Reforma al régimen contributivo de seguridad social en salud en Colombia (página 3)

2. En las funciones de inspección, vigilancia y control: La concentración de las funciones de Inspección, Vigilancia y control en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, no es mas que un afán plasmado y repetitivo del legislador de fortalecer y afianzar de una vez por toda a la Supersalud como entidad administrativa encargada de velar por los derechos de cada uno de los actores del SGSSS. Empeño este que resulta totalmente infructuoso, si se tiene en cuenta que el simple hecho de incrementar la vigilancia del sistema contribuye en poco o en nada con el mejoramiento en la calidad de la prestación de los servicios de salud, situación esta que presenta como principal agravante que en la actualidad no se halla definido aun la descentralización de la citada entidad. Lo cual por la misma complejidad del sistema General de Seguridad Social en Salud y por las diferencias regionales y geográficas se convierte en un mal necesario para poder lograr la oportunidad en la inspección, vigilancia y control.

Artículo 35. Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones:

A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.

Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.

C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico – administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión.

En relación con las otras funciones que pose la Superintendencia Nacional de Salud, las cuales se encuentran consagradas en los artículos 36 y sub siguientes de la ley 1122 de 2007, amerita resaltar que mas un capitulo destinado para tal fin dentro del presente trabajo de investigación las estaremos desarrollando mas minuciosamente.

Otra de las innovaciones positivas, implementadas en aras de garantizarle a los usuarios del servicio de salud, ha sido la creación de la figura del Defensor del Usuario en Salud, cuya única función consiste en fungir de vocero de todos y cada uno de los afiliados ante sus respectivas EPS, en cada departamento o en el distrito capital, con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las instancias competentes de las quejas relativas a la prestación de los servicios de salud. Cuyo único punto de inflexión o piedra en el zapato es su sujeción a la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual lo coacciona y le quita la libertad necesaria para controvertir los fallos de esa institución.

3. Fortalecimiento en los programas de salud pública: "La nueva ley obliga al Estado a establecer anualmente un Plan Nacional de Salud Pública articulado al Plan de Desarrollo lo cual hasta ahora no existía y simplemente se orientaba mediante una circular de bajo rango normativo. Finalmente el conjunto armónico del nuevo esquema de dirección y regulación se verá complementado con un nuevo sistema de información.

Las Empresas Sociales del Estado han salido igualmente fortalecidas con el nuevo proyecto de ley, pues en primer lugar se reserva un 35 por ciento del Sistema General de Participaciones para Salud para atender las necesidades de la red pública, se deja también un manejo libre del 75 por ciento de las rentas cedidas en manos de los departamentos y se obliga a las Administradoras del Régimen Subsidiado a contratar el 60 por ciento de la unidad de pago por capitación con las ESE. De otra parte se obliga a los municipios a contratar el 100 por ciento del Plan de Atención Básica con las ESE, así mismo a las ARS se les exige contratar los servicios de prevención y promoción con la red pública en el lugar más cercano a la residencia de los usuarios"[39].

El reemplazo del Plan de Atención Básica (PAB) por el Plan Nacional de Salud Pública (PNSP) busca centralizar las decisiones sobre la salud pública y evitar el despilfarro de los recursos a niveles municipal y departamental que se ha observado en la ejecución del PAB territorial. La nueva ley le endilga a las EPS y a los ET, la obligación de elaborar un plan operativo para cada año así como un plan financiero y presupuestal, que permita ejecutar el PNSP definido por el Ministerio de la Protección Social y que hará parte del Plan Anual de Desarrollo del Gobierno Nacional en aras de configurar el principio a la igualdad social en el sistema.

En suma, son estas las reformas de mayor importancia y relevancia que se han presentando dentro del sistema con la promulgación de la Ley 1122 de 2007, las cuales si bien han servido como paliativos en alguno de los casos, en otros se han convertido en un dolor de cabeza, como lo fue el incremento del 0.5% de las cotizaciones del régimen contributivo, lo cual afecta la situación económica de los pensionados en su mayoría personas de la tercera edad y de los trabajadores independientes, mas aun cuando el monto de sus ingresos es equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), lo cual se convierte en un obstáculo infranqueable para que este continúe cotizando de manera voluntaria y atenta directamente contra el principal fin del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual radica en alcanzar la cobertura universal. Otro problema jurídico y social que sea a suscitado con la puesta en marcha o la entrada en vigencia de la 1122 de 2007, ha sido el incremento sostenido de los índices de cobertura dentro del régimen subsidiado sin tratar de realizar una política de producción de empleo, que posibilite que la afiliación se haga desde el régimen contributivo, para mantener la estabilidad del sistema de salud, lo cual evitaría el crecimiento del déficit del sistema público y evitaría el inminente colapso financiero como producto del desbalance que ocasiona la afiliación sin cotización.

