Reforma al régimen contributivo de seguridad social en salud en Colombia (página 2)

Es decir que además de limitarse a conocer, investigar y sancionar las conductas irregulares de personas, entidades públicas, privadas o mixtas, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, cuando se traten de asuntos que tienen que ver específicamente con la financiación, aseguramiento y la calidad de la atención en salud, goce de la facultad de poder decretar, ordenar y valorar Pruebas, para que de esta forma pueda resolver conflictos, servir de mediadora entre las partes en disputa, reconocer y otorgar derechos e imponer sanciones y multas a la parte que salga derrotada.

Y por último que sus decisiones gocen de presunción de legalidad, sean de obligatorio cumplimiento para las partes y presten merito ejecutivo.

0.1.1. PREGUNTA PROBLEMA

¿Es necesario promover la creación de una entidad especializada y competente, distinta a la Súper – Salud, con la facultad de dirimir controversias, servir de mediadora entre las partes en disputa, reconocer y otorgar derechos e imponer sanciones y multas a la parte que salga derrotada en los pleitos en materia de salud?

0.1.2. SUB – PREGUNTAS

¿La Salud es un derecho fundamental en Colombia?

¿Qué causas han contribuido al incremento de las demandas en materia de salud?

¿En la actualidad se están quebrantando los derechos de los cuales goza el individuo por estar afiliado al Régimen Contributivo de seguridad social en salud en Colombia?

• OBJETIVOS

• Objetivo General

Promover la creación de una entidad especializada, distinta a la Súper – Salud, con las facultades e idoneidad suficientes para poder ejercer la vigilancia y control del régimen contributivo de salud en Colombia, que vele por una debida prestación del servicio, garantice el respeto de los derechos de los afiliados al sistema y con la suficiente competencia, para poder resolver de fondo las quejas y reclamaciones en contra de los aseguradores de los servicios de salud, la entidades territoriales y la nación.

0.2.2. Objetivos Específicos

• Profundizar en el estudio del estado actual del Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud en Colombia y analizar las posibles causas que lo tienen a puertas del colapso.

• Valorar la implementación de un esquema legal y jurisdiccional que esté acorde con las necesidades de la Sociedad en materia de salud.

• Analizar la creación de una alternativa para la solución de conflictos en materia de salud, basada en los principios de celeridad, eficacia y economía procesal entre otros.

• JUSTIFICACIÓN

El presente trabajo se desarrolla con la finalidad de realizar un estudio y análisis jurídico  de la situación actual del Régimen de salud contributivo en Colombia y proponer amparado en el artículo 116 de la Constitución Política y en la ley 270 de 1996 ley estatutaria de administración de justicia, en los que se le atribuyen funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, la creación de una entidad reguladora del Régimen Contributivo de seguridad social de salud en Colombia, con competencia para dirimir los conflictos, originados por reclamaciones que versen en materia de Salud.

Mecanismo este que en cabeza de una entidad especializada en la materia resulta o se hace totalmente necesario, en aras de poder lograr la implementación de procedimientos ágiles y soluciones extrajudiciales, para dirimir las miles controversias y reclamaciones originadas por las inconformidades de los millones de usuarios del Régimen Contributivo de salud y de una u otra forma contribuir o colaborar a subsanar la gran coyuntura que tiene a portas del colapso al Régimen Contributivo de Salud en Nuestro País y propender para que los mas de Treinta Millones de Colombianos gocen y disfruten del Derecho a la Salud y a todo lo que ello implica.

Además de los elementos de hecho anteriormente esbozado la propuesta de atribuirle funciones jurisdiccionales a una Entidad Administrativa Especializada en Salud debe justificarse desde los siguientes puntos de vista, constitucional y legal.

• Desde el punto de vista Constitucional, la propuesta encuentra justificación en el artículo 116 de la Constitución política de Colombia. Con fundamento en esta disposición, se puede pensar en crear un sistema jurídico que permita que los conflictos que se presenten en el área de la Salud, sean resueltos por una autoridad administrativa, encargada de la inspección, vigilancia y control del Régimen Contributivo de Salud Colombiano.

• Desde el punto de vista legal, el anterior artículo se encuentra desarrollado en la Ley de Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, que consagra en su articulo primero: "Administración de justicia. La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado, encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagradas en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr mantener la armonía nacional." El artículo 13 menciona "Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

1. (.)

2. "Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán en ningún caso realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal.

3. (.)."

• HIPÓTESIS

Las Lagunas Normativas y Fallas en la Regulación Existente, tienen apunta del colapso el Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia.

Variable Independiente: Las lagunas Normativas y las Fallas en la regulación existente.

X1: Articulo 49 de la Constitución "la salud es un servicio público al cual toda la población debe tener acceso"

X2: Inexistencia de un tramite, proceso o acción destinada únicamente a salvaguardar el derecho a la salud

X3: Los obstáculos y tramites dilatorios para el acceso a la salud.

Variable Dependiente: Tienen a puertas del colapso al Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia.

Y1: Funcionamiento ineficiente del sistema.

Y2: La mala prestación del servicio de salud.

Y3: Las más de 60.000 Tutelas presentadas anualmente.

• METODO DE INVESTIGACIÓN

El método a seguir para la adquisición del conocimiento y llegar a la meta dispuesta es el deductivo, pues se van a identificar en forma general los motivos por los cuales se ha venido vulnerando el derecho a la salud en Colombia, para luego analizarlos cada uno en forma concreta y determinar por que esta situación tiene a puertas del colapso el Régimen Contributivo de Salud y el como de una u otra forma esta situación afecta la prestación del servicio de justicia en nuestro país.

El método deductivo se compone de premisas, y, en temas jurídicos, por razones de metodología, en la responsable búsqueda de los objetivos se establecerán una premisa mayor, una premisa menor y su respectiva conclusión o resolución jurídica.

• TIPO DE INVESTIGACION

Teniendo en cuenta, la disciplina en la que se desenvuelve la investigación es decir el ámbito del que hacer humano en el que se desarrolla, esta se encuadra dentro del tipo de investigaciones de tipo Social, más exactamente dentro de la rama del derecho y la seguridad social como disciplina jurídica materia de estudio.

De igual forma, teniendo en cuenta que dentro de la investigación se persigue desarrollar una fiel representación del fenómeno estudiado a partir de sus características y que esta se esta efectuando en el lugar y tiempo en que ocurren los fenómenos objetos del estudio y que además nos hemos visto a consultar libros, códigos y otra serie de documentos, tenemos entonces de que esta se trata de una investigación de Tipo Descriptiva Mixta, con aplicación de apartes de la investigación documental y de la investigación directa.

• DELIMITACIÓN DEL TEMA

Nuestro tema, en consonancia con lo que dispone, se remitirá únicamente al aspecto nacional desde la Carta Política de 1991, la cual logró abrir una gama de posibilidades de desarrollo del derecho a la salud, como lo fue la implementación del derecho de amparo o acción de Tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y en la cual enmarco a la salud como un simple servicio y no como un derecho es decir, tanto en el análisis de las causas y efectos de la vulneración del derecho a la Salud, como el planteamiento de las reformas normativas serán única y exclusivamente concernientes al Régimen Contributivo de Salud en Colombia.

El tiempo estimativo en que concluirá la presente investigación será hasta finales de Mayo de 2009.

MARCO CONSTITUCIONAL

La Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre otros convenios y tratados internacionales, proclaman a la seguridad social como un derecho que toda persona debe tener y que todo Estado debe garantizar y proteger.

Los estados modernos han consagrado en sus Constituciones y han dado prioridad a la Seguridad Social, por cuanto es uno de los medios para conseguir los fines propios del ente estatal, en nuestro caso, consagrados en el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia.

