizaciones que tenían derecho, no representan una verdadera compensación al perjuicio sufrido por el desempleo.
_4 En los procesos escritos la inmediación no se da, salvo rarísimas excepciones, puesto que el juez casi o nunca tiene contacto directo con las partes, ni estas con él, solamente con los auxiliares y muchas veces las partes de juicio nunca llegan a conocer al juez (Flores, 2004:32).
_5 Los sujetos procesales, los habitantes y la población en general podrán controlar, fiscalizar y conocer el resultado de las declaraciones de los tribunales de justicia, a través de la oportunidad que tienen de participar directa o indirectamente en el proceso ejercitando sus derechos u observando cómo se realiza el juzgamiento.
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Viabilidad y perspectivas de la oralidad en el proceso contencioso administrativo Álvaro Ojeda Hidalgo — Juez Nacional Distinguidas/os señoras juezas y señores jueces:
En esta ponencia planteo algunas ideas y perspectivas que me gustaría compartir con ustedes, respecto al muy complejo tema de lo que implica (y subyace) en "la oralidad en el proceso contencioso administrativo", esto es el sistema procesal por audiencias.
1.Sabemos que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, y que por mandato Constitucional se deberían sustanciar todos los procesos judiciales, incluido el contencioso administrativo, mediante el sistema oral. ¿Qué principales normas constitucionales se refieren directamente al sistema oral? El Art. 168 de la Constitución de la República del Ecuador (2008) determina que: "La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:
5. En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley.
6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.".
Por otra parte, El Art. 169 de la Constitución de la República del Ecuador dice:
"El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal…".
2.Por tanto, el juicio contencioso administrativo debe llevarse a cabo de manera pública, mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo; con normas procesales simplificadas, uniformes y eficaces, que mantengan la inmediación, la celeridad y la economía procesal que el sistema oral requiere.
Tratemos de simplificar tal conceptualización para hacerla más manejable, dado que la misma menciona once principios procesales (publicidad, oralidad, concentración, contradicción, dispositivo, simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal).
Cierto que en el Derecho Constitucional todos los principios tienen igual relevancia, pero ello en abstracto, pues ya en el caso o tema "concreto" a tratar unos adquieren más relevancia que otros; y, en una situación determinada unos absorben a otros. Así por ejemplo, percatémonos que la propia Constitución de la República en su artículo 168,6 determina que el "núcleo duro" de "la sustanciación del proceso oral" se llevará a cabo de acuerdo con tres principios, los de concentración, contradicción y dispositivo. Y, que las "normas procesales" que viabilizan tal sustanciación deberán responder a los principios de simplificación, uniformidad, eficacia; para lograr la inmediación, celeridad y economía procesal que la oralidad requieren.
3.El principio de "oralidad" implica, necesaria e indeleblemente, al principio de "inmediación", dado que simplemente no puede haber juicio oral si el mismo no se desarrolla delante del tribunal de jueces y juezas respetando la "bilateralidad de la audiencia"; el juicio oral es, en realidad, "un juicio por audiencias.". 4.Por el principio de concentración, conforme el último inciso del Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial del 2009 (COFJ), se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para contribuir a la celeridad del proceso. El principio de concentración, envuelve por tanto al de economía procesal, y logra la celeridad del proceso. Esta idea es muy importante, pues nos señala que el camino seguro a la celeridad procesal, que beneficiará a todos los ecuatorianos, lo constituye "la concentración procesal".
Ahora bien, podríamos acto seguido preguntar: ¿para qué, o en función de qué, se concentra la sustanciación del proceso? La respuesta nos la da el análisis del principio dispositivo. 5.Por el principio dispositivo, conforme el primer inciso del Art. 19 del COFJ, entendemos que todo proceso judicial: a) se promueve por iniciativa de parte legitimada; b) que las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso; c) y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley.
El principio "dispositivo" envolvería así al de "eficacia", porque: ¿qué más eficaz procesalmente puede haber que fijar de inicio el objeto del litigio, y que la prueba que se admita (ordene) vaya dirigida a tal objeto? 6.Por el principio de contradicción, debemos entender, como autorizada doctrina procesal nos enseña (no hay definición del mismo ni en la Constitución de la República del Ecuador ni en el Código Orgánico de la Función Judicial ): la "bilateralidad de la audiencia", esto es que ambas partes deben tener idénticas oportunidades de ser oídas y por ende admitida la contestación de una a lo afirmado por la otra; a efectos de buscar así la verdad, pues la jueza o juez al sentenciar lo hace conociendo los argumentos dados por ambas partes. (Véscovi, 2006, pág. 54) 7.- Resumiríamos entonces de la siguiente forma: el juicio contencioso administrativo debe llevarse a cabo de manera pública mediante el sistema oral, de manera dispositiva, concentrada y contradictoria. 7.1.No es casual, que me refiera al principio dispositivo en un primer momento. El Art. 168,6 Constitución de la República del Ecuador men- ciona que la sustanciación mediante el sistema oral, se hará conforme los principios de concentración, contradicción y dispositivo. Considero que, por precisión conceptual, el orden de los mismos debería ser el siguiente: dispositivo, concentración y contradicción. 7.2.- Hemos enfocado demasiado el principio dispositivo desde la pers- pectiva de que únicamente significa que el avance del proceso se dará fundamentalmente a pedido de parte, enfoque típico del sistema escrito con escasa participación del juez o tribunal, pero en realidad como bien señala el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, su aspecto más interesante y trascendente es que propende a la ineludible necesidad de que se fije el objeto del litigio desde un inicio, hecho lo cual el tribunal ordenará que se evacuen las pruebas "conducentes" para la mejor resolución del mismo.
Es en el sistema procesal oral donde el principio "dispositivo" alcanza su máxima plenitud. En el sistema fundamentalmente escrito el énfasis de este principio se da en su primer aspecto, que el proceso avanza por iniciativa de la parte actora; pero, en el sistema oral por audiencias toda la relevancia de tal principio se asienta, más bien, en su segundo aspecto: que las juezas y jueces no dejen de resolver la parte de fondo del litigio. 8.La oralidad es por tanto una idea insignia, de cualquier sistema procesal contemporáneo que aspire al mínimo de eficiencia requerido que una sociedad progresista del siglo XXI requiere: hacer justicia de mejor manera y evitar que nuestros procesos se vuelvan, en determinados momentos, meros juegos de incidentes procesales que nos desgastan a todos y que generan desconfianza en el sistema judicial, lo cual —pasado de cierto punto límite— es desastroso para una nación.1
Entre otros aspectos, para evitar caer en tales laberintos kafkianos, debemos tener en el sistema de Derecho Procesal particular cuidado con el lenguaje normativo utilizado, distinguiendo el "lenguaje denotativo" (ciencias exactas) donde el código lingüístico pertinente es verdadero/falso, el "lenguaje prescriptivo" en el código de lo justo/injusto, y el "lenguaje técnico" donde el criterio es eficiente/ineficiente. El tema es muy cautivante, dado que nos permite percatarnos que las normas procesales deben estar redactadas en un lenguaje técnico-jurídico, donde el criterio es "eficiente/ineficiente"; y no en un lenguaje prescriptivo, e imposible en uno denotativo, pues "una audiencia", por ejemplo, en sí misma, no es "justa o injusta" y menos "verdadera o falsa", sino "eficiente o ineficiente" dependiendo de si cumple o no el fin para el cual fue concebida. 9.Para lograr dar verdadero sentido, entonces, a los grandes principios procesales del juicio oral (juicio por audiencias), se podría considerar el siguiente esquema, en tres etapas procesales:
Primera: la demanda y su contestación Segunda: La audiencia preliminar Tercera: La audiencia de juzgamiento 10.RESPECTO A LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN: En el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 1968 (LJCA), se dan los requisitos que la demanda debe contener, dice: "La demanda debe ser clara y contener:
a) El nombre del actor e indicación de su domicilio y lugar donde deben efectuarse las notificaciones en la ciudad de Quito, sede del Tribunal, y dentro del perímetro legal. b) La designación del demandado y el lugar donde debe ser citado. c) La designación de la autoridad, funcionario o empleado de quien emane la resolución o acto impugnado. d) Los fundamentos de hecho y de derecho expuestos con claridad y precisión. e) La indicación de haber precedido la reclamación administrativa del derecho, en los casos expresamente señalados por la ley, ante los funcionarios competentes, y su denegación por parte de éstos. f ) La pretensión del demandante. g) La enunciación de las pruebas que el actor se propone rendir.