Pero no son solo aspectos negativos los que se pueden resaltar de la nueva ley, teniendo en cuenta que en lo concerniente a los aspectos de Dirección, Inspección, Vigilancia y Control se le otorgan a la Supersalud ciertos atributos que anteriormente le correspondían al poder judicial y que se creo la figura del defensor del usuario de la salud, innovaciones esta tendientes a dar cumplimiento a los principios de eficiencia y solidaridad que promulga la ley 100 de 1993

La gran critica constructiva que se le puede realizar a la ley 1122 de 2007, es que con ella simplemente se busco mejorar algunos aspectos del sistema de salud, sin buscarle soluciones de fondo a la crisis actual. Cómo la situación social de: Los desplazados; los desempleados sin afiliación al sistema de salud; los vinculados al sistema, los excluidos por el SISBEN (estratos 0, 3 y 4), la gran crisis de la red hospitalaria y la falta de calidad en la prestación de los servicios de salud y dejando en suspenso lo concerniente a los procedimientos que deben seguir los usuarios del sistema cuando las distintas entidades de la seguridad le nieguen; El pago de una incapacidad temporal o licencia de maternidad, La prestación de los servicios requeridos por niños y niñas que no se encuentran en el plan obligatorio de salud, y no cuentan con recursos, La prestación de los servicio de salud a los empleados que no se encuentran al día en el pago, La prestación de Servicios Médicos no POS y ante el desconocimiento, sin justificación científica, del servicio prescrito por un médico particular que no se encuentra adscrito a la Entidad prestadora de servicios de salud, entre otros aspectos que ameritan un especial cuidado teniendo en cuenta que son lo principales motivos por los cuales se elevan las quejas y reclamaciones dentro del Régimen Contributivo de Salud.

5. SITUACIÓN ACTUAL DEL PAÍS EN SALUD.

"El derecho fundamental"[40] a la salud, comprende, entre otros, la posibilidad de acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad.

Cualidades que no se presentan en todos los casos en nuestro país y que originan además del malestar por la defectuosa prestación del servicio, un número cada vez más alarmante de reclamaciones y demandas contra los aseguradores de los servicios de salud, la entidades territoriales y la nación.

El estudio de la Defensoría del Pueblo, denominado la Tutela y el derecho a la Salud, realizada en el año 2004, comprobó el empleo de la acción de tutela como el mecanismo más utilizado para salvaguardar el derecho a la salud. Y anotó:

" ..El estudio arrojó un resultado inesperado e impactante: se comprobó la vulneración casi general del mencionado derecho, con sus obvias consecuencias para la salud, la vida y la integridad de los colombianos. Sesenta mil (60.000) tutelas anuales clamaban por una orden judicial para que se reconociera un plan de beneficios obligatorio, previamente pagado con una prima individual de salud –Unidad de Pago por Capitación, U.P.C.–, alimentada con recursos fiscales y parafiscales"[41].

Con esta actualización se pretende de manera descriptiva diagnosticar una de las fisuras del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en especial la negación del acceso a los servicios sustentada por los responsables de administrar los recursos de un bien público delegado por el Estado.

La acción de tutela, según este estudio, sigue siendo la herramienta más eficaz para exigir los derechos en comento. En el año 2005 se interpusieron un total de 224.270 tutelas, que corresponde a un 13% más que en el 2004 y un 160% más que en 1999. El comportamiento creciente que ha experimentado el empleo de la tutela para garantizar el derecho a la salud se muestra de manera clara en el siguiente cuadro:

El siguiente gráfico, señala de forma aun más clara los datos relacionados en el anterior cuadro, donde se puede apreciar mejor el peso importante que tiene las acciones de este tipo en materia de salud frente al total de tutelas presentadas en el país, al igual que su crecimiento a lo largo del periodo 1999-2005

Otra cifra muy descriptiva que refleja el estudio, es el porcentaje de tutelas concedidas en primera instancia: en el año 1999, el cual se encontraba alrededor del 72% mientras que en año 2005 se había incrementado al 83,5%. Las razones que justifican el aumento (según el estudio) radican en el mayor conocimiento por parte de los jueces de la normativa de salud, empoderamiento de los usuarios a través de la Defensoría del Pueblo, mayor desarrollo doctrinario y de conocimiento de la acción de tutela por parte de los ciudadanos. Por otro lado, considera la Defensoría, que el escaso número de tutelas negadas obedece a factores distintos del reconocimiento del derecho, como carencia de objeto (muerte del accionante) o hecho superado (cuando la entidad aseguradora resuelve la petición antes del fallo).

El porcentaje de tutelas contra entidades del Estado, es relativamente bajo, tan solo un 1,3% y corresponden, según la misma fuente, a acciones presentadas contra la Red de Solidaridad –hoy Consejería de Acción Social– y en una menor proporción contra los ministerios. La principal solicitud en las tutelas es el acceso y prestación de servicios médicos a la población desplazada y el reconocimiento de la pensión.

Un comportamiento similar registró los regímenes especiales en el estudio, debido que el número de tutelas era inferior al 1%. El mayor número de las reclamaciones fue presentado por los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía afiliados al plan de atención en salud de dichas entidades. Las solicitudes más frecuentes se realizaron por medicamentos (22,4%), citas médicas especializadas (11%), cirugías (9,8%) y prótesis y órtesis (9,6%).

La doctrina y jurisprudencia, por su parte, también han identificado copiosos casos en los que flagrantemente se irrespeta el derecho a los servicios de salud, ya sea durante la etapa en la que se busca el acceso a los mismos o durante su prestación. Resulta pertinente revisar de los obstáculos más comunes que se presentan durante la primera etapa, identificando las causas, consecuencias, soluciones y de ser posible adelantar pronósticos sobre las medidas que recientemente ha tomado los órganos del Estado para resolverlos.

Posteriormente realizaremos una revisión de las reclamaciones que se adelantan durante la prestación del servicio o con posterioridad a ella, por las fallas imputables a los aseguradores del sector público, que generan responsabilidad del Estado.