La importancia de la seguridad social radica en que abarca aspectos indispensables para la vida humana y por ende, tiene mucho que ver con el mantenimiento y garantía de derechos fundamentales (constitucionales) como la vida, la integridad personal, la salud etc.

La Corte Constitucional ha dicho que la Seguridad Social es un derecho de segunda generación, por referirse a un derecho de tipo colectivo, que necesita un desarrollo legal y que, a pesar de no ser un derecho fundamental, será susceptible de acción de tutela cuando tenga conexidad o íntima relación con un derecho que la Constitución consagre como fundamental.

Según la Constitución de 1991 en el artículo 1 "Colombia es un Estado Social de Derecho (…), fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general".

Por lo tanto al, ser Colombia un Estado Social de Derecho, tiene la obligación de cumplir unos fines para satisfacer las necesidades mínimas de sus habitantes y algo muy importante es que los principios de solidaridad y respeto de la dignidad humana son primordiales, de manera que el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de las personas. Se tiene al individuo como un fin, y no como un medio.

El Estado Social se puede definir como "el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad".

Además, el artículo 64 de la Carta Política consagra como deber del Estado promover el acceso a educación, salud, vivienda y seguridad social entre otros.

En general, la Seguridad Social consiste en la protección del Estado contra situaciones de enfermedad, invalidez y vejez. Lo que se quiere es que todas las personas y, especialmente los menos favorecidos tengan acceso a los medios que les cubrirán sus necesidades mínimas para tener una vida digna, y el único que puede facilitar esto es el aparato estatal. Y de esta manera, cumplir con las directrices que la Constitución señala para que las libertades y derechos consagrados en la Carta Política se hagan efectivos.

Pero sin duda, los artículos más trascendentales sobre el tema y que sigue los lineamientos constitucionales del Estado Social de Derecho y de la protección a los derechos fundamentales, son los artículos 48 y 49 que consagra expresamente el derecho a la Seguridad Social y a la Salud en los siguientes términos:

Artículo 48 Constitución. "La Seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Articulo 49 de la Constitución "consagra a la salud como un servicio público y a la cual toda la población debe tener acceso"

Ya que son estos artículos o normas constitucionales, las que le abren las puertas a todos los afiliados al SGSSS a exigir, la prestación de este servicio bajo unos parámetros de calidad e igualmente legitima de alguna forma la utilización del derecho de Amparo o Acción de Tutela, como mecanismo subsidiario, transitorio o permanente para evitar la consumación de un perjuicio Iusfundamental irremediable. Mas aun cuando se tratase de velar por el goce y disfrute de un derecho tan personalisimo como lo es la salud cuando se trata de individuos que por su misma condición física, mental o socio – económica, se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, como son los casos de las Personas de la Tercera Edad, los Niños, las Madres cabeza de Familia, las personas en situación de extrema pobreza, para los cuales no es necesario que el derecho a la Salud se le vulnera en conexidad, con otro derechos de los enmarcados entre el articulo 11 y 41 de la carta del 91.

Si bien es cierto, lo acotado en le anterior párrafo, también es cierto que los reseñados artículos 48 y 49 de la Constitución Política, no son solo verso, ya que lastimosamente visto desde otra óptica mas realista y racionalista, encontramos en ellos algo de prosa, al denotar que lastimosamente en nuestro marco constitucional, dentro del bloque de los Derechos Fundamentales y Sociales, no encontramos un articulo en el cual se plasme a la salud como un derecho intrínseco de la personalidad humana si no como un simple servicio. Por lo tanto, y aunque suene descabellado es menester resaltar que EN COLOMBIA NO EXISTE EL DERECHO A LA SALUD y a todo lo que ella implica y es que no podemos concebir como el constituyente, con sus amplias facultades legislativas, no se detuvo a meditar que uno de los pilares o bastiones para poder edificar un estado social de derecho, es poder brindarle a los asociados el derecho de acceder a los servicios de salud de una manera ágil y efectiva sin ningún tipo de obstáculos o tramitologias dilatorias, como lo es el tener que acudir a la justicia laboral, para poder reclamar el pago de unas incapacidades, la entrega de unos medicamentos o para acceder a los servicios de urgencias, lo cual a demas resulta de irrisorio y burlesco constituye una transgresión en contra de la Integridad y Dignidad Humana, teniendo en cuenta el promedio normal de un proceso ordinario en nuestro país.

1.1. DESARROLLOS CONSTITUCIONALES

La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fue uno de los resultados del anterior proceso de paz. Se trataba de construir un nuevo pacto que permitiera abrir el sistema político y reorganizar el Estado. En medio de múltiples posiciones, la Carta Magna resultó ser una combinación forzada entre la social – democracia y neoliberalismo. Fue amplia en la enunciación de los derechos, pero también estableció límites y contradicciones que le han puesto zancadilla a su realización. "La salud sólo quedó enunciada como un servicio público, no como un derecho"[1], mientras varios avances de la nueva Constitución comenzaron a verse como problemas. Por ejemplo, la apertura de nuevos mecanismos de participación y de defensa de los derechos ciudadanos como "la tutela, la prioridad constitucional del gasto social y la definición de transferencias de la Nación hacia los entes territoriales, han sido señalados como obstáculos estructurales para el avance de las medidas de ajuste promovidas desde la banca internacional"[2].

Si bien es cierto que la salud se incluyó de manera excepcional entre los derechos otorgados a grupos vulnerables como las mujeres, los niños y los ancianos. Es menester resaltar, más allá de la letra, es muy difícil hablar de logros importantes en estos grupos poblacionales. Ya que los programas como los dirigidos a las mujeres cabeza de familia, a las madres comunitarias, los subsidios directos a los grupos de la tercera edad en condiciones de indigencia y algunos dirigidos a niños y adolescentes, no pasan de ser paliativos frente a las necesidades de estas poblaciones en su conjunto.

"En una revisión de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionadas con salud entre 1990 y 1996 se encontró que la Constitución de 1991 logró abrir una gama de posibilidades de desarrollo del derecho a la salud, más allá de la atención de las enfermedades"[3]   

Entre ellas están:

· El derecho a la vida, directamente relacionado con casos desatendidos de urgencia con inminencia de muerte.

· El derecho al bienestar, expresado en términos de contar con las mejores condiciones para la realización de la vida de los ciudadanos, en casos de franco daño ambiental por residuos industriales o mal manejo sanitario.

· El derecho a la asistencia sanitaria. Este derecho se inscribe estrictamente en la atención de las enfermedades, pero se considera fundamental por su conexidad con el derecho a la vida. En general, es así como la jurisprudencia entiende el Artículo 49 de la Constitución. El mecanismo por el cual se garantiza, es decir el aseguramiento, se inscribe en el derecho irrenunciable a la seguridad social (Artículo 48). Pero este no va más allá de la administración de los recursos para la atención de las contingencias en salud, es decir de las enfermedades.

· En el plano contractual del aseguramiento, los desarrollos jurisprudenciales logrados en casos de demandas al Instituto de Seguros Sociales anteriores a 1993, permitieron avanzar en el tipo de compromiso adquirido por los administradores de recursos de la seguridad social en relación con los derechos a la salud y a la seguridad social. Después de la Ley 100 de 1993, este tema ha sido motivo de varias sentencias, en las cuales se acepta que la función social de las administradoras de recursos, sean de carácter público o privado, es la de asumir la delegación que el Estado les ha otorgado de la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social. No se trata simplemente de un contrato civil como el de compra de cualquier servicio o bien.

· El derecho a la salubridad pública. Aunque no es tan explícito, se incluye en el de bienestar, en la medida en que obliga al Estado a garantizar las mejores condiciones ambientales y sociales para la vida. No se trata sólo de vivir, sino de vivir bien.