En esta clase de juicios no se podrá cambiar o reformar la demanda en lo principal.".
10.1.En estricto sentido no se fija "el objeto del proceso"… podríamos inferir que se lo da a entender en los literales d) y f ).
Para adecuar tales artículos de mejor manera al sistema oral, podríamos replantearlos de la siguiente manera: (Primero debe ir la pretensión) d) La pretensión que se formule, con claridad y precisión; de haber varias se las enumerara por separado. (Sería conveniente separar el tratamiento de los fundamentos de hecho, de los de derecho) f ) Los hechos y omisiones, relacionados con las preten- siones, especificados y numerados.
g) Los fundamentos de derecho invocados, correlacionados con cada pretensión. 10.2.- Considero que un nuevo requisito de la demanda debe ser que se haga una estimación razonada de la cuantía (a efecto del recurso de casación).
10.3.De igual manera, al artículo 35 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dice: "En la contestación, el demandado expondrá los fundamentos de hecho y de derecho de sus excepciones, se referirá a todas las impugnaciones del actor, enunciará las pruebas que va a rendir y señalará domicilio dentro del perímetro legal en la ciudad de Quito.".
Debería replanteárselo poniendo el énfasis en el sentido de que el demandado exponga con claridad y precisión:
a) Si los hechos mencionados en la demanda se rechazan por inexactos, o se aceptan con variantes o rectificaciones; b) Las excepciones previas: (sin ser taxativo, considero podrían considerarse las siguientes) 1. Que la pretensión, o alguna de las pretensiones, del demandante ya han sido específicamente resueltas mediante sentencia de la Corte Constitucional.
2. Cosa juzgada.
3. Transacción.
4. Conciliación.
5. Prescripción extintiva.
6. Caducidad.
7. Que por su naturaleza el tema es de competencia de otras jurisdicciones.
8. Falta de legitimación.
9. Litis consorcio necesaria.
10. Litis pendencia.
11. Indebida acumulación de pretensiones.
c) Las razones y los fundamentos de derecho en que se apoyan sus excepciones de fondo; 10.4.En Nuestro sistema legal existe la división de excepciones "dilatorias" y "perentorias", fuerte rezago de un sistema procesal fundamentalmente escrito.
"Art. 99 Código de Procedimiento Civil (CPC).- Las excepciones son dilatorias o perentorias. Son dilatorias las que tienden a suspender o retardar la resolución de fondo; y perentorias, las que extinguen en todo o en parte la pretensión a que se refiere la demanda.".
Resulta muy poco feliz la redacción de las excepciones dilatorias, las que tienden a suspender o retardar la resolución de fondo, pero reflejan en una sola línea toda la orientación y paradigma del proceso principalmente escrito: generar "incidentes", tratar a toda costa de "evitar que se resuelva el fondo" del litigio. Lamentablemente esa es la orientación profesional que por décadas los abogados del país han tenido (y siguen teniendo), al punto que con frecuencia se dan deformaciones profesionales serias en el sentido de pensarse que un buen abogado defensor es aquel que logra paralizar el proceso durante años a punta de crear o generar incidentes procesales (¡qué tristeza!, a fin de cuentas que bajo nivel profesional… que falta de argumentación jurídica real); igualmente, es evidente la necesidad de que las señoras y señores juezas y jueces sean menos permisivos con tales actuaciones y les pongan coto utilizando con más fuerza sus facultades correctivas y coercitivas.
"Art. 100 CPC.Las dilatorias más comunes son, o relativas a la jueza o el juez, como la de incompetencia; o al actor, como la de falta de perso- nería, por incapacidad legal o falta de poder; o al demandado, como la de excusión u orden; o al modo de pedir, como la de contradicción o incompatibilidad de acciones; o al asunto mismo de la demanda, como la que se opone contra una petición hecha antes del plazo legal o convencional; o a la causa o al modo de sustanciarla, como cuando se pide que se acumulen los autos para no dividir la continencia de la causa, o que a ésta se dé otra sustanciación.".
"Art. 101 CPC.Las excepciones se deducirán en la contestación a la demanda. Las perentorias más comunes son: la que tiene por objeto sostener que se ha extinguido la obligación por uno de los modos expresados en el Código Civil, y la de cosa juzgada.".
Esta división de excepciones en dilatorias y perentorias resulta contradictoria con el sistema oral por audiencias, y debe ser completamente replanteada. Es crucial tener en cuenta que lo que debería haber son más bien "excepciones previas" y "excepciones de fondo" siendo imperativo que en la contestación a la demanda se las diferencie con total claridad; pues en el sistema oral solo "las excepciones de fondo" deberían ser consideradas al momento de resolver en sentencia; no así "las previas" que serán, precisamente, de previo pronunciamiento en auto interlocutorio en la audiencia preliminar; al contrario de lo que sostiene el actual artículo 42 de la LJCA: "Tanto las excepciones dilatorias como las perentorias y, en general, todos los incidentes que se suscitaren durante el juicio, no serán de previo o especial pronunciamiento y se resolverán en sentencia, salvo el que se proponga para la suspensión del procedimiento de ejecución.".
10.5.El actor podría solicitar en su demanda, que una vez contestada, el proceso se sentencie sin más trámite por ser una cuestión de puro derecho. (ver punto 11.2,7) 10.6.El expediente original debería ser pasado por la secretaría del tribunal al juez o jueza ponente; y simultáneamente se les entregará a los otros dos miembros del tribunal copia simple de la demanda y la contes- tación a la demanda.
10.7.Considero necesario que los juicios contencioso administrativo que arranquen con el nuevo sistema de audiencias orales:
a) Sean separados físicamente de los juicios antiguos.
b) Que Empiecen con una nueva numeración (TDCA1-1-2014, TDCA1-2-2014, TDCA1-3-2014, etc.), la cual no debería ser alterada en lo posterior, la cual se mantendría también en la Corte Nacional de Justicia en caso de haber recurso de casación.
c) Se respetará el orden cronológico de los mismos, a efecto de convocar las audiencias preliminares; salvo que el tribunal decida discrecionalmente, por unanimidad, alterarlo y tratar otros juicios posteriores.