5.1. OBSTÁCULOS PARA EL ACCESO Al SERVICIO DE SALUD EN COLOMBIA

• Fallas en la Regulación

• Lagunas Normativas

Constituye requisito sine quanon para garantizar el acceso a los servicios de salud en Colombia, contar con un sistema de Salud, que organice un conjunto de personas e instituciones mediante el establecimiento de reglas que permitan un funcionamiento eficiente del sistema.

Le corresponde precisamente al Estado, tal como reza en el artículo 49 de la C.N, I) organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, II) establecer las competencias de la Nación, entidades territoriales, particulares, indicando el monto de sus aportes, III) así como establecer políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, ejercer su vigilancia y control.

Los problemas en la regulación de los servicios de salud se han evidenciado, por un lado, con la presencia de lagunas normativas que dejan completamente desprotegidos a los usuarios y que se convierten en verdaderos obstáculos para acceder oportunamente a los servicios de salud y, por el otro, la existencia de una regulación que es ineficiente, difícilmente exigible o peor aún, que promueve incentivos negativos para la prestación oportuna de los servicios de salud.

La Corte consideró que "Se viola el derecho a la salud de una persona cuando existe una "laguna" normativa en la regulación, por no definir los mecanismos de solución de controversias para los eventos en los que se presenten conflictos entre los actores que deciden autorizar la prestación del servicio. Para ejemplificar tal situación, trae a colación los memorables conflictos que se presentaban entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, en torno a la definición de sí una persona requería o no un determinado medicamento"[42]. Es pues imprescindible para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas, reitera la Corte, que el Estado cumpla con su obligación de crear la reglamentación adecuada para posibilitar la implementación de las políticas públicas en salud. El incumplimiento de esta obligación supone pues, una desprotección del derecho a la salud por parte del Estado.

Una de las lagunas más importantes que se presentan en la regulación normativa en salud (frente a la cual la Corte se pronuncio en varias oportunidades) hacía referencia al procedimiento que se debía adelantar para solicitar la prestación de un servicio que se encontrara por fuera del plan obligatorio del régimen subsidiado o contributivo.

La reglamentación establecía cual era el trámite a seguir si se trataba de un medicamento, pero guardaba silencio cuando la solicitud hacía referencia a servicios médicos que se requerían para restablecer la salud.

Este problema fue resuelto provisionalmente por vía jurisprudencial, cuando se declaró condicionalmente exequible el literal j del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, en esa oportunidad la corte señalo:

En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud.

Lo subrayado fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-463-08 de 14 de mayo de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, "en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes".

Resulta bastante interesante como la Corte extiende este incentivo a la diligencia debida a los demás servicios de salud necesarios que no se encuentran en el POS contributivo o subsidiado. Esta solución genera unos beneficios que si se dieran de esa forma célere se harían visibles, como la oportunidad y continuidad inmediata en la prestación de servicios de salud. Si el asegurador tiene garantizado el pago del 100% de los servicios que se encuentran por fuera del POS respectivo, que por consideración del médico tratante y autorización del Comité Técnico Científico, son necesarios, tendrá todos los incentivos para prestarlo, y de esta forma incrementar su facturación. El coste que podría presentar es que se abuse de esta medida con la autorización de servicios que no sean estrictamente necesarios o que el particular cuente con los recursos para asumirlos. El establecimiento de mecanismos de control eficaces genera costes para el Sistema de Salud, al igual que el incremento importante que tendrán los desembolsos del FOSYGA, que se presentarán con esta medida. La corrupción administrativa también será otro coste, que deberá valorarse durante la implementación de esta solución, ya que los riesgos se encuentran en los aseguradores como en la Administradora de recursos.

Según la Corte, en el fallo en comento, se plantea que:

"Con la incorporación de la interpretación realizada sobre la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001"

Regulación Ineficiente.

De igual forma se irrespeta el derecho a la salud cuando existe una reglamentación, pero ésta en lugar servir como facilitador para el acceso oportuno al servicio de salud, representa en sí misma una piedra de tropiezo. Un ejemplo, bastante perverso era el procedimiento de recobro al FOSYGA de los medicamentos NO POS previsto en el literal b del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004, con o sin homólogo autorizados por el Comité científico o por fallos de tutela. Para el primer caso –literal a de la norma, los medicamentos con homólogo–, se establecía que "El Fosyga reconocería el resultante de restar al valor de la cantidad del medicamento autorizado (.) u ordenado (.), según la factura del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo", listado dentro del Plan Obligatorio"[43]. Para el segundo caso –literal b de la norma, los medicamentos sin homólogo dentro del Plan–, la regla de recobro era que "El Fosyga reconocería el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado (.) u ordenado (.), según la factura de venta"[44]. Estas disposiciones incentivaban a los prestadores a no autorizar los medicamentos necesarios y en aras de garantizar su pago, esperar ser condenados por fallos de tutela.

• Negación de Servicios Médicos no POS[45]

Tal como lo afirma la Corte, una entidad encargada de garantizar la prestación de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente invocando como razón para la negativa, el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios.

"Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo y que el interesado NO cuente con capacidad económica para costearlo por sí mismo (porque su costo es impagable por el interesado dado su nivel de ingreso o le impone una carga desproporcionada para él)."