· El derecho al ejercicio de la autonomía, en el marco del derecho al "libre desarrollo de la personalidad", cuando los servicios de salud pretenden constreñir este derecho sobre la base del principio de beneficencia o del de justicia.

· El deber de todos los ciudadanos de procurar y cuidar su salud y la de su comunidad, en casos de evidente descuido individual, al punto de poner en peligro la vida de otras personas (Artículo 49).

Cabe resaltar que la Corte Constitucional ha avanzando más en la jurisprudencia sobre la conexidad entre la salud y el derecho a la vida, en virtud del frecuente uso de la acción de tutela. Pero tales desarrollos sólo se aplican a los individuos, es decir, uno a uno, y no en un sentido colectivo. Aún así, una expresión de la inconformidad popular con los servicios de salud es justamente el volumen de tutelas que sobre salud debe atender diariamente el sistema judicial, lo cual también se convierte en problema. Por lo tanto y con base en estos "excesos", es que se debe tratar de redefinir la salud como un "derecho fundamental derivado y prestacional"[4], par de esta forma restringir el uso de la acción tutela.

Puede decirse entonces que, aún en el plano constitucional, la tendencia apunta hacia una comprensión de la atención en salud como un servicio de atención individual de enfermedades que se compra en el mercado de servicios y, cada vez menos, como un derecho ciudadano vinculado a la vida y al bienestar.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Para entender el estado actual del sistema general de seguridad social en salud en Colombia y el porqué de los problemas por los que está atravesando, es necesario hacer un recuento histórico del derecho laboral y de la seguridad social, al ser dos disciplinas jurídicas que van de la mano y que regulan el tema en materia.

Se puede decir que la Seguridad Social surgió en el siglo XIX, cuando Europa estaba atravesando por la época de la Revolución Industrial y cuando los trabajadores empezaban a pedir reivindicaciones por su trabajo, que además del salario abarcan otro tipo de protección no solo para ellos sino para sus familias.

Con el establecimiento de grandes fábricas, se da comienzo a una nueva clase trabajadora; la clase obrera. De donde surgirían los sindicatos y se exigiría la protección y reivindicación para los trabajadores. Entonces se impusieron al estado y a los empleadores una serie de obligaciones para alcanzar esta protección. Todo esto respaldado por las Constituciones y Declaraciones de Derechos que estaban naciendo en los diferentes países de Europa, el pensamiento liberal, y la teoría del intervencionismo estatal que se iban difundiendo en el resto del mundo.

Sin embargo, antes de que todos estos avances se hicieran realidad, en Europa en la edad media e incluso antes, existían pequeñas asociaciones que ayudaban a los menos favorecidos, y además nacieron los gremios de comerciantes (guildas) que ayudaban a sus miembros y a sus familias cuando atravesaban por una situación difícil y de necesidad. Como ejemplo de lo anterior estaban las collegias, cofradías y hermandades y corporaciones de oficios que eran organizaciones que ayudaban y asistían a sus miembros en casos de enfermedad, vejez o miseria entre otros.

La Iglesia con su Doctrina Social también influyó en el aspecto laboral, y en 1891 publicó la Encíclica "Rerum Novarum"[5] donde se consagran algunos derechos y reivindicaciones para los trabajadores.

Pero realmente la Seguridad Social fue parte de la política estatal a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, debido a los grandes cambios que estaba sufriendo el mundo. Factores tan influyentes como las guerras y la gran depresión de 1930 entre otros, hicieron que los gobiernos entendieran la importancia de implantar un régimen de protección para toda la población.

La primera vez que se implantó un sistema de Seguridad Social como tal, fue en Alemania durante el gobierno de Bismarck, entre 1883 y 1889. "Este régimen se financiaba mediante cotizaciones, con afiliación obligatoria para todos los asalariados y se empezó a aplicar el principio de la solidaridad"[6]. Y se podría decir que fue el precursor de los demás sistemas modernos de seguridad social en el mundo.

Este sistema nació por la confluencia de una serie de circunstancias como el crecimiento demográfico y la industrialización; por la política de protección a los trabajadores que ya existía en Alemania desde tiempo atrás; por las asociaciones sindicales y la creación del partido social demócrata y por lo tanto el acceso al parlamento del proletariado; por la crisis económica que estaba atravesando Alemania; y por último debido a la "teoría del Socialismo de Estado."[7]

El régimen Alemán en principio consistía en tres clases de seguros: el de enfermedad, accidentes de trabajo y de invalidez y vejez y después se instauraría el seguro de paro. El seguro era obligatorio y su financiación era a cargo de los empleadores y del estado que subvencionaba una parte. Aunque más tarde aparece el "principio de la libertad subsidiada que se opone al del seguro obligatorio."[8]

Pero finalmente en los países se quiere organizar "El Proyecto para Implantar el Seguro Social Obligatorio". A partir de 1936 se fue imponiendo en el mundo este principio. Según la OIT "para proteger a los trabajadores y a sus familias contra los riesgos inherentes a las condiciones de trabajo y vida, convenía agrupar a los trabajadores obligatoriamente en organismos de seguro que, sin buscar fines lucrativos, se preocupan únicamente de protegerlos contra los riesgos y prestaciones del seguro."[9]

En Estados Unidos, con la "Ley de Seguridad Social de 1935, se implantó un sistema que cubría riesgos de vejez, muerte, invalidez y desempleo"[10]. Como consecuencia de la gran depresión que atravesó Estados Unidos en 1930. Roosevelt fue el gran impulsador de una política de recuperación y bienestar y nace la doctrina del "Estado Bienestar"[11].

Por su parte, en Gran Bretaña tuvo origen en 1941 el "Informe Beveridge que es considerado el documento esencial de las concepciones contemporáneas de seguridad social."[12]

En 1941, se firmó la Carta del Atlántico con el fin de asegurar a todos las mejores condiciones de trabajo, una situación económica más favorable y la seguridad social.

Por otro lado, en 1919 se creó la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que tiene como misión dictar políticas laborales, propender por la protección de los trabajadores y mejorar la calidad de vida entre otras. Y se celebraron las Conferencias Internacionales de Nueva York (1941), de Filadelfia (1944) donde se adoptó la declaración con el mismo nombre. En esta declaración se plasman importantes principios como "la extensión de medidas de seguridad social con el fin de asegurar unos ingresos básicos a todos los que tengan necesidad de una tal protección, así como la asistencia médica completa; una protección adecuada de la vida y de la salud de los trabajadores en todas las profesiones, y la protección de la infancia y la maternidad.

En América Latina se dio un hecho importante y fue la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA), donde se adoptó la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y señala que "toda persona tiene derecho a un seguro social que la proteja contra las contingencias del paro, la vejez y la incapacidad que resulte de cualquier causa."

2.1. HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA

La historia de la seguridad social en Colombia a pesar de ser relativamente corta, hay que analizarla en conjunto con el desarrollo que el derecho laboral ha tenido en nuestro país. Además de la legislación sobre el tema, en Colombia hay personajes que han influido en la evolución de los derechos de los trabajadores y por lo tanto en lo que a seguridad social se refiere, como es el caso de Rafael Uribe Uribe y Jorge Eliécer Gaitán entre otros. Por otro lado, un factor influyente fueron los movimientos obreros que buscaban reivindicaciones laborales. Pero fue hasta la Constitución Política de 1991 que se habló de la seguridad social como un derecho y un servicio público.

A principios del siglo XX se crearon organizaciones de asistencia social, mutualidades o mutuarias de trabajadores, con el fin principal de ayudar a sus miembros que se encontraban en "estados de necesidad o enfermedad."[13]

Sin embargo, desde finales del siglo XIX se dan las bases para el desarrollo del derecho laboral y la seguridad social en Colombia. Para tal efecto, se expide la Ley 50 de 1886 de pensiones y jubilaciones; la Ley 86 de 1886 que prohibe el ejercicio simultáneo de dos empleos; la Ley 65 de 1887 de protección a artesanos y agricultores extranjeros, entre otros.