11.LA AUDIENCIA PRELIMINAR 11.1.No podemos dejar de resaltar la trascendental importancia que tiene esta audiencia preliminar, la cual bien llevada marca la pauta misma de todas las futuras actuaciones procesales, y detiene el avance de procesos anómalos subsanándolos desde su inicio, a efecto de que en la audiencia de juzgamiento el tribunal se pueda pronunciar sobre el fondo mismo del asunto y resolver así el conflicto.
Actualizada doctrina procesal nacional, que cita también doctrina española, nos enseña que: (Aguirre Guzmán, 2012, págs. 408-409) "La utilidad de la audiencia preliminar es indiscutible. Se puede afirmar, hasta cierto punto, que de la forma en que sea conducida, dependerá la normal —y exitosa— evolución del resto del procedimiento, y en especial, el grado de complejidad que adquirirá la audiencia de prueba. (Si el juzgador pudo determinar concretamente los medios que deberán ser actuados, dicha audiencia se reducirá en dificultad y en tiempo.).
Además, es evidente que para la adecuada realización de la audiencia preliminar, el juez deberá haber estudiado con prolijidad los actos de postulación y los documentos y medios probatorios acompañados a ellos o anunciados. Juzgador que no vaya preparado, obtendrá un seguro fracaso en su papel de director y conciliador en el nuevo proceso oral. Las dificultades por las cuales también han pasado otros ordenamientos jurídicos que incorporaron la oralidad en la sustanciación de los procesos civiles, como la debida comprensión del papel que cumple la audiencia preliminar como medio para la depuración del material de hecho y probatorio, son cuestiones que se irán superando con el tiempo.
(El juez español Aner Uriarte Cordón señala que «Uno de los principales obstáculos con los que se encuentra una correcta realización del trámite en análisis, deriva de la falta de habitualidad de los distintos operadores judiciales a la hora de afrontar un acto procesal de las ca- racterísticas de la audiencia previa, dado que en la práctica forense la comparecencia previa […] se acababa convirtiendo en un mero ritual, en el cual el juez no intervenía de forma activa, en muchos casos ni siquiera intervenía…»: vid. «La fijación de los hechos controvertidos como presupuesto del juicio sobre la admisión de los medios de prueba», (Abel Lluch & Picó i Junoy, 2006, pág. 97).
("Cada ordenamiento prevé distintas actividades a realizar en las diversas actuaciones procesales que regula. No existe un "plan" fijado de antemano, pero la lógica impone seguir cierto orden para que la audiencia cumpla con sus finalidades. Ese «mínimo común denominador» -como ilustrativamente lo llama Xavier Abel Lluch-, comprendería: 1) La verificación de la comparecencia de las partes; 2) la constatación de las posibilidades de lograr una conciliación; 3) la resolución de las cuestiones procesales (excepciones previas) de no lograrse acuerdo; 4) fijar el objeto del controvertido; 5) la proposición de los medios probatorios y calificación de su admisibilidad; 6) señalamiento de la fecha del juicio; 7) entrega de un respaldo (grabación en soporte de audio y video) a las partes. «El programa de la audiencia previa», (Abel Lluch & Picó i Junoy , La audiencia previa, 2010). (Lo resaltado es mío.).
11.2.Por tanto, podemos considerar que en esta se tratan y evacúan, en el orden señalado, ocho temas trascendentes: 1) Se ratifican, o se ajusta, la demanda y la contestación a la misma; así como las aclaraciones que soliciten los miembros del tribunal.
Las partes pueden alegar hechos nuevos siempre que no modifiquen la pretensión o la defensa. Por "hechos nuevos" se entenderá hechos posteriores a la demanda o a su contestación, que por su importancia puedan influir en las mismas. El tribunal los evaluará a efecto de la fijación definitiva del objeto del litigio.
2) Se fijará definitivamente el objeto del litigio. Esto es, la determinación de los hechos controvertidos y con trascendencia para la resolu- ción del caso, y que deban ser objeto de prueba. Este aspecto es trascendente, y sí, así es: en realidad es el tribunal el que tiene la última palabra y "afina" la fijación real del litigio. Por tanto, el primer inciso del artículo 23 del COFJ2 debería ser reformulado y se debería suprimir la frase: "las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes" por "el objeto del litigio". 3) Se efectuará el saneamiento del proceso: resolviendo toda clase de nulidades procesales, alegadas o no; y, las demás cuestiones que obsten a la decisión futura de mérito.
Considero que este tema debe tratarse, efectivamente, en tercer lugar; luego de haberse precisado y ajustado la demanda y la contestación a la misma, y que se entienda con precisión cual mismo es el objeto del litigio.
Sólo entonces el tribunal puede apreciar "si para ese tema concreto a resolver posteriormente" la nulidad procesal cumple o no los principios de especificidad y trascendencia, a efectos de ser o no declarada (tema muy delicado); además de poder apreciar entonces el tribunal de mejor manera las cuestiones que pueden obstar a la decisión futura de mérito.
Esta situación procesal es recogida en nuestra legislación administrativa en el artículo 59 de la LJCA que señala: "Son causas de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo: a) La incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado que haya dictado la resolución o providencia. b) La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión.".
Si se trataría este tema en un primer momento, entonces cabe el riesgo de que se comience a tratar el muy delicado tema de las nulidades procesales de manera un tanto meramente formalista y esquemática (La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que influyan en la decisión), sin analizar si al caso concreto el tema es o no trascendente. El artículo 129, literal e), del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, claramente especifica que hay nulidad de pleno derecho, únicamente cuando los actos de la administración pública son "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido…". O el inciso final del Art. 372 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización con bastante precisión señala: "El defecto de forma de los actos administrativos sólo determinará la anula- bilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.". Debe tomarse en cuenta que para declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo, no cabe que se haya violado una parte del procedimiento administrativo, sino que se haya prescindido total y absolutamente del mismo; y de no haber sido así entonces deberá atenderse, sobre todo, a los principios de conservación, transcendencia y finalidad del acto administrativo, y si la parte afectada cayó o no en indefensión. Lo importante que debe resaltarse es que autorizada doctrina procesal actual considera que declarar la nulidad procesal, ya sea en vía judicial o administrativa, debe ser la excepción y no la regla, pues el derecho procesal moderno determina: "también la tendencia moderna, bien notable en lo que al derecho procesal se refiere, puesto que el formalismo en el proceso tiene un sentido trascendente y no meramente vacío, reconoce que el simple apartamiento de las formas no genera nulidad, si en definitiva se cumple con el objetivo del acto, con el fin propuesto… Efectivamente es una constante en la evolución del Derecho Procesal, en los últimos tiempos, no el apartamiento de las formas, pero sí su reducción, en aras del finalismo que se proclama como esencial… La evolución culmina mo- dernamente con la adopción del principio del finalismo, según el cual la nulidad puede ser declarada, fuera de los casos previstos en la ley, cuando el acto carece de los requisitos indispensables para el logro de su fin. Pero no si el acto ha alcanzado el fin propuesto. Y con la exigencia de que se esté ante un caso de indefensión… En virtud del carácter no formalista del Derecho Procesal moderno, se ha establecido que para que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma, sino se produce un perjuicio a la parte. La nulidad, más que satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar la violación a las garantías en juicio… Es por esta razón por la que algunos derechos positivos modernos establecen el principio de que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza los fines propuestos, igualmente, o si en lugar de seguirse un procedimiento se ha utilizado, equivocadamente, otro, pero con mayores garantías, lo que también se llama principio de finalidad. Es decir, que la violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte). Este principio no tiene consagración legal en muchos códigos (antiguos), pero es aceptado unánimemente en el derecho comparado y también por la doctrina y la jurisprudencia uruguayas". (Lo resaltado me pertenece). (Véscovi, 2006, págs. 257,260,264,265) 4) Intervendrá, de haberlo, el tercero coadyuvante.