• Solicitud de trámites dilatorios e innecesarios[46]

Cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico. Es evidente que las EPS no pueden establecer como requisito para el acceso al servicio de salud la realización de trámites que son estrictamente de la entidad.

• Exigencia del pago moderador como condición para el acceso al servicio

"Una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona irrespeta su derecho a acceder a éstos, si le exige como condición previa que cancele un pago moderador al interesado que no tiene la capacidad económica de asumir"[47].

• Negación de servicios requeridos por niños y niñas que no se encuentran en el plan obligatorio de salud, y no cuentan con recursos[48]

Se presenta cuando el servicio de salud requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño porque no se encuentran en el plan obligatorio de salud, a pesar que su vida o integridad dependan de la prestación del servicio y sus responsables no los puedan costear.

• Desconocimiento, sin justificación científica, del servicio prescrito por un médico particular que no se encuentra adscrito a la Entidad prestadora de servicios de salud.

La jurisprudencia constitucional es muy clara frente a esta forma bastante común de desconocimiento del derecho a la salud. Los aseguradores presentaban como principal argumento para no conceder el servicio de salud requerido y prescrito por un médico particular que éste no había sido elaborado por un medico perteneciente a su propia entidad o red.

Sin embargo la Corte en la sentencia 760/08, manifiesta que una vez I) exista un concepto proveniente de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (II) que éste sea un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (III) y mientras la entidad no haya desvirtuado, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente, le corresponde a el asegurador atender y cumplir lo que este manda.

Cuando esto se presenta, la asegurador debe someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del médico externo, atender y cumplir la prescripción respectiva.

• Negación del servicio de salud a los empleados que no se encuentran al día en el pago

Tal como se reconoce en el expediente T-1308199, la Corte establece que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.

• Desconocimiento del pago de las prestaciones derivadas del estado de salud (incapacidades laborares).

Con base en la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas prestaciones revisten para la garantía de los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana.

Específicamente, se ha señalado que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, y tal como se anoto en el numeral anterior, se allana a la mora y no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.

5.2. EPICENTRO DE LA PROBLEMATICA

Todos estos casos u obstáculos durante el acceso y prestación del servicio de salud, analizados en el numeral 1 del literal A, en los que se desconoce e irrespeta el derecho a la salud (que ejemplifican algunos de los más importantes en los que se ha pronunciado la Corte) tienen carácter eminentemente enunciativo, porque la lista es cuantiosa. Sin embargo lo verdaderamente interesante del ejercicio de revisión de casos, es analizar las consecuencias e impacto que genera en el sistema de seguridad social en salud.

Es evidente, la manera como estos recientes fallos de la Corte (C-463 de 2008 y C-760 de 2008), honraron en forma extraordinaria dos de los tres principios constitucionales que debe tener en cuenta el Estado cuando organiza, dirige y reglamente la prestación de los servicios de salud a los habitantes: "la universalidad y solidaridad"[49]. Sin embargo la aplicación del principio de eficiencia, merece una mayor revisión.

Según la Real Academia de la lengua española (RAE), eficiencia proviene de latín efficientia y significa la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado. En otras palabras, es el uso racional de los medios con que se cuenta para alcanzar un objetivo determinado o la capacidad de lograr los objetivos y metas programadas con el mínimo de recursos disponibles y tiempo y logrando de esta forma su optimización.

Los economistas, por su parte, plantean definiciones de eficiencia más elaborada (pero en el mismo sentido) como la capacidad de obtener los objetivos por medio de una relación deseable entre inputs y output, o en otros términos, la existencia de la máxima productividad de los inputs empleados, usando el mínimo de costes en la obtención del producto.

Por su parte, la ley 100 de 1993 en su artículo segundo define el principio de eficiencia como la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados de forma adecuada, oportuna y eficiente.

Todas estas definiciones coinciden en la presencia de tres elementos: I) Unos inputs (recursos económicos, físicos, humanos, técnicos, administrativos), II) unos outputs (servicio de salud) y III) con el menor coste de obtención del producto.

¿Fue eficiente la decisión de la Corte Constitucional en el fallo de tutela 760/2008 en la medida que generó una optimización de la prestación de los servicios de salud con los menores costes posibles?

¿Cuáles fueron los beneficios al corto y al largo plazo de la decisión?

¿Cuáles sus costes?

Normalmente frente a cada decisión judicial algunos pierden y otros ganan, y es bastante difícil alcanzar el optimo de pareto o la eficiencia en términos de "pareto"[50] (es aquella situación en la cual se cumple que no es posible beneficiar a más elementos de un sistema sin perjudicar a otros), porque aunque prima facie, todos los usuarios de los servicios de salud ganan, los compromisos financieros para el FOSYGA en el régimen contributivo, y a las entidades territoriales en el régimen subsidiado, ponen en riesgo el equilibrio financiero del sistema de salud y al largo plazo si no te toman las medidas respectivas o se apropian los recursos respectivos no podrá garantizar la prestación de servicios de salud integrales, con alta calidad, oportunidad; sin afectar la posibilidad de los potenciales afiliados.

La Corte en la sentencia C-760 de 2008, sirvió de catalizador de unas decisiones administrativas dirigidas a la consecución de la universalización y la integralidad en la prestación de los servicios de salud que han debido presentarse progresivamente, especialmente durante la última década. Sin embargo el argumento presentado para el no cumplimiento de las metas planteadas en la ley 100 de 1993, han sido históricamente las dificultades de financiación del sistema, que han dilatado la homogenización de los planes obligatorios de salud (contributivo y subsidiado) y la respectiva Unidad de Pago por Capitación.