La primera ley en el siglo XX que sobre el tema se expidió en Colombia, fue la Ley 29 de 1905 donde se establece "una pensión de jubilación para sectores particulares restringidos."[14]

"Después viene la Ley 57 de 1915, que se considera como la pionera en seguridad social para los trabajadores del sector privado. En ella se consagró la obligación por parte de ciertos empleadores y empresas de brindar asistencia médica y a indemnizar por accidente o muerte. Fue la primera ley sobre accidentes de trabajo. En 1921 se implanta el seguro obligatorio de vida, mediante la Ley 37 de 1921. Después viene la Ley 80 de 1916, la Ley 40 de 1922, Ley 102 de 1927"[15].

La Ley 83 de 1923, creó la Oficina General del Trabajo en el Ministerio de Industrias, que después se reformó en 1927. Años más tarde en 1936, se creó el Departamento del Trabajo y la Caja de Ahorro y Previsión Social. La década de los 30´s fue muy importante ya que Colombia empieza a adherirse a los Convenios de la OIT.

Uno de los acontecimientos constitucionales más importantes en la historia de nuestro país fue la Reforma Constitucional de 1936, que introdujo varios cambios de tipo social, que influyeron en la política laboral del país.

A partir de 1936 se da una evolución legislativa que comenzó con la expedición de varias leyes, como la Ley 53 de 1938 que reconoce la protección a la maternidad, la Ley 96 de 1938 por la cual se crea el Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social y la ley 6 de 1945, por la cual se creó la Caja Nacional de Previsión Social.

Un año importante fue 1946 porque con la Ley 90 se instauró un sistema de seguro social en Colombia. "Se estableció el seguro obligatorio y se crea el Instituto de Seguros Sociales. " Para el Estado, la nueva ley implicaba integrar y sistematizar la jurisprudencia en materia de seguridad social.

"El Estado Colombiano se comprometió a suministrar directamente los servicios de salud a los obreros del sector privado, ya que el sistema tripartito de aportes monetarios, entre obreros, trabajadores y Estado, así se lo exigían.

"Para los gremios industriales, la nueva normatividad ofrecía significativas ventajas porque aminoraba los costos laborales"[16].

"La Ley 90/46 permitió a las empresas a asumir la prestación de servicios médicos que luego fueron brindados por el Seguro Social"[17].

"Inicialmente comprende a los nacionales y extranjeros que prestan sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, incorporando más adelante a trabajadores sujetos a límites de renta. Consagra la cobertura de riesgos de enfrentamiento profesionales y maternidad, invalidez y vejez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y muerte.

En el plano internacional, el Convenio 102 de 1949 de la OIT, establece unos enunciados generales para el sistema de Seguridad Social. Estos son: Cuidado médico integral.

– Indemnización por incapacidad.

– Protección por paro forzoso o desempleo.

– Protección a la vejez.

– Protección por accidente de trabajo y enfermedad profesional.

– Protección a la familia.

– Prestación por maternidad.

– Prestación por invalidez.

– Prestación o protección al superviviente

En 1950 se expidió el Código Sustantivo del Trabajo posteriormente El Decreto Ley 433 de 1971 modificó la Ley 90/46. Y por otro lado, el Decreto Ley 148 de 1976 y el Decreto Ley 1650 de 1977 son algunos de los decretos sobre Seguridad Social que se basaron en la ley 90/46, pero no implicaron cambios significativos. El decreto 770 de 1975 reglamentó el Seguro de Enfermedad General y Maternidad.

En 1990, en materia Laboral, un cambio fundamental fue la expedición de la Ley 50/90, el Nuevo Código Laboral. Dicha norma flexibilizó y modernizó en muchos sentidos el derecho del trabajo.

Con la Constitución Política de Colombia de 1991, se consagró la Seguridad Social como un derecho, un servicio público y una obligación del estado, como se explicó en el capítulo de "Marco Constitucional".

Finalmente, la Ley 100 de 1993 crea el régimen actual de Seguridad Social en Colombia.

En suma, y con el estudiar de la historia, podemos afirmar que el derecho a la Salud, tema central de nuestra investigación. A trasegado a través de los lustros, de la mano de dos instituciones tan grandes como lo son el Derecho Laboral y La Seguridad Social, y que desde los mismos inicios de los tiempos, cuando el hombre deja de ser gitano o nómada, para cedentarse o radicarse en un solo lugar la salud se convirtió en una necesidad básica, equiparable a la misma alimentación, tanto era asi que los Chamanes, brujos o Curanderos, según como se le conocieran en las distintas tribus o comunidades ocupaban un lugar privilegiado dentro de la sociedad, estando solo subordinados a las decisiones del patriarca o cacique (Patriarcados), ya que a estos se les atribuía el poder de prolongar la Vida, lo cual les otorgada una gran plusvalía hasta el punto de comparársele con dioses sobrenaturales debido a que en esa época como en la actualidad el derecho a la Salud se invocaba en conexidad con la Vida.

3. EL DERECHO A LA SALUD

El reconocimiento de la Salud como un derecho humano, no es un hecho reciente se remonta a la carta de constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en 1946, al plantear que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin ningún tipo de distinción; y la declaración universal de los derechos humanos 1948, dejo plasmado en su articulo 25, que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure salud y bienestar.

"El goce del grado máximo de salud que puede alcanzarse es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano. Sin embargo, millones de personas carecen de acceso a atención sanitaria o tan siquiera a un saneamiento básico. Frente a esa realidad, las personas que viven en la pobreza a menudo se sienten impotentes. Desconocen sus derechos humanos y se resignan a aceptar el hecho de que los servicios médicos o están demasiado lejos, o son demasiado caros, y los que tienen la suerte de poder acceder a los servicios de salud no suelen recibir un buen trato. Todo eso tiene que cambiar. Es preciso que la población conozca mejor sus derechos, para que pueda tener mayor control sobre sus vidas. Sólo entonces será posible movilizarse de forma eficaz para que los gobiernos y otras instituciones importantes se responsabilicen.

La OMS de fine el derecho a la salud entonces como el instrumento para habilitar a los mas necesitados"[18].

3.1. EL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA.

Mediante el desarrollo del Sistema General de Seguridad Social en Salud establecido por la Ley 100 de 1993, en Colombia avanzamos cada vez más hacia la realización del compromiso internacional de lograr el derecho a la salud para todos los colombianos, en aras de alcanzar y garantizar el goce de los derechos universales a la salud y a la seguridad social, a todos y cada unos de los ciudadanos de nuestro país.

Por otra parte, no es un misterio que existe en nuestra sociedad una inconformidad acumulada por él sin numero de obstáculos estructurales que deben sortear cada uno de los ciudadanos colombiano, sin importar su condición social, económica o cultural, para poder acceder al goce del derecho a la salud, situación esta que de cierta forma contribuye en gran parte a aumentar el conflicto armado que hace mas de medio siglo nos tiene sumido en una crisis interna y en los últimos tiempos en el ámbito internacional.

Lo llamativo de esta situación, es que no ha sido la ausencia de opciones técnicas lo que explica la falta de un sistema más universalista de servicios de salud en Colombia, teniendo en cuenta que en nuestro país se han implementado, los dos modelos de seguridad social mas implementados en el mundo entero, en países como Alemania, Estado Unidos, México, Chile, Etc., como lo fueron la creación de un SEGURO SOCIAL UNIVERSAL y la implementacion de un SERVICIO NACIONAL DE SALUD, tal crisis o situación se explica por el tipo de relaciones de poder en el sistema político, en general, y del campo de la salud y de la seguridad social, en particular. Por ejemplo en la década del 70, el modelo de organización jurídica del sistema de salud, fue el resultado de tensiones y negociaciones complejas entre diferentes actores sociopolíticos de nuestro país que han obtenido sólo parcialmente lo que cada uno pretendía. Aún así, grandes sectores de la población han quedado excluidos y se ha acumulado una enorme frustración en medio de los intentos fallidos por ofrecer, por lo menos, servicios de atención médica para todos.