5) Se resolverán todas las excepciones previas alegadas en la contestación a la demanda.
6) Se resolverá respecto a la medidas cautelares. 7) Si el tribunal considera que el punto a resolver es un tema de puro derecho, entonces así lo hará saber a las partes; y se pasará directamente a la audiencia de juzgamiento en la nueva fecha y hora que se señale al efecto.
En este punto procesal debería, necesariamente, darse la acumulación de procesos conexos o similares en un solo proceso unificado, por haber identidad de "cuestiones de puro derecho". (ver punto 17.B).
Es necesario considerar que dado que al proceso anterior se acumulará el posterior, entonces el proceso o los procesos más adelantados detendrán entonces su curso hasta que todos los acumulables lleguen al mismo estado procesal, dado lo cual se tramitarán en un único expediente.
8) Si el numeral anterior no es aplicable, entonces el tribunal se pronunciará respecto a las pruebas enunciadas por las partes, aceptándolas o no. Debiendo rechazarse los medios de prueba que a criterio del tribunal fueren inadmisibles, innecesarios o inconducentes. (ver punto 11.2.2).
Igualmente se pronunciará sobre los pedidos de prueba relacionados con los hechos nuevos propuestos.
El tribunal podrá ordenar de oficio las pruebas que considere necesarias.
11.3.De lo resuelto en esta audiencia preliminar solo cabría el recurso de reposición. Las partes, incluidos los terceros coadyuvantes, tendrán dos días para presentarlo por escrito, con el cual se correrá traslado a la otra parte por el mismo término.
El tribunal se pronunciará sobre el recurso/s de reposición interpuesto/s mediante auto interlocutorio escrito en los siguientes cinco días, del cual no habría recurso alguno, salvo el de casación en los casos previstos.
12.LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Tiene cuatro cometidos fundamentales:
1.El primero respecto a la práctica de las pruebas que hayan sido aceptadas por el tribunal en la audiencia preliminar, esto es las partes harán una relación de las pruebas documentales aportadas conjuntamente con la demanda y su contestación.
Se recibirá también la prueba documental adicional que no haya sido adjuntada a la demanda y/o a la contestación a la demanda.
Y se recibirán y practicarán las pruebas no documentales en el orden que el tribunal determine.
A cada intervención explicativa de una de las partes, se le dará la posibilidad de réplica a la otra.
Los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos en el Derecho público y el Derecho común, salvo la confesión judicial. Debería tenerse particular cuidado con la prueba de testigos: en el sentido de que las preguntas para el interrogatorio se propongan verbalmente sin admisión previa de pliegos; que no se admitan escritos de repreguntas; que los testigos no puedan ser previamente tachados (la parte podrá hacer al respecto las observaciones que crea pertinentes); que el tribunal pueda limitar discrecionalmente el número de preguntas y testigos presentados, cuando se de una inútil reiteración de testimonios sobre hechos suficientemente esclarecidos.
2.Alegatos de las partes: a) Alegara el demandante y luego la parte demandada, cada uno por hasta veinte minutos. b) El demandante podrá replicar por diez minutos, e igualmente la parte demandada. c) De haber terceros coadyuvantes podrán hablar durante diez minutos, primero el coadyuvante de la parte actora y después el de la parte demandada.
3.Deliberación del tribunal.
4.Se informa el sentido dispositivo de la sentencia en forma oral; la cual será consignada por escrito, con sus elementos expositivos y considerativos más relevantes, y notificada dentro del término máximo de diecisiete días siguientes a la terminación de la audiencia de juzgamiento.3
El secretario o secretaria relatora del tribunal o sala, entregará inmediatamente el expediente al juez o jueza ponente, quien tendrá el término de hasta cinco días para redactar la sentencia; hecho lo cual el proyecto será pasado por secretaria al segundo juez o jueza, según el orden que aparezca en el acta de sorteo electrónico, quien tendrá igualmente el término de hasta cinco días para pronunciarse; finalmente secretaria entregará el pro- yecto/s al tercer juez o jueza para su conocimiento por el mismo término de hasta cinco días. Hecho lo cual secretaría recogerá las firmas autógrafas de los jueces y juezas (un día) y notificará la sentencia (un día), con el voto salvado de haberlo.
La sentencia puede contener voto o votos concurrentes. Este tema es trascendente, pues el sistema legal, y las crecientes nuevas situaciones sobre las cuales los tribunales deben pronunciarse, ha alcanzado tal nivel de com- plejidad, que aunque los jueces y juezas puedan estar de acuerdo en la parte resolutiva del tema tratado (no ameritando por ende en estricto sentido un voto salvado), pueden perfectamente discrepar sobre el camino conceptual e interpretativo seguido para arribar a tales conclusiones, lo cual es comprensible y no debe ser motivo de tensión entre los miembros del tribunal, siendo lo importante que el tema se sentencie y que no se atore o demore por susceptibilidades entre sus miembros de si se agrega o quita tal idea o concepto. De hecho una sentencia podría tener tres votos concurrentes, y no por ello dejaría de ser unánime en su parte resolutiva (arribaron a la misma conclusión por tres caminos argumentativos diferentes). El voto salvado no puede usar la frase sacramental del artículo 138 del Código Orgánico de la Función Judicial: "Los jueces y las juezas usarán esta fórmula en las sentencias que expidieren: "Administrando justicia, en nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitución y las leyes de la República"; pues en mi opinión no existe, ni puede existir "una sentencia de minoría", lo que hay es una sola sentencia, la cual puede ser "unánime" (3 firmas conformes) o "por mayoría" (dos firmas conformes —con la parte resolutiva—, y un voto salvado). El error está en inferir que porque hay una sentencia por mayoría, entonces debería haber a contrario sensu una sentencia de minoría, lo cual no es factible pues el voto salvado no es, ni puede ser, una "sentencia de minoría", pues una sentencia no puede tener "un voto", debe al menos contener "dos".4
12.1.Si la sentencia no se consigna por escrito y se la notifica dentro del término máximo de diecisiete días siguientes a la terminación de la audiencia de juzgamiento, por culpa de uno de los señores juezas o jueces del tribunal o sala, entonces se produce la infracción de los principios de inmediación y concentración, con lo cual todo lo actuado y resuelto será nulo (con la salvedad de las actuaciones irreproducibles), a costa del juez o jueza que retuvo el expediente por más tiempo del permitido.
Indudablemente este tema es particularmente delicado, y puede presentar muchos bemoles, incluso de tipo administrativo; por ejemplo, ¿cómo proceder cuando un juez o jueza se enferma, o se le concede permiso por diferentes circunstancias? (que en este sistema oral por audiencias, dada la aplicación real del principio de inmediación, y la imperativa necesidad de consignar la sentencia por escrito y notificarla, debe ser muy restrictivo a circunstancias de real necesidad comprobada por la autoridad que lo concede) Sin embargo, más allá de los problemas administrativos que puedan concebirse, debe mantenerse la idea rectora de que la sentencia debe ser consignada por escrito y notificada ineludiblemente máximo en diecisiete días término, salvo casos excepcionales de fuerza mayor que deben ser calificados como tales.