Conforme lo dicho, responder la primera pregunta concerniente a si la decisión de la Corte fue eficiente al garantizar el acceso a los servicios de salud y medicamentos NO POS y NO POSS a la totalidad de los afiliados pertenecientes a los dos regímenes respectivamente, cuando se trate de servicios que se requieran y el asegurado no cuente con los recursos económicos, merece la pena revisar si las consecuencias al mediano y largo plazo generan más beneficios que costes.

Teniendo en cuenta la dificultad de financiación del Sistema de Salud, la decisión de la Corte y la reglamentación que con ocasión a ésta se ha expedido (para darle cumplimiento) implicarán una redistribución de los recursos o en definitiva un esfuerzo superior de la Nación para la asignación de recursos en el Sistema de seguridad social en salud. Entonces la pregunta es si ¿Podrá mejorarse la calidad en la prestación del servicio de los que actualmente se encuentran en el sistema sin afectar los recursos de aquellos que aún no se hacen parte?

El escenario en el país actualmente se encuentra afectado de manera importante por el CAOS generado en el proceso de transformación del deber ser en materia de salud frente a las realidades concretas. De metas propuestas o ideales a obligaciones exigibles en materia de prestación.

Cada régimen experimenta su propio viacrucis. En el régimen contributivo las reclamaciones al FOSYGA han tenido un incremento tan importante en el número y cuantía, que dos meses luego de la expedición de la resolución 3099 de 21 de agosto de 2008 del Ministerio de la Protección Social (en virtud de la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS autorizados por el Comité Técnico Científico y por fallos de tutela), fue modificada mediante resolución 3977, al introducirle un parágrafo transitorio al artículo 14 de dicha disposición y autorización de un período excepcional comprendido entre el 21 y el 24 de octubre de 2008, para la radicación de las solicitudes de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por el mismo concepto.

A pesar de implementarse sistemas expeditos y céleres para facilitar el recobro de los servicios prestados por los aseguradores con ocasión a la autorización respectiva de los "comités técnicos"[51] y fallos de tutela, no es posible asegurar que se resuelva la totalidad del problema. ¿Contará el Fosyga con recursos suficientes para hacer frente a la avalancha de reclamaciones que actualmente se presentan y las que están por venir?

Si en el régimen contributivo se presentan serias dificultades, el régimen subsidiado presenta un pronóstico reservado. ¿Contarán entonces las entidades territoriales con recursos suficientes para cubrir la prestación de servicios de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidio a la demanda? ¿Los recursos para subsidio a la oferta alcanzaran para la cobertura que los servicios de salud NO POS de los usuarios del régimen subsidiado y la población vinculada, a pesar de su correlativa disminución con la ampliaciones de cupos del régimen subsidiado?. ¿Cuáles serán las tarifas con las que pagarán los servicios NO POS-S a las EPS-S? ¿Cómo podrán direccionar éstos pacientes para la red pública?. Son estas las inquietudes que deben orientar la discusión sobre la eficiencia y eficacia de la regulación expedida.

Si los recursos fueran ilimitados no existirían problemas de ningún tipo. Se podría garantizar a todos los colombianos el acceso a los servicios de salud en las condiciones de integralidad, calidad y accesibilidad que la Corte y el ordenamiento jurídico contempla. Sin embargo, la proliferación de demandas contra el Estado durante el acceso y prestación de los servicios de salud muestran que los recursos son limitados y cada unos de los actores dentro del Sistema tiene incentivos para racionalizarlos en la medida de las posibilidades.

¿Podría la implementación de un procedimiento especial y extrajudicial mejorar la eficiencia en la resolución de controversias, reclamaciones y demandas en materia de salud contra el Estado?

• CAUSAS QUE ORIGINAN LAS RECLAMACIONES Y DEMANDAS

Durante el periodo 2003-2005, según estudio de la Defensoría del Pueblo, el 56,4% de las tutelas que se presentaron en Colombia fueron para reclamar servicios que se encontraban en el POS, 29,7% para servicios NO POS y el 13,3% servicios POS y NO POS, tal como se muestra en el siguiente cuadro y gráfica:

Este escenario prácticamente no sufrió modificaciones debido a que hasta el mes de marzo de 2.008, los porcentajes entre acciones de tutelas sobre servicios de salud POS y no POS se mantuvieron muy similares, tal y como se muestra en cuadro y gráfico siguientes en donde el 56,82% de las tutelas presentadas correspondieron a servicios POS, mientras que un 31,22% eran NO POS.

El contenido más frecuente de las tutelas interpuestas era:

Es importante resaltar (como se muestra en la siguiente tabla) que los contenidos de las tutelas presentadas durante el años 2005 versan sobre servicios pertenecientes al plan obligatorio de salud (Contributivo y subsidiado), mientras que un porcentaje relativamente pequeño corresponde a servicios de salud NO POS (con excepción de los medicamentos y Prótesis-órtesis).