Dando un pequeño vistazo a través del tiempo encontramos que, la sociedad colombiana venía construyendo diferentes formas de atención de los problemas de salud. Hacia la década del 60, había cinco formas diferentes de atención:

1. Los servicios para los ricos o "pudientes" ofrecidos por el ejercicio privado de la profesión médica en consultorios y clínicas, a veces apoyado en algún seguro privado;

2. Los múltiples tipos de seguro obligatorio que atendían a los trabajadores formales o asalariados de los sectores privado y público;

3. La atención de los pobres, mediante dos estrategias basadas en la caridad, ya fuera pública bajo el nombre de "asistencia pública", o privada bajo el nombre de "beneficencia";

4. Los mecanismos de atención y control de epidemias y enfermedades de alto impacto colectivo, denominados de "salud pública" y claramente a cargo del Estado.

5. Todas las prácticas médicas populares no científicas, producto del sincretismo cultural acumulado, pero ubicadas en un lugar marginal y siempre subvalorado por los servicios legalmente aceptados.

Quedando totalmente claro que los servicios de salud constituían una organización social fragmentada con base en la capacidad de pago de las personas, con injerencia limitada del Estado, es decir quien tenía los medios, pagaba y Quien no los tenía, pedía.

Tenemos entonces que los años 60 en nuestro país la salud era asumida como una inversión pública y el sistema de salud debía estar articulado desde el Estado, bien a través del aseguramiento universal o de un servicio único de salud administrado y prestado directa o principalmente por el Estado, pero tal propósito fue influido y transformado por el pacto político que instauró el Frente Nacional en 1957 entre los dos partidos tradicionales, Liberal y Conservador, para dar salida a un período de violencia iniciado en 1948. "Dicho pacto recompuso el modelo bipartidista predominante en el sistema político y superó la amenaza populista representada en la experiencia de gobierno militar del General Gustavo Rojas Pinilla. Al mismo tiempo, la magnitud y el desarrollo del pacto condujo al fortalecimiento del Estado excluyente, clientelista y patrimonialista que tanto pesa hoy en el conflicto armado y en la escasa legitimidad del Estado colombiano" [19]

Pacto político este que hizo que los actores sociopolíticos del campo de la salud también entraron en una lógica patrimonialista, tanto asi que en el momento en que la Ley 12 de 1963 entro en vigencia, ordenando desarrollar un sistema único de salud, sobre la base de la ampliación de la asistencia pública, cada cual salió a defender sus fueros. Los trabajadores sindicalizados y los empleados públicos defendieron los servicios de salud por los cuales cotizaban, sin duda mejores que los ofrecidos por la asistencia pública, los grandes empresarios por su parte desconfiaban de la administración pública de sus aportes, a pesar de los beneficios del modelo proteccionista que el Frente Nacional sostenía, las juntas de beneficencia y la Iglesia que habían acumulado un gran poder en las regiones a partir de las instituciones de caridad, no estaban dispuestas a entregar sus bienes y servicios al poder central y por su parte los habitantes más pobres, tanto del campo como de las ciudades en expansión, simplemente se limitaban a pedir un hospital y un médico para resolver sus problemas de Salud.

Durante los años 70 Mediante facultades especiales al ejecutivo y el cuerpo técnico del Ministerio diseñó un Sistema Moderno y nunca antes implementado en nuestro ámbito nacional, que consistía en articular "funcionalmente" tres subsectores en todo independientes: el oficial, el de seguridad social y el privado. El cerebro sería un gran ministerio técnico y los aparatos conectores serían los subsistemas funcionales de información, infraestructura, recursos humanos, entre otros. Intento este que resultó fallido, en primer lugar por que la beneficencia perdió su espacio y por que los contratos o concesiones que se crearon para que el estado se encargara de ampliar la red hospitalaria destinada a la atención publica y a recibir los recursos derivados de esta, fueron varias veces demandados con éxito, por inconstitucionalidad y por no existir certeza o claridad sobre la persona jurídica que vendría a ser cada uno de estos centros y hospitales. Pesando aun hoy en día esta indefinicion jurídica y siendo una de las causales que hacen parte de la crisis hospitalaria que actualmente atravesamos.

A finales de los años 70 el Instituto Colombiano de Seguros Sociales tuvo su propia reforma y se distanció totalmente del control y del esfuerzo de articulación a través del Sistema, el subsector privado fue creciendo progresivamente a través de los esquemas de prepago, desarrollados por el sector financiero, mientras que las acciones de control y prevención de enfermedades se le asignaron a la red pública de centros y hospitales. Así las cosas, en la década de los 80 la expresión "Sistema Nacional de Salud" se comenzó a aplicar sólo a esa red pública y no al conjunto de prestadores de servicios. Puede decirse, entonces, que el desarrollo del Sistema Nacional de Salud comprobó la fuerza sociopolítica de cada uno de los subsectores, frente a un Estado clientelista y patrimonialista, al que también convenía la permanencia de estas fracturas de la organización de los servicios de salud.

Mediante la promulgación de la Ley 10 de 1990, mediante la cual se reformo el sistema utilizado en los años 80 y que perseguía "La consolidación del Sistema Nacional de Salud", paradójicamente sólo logro realizar una descentralización del manejo de la red pública de salud hacia los municipios pero con muchas dificultades administrativas y financieras para su ejecución.

"Así las cosas, el Sistema Nacional de Salud lo único que hizo fue legalizar y, por esa vía, legitimar, la inequidad acumulada en el terreno de la asistencia sanitaria. Esto es, atención para ricos, para sectores medios y para pobres, aunque existieran duplicaciones y, a veces, los pudientes utilizaran los beneficios de una asistencia pública indiscriminada. Los cálculos más pesimistas sobre la cobertura del Sistema a comienzo de los noventa hablaban de un 40% en el subsector oficial, un 18% en la seguridad social, 17% en práctica privada, especialmente sustentada en el prepago, y un 25 % de población desprotegida"[20]

3.2 SISTEMA COLOMBIANO DE SEGURIDAD SOCIAL

Vale la pena explicar brevemente y es necesario entender en que consiste el sistema general de seguridad social en Colombia, contemplado en la ley 100 de 1993, por cuanto es el punto de partida para esta investigación.

La ley 100/93, es la base jurídica del sistema de seguridad social colombiano, la historia de la seguridad social en nuestro país dio un vuelco a partir de la expedición de esta ley. Por lo tanto, creemos que su estudio es totalmente relevante para los fines de esta tesis.

3.2.1 Antecedentes de la Ley 100 de 1993

Antes de explicar el contenido de la Ley 100/93, es importante hacer una breve reseña de las circunstancias que rodearon la expedición de esta ley.

En el año de 1993 el Gobierno de Cesar Gaviria presentó al Congreso el Proyecto de Ley 155, el cual sólo buscaba reformar el sistema de pensiones. No contemplaba en su articulado modificación alguna del sistema de salud ni del de riesgos profesionales.

Los argumentos de justificación del gobierno para defender el proyecto fueron relacionados con los problemas y la crisis que atraviesa el ISS.

El proyecto de ley 155 proponía la creación de los fondos de pensiones, como el conjunto de cuentas individuales de ahorro pensional de los afiliados que serían administrados por entidades administradoras.