Correlacionado con lo anterior, resulta imprescindible que sólo haya un número determinado de proyectos de sentencia consignados por escrito en circulación entre los miembros del tribunal; alcanzado tal número de procesos en circulación, no se podría seguir convocando a audiencias de juzgamiento, hasta que no se despache lo pendiente. (Tal carga procesal permitida debe ser analizada, tanto por tribunal, como por juez o jueza individualmente considerado/a).
El grado de exigencia anterior efectivamente nos debe llevar a reflexionar, y muy seriamente, sobre el muy alto nivel de conocimiento y profesionalismo (alto grado de madurez personal, capacidad de trabajo bajo parámetros gerenciales-jurídicos, etc.) que el sistema oral por audiencias requiere de sus jueces y juezas; su exigencia operativa es muchísimo mayor que el sistema tradicional escrito.
12.2.De lo resuelto en esta audiencia de juzgamiento solo cabe, a parte de la aclaración y ampliación, el recurso de casación cuando proceda. 13.Respecto a las audiencias: a) Las audiencias deben realizarse sin interrupción, durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación.
b) La Audiencia será grabada en audio-video, cuyo original reposará en la secretaría del tribunal.
Las partes pueden también grabar la audiencia, sin que dicha grabación se repute auténtica.
Si el tribunal lo considera pertinente la audiencia podrá ser transmitida por videoconferencia.
c) En todo proceso habrá un juez o jueza ponente quien presidirá las audiencias; quien obviamente tiene las facultades jurisdiccionales, correctivas y coercitivas señaladas en los artículos 130, 131 y 132 del Código Orgánico de la Función Judicial .
Resulta preferible que sea el juez o jueza ponente quien presida las audiencias y no el presidente o presidenta del tribunal, pues es aquel quien preparará el proyecto escrito de sentencia.
d) El ponente sustanciará la causa, para lo cual podrá expedir los "decretos" con su sola firma; pero los "autos" deberían ser firmados por los tres jueces del tribunal.
De los decretos no hay recurso alguno. e) En todo proceso se dejará constancia en acta escrita del desarrollo de las audiencias, la cual se referirá en forma corta, pero precisa, a cada uno de los puntos tratados. Esta acta será firmada por los miembros del tribunal, y el secretario o secretaria relatora; así como por los abogados defensores de las partes, de haber renuencia de éstos últimos se dejará constancia de ello.
Los integrantes del tribunal pueden firmar la misma dejando constancia de las salvedades que a bien tengan, de haberlas.
f ) Las resoluciones que se tomen en las mismas se dictaran verbalmente, y se entenderán notificadas en el acto.
14.Es muy importante reflexionar además en el hecho de que el sistema procesal oral por audiencias encuentra también su justificación (aparte de la inmediación, disposición, concentración y contradicción) en que intenta lograr la simplificación del sistema. El Art. 169 Constitución de la República del Ecuador da particular importancia al principio de simplificación, cuando lo empieza señalando como el primer principio que las normas procesales deben cumplir. Su importancia, desde la óptica de la Sociología del Derecho, es capital, y repercute directamente en el marco conceptual de referencia necesario para entender de mejor manera, y tomar una postura, respecto a la "la oralidad en lo contencioso administrativo".
14.1.Nuestro Derecho Administrativo ha tenido y tiene un ámbito de acción extremadamente amplio, así el derogado artículo 10 de la LJCA, decía:
"Art. 10.Son atribuciones y deberes jurisdiccionales del Tribunal de lo Contencioso – Administrativo: a) Conocer y resolver en única instancia de las impugnaciones a los reglamentos, actos y resoluciones de la Administración Pública, o de las personas semipúblicas o de derecho privado con finalidad social o pública y decidir acerca de su legalidad o ilegalidad; (3 atribuciones) b) Conocer y resolver en única instancia de las resoluciones de la Contraloría General de la Nación que establezcan responsabilidad en la gestión económica estatal o municipal o de otras instituciones sometidas al control o juzgamiento de aquélla; (1 atribución, -que bien podría estar comprendida en el literal a-). Conocerá también los juicios de excepciones a la coactiva originados en resoluciones dictadas por la Contraloría General de la Nación; (1 atribución). Conocerá y resolverá igualmente en única instancia, de las acciones de prescripción de los créditos fiscales, estatales, locales o seccionales o de las Instituciones Públicas originados en decisiones de la Contraloría General, que se hubieren promovido o se promuevan por los directamente interesados, así como de las excepciones que se propongan en procedimientos coactivos instaurados para el cobro de créditos provenientes de resoluciones dictadas por la Contraloría General de la Nación. (2 atribuciones). c) [Conocer y resolver en apelación de las resoluciones de la Junta de Reclamaciones prevista en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa]; d) Conocer y resolver en única instancia, lo concerniente a las violaciones de la Ley que regula la carrera administrativa, que no estuvieren en el caso del literal anterior; y, (1 atribución). e) Los demás que fijare la Ley.".
Es decir el derogado tácitamente5 Art. 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa referido daba, aproximadamente ocho6 atribuciones expresas a los 5 Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo.
Preferiría referirme a dichas atribuciones más bien como "puntos de entrada al sistema contencioso administrativo", porque en realidad por ejemplo el "d) Conocer y resolver en única instancia, lo concerniente a las violaciones de la Ley que regula la carrera administrativa" no es una sola atribución, porque en tal atribución "general" estarían comprendidas "n" atribuciones taxativas según el caso concreto que el tribunal conozca, e innumerable la casuística cuando en una sola línea se dice: "a) Conocer y resolver en única instancia de las impugnaciones a los reglamentos, actos y resoluciones de la Administración Pública". En todo caso, sólo por efectos didácticos y de comparación podríamos decir que habían ocho puntos de entrada al sistema contencioso administrativo antes del Código Orgánico de la Función Judicial.