La pregunta evidente al observar este escenario, es ¿Porqué las Empresas Promotoras de Salud del régimen contributivo y subsidiado niegan servicios que se encuentran en el POS, si el porcentaje más importante de los mismos no requerían semanas mínimas de cotización? Pues la respuesta es simple. Si presentan obstáculos para la prestación de los servicios (sobre todo los de alto costo) y sólo asumen el valor de aquellos en los que fueron demandados y condenados, podían de esta forma generar ahorros considerables y mayor rentabilidad de la actividad. Si el coste de negar el servicio era sólo la probabilidad de ser demandado y vencido en juicio, pues de cada 100 casos presentados, bien podía la EPS ahorrase 25 a 30. Esto sin lugar a dudas ha debido haber cambiado, porque la reglamentación genera incentivos para que los aseguradores estudien sobre la prestación del servicio de salud (POS y NO POS) de manera oportuna, ya que si son condenados por fallo judicial, y no tuvieron la diligencia debida perderán el 50% del servicio en comento.

La jurisprudencia de los tribunales administrativos y laborales en términos generales identifican las siguientes causas más comunes de demandas judiciales en materia de salud, en las cuales subyace el incumplimiento de una obligación de seguridad:

• Por incumplimiento puro y simple de la obligación principal, normalmente ella consiste en una obligación de cuidado específico de la integridad corporal del paciente.

• Por cumplimiento tardío o moroso de la obligación respectiva.

• Por cumplimiento defectuoso de la obligación de pericia.

• Por incumplimiento de medidas de bioseguridad.

• Por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias.

• Por transmisión de enfermedades.

• Por transfusiones sanguíneas.

• Por no aplicar antibióticos profilácticos.

• Por la pérdida de la oportunidad o chance para el paciente; (exige culpa del agente y esa culpa puede consistir en el incumplimiento de una obligación que normalmente es de seguridad).

• Por incumplimiento a los deberes de información al paciente y/u obtención de su voluntad o acatamiento de la misma (consentimiento Informado). El paciente autónomo es en principio el único que puede disponer válidamente de su seguridad en términos permitidos por la ley.

• Por daños causados en investigaciones biomédicas;

• Por aplicación de procedimiento o tratamiento contraindicado.

• Por quemaduras con electro cauterio o con otros implementos.

• Por dejar cuerpos extraños en el organismo del paciente.

• Por caídas injustificadas de los pacientes mientras están sometidos al cuidado del personal o institución de salud.

• Por productos de la salud defectuosos- peligrosos o ineficientes.

• Por errores de laboratorios.

• Por transplantes de órganos.

• Por asesoramiento genético.

• Por aplicación de biotecnologías, etc.

• Por cirugías estéticas de carácter puramente embellecedor.

• La actividad sanitaria.

6. JURISDICCION ACTUAL

La palabra jurisdicción proviene del latín jurisdictio, que se forma de ius dicere, aquella significa "decir o indicar el derecho". La jurisdicción no es, pues, otra cosa que la dicción del derecho. Pero esta manifestación no aparece si no hay quien la solicite reclamando justicia, caso en el cual la respuesta la da el Estado a través de la función jurisdiccional. Entonces bien es la potestad que tiene el Estado para aplicar el Derecho y decidir de manera definitiva los conflictos de intereses. Es una potestad general ya que el Estado está investido de soberanía en cuanto a la aplicación de la ley pero, para una mayor eficiencia en el desarrollo de su función jurisdiccional, ha dividido esta potestad en sectores que conocemos de manera genérica como jurisdicción; es así como hablamos de la jurisdicción civil y agraria, la jurisdicción penal, la jurisdicción laboral, jurisdicción de familia y la jurisdicción contencioso administrativa. Debemos, entonces, entender cada una de estas llamadas jurisdicciones como simples divisiones operativas de la potestad jurisdiccional del Estado. El maestro Rogelio Enrique Peña Peña en su obra Teoría General del Proceso hace referencia a la jurisdicción diferentes ámbitos:

Como ámbito territorial: La jurisdicción se refiere a la extensión de terreno perfectamente delimitada, en donde un funcionario puede hacer uso de la autoridad con que la ley lo ha dotado. Un juez municipal actúa dentro de los límites del municipio en el cual desempeña su cargo; los jueces del circuito dentro de los distintos municipios que conforman su circuito; un tribunal superior dentro de los circuitos que se agrupan para formarlo, obedeciendo cada pluralidad los factores de competencia señalados por la ley.

Como ámbito de poder: También la jurisdicción se entiende como el poder para examinar, mantener, corregir o revocar decisiones del funcionario de menor categoría de la misma rama del poder público, o para asumir directamente el conocimiento de asuntos de cierta envergadura. En este sentido, pues, el vocablo se utiliza para indicar la autoridad de determinados estamentos del Estado incidiendo más en la jerarquía que en la función, la cual denuncia cierta insuficiencia porque, como se comenta, némine discrepante entre los tratadistas, el juez, al lado de la facultad de juzgar, tiene el deber administrativo de hacerlo. La jurisdicción es un poder – deber. También por eso el principio de la doble instancia tiene mucho que ver con la bastardía de esta acepción cuando el recurso de apelación la empuja para lograr la tamización del proceso.

Existen corrientes doctrinarias que amalgaman, como si fueran sinónimos, los conceptos de jurisdicción y competencia. Así las cosas, la competencia resulta una medida de la jurisdicción, El emérito profesor del Externado de Colombia, doctor Hernán Fabio López Blanco, trata de resolver este asunto diciendo sencillamente que "siempre que el Código habla de falta de jurisdicción se está refiriendo a falta de competencia por ramas". Siendo la competencia la capacidad tanto funcional como territorial que el estado confiere a determinados funcionarios para que ejerzan la jurisdicción; tenemos entonces funcionarios que pueden realizar determinadas actuaciones en un determinado territorio, pues están investidos por el estado para ejercer exclusivamente dichos actos dentro de los límites específicos que el mismo estado les demarca. Si ejercen actos diferentes o por fuera del territorio asignado estarían entonces obrando por fuera de su competencia y sus actuaciones carecerían de valor.