También disponía que la afiliación al Sistema de Ahorro Pensional, SAP (Fondos privados de pensiones) sería obligatoria y automática para quienes se vinculasen por vez primera a la fuerza laboral en los sectores público y privado. Establecía un drástico aumento de las edades para acceder a la pensión de vejez: hombres de 60 a 65 años a partir del año 2000 y mujeres de 55 a 60 y partir del 2005 y aumentaba las semanas de cotización a 1500 a partir del 2000 y del 2005 respectivamente, y por último, establecía que las pensiones de invalidez y de sobrevivientes serían contratadas por las administradoras de fondos de pensiones con compañías de seguros.

El proyecto de ley se circunscribía al régimen de pensiones y a establecer un auxilio monetario mensual por vejez. No tocaba para nada el sistema de salud. Su contenido generó un amplio debate y se logró que el proyecto original fuera modificado y adicionado; proyecto del cual se deriva la actual Ley 100 de 1993.

Los antecedentes fácticos para sustentar el proyecto fueron principalmente de índole financiero, por la crisis económica que estaba atravesando el país y especialmente el Instituto de Seguros Sociales.

Aunque también se tuvo en cuenta la corrupción administrativa e institucional, que aún hoy nos aqueja. Se pretendía que toda la población tuviera acceso a los servicios de Seguridad Social de una manera más eficiente, uniéndose la legislación colombiana a la tendencia internacional de dar prioridad a la Seguridad Social y abriendo una gama de posibilidades y servicios para que los usuarios escogieran lo que más les convenga. Con esto, se querían bajar los precios de los servicios médicos para que todos los habitantes tuvieran la oportunidad de hacer uso de ellos a costos proporcionales a sus ingresos.

3.2.2. La Ley 100 de 1993

"La Ley 100 de 1993, que estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud como uno de los tres componentes de la seguridad social en el país, es también un híbrido. Si bien no podría tacharse de neoliberal a ultranza, es cierto que el modelo se separa del proyecto articulado del sistema de salud desde el Estado. Detrás de este cambio se encuentra nada menos que una profunda transformación de las relaciones Estado-sociedad y del principio de justicia distributiva que las sustenta"[21]. Es decir que, el nuevo sistema tiene como principal característica que coloco en cabeza del estado la regulación y prestación de los servicios colectivos de salud y en manos del sector privado, pero bajo los parámetros de la libre competencia la prestación de los servicios individuales de salud, "fundamentando en la teoría neoclásica de los bienes, en la cual los bienes privados son aquellos que implican un beneficio individual diferenciado, por el cual las personas estarían dispuestas a pagar y los bienes públicos son sólo aquellos que afectan a muchas personas en un sentido positivo o negativo, y que, por lo mismo, deberían ser costeados con recursos públicos porque nadie estaría dispuesto a pagar por ellos"[22].

"Quedando de esta forma, la prestación de los servicios individuales organizados por la lógica de un mercado de aseguramiento, pero con elementos que incorporan aspectos del modelo de la "competencia administrada o manejada propuesto por Enthoven en Estados Unidos"[23], siendo la obligatoriedad del aseguramiento, la existencia de un fondo único al que confluyen todos los recursos (Fondo de Solidaridad y Garantía), la exigencia de un plan mínimo de beneficios (Plan Obligatorio de Salud) y el pago de los aseguradores per capita ajustado por riesgos (Unidad de Pago por Capitación), los 3 mecanismos fundamentales que regulan la competencia en el caso colombiano y que lo hacen tan llamativo en el plano internacional.

Uno de los objetivos que perseguía la ley 100 de 1993, con la separación de las funciones de administración del aseguramiento y de prestación de servicios, era que las instituciones públicas y privadas confluyan en un ambiente de libre competencia, bajo la lupa atenta del estado el cual es el encargado de concertar las reglas de juego para cada uno de los actores y vigilar su cabal cumplimiento, mientras implementa el uso de la figura del subsidio directo para todas los habitantes que demuestren una verdadera situación de extrema pobreza. Otros de los retos de esta ley, era poder lograr la coexistencia de dos regímenes antagónicos por si mismos, (contributivo y subsidiado). El primero, con un plan de beneficios mínimo para quienes puedan cotizar y el segundo, con sólo el 70 % de los beneficios, para los que demuestren no poder cotizar, creándose de igual forma un grupo de servicios para la atención de enfermedades catastróficas, con fondos especiales y algunos "lujos de hotelería" a los que se denomina "planes complementarios".

Pero los desarrollos de la Ley 100 tampoco han resultado ser los mejores siendo su principal obstáculo a salvar el bajo índice de cobertura alcanzado a pesar del aumento sostenido del gasto social en nuestro país en los últimos 20 años a expensa de la salud y la educación, conforme lo demuestra la Encuesta Nacional de Hogares realizada en 1997 la cual hablaba de un 57% de la población afiliada al sistema general de seguridad social y el más reciente informe del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud realizado hace apenas 18 meses el cual arroja como estadística que un 65% de la población goza de esta cobertura es decir alrededor de 39 millones de personas gozan de este derecho social, quedando aun mas de 20 de millones de colombianos excluidos de este beneficio, lo que a todas luces deja ver que a pesar de que el aseguramiento aumento, teniendo en cuenta que es la piedra angular o eje, en el cual se sostiene el sistema general de seguridad social en salud, a un nos encontramos a millones de kilómetros de poder alcanzar la tan anhelada cobertura universal de la cual habla la ley 100 de 1993.

Una de las asignaturas pendientes de la ley 100 es lograr el fortalecimiento de las acciones de salud pública, entendidas como aquellas dirigidas al control y prevención de enfermedades transmisibles de alto impacto colectivo como lo son el Dengue, el Cólera y las patologías inmunoprevenibles, entre muchas otras, que aunque muy a pesar de que la nación ha definido recursos específicos destinados a la promoción y prevención de la salud, lao agentes encargado de brindar la atención medica, eluden a diario su obligación de prestar este tipo de servicio "SALUD PUBLICA", argumentando un sin numero de excusas, como lo son, las dificultades en la facturación del servicio, la escasa rentabilidad directa que esta le genera y por ultimo su plena convicción de que este tipo de actividades de Promoción y Prevención deben estar en cabeza del estado, malgastando de esta forma en charlas y talleres de muy poco impacto los recursos destinados a la Salud Publica.

Otro de los principales problemas que ha presentado el Sistema General de Seguridad Social en Salud y que a la fecha no se ha podido sanear, es el hecho de que no se han podido cumplir los dos supuestos, que le sirvieron de punto de apoyo y sobre los cuales sé cimento o baso para su posterior expedición y promulgación, como lo fueron el incremento del empleo formal y el crecimiento economico, dos premisas totalmente opuestas a la realidad que se vive nuestro país hoy en día, donde la tendencia muestra que a raíz de la flexibilizaron, la reforma laboral y el sistema de cotización en PILA, muestran que a diario en Colombia aumente el numero de trabajadores independientes, lo cual atenta contra un sistema que se sustenta prioritariamente en la existencias de relaciones laborales formales, avanzando de esta forma y de manera directamente proporcional hacia el aumento de la desprotección en salud y no hacia el cumplimiento del objetivo final de garantizar el derecho a la salud a todos y cada uno de los habitantes de nuestro país.

Por ultimo, son las inequidades y la falta de una verdadera política de desarrollo social las que tienen a puertas del colapso nuestro sistema general de seguridad social en salud, lo cual genera un malestar general en mas de un 50% del total de la población, la cual se ve afectada, por las divisiones de la salud en Colombia;

1. Medicina para ricos, prestada por la medicina prepagada, paralela e intocable, con altísimos costos y excesiva concentración de recursos;

2. Medicina para sectores medios, o régimen contributivo, con un Plan Obligatorio de Salud que el mismo mercado presiona hacia abajo;

3. Medicina para pobres, o régimen subsidiado, con un plan de servicios disminuido e insuficiente, y serios problemas para alcanzar coberturas efectivas de las poblaciones más necesitadas.