14.2.A partir la vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, esto es del 9 de marzo de 2009 (y sus posteriores reformas, por ejemplo la de 13 de julio de 2011), su Art. 217 establece la siguiente competencia material (entiéndase "el tipo de problemas entre la ciudadanía y la administración pública que deben ser resueltos") para lo contencioso administrativo:
En forma similar a lo que sucedía con el Art. 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Art. 217 Código Orgánico de la Función Judicial aunque tiene nominalmente quince numerales, pero en realidad contiene aproximadamente cuarenta atribuciones o "puntos de entrada":
Art. 217."ATRIBUCIONES Y DEBERES.Corresponde a las juezas y jueces que integren las salas de lo contencioso administrativo:
1. Conocer y resolver las controversias que se suscitaren entre la administración pública y los particulares por violación de las normas legales o de derechos individuales, ya en actos normativos inferiores a la ley, ya en actos o hechos administrativos, siempre que tales actos o hechos no tuvieren carácter tributario; 2. Supervisar la legalidad de los actos y hechos administrativos, y la potestad reglamentaria de la Administración no tributaria, como también las acciones judiciales que se incoen por su inactividad; 3. Conocer y resolver las impugnaciones que se propusieren en contra de los reglamentos, resoluciones y más actos normativos de rango inferior a la ley, en materia no tributaria, provenientes de las instituciones del Estado que integran el sector público; 4. Conocer y resolver las demandas que se propusieren contra actos, contratos o hechos administrativos en materia no tributaria, expedidos o producidos por las instituciones del Estado que conforman el sector público y que afecten intereses o derechos subjetivos de personas naturales o jurídicas; inclusive las resoluciones de la Contraloría General del Estado, así como de las demás instituciones de control que establezcan responsabilidades en gestión económica en las instituciones sometidas al control o juzgamiento de tales entidades de control. Igualmente conocerán de las impugnaciones a actos administrativos de los concesionarios de los servicios públicos y de todas las controversias relativas a los contratos suscritos por los particulares con las instituciones del Estado; 5. Conocer de las acciones de prescripción de créditos fiscales no tributarios que propongan contra la administración nacional, regional, municipal o de las demás personas jurídicas que integran el sector público; 6. Conocer y resolver de las controversias regidas por la Ley de Propiedad Intelectual; 7. Conocer las demandas que se propongan contra los actos administrativos y las resoluciones expedidas por el Consejo de la Judicatura, el Pleno del Consejo de la Judicatura, el Director General y los Directores Provinciales; 8. Conocer y resolver las acciones propuestas contra el Estado, sus de- legatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, en las que se reclame la reparación de las violaciones a los derechos de los particulares por falta o deficiencia de la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos; 9. Conocer y resolver las acciones propuestas contra el Estado en las que se reclame la reparación de los daños y perjuicios causados por error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido proceso, sin perjuicio de lo establecido en el Código de Procedimiento Penal; 10. Conocer los juicios de excepciones a la coactiva en materia no tributaria, y las impugnaciones al auto de calificación de posturas; así como también las acciones de nulidad del remate, los reclamos de terceros perjudicados y tercerías; 11. Conocer de las impugnaciones efectuadas por los titulares de la administración pública respecto de actos lesivos al interés público y que no puedan ser revocados por la propia administración; 12. Conocer de las impugnaciones a las declaraciones de ruina y órdenes de ejecución de obras de conservación, reforma y rehabilitación de inmuebles; 13. Conocer de las impugnaciones a sanciones administrativas firmes contra las servidoras y los servidores públicos, emanadas de las instituciones del Estado que conforman el sector público, cuando tales cuestiones de personal no se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de servidoras y servidores públicos; salvo lo dispuesto en normas especiales; 14. Conocer y resolver las causas que instaure la Administración para repetir las indemnizaciones que hubiere tenido que pagar por sentencias firmes dentro de juicios contencioso administrativos, por la responsabilidad declarada de sus servidores o de las personas que por delegación, concesión o privatización, se les haya entregado servicios públicos; y, 15. Los demás asuntos que establezca la ley.".
14.3.El salto cuantitativo que hemos podido arriba apreciar del Art.
10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al 217 del Código Orgánico de la Función Judicial, de aproximadamente 8 a 40 atribuciones expresas (sin contar, como lacónicamente señala el numeral 15 del Art. 217 del Código Orgánico de la Función Judicial, "los demás asuntos que establezca la ley") denota que la complejidad del sistema administrativo en el cual están inmersos los ciudadanos y que tienen que analizar operadores de justicia en la materia contencioso administrativo se ha incrementado enormemente.
Esas situaciones comunicativas (actividades y negocios socio-jurídicos de todo tipo) no completamente organizadas previamente entran, una vez desatado el conflicto, directamente al "sistema contencioso administrativo"; lo que daría lugar a lo que HABERMAS llama la "colonización" del mundo de la vida por parte del sistema, en nuestro caso una subordinación de una buena parte de la esfera social (los ciudadanos/as, y también los administradores públicos, envueltos en un conflicto contencioso admi- nistrativo) a los imperativos sistémicos de un actual proceso contencioso administrativo totalmente escrito, desfasado y lleno de pantanosos incidentes, que ya dejó de ser parte de la solución para más bien, tristemente, ser un eslabón (y muy fuerte) del problema; a través del cual fluyen miles de situaciones administrativas no resueltas por la interacción social de los ciudadanos y los grupos con la administración pública estatal en sus diferentes niveles.
La tesis de la colonización de HABERMAS se refiere por tanto, en un primer momento, a la expansión de la actividad estatal a diferentes ámbitos que más bien han sido considerados de la esfera particular o interpersonal de los ciudadanos, tales como relaciones de familia, religiosas, educativas, sanitarias, deportivas, tiempo libre y turismo, culturales, etc., pretendiendo absorber o condicionar tales cuestiones principalmente sujetas a decisiones interpersonales, al obrar instrumental (bu- rocrático y sistémico); y, en segundo lugar, se alude a una verdadera y propia desestructuración y reificación7 del mundo de la vida, evidente hoy por hoy por las patologías de la vida social moderna como la anomia, la desorientación y la aridez cultural, hablándose ya de una "disyunción" entre el mundo de la vida y el sistema legal, pues efectivamente el primero corresponde al mundo social de la cotidianeidad, no organizado en normas rígidas, y en el cual prima la reproducción cultural como ámbito propio de la racionalidad comunicativa de los ciudadanos, mientras que "el sistema" tienen que ver con los ligámenes funcionales que se establecen entre tales acciones individuales, sociales y culturales, con las exigencias de todo orden, siempre crecientes, del Estado contemporáneo en su búsqueda del bien común.
14.4.Como la realidad anterior, para bien o para mal, en la mayoría de sociedades del mundo contemporáneo de corte cultural posmoderno (en sus diversos grados), parece ser inevitable, porque el Estado como tal está sujeto, a su vez, a una presión ciudadana enorme que pide, insiste, y reivindica, cada vez mayores exigencias que eleven su calidad de vida en todo los órdenes sociales8 tales como, precisamente, alimentación, salud, educación, transporte, ambiente sano, ocio, deporte, trabajo, vivienda, y una inacabable lista de demandas; entonces el Estado simplemente debe intervenir más a efectos de regular tales recursos escasos sujetos a pedidos "obligatorios" crecientes.
1 ¿Cómo olvidar ese arquetipo kafkiano de lo que "un proceso" puede terriblemente llegar a ser? y que a toda costa debe evitarse: "´no te engañes´, dijo el sacerdote. ´¿Porqué me engaño?´, preguntó K. ´Te engañas sobre el juicio´, dijo el cura; ´en el prefacio de las leyes se habla de este engaño: Ante la ley hay un portero. A este portero se le acerca un campesino y le pide que lo deje entrar en la ley. El portero le contesta que en ese momento no puede concederle la entrada. El hombre reflexiona y pregunta si podrá entrar más tarde. ´Es posible´, dice el portero, ´pero ahora no´. Como la puerta de la corte permanece abierta y el portero está a un lado, el hombre se asoma para ver el interior. Al notarlo, el portero se ríe, diciendo: ´Si tanto te atrae, trata de entrar, a pesar de mi prohibición. Nota: soy poderoso. Y sólo soy el portero inferior. En cada sala hay un portero, cada uno más poderoso que el anterior. Yo no alcanzo a soportar ni siquiera la mirada del tercero´. El campesino no esperaba semejantes dificultades, pues pensaba que la ley debía ser accesible para todos… Allí espera durante días y años… Antes de morir, todas sus experiencias se reunieron en una pregunta, que todavía no le había formulado al portero. Le hace un guiño, pues su agotado cuerpo ya no podía erguirse. El portero tuvo que inclinarse bastante, pues la diferencia de estaturas había obrado en forma muy desfavorable para el hombre. ´¿Qué quieres saber ahora?´, dijo el portero, ´eres insaciable´. ´Si todos buscan la ley´, dijo el hombre, ´¿Cómo es posible, que en todos estos años, nadie, excepto yo, ha solicitado que le dejen entrar?´ El portero reconoce que se encuentra en sus últimos instantes de vida y, para alcanzar su fugitivo oído, le grita: ´Nadie más podía tener acceso por aquí, pues esta entrada estaba determinada sólo para ti. Me iré ahora y la cerraré.". Kafka, Franz; en su novela "El Proceso" intercala su relato "Ante la Ley" 2 "Principio de tutela judicial efectiva de los derechos.La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso.".