La ley procesal establece en todo caso criterios para asignar la competencia y establece un orden de prelación:

• Criterio de Especialidad

• Factor subjetivo: Observar la calidad de los sujetos implicados determina la competencia de algún juez de categoría especial

• Factor Objetivo por la Materia: Valorar la naturaleza del asunto que se trate.

• Factor Objetivo por la Cuantía: o su significación económica.

• Factor territorial

Teniendo en cuenta estos criterios, el artículo 2 de la 712 de 2001 atribuyó a la jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social conocer de:

…

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

Sin embargo esta competencia asignada a los Tribunales laborales teniendo en cuenta la especialidad de los mismos en temas sobre "sistema integral de seguridad social"[52] desató una discusión entre esta corporación y los Tribunales de los Contencioso Administrativo, por la competencia sobre litigios en esta materia en los que fuera parte una Entidad pública.

"La posición de la Corte Suprema de Justicia, Sala laboral era la siguiente"[53]:

"…De la simple lectura de los apartes trascritos -y principalmente del párrafo subrayado-(artículo 12 de la 712 de 2001, numeral 4), se deduce que Jurisdicción Ordinaria Laboral asumiría el conocimiento de todos los litigios y controversias en las que intervenga la administración sanitaria, hospitalaria o médica (independientemente a la naturaleza de la entidad que preste el servicio, esto es, privada o pública), en la medida que los mismos pertenecerían a la órbita del sistema de seguridad social integral, motivo por el cual todo tipo de reclamación judicial que se refiera a pensiones, salud o riesgos profesionales, debería ser, en principio, de conocimiento exclusivo de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral, se repite, sin importar la naturaleza de la relación jurídica o los actos que se controviertan"

Sin embargo, el Consejo de Estado manifestó en numerosas decisiones que era el competente teniendo en cuenta la atribución prevista en el artículo 1º de la ley 1107 de 2006, la cual señalo que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, "juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado". Luego que según esta norma primaba para todos los efectos al momento de determinar la competencia el factor subjetivo u orgánico.

Este conflicto fue resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura de manera favorable a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que se aclaró que la competencia para conocer sobre los conflictos referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras los siguientes tribunales, en los que sea parte una entidad pública o de economía mixta con capital público superior al 50%, le corresponde a ésta y no a la jurisdicción ordinaria.

Conforme a lo esbozado, esta totalmente claro que en nuestro país no existe en la actualidad no existe una jurisdicción especial de seguridad social y mucho menos en Salud, los conflictos de está naturaleza los resuelve la jurisdicción ordinaria laboral. Por lo tanto, los litigios de seguridad social se rigen por el Código de Procedimiento Laboral y les será aplicable esta legislación y los principios para los procesos del trabajo, tales como la lealtad procesal, eventualidad, libertad procesal, economía procesal.

6.1. ESQUEMA DE LA ACTUAL JURISDICCIÓN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

La primera y única instancia están a cargo de los Jueces Laborales del Circuito, la segunda instancia es competencia del Tribunal Superior del Distrito y la máxima autoridad jurisdiccional es la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, que conoce del recurso extraordinario de casación.

Por otro lado, en las acciones que se adelantan contra entidades de derecho público, administrativas o sociales existe como requisito de procebilidad una "vía gubernativa". Es necesario agotar esta vía para poder acudir ante la justicia ordinaria en los procesos contra las entidades antes mencionadas. Es un factor de competencia, en el que el juez laboral no puede conocer de estos procesos hasta que se haya acudido y agotado la vía gubernativa.

La vía gubernativa consiste en interponer los recursos establecidos en la ley contra los actos administrativos que deciden solicitudes de carácter laboral, estos son: reposición, queja y apelación. Aunque existen ciertos actos que a pesar de no ser objeto de recursos, se debe presentar una solicitud contra estos, en los casos que se requiera.

Para acudir al juez laboral se necesita copia del memorial debidamente sellado con el que se presentó el recurso o la providencia con la cual se resolvió el recurso. Está es la prueba que demuestra que la vía gubernativa se agotó. En el evento de que se presentara la figura jurídica del silencio administrativo negativo, que consiste en que si la administración no responde se considera que negó la petición hecha. El término es de un (1) mes desde la interposición del recurso y es suficiente demostrar el silencio de la administración para considerar agotada esta vía.

Otros mecanismos alternos de solución de conflictos en el Derecho Laboral, también se aplican a la Seguridad Social, como la conciliación y el arbitramento, entre otros.

La reforma al proceso laboral no solucionado en nada los diferentes problemas o conflictos que se presentan alrededor del Régimen Contributivo de Salud, por lo que consideramos necesario proponer alternativas que contribuyan a resolver las dificultades del sistema de seguridad social como atribuir funciones jurisdiccionales a una entidad de carácter administrativo para que resuelva conflictos exclusivamente en materia de Salud y que incluya a todas las entidades del sistema, ya sean públicas o privadas y a todos los usuarios del mismo; o proponer la creación de una jurisdicción especial de seguridad social.