Siendo estas dos ultimas clases sociales las más afectadas con la citada división tripartita y con la transformación de los ciudadanos en consumidores del servicio de salud, los cuales se ven obligados acudir o utilizar los mecanismos establecidos, tales como las quejas y reclamos en la Superintendencia Nacional de Salud, las veedurías y las acciones de tutela, para lograr que no se le vulnere un derecho que lamentablemente en nuestro ordenamiento jurídico no goza de las garantías mínimas necesarias que le asegure a cada uno de nuestros compatriotas la aplicación del principio de Universalidad del Derecho a la Salud.

Quedando de esta forma, la salud reducida a la mera atención de la enfermedad y abandonando el proyecto enunciado en la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, el cual dispone, que la salud se debe comprender como un derecho fundamental progresivo y como el ideal de bienestar, físico, mental y social, y no solamente reducirse a la ausencia de enfermedad, ya que el bien salud pasa por muchos otros aspectos que constituyen condiciones y medios para la realización de la vida de la mejor manera, es decir no es únicamente la curación, también es la información, el cuidado, el pago de las incapacidades y muchos otros intangibles de la relación interhumana.

"Tal como lo establece el preámbulo del Pacto Internacional sobre derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por las Naciones Unidas en 1966, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos"[24]

3.3. SISTEMA DE SALUD

El sistema de salud se encuentra contemplado en a Ley 100 de 1993 en el Libro II, artículos 152 a 248, desarrollando el artículo 49 de la Constitución que consagra a la salud como un servicio público y a la cual toda la población debe tener acceso.

"Son varios los principios consagrados en la ley, que dan los parámetros de actuación para garantizar que el sistema cumpla con sus objetivos, estos son (art.153 Ley 100/93)"[25]: equidad, obligatoriedad, protección integral, libre escogencia, autonomía de las instituciones prestadoras de servicios de salud, descentralización administrativa, participación social, concertación, calidad, subsidiaridad (Decreto 1920/94), complementariedad (Decreto 1920/94) y concurrencia (Decreto 1920/94).

Como se dijo anteriormente, "la Intervención del Estado, consagrada en la Carta Política del 91, tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del sistema, asegurar la obligatoriedad del sistema de salud y lograr la ampliación progresiva de la cobertura del sistema, desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación y control del sistema de salud y reglamentar la prestación de los servicios, y garantizar que el gasto público social tenga asignación prioritaria"[26].

Por otro lado, "el sistema de salud se compone de varios integrantes, que hacen posible su funcionamiento y estructuración. Muchos de ellos son entes estatales que se encargan de controlar y vigilar el sistema, otros son entes privados que se dedican a prestar los distintos servicios de salud. Estos son"[27]:

• Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud

• Superintendencia Nacional de Salud

• Fondo de Solidaridad y Garantía: es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, que garantiza la compensación entre todos los usuarios del sistema y la solidaridad del mismo, compuesto por las siguientes subcuentas.

1. Subcuenta de Compensación

2. Subcuenta de Solidaridad

3. Subcuenta de Promoción de la Salud

4. Subcuenta de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tráfico

• Direcciones de Salud del Nivel Territorial

• Entidades Promotoras de Salud (EPS): son las administradoras del sistema de salud, y como dice el artículo 177 de la ley 100 "son responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de las cotizaciones. Deben organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al Fondo de Solidaridad y Garantía". La Ley las regula en los artículos 177 a 184.

• Instituciones Prestadoras de Salud (IPS): la Ley 100/93 las regula a partir del artículo 185. "Son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas". (Artículo 156 lit. i Ley 100/93)

• Empresas Sociales del Estado (ESE): Son una modalidad de IPS. "La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de estas empresas, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley, asambleas o concejos". ( Artículo 194 Ley 100/93)

• Comités de Participación Comunitaria.

• Participantes del Sistema: (Usuarios). Ley 100/93, artículo 157 y siguientes.

• Afiliados

• Beneficiarios

• Vinculados

3.3.1. Regímenes del Sistema. El sistema se compone de dos grandes regímenes, basados principalmente en el principio de la solidaridad. Esta división tiene que ver con la capacidad de ingreso de los individuos, y su finalidad es que todas las personas estén cubiertas:

3.3.1.1. "Régimen Contributivo"

La ley 100 en el artículo 202 define al régimen contributivo como el "Conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador."

Esté régimen se dirige a las personas que tienen contrato de trabajo o son trabajadores independientes, o sea, que tienen unos ingresos y capacidad de pago para cotizar. Según el artículo 157 de la ley 100 "son sujetos del régimen las personas vinculadas por contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago"[28].

"El régimen contributivo se financia a través de diversas fuentes de Financiación:"[29]

• Cotización obligatoria: son los aportes o cotizaciones de los afiliados que recibe la entidad que presta servicios de salud o Entidad Promotora de Salud (EPS). Estas cotizaciones no son del patrimonio de la entidad sino que pertenecen al Fondo de Solidaridad y Garantía. El porcentaje es del 12% del ingreso base mensual del cotizante cuando es independiente o pensionado, y cuando es empleado el 8% estará a cargo del empleador y el 4% restante a cargo del propio trabajador. Con esto los afiliados tendrán derecho a un Plan Obligatorio de Salud (POS). (Artículo 204 Ley 100/93)

• Pagos adicionales por planes complementarios: son planes que los afiliados asumen voluntariamente, y cuya responsabilidad por el pago es exclusiva del cotizante y estos recursos pertenecen al patrimonio de la entidad. (Artículo 169 Ley 100/93)

• Pagos moderadores: son los bonos, o pequeños pagos que hay que hacer por la utilización de los distintos servicios de salud que ofrece la EPS. Hay dos clases de pagos moderadores; a) Cuotas Moderadoras y b) Copagos.

Como se dijo anteriormente, las cotizaciones no pertenecen a las EPS sino al Fondo de Solidaridad y Garantía, básicamente las EPS tienen tres funciones principales, estas son: afiliación, recepción de cotizaciones y la prestación de servicios de salud.

Para entender como funciona el proceso de financiación de este régimen es relevante explicar de que se trata la Unidad de Pago por Capitación (UPC).

La Unidad de Pago por Capitación es "una medida del costo de los servicios por persona-año, y es con esta unidad y no con el valor de las cotizaciones, como se busca el equilibrio y solidaridad del sistema"[30]. Es un mecanismo según el cual hay una unidad de medida del costo promedio de la atención en salud de cada persona por año. Es el valor que se les reconoce al las EPS como costo de la atención por salud.

"Las EPS son unas intermediarias en el recaudo de las cotizaciones, ya que estas son propiedad del sistema, y las EPS solo descuentan el valor de la UPC"[31]. El Consejo Nacional de Seguridad Social es quien establece periódicamente la UPC, teniendo en cuenta las siguientes variables:

– Perfil epidemiológico.

– Riesgos cubiertos en el plan básico de salud.

– Los costos de la prestación de servicios de salud.

Por otra parte, el régimen contributivo cuenta con varios planes de salud que los usuarios pueden escoger, según sus necesidades, estos son:

Plan Obligatorio de Salud (POS): Plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales que todos los afiliados al sistema de salud deben recibir (art. 56). Es un conjunto de servicios de salud a que tiene derecho el afiliado por la cotización, que implica prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y la provisión de medicamentos.

Planes Complementarios (PACS): Son servicios o planes adicionales de salud que ofrecen las EPS a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo y que van por cuenta del mismo afiliado. Es lo que se conoce como medicina prepagada, y hay que tener POS como pre-requisito para acceder a este servicio.