3 A efecto de facilitar la lectura de cualquier persona interesada, la sentencia debería ser redactada: a) en letra tipo "times new roman"; b) en tamaño 13; c) con interlineado de 1,5; d) los considerandos, y los párrafos principales dentro de estos, separados uno de otro. Y no, como se observa en muchísimas sentencias, en letra tamaño 9, con interlineado de 1 y sin separación alguna entre considerandos, ni entre párrafos, al punto que su lectura resulta en estos casos farragosa.
4 Este análisis nos debe llevar a reflexionar en lo tremendamente fuerte que puede llegar a ser "la costumbre judicial con sus paradigmas" (todo el mundo sabe que hay "sentencias de minoría") y lo difícil que puede resultar cambiar hasta los esquemas más básicos del sistema, para lo cual evidentemente se necesita tener las ideas muy claras… las "básicas" sobre todo (que como sabemos al final del día "nunca son tan simples y sobre ellas descansa, realmente, la fluidez y eficiencia del sistema" como un todo).
5 Por el Art. 217 Código Orgánico de la Función Judicial, dada la 1. Disposición Derogatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, y el Art. 37 del Código Civil.
Entiendo que esta afirmación puede ser polémica, y alguien podría discrepar con tal reforma tácita.
Considero que este tema de si "todo" o "una parte" (o "nada") del Art. 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue o no derogado tácitamente por el Art. 217 del Código Orgánico de la Función Judicial amerita una profunda reflexión de todos nosotros de manera inmediata, pues está en juego nada menos y nada más que "la fijación" (precisa y clara, como no puede ser de otra manera) de la competencia material de la jurisdicción contencioso administrativo; así como de la naturaleza misma de la reforma tácita.
Una vez más podemos aquí también apreciar los grados de complejidad alcanzados por nuestro sistema jurídico, al punto de que las distintas editoriales jurídicas al publicar las leyes (actualizadas) no se atreven, realmente, a suprimir o no un cada vez creciente número de artículos legales que nadie se atreve a afirmar tajantemente si están o no vigentes, o en qué parte.
7 Cosificación.
8 (Entre otros) Art 3 Constitución de la República del Ecuador: "Son deberes primordiales del Estado:
alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.
6 Depende como se cuenten tales atribuciones; por ejemplo el literal b) del Art. 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa menciona en un solo literal tres temas diferentes; se podría decir lo propio con el literal a) que se refiere al menos a cuatro temas diversos.
Parecería ser, entonces, que en los próximos años posiblemente en vez de disminuir "los puntos (puertas) de entrada" al sistema contencioso administrativo mencionadas en el Art. 217 del Código Orgánico de la Función Judicial y otras leyes, más bien se incrementarán los mismos con nuevas atribuciones y acciones judiciales, lo cual en realidad no sería deseable pues todo sistema tiene un límite de tolerancia.
15.Una vez que el conflicto entre el ciudadano y la administración pública (una parte del Estado) se da, y no pudo solucionarse, por ejemplo, mediante la mediación o la conciliación, y entra al sistema legal contencioso administrativo, entonces estamos frente no ya al "mundo de la vida" que menciona el gran sociólogo Jürgen HABERMAS sino en el sistema del "funcionalismo estructural" que menciona el igualmente gran sociólogo Niklas LUHMANN, cuya característica es el aumento de la "complejidad" en la dinámica de la interacción de las partes; esta complejidad debe entenderse como excedencia de posibilidades respecto a lo que el sistema legal mismo es capaz de procesar y actualizar.
Dicha complejidad aumentaría en nuestro caso no solo debido a las nuevas atribuciones/funciones introducidas en lo contencioso administrativo, sino también como LUHMANN nos recuerda "sino también en relación al ambiente cambiante, perturbado y cibernéticamente ruidoso en el que el sistema está insertado" (HABERMAS —en forma similar— aludía a una verdadera y propia desestructuración y reificación del mundo de la vida, evidente hoy por hoy por las patologías de la vida social moderna como la anomia, la desorientación y la aridez cultural).
1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la
2. Garantizar y defender la soberanía nacional.
3. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.
4. Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico.
5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la
redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir.
6. Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el fortalecimiento del
proceso de autonomías y descentralización.
7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país.
8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una
sociedad democrática y libre de corrupción.".
15.1.Por ello, este aumento evolutivo de la complejidad social, y sus demandas, requieren necesariamente (si de verdad se quiere que el sistema sea "eficaz") que el sistema legal, en este caso contencioso administrativo, sea por encima de todo —y ante todo— "reductor de la complejidad". El primer reductor de la complejidad del sistema empieza en el tipo de lenguaje utilizado: mientras más técnico-jurídico es mejor, pues será más eficiente. (Ver punto 8).
Por ejemplo, si nos fijamos en el Art. 217 numeral 9 del COFJ que dice: "Corresponde a las juezas y jueces que integren las salas de lo contencioso administrativo: 9. Conocer y resolver las acciones propuestas contra el Estado en las que se reclame la reparación de los daños y perjuicios causados por error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido proceso, sin perjuicio de lo establecido en el Código de Procedimiento Penal." (Lo resaltado me pertenece).
Y si a este artículo que ya de por sí está muy cargado conceptualmente (pues resulta muy complejo "separar" cada una de las cinco categorías se- ñaladas entre sí), le correlacionamos con el Art. 15 Código Orgánico de la Función Judicial , que dice:
"Principio de responsabilidad.La administración de justicia es un servicio público que debe ser prestado de conformidad con los principios establecidos en la Constitución y la ley.
En consecuencia, el Estado será responsable en los casos de error judicial, detención arbitraria, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
(…) Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo injustificado, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley, de conformidad con las previsiones de la Cons- titución y la ley.". (Lo resaltado me pertenece).
Resulta entonces que a las ya 5 complejas categorías señaladas en el Art. 217, numeral 9, Código Orgánico de la Función Judicial de: Error judicial; Retardo injustificado; Inadecuada administración de justicia; Violación del derecho a la tutela judicial efectiva; y, Violaciones de los principios y reglas del debido proceso; el Art. 15 Código Orgánico de la Función Judicial agrega 4 categorías adicionales: Detención arbitraria; Negligencia; Denegación de justicia; y, Quebrantamiento de la ley; lo cual, en tan delicado tema, en lugar de reducir la complejidad del sistema —cómo sería deseable—, la incrementa excesivamente. 15.2.- Un sistema procesal estará en situación de conservarse en un ambiente complejo, y por lo tanto difícil, cuanto más consiga replicar a la va- riedad social con respuestas diferenciadas, asimilando, elaborando y compensando, a través de procesos de diferenciación interna, dicha complejidad.
Por tanto, si el proceso contencioso administrativo debe ser un "reductor de complejidad", bajo ninguna circunstancia entonces podría, a su vez, ser más complejo o complicado que su propio objeto de solución.
Debemos convencernos (para la supervivencia misma del sistema) que el procedimiento contencioso administrativo debe ser frontalmente simple: todo lo que constituya mera repetición normativa (¿para qué repetir -con las mismas o con otras palabras-, por ejemplo, lo que ya está en la Constitución de la República o en el Código Orgánico de la Función Judicial?) debe ser erradicado (por ejemplo el Art. 10 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ver punto 14.1).
16.Entonces, dado que el volumen de acciones ciudadanas que llegarán a la jurisdicción contencioso administrativo en los próximos años al parecer no disminuirán, entonces resulta indispensable "filtrar" los procesos que entran al sistema C.A., creando procedimientos diferenciados dependiendo del tipo de proceso y complejidad del mismo.
Se podrían considerar, entre otros, los siguientes:
A) Para "algunos casos", un sistema de mediación o conciliación previo a la presentación de la demanda. Pues resulta imprescindible intentar solucionar tales conflictos (es- pecialmente los de menor impacto) antes de que salgan, por así decirlo, del "mundo de la vida" del cual habla Habermas y entren al "sistema legal contencioso administrativo", cuya lógica no responde ya -ni puede respondera una estructura "comunicativa" sino a una estructura "normativa". Se podría considerar aquí, por ejemplo, ciertos casos de Derecho Administrativo Sancionador de baja cuantía. B) Acumulación de procesos. Merece una profunda consideración, el hecho de que resulta imprescindible procurar la acumulación de procesos conexos o similares, en un solo proceso unificado, cuando a criterio del tribunal haya identidad de "cuestiones de puro derecho" en discusión, o de "objeto y causa". El Código de Procedimiento Civil se ha referido a la "acumulación de autos" de la siguiente manera: "Art. 108.Se decretará la acumulación de autos, cuando se la solicite por parte legítima, en los casos siguientes: 1.Cuando la sentencia que hubiere de dictarse en uno de los procesos cuya acumulación se pide, produciría en el otro excepción de cosa juzgada; 2.Cuando en un juzgado haya pleito pendiente sobre lo mismo que sea objeto del que después se hubiere promovido; 3.Cuando haya un juicio de concurso, al que se hallen sujetos los asuntos sobre que versen los procesos cuya acumulación se pida; y, 4.Cuando, de seguirse separadamente los pleitos, se dividiría la continencia de la causa. Art. 109.Se divide la continencia de la causa: 1.Cuando hay en los pleitos, propuestos separadamente, identidad de personas, cosas y acciones; 2.Cuando hay identidad de personas y cosas, aún cuando las acciones sean diversas; 3.Cuando hay identidad de personas y acciones, aún cuando las cosas sean diversas; 4.Cuando hay identidad de acciones y cosas, aún cuando las personas sean diversas; 5.Cuando las acciones provienen de una misma causa, aunque sean diversas las personas y las cosas; y, 6.Cuando la especie sobre que se litiga está comprendida en el género que ha sido materia de otro pleito. Art. 110.No se decretará la acumulación: 1.Cuando los autos estén en diversas instancias; 2.En el juicio ejecutivo y en los demás juicios sumarios; y, 3.En los juicios coactivos.
Art. 111.No se acumularán al juicio de concurso general los procesos que se sigan por acreedores hipotecarios, si éstos prefieren exigir por separado el pago de sus créditos, ni los juicios coactivos.
Art. 112.Decretada la acumulación, al proceso anterior se acumulará el posterior, y actuarán la jueza o el juez y el secretario que interve- nían en el primero.
En los casos de concurso, la juez o el juez que lo hubiere decretado conocerá de los autos acumulados.".
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC): {REGLA GENERAL} "Art. 82.Acumulación de demandas.Se debe- rán acumular las demandas respecto de las cuales exista una coincidencia total o parcial de normas impugnadas.". Reglamento de Sustanciación de Procesos en la Corte Constitucional: Art. … .Acumulación de causas.(Agregado por el Art. 3 de la Res.
008-2011-AD, R.O. 587-S, 30-XI-2011).La Sala de admisión de oficio o a petición de parte dispondrá la acumulación de causas cuando existan procesos con identidad de objeto y acción, con el fin de no dividir la continencia de las mismas. Las causas se acumularán a aquella que primero haya sido admitida. La Secretaría General certificará en todos los expedientes la existencia o no de otras causas con identidad de objeto y acción y el estado procesal de las mismas.
En los procesos que no son de competencia de la Sala de Admisión, cuando existan causas con identidad de objeto y acción, conforme la certificación respectiva, el Secretario o la Secretaria General, remitirá el ex- pediente a la jueza o juez que primero previno en el conocimiento de la misma, para que éste mediante providencia disponga su acumulación. La acumulación de causas seleccionadas de las sentencias de garantías jurisdiccionales será dispuesta por la sala de selección, previo informe del Secretario de esta Sala.
En caso de que la sentencia seleccionada se encuentre en alguna de las Salas de Revisión y se determinase la identidad de objeto y acción con otra causa, la jueza o juez ponente en revisión de la causa, dispondrá su acumulación.
Cuando la primera causa a la que se refieren los incisos anteriores de este artículo se encuentren para conocimiento del Pleno de la Corte Constitucional no procederá la acumulación.".
Sería muy pertinente y necesario, propender a la acumulación de procesos que provengan de una misma conducta o relación jurídico-administrativa (identidad de "objeto y causa"), en los cuales ya se haya contestado la demanda, y siempre que sea antes de la audiencia preliminar; e igualmente, aunque con un procedimiento diferente, cuando sea por "cuestiones de puro derecho". En los casos de afectación de intereses colectivos, corporativos o difusos, la acumulación debería ser obligatoria. C) Acortar plazos legales. El Art. 65 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dice:
"El término para deducir la demanda en la vía administrativa será el de noventa días en los asuntos que constituyen materia del recurso contencioso de plena jurisdicción, contados desde el día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa que se impugna.
En los casos que sean materia del recurso contencioso de anulación u objetivo se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de tres años, a fin de garantizar la seguridad jurídica. En los casos que sean de materia contractual y otras de competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de cinco años.".
En los casos del recurso de anulación u objetivo el plazo bien podría bajar de tres años a un año; y, en los casos que sean de materia contractual y otras de competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, el plazo de cinco años igualmente resulta excesivo y podría ser reducido a dos años para ambas situaciones.
D) Que ciertos procesos pasen directamente a conocimiento de la Corte Nacional de Justicia sin necesidad de que los tribunales distritales C.A. los conozcan. Por ejemplo, todos los casos que tienen que ver con el recurso de anulación u objetivo mencionado en el Art. 3 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa deberían pasar a conocimiento de la Corte Nacional de Justicia, pues son temas que tienen que ver con temas generales de interpretación legal o reglamentaria, antes que conflictos de orden interpersonal, tal artículo dice:
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