Además el régimen contributivo incluye el pago de incapacidad temporal (por riesgo común) por enfermedad o accidente y por maternidad.

3.3.1.2. Régimen Subsidiado

Me referiré a este régimen de forma breve dado que el trabajo de investigación, se circunscribe, únicamente al Régimen Contributivo.

Este régimen se encuentra consagrado a partir del artículo 211 de la Ley 100 de 1993. La misma ley define al régimen subsidiado de salud como el "conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad (…) "Para financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar."[32]

"El Régimen contributivo, se dirige a aquellos que tiene capacidad de pago, por medio de cotizaciones, ya sea como trabajadores asalariados o independientes; en cambio, el régimen subsidiado está dirigido a los sectores de la población más marginada y que por no tener capacidad de pago, no pueden tener sus necesidades básicas satisfechas"[33].

El 1% del contributivo va al régimen subsidiado y además cuenta con mecanismos propios de financiación, que son recursos fiscales, específicos y descentralizados señalados en la ley. Provienen de ingresos propios fiscales y de las transferencias de los departamentos y municipios.

De la administración de este régimen se encargarán las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) que pueden ser las EPS mediante contratos de administración del subsidio, las cajas de compensación familiar o las empresas solidarias de salud (ESS). Este régimen tiene su propia UPC.

El régimen subsidiado funciona a través del SISBEN, que es un sistema de selección o identificación de beneficiarios y quienes están inscritos en este mecanismo serán los que tendrán derecho a gozar de los beneficios del sistema subsidiado de salud. A este proceso se le llama focalización. La autoridad encargada de esto será el alcalde de cada municipio, para asegurar que la población más vulnerable quede cubierta. Para dar prioridad se tiene en cuenta el NBI, que son los municipios, que según el CONPES, tienen un alto grado de necesidades básicas insatisfechas. La población perteneciente a este régimen tendrá derecho al POSS (plan obligatorio de salud subsidiado).

3.4. "PRINCIPIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

1. Equidad: El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad, a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable así como mecanismos para evitar la selección adversa.

2. Obligatoriedad: La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.

3. Protección Integral: El Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud.

4. Libre Escogencia: El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.

5. Autonomía de Instituciones: Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el Gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente Ley.

6. Descentralización Administrativa: La organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada.

7. Participación Social: El Sistema General de Seguridad Social en Salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de carácter público.

8. Concertación: El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los Consejos Nacional, departamentales, distritales y municipales de Seguridad Social en Salud.

9. Calidad: El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesionales. De acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia"[34].

4. LEY 1122 DE 2007

La nueva ley, más que una reforma, es un complemento de la ley 100 de 1.993, cuyo principal fin u objetivo para su promulgación fue lograr la tan anhelada cobertura universal en los próximos tres años, para lo cual se incremento el porcentaje de los recursos destinados a financiar la afiliación de la población pobre aún no afiliada, de los niveles del Sisben 1 y 2 y se aumento el monto o Ingreso Base de Cotización (IBC) de los afiliados al Régimen Contributivo en un 0.5% en cabeza del empleador.

Si bien es cierto que con las medidas tomadas, se podrá en cierta forma lograr mantener un incremento sostenido en los índices de cobertura, también "es un hecho notorio o realidad que al paso que andamos, nos encontramos a siglos luz de alcanzar la universalización debido a:

1. El grupo de población entre 19 y 24 años de edad, soltero, sin ocupación y que no estudie de tiempo completo, no tiene cobertura familiar en ninguno de los regímenes. Esta parte de la población, según los datos de la "encuesta de Profamilia 2005"[35], se calcula aproximadamente en 2 millones de personas que no tendrían cobertura. Además, en este grupo se encuentra la mayor proporción de muertes por violencia, especialmente entre los hombres.

2. La población nivel 3 del Sisben puede acceder a subsidios parciales o a subsidios para cotizar en el Régimen Contributivo. Si no tiene empleo o si sus ingresos son bajos, no tendrá facilidad de cotizar. Se estima en 2"878,000 personas del quintil medio de riqueza según la "encuesta de Profamilia"[36].

3. La disminución de los recursos destinados a subsidio a la oferta en lo no cubierto por el subsidio a la demanda (actividades, procedimientos e intervenciones que no cubren el POS subsidiado ni el programa de subsidios parciales) hará que las ESEs de mediana y alta complejidad entren nuevamente en crisis al tener los entes territoriales (ET) que destinar sus recursos a la afiliación al Régimen Subsidiado. Esta decisión permite ampliar la cobertura de afiliación, pero al continuar los planes de beneficios limitados en los niveles de mediana complejidad, tanto en régimen de subsidios totales como de parciales, las ESE que tienen servicios de esta complejidad y atienden la población tendrán una disponibilidad menor de recursos.

En el Artículo 13 sobre flujo y protección de los recursos, se define que éstos se manejarán en los ET mediante los fondos de salud creados por la Ley 10 de 1990 y que no han sido operantes debido principalmente a que el alcalde o gobernador no tienen decisión directa sobre ellos, sino el jefe del área de salud, quien al ser subalterno de aquéllos debe acatar las indicaciones que se le hagan acerca del manejo de los recursos. Sin embargo, la definición que hace la Ley sobre el manejo de los recursos en un capítulo especial con manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo, en tres cuentas maestras, puede favorecer su vigilancia y control por los entes controladores.

El destinar 0.4% de los recursos del RS para financiar los servicios de interventoría del régimen, es una decisión que favorecerá el control de los contratos, al definirse la fuente de financiación de ella que hasta antes de la Ley no tenía un presupuesto definido ni un rubro del cual las administraciones territoriales podían hacer uso"[37].

Otro de los grandes propósitos del legislador con la promulgación de la Ley 1122 de 2007 era lograr el mejoramiento de la prestación de los servicios de salud, a través del implemento de reformas en los aspectos de:

1. Dirección del Sistema: Con la entrada en vigencia de la nueva ley se creo la Comisión de Regulación en Salud (CRES), entidad administrativa especial, con personería jurídica propia y autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social cuyas principales funciones y obligaciones se encuentran plasmadas en el articulo 7 de la presente ley;

1. 2. 3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada Régimen. Si a 31 de diciembre de cada año la Comisión no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se incrementará automáticamente en la inflación causada.

4. Definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio.

5. Definir los criterios para establecer los pagos moderadores de que trata el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993.

6. Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del Régimen Contributivo.

7. Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que será revisado cada año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo, será indexado con la inflación causada.

8. Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las recomendaciones para mejorarlo.

9. Recomendar proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean requeridos en el ámbito de la salud.

10. Adoptar su propio reglamento.

11. Las demás que le sean asignadas por ley.

Funciones estas que anteriormente se encontraban en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), al cual se le vio reducido su ámbito de jurisdicción y competencia al serle asignadas unas simples funciones de asesoría y consultoría hasta tal punto de convertirlo en una institución casi inoperante dentro del sistema sin ningún tipo de importancia o representatividad al despojarlo de su facultad para tomar decisiones de obligatorio cumplimiento para cada uno de los actores que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud en nuestro País.

"La Sustitución del Consejo Nacional de Seguridad Social por una Comisión Reguladora abre la posibilidad de un manejo más tecnocrático del sector, subordinando los escenarios de negociación entre actores a las prioridades de regulación identificadas en los estudios técnicos y científicos. Este mecanismo se verá complementado con la introducción de un sistema de rectoría apoyado en la administración por resultados, el cual permitirá que el Ministerio premie a los actores que más se destacan en el logro de resultados en salud o en indicadores de gestión, pero también le permitirá  establecer, cuando los resultados son deficientes, mecanismos de asesoría obligatoria, sanciones económicas y disciplinarias e incluso la intervención en el manejo de los recursos"[38].