7. SUPERINTENDENCIAS

Puesto que el eje central de esta tesis es la creación de una entidad administrativa que se encargue de ejerce el control y vigilancia sobre el Régimen Subsidiado de Salud y remplazar en esa función a las Superintendencias de Salud y financiera. Entidad esta que goce o posea la suficiente competencia para poder suplir los vacíos normativos existentes que tienen sumido en una crisis nuestro sistema de seguridad social, es necesario dedicar un capítulo entero al tema de las Superintendencias para entender todos los aspectos que giran entorno a estas entidades. Además, como ya se ha mencionado a lo largo de todo este proyecto, son las Superintendencias de Salud y Financiera, las encargadas de vigilar a las entidades que prestan los servicios de salud, pensiones y riesgos profesionales.

Las Superintendencias están reguladas con el Decreto 1050/68 que las define como "organismos adscritos a un ministerio y que, dentro de los límites da la autonomía administrativa y financiera que la ley les señala, ejercen algunas de las funciones que pertenecen al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, y las que la ley les confiere".

Cumplen funciones delegadas por el Presidente de la República de inspección, vigilancia y control, y funciones atribuidas por la ley.

La Constitución de 1991 prevé que el Presidente de la República puede delegar directamente al Superintendente las funciones que le atribuye la Constitución. Las Superintendencias son delegatarias directas del presidente por mandato constitucional. Tienen personería jurídica, y se rigen por las normas que las crean.

Aunque en la actualidad existen 12 Superintendencias, en el presente capítulo vamos a referirnos a tres superintendencias, que para los fines de nuestra tesis consideramos más importantes, por la relación que tiene con el tema:

$" Superintendencia Financiera

$" Superintendencia de Sociedades

$" Superintendencia de Salud

7.1. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA

La Superintendencia Financiera de Colombia surgió de la fusión de la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 4327 de 2005. La entidad es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio.

• Superintendencia Bancaria

La Superintendencia Bancaria de Colombia fue creada mediante el artículo 19 de la Ley 45 de 1923, año durante el cual se produjeron en nuestro país importantes reformas legislativas que permitieron la conformación de un marco institucional apropiado para el crecimiento y desarrollo de muchos sectores fundamentales de la economía nacional.

Hasta ese momento en Colombia, como en la mayoría de países del mundo, las entidades bancarias funcionaban sin mayores trabas, con escasas garantías para los derechos de sus ahorradores y otros terceros interesados y mínima supervisión del Estado, ya que a pesar de que la inspección sobre dichos establecimientos estaba consagrada en la Ley 51 de 1918, en la práctica no se ejercía.

7.1.2. Superintendencia de Valores

La Comisión Nacional de Valores fue creada mediante la Ley 32 de 1979, con el objetivo de "estimular, organizar y regular el mercado público de valores", entendiendo por tal el conformado por la emisión, suscripción, intermediación y negociación de los documentos emitidos en serie o en masa, respecto de los cuales se realizara oferta pública, y que otorgaran a sus titulares derecho de participación, de crédito, de tradición o representativos de mercancía.

La entidad comenzó a operar en 1980, en un momento en el cual la confianza del público inversionista en el mercado bursátil estaba gravemente afectada por hechos tales como las grandes pérdidas sufridas por los ahorradores de algunos fondos de inversión y las pugnas por obtener el control de importantes empresas del país.

Las funciones iniciales de la Comisión Nacional de Valores, establecidas en el artículo 9º de la Ley 32 de 1979, no incluían la inspección, vigilancia o control sobre ninguno de los agentes del mercado, centrándose en la administración del Registro Nacional de Valores e Intermediarios; la autorización de las ofertas públicas de los documentos emitidos en serie o en masa y la determinación de las características de la información que debía suministrarse al mercado y de las condiciones para la realización de operaciones a través de bolsa, principalmente.

Posteriormente, con el fin de fortalecer y especializar la supervisión del mercado bursátil, el Decreto 2920 de 1982 trasladó a la Comisión Nacional de Valores el control y vigilancia administrativo de las bolsas de valores, de los comisionistas de bolsas, de los corredores independientes de valores y de las sociedades administradoras de fondos de inversión, con las mismas facultades que antes tenía la Superintendencia Bancaria.

En los años siguientes, diversas normas otorgaron a la Comisión Nacional de Valores la vigilancia de las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, las sociedades calificadoras de valores y los fondos de garantía que se constituyan en el mercado público de valores y los fondos mutuos de inversión.

En 1991, la nueva Constitución Nacional dispuso en su artículo transitorio 52, que la Comisión Nacional de Valores tendría el carácter de Superintendencia, y ordenó al Gobierno Nacional la adecuación de la institución a su nueva naturaleza. Mediante el Decreto 2115 de 1992, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones conferidas en los Artículos Transitorios 20 y 52 de la Constitución Política, reestructuró la entidad, que pasó a denominarse Superintendencia de Valores.

En el artículo 2º del mencionado decreto 2115 se dispuso que la Superintendencia asumiría el control sobre los emisores de valores, con el fin primordial de velar por la calidad, oportunidad y suficiencia de la información que éstos deben suministrar y presentar al público, proteger los intereses de los inversionistas y verificar que quienes participen en el mercado público de valores ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan.

En virtud de lo anterior, cesó la vigilancia que hasta la entrada en vigencia del Decreto 2115 de 1992 ejercía la Superintendencia de Sociedades sobre los emisores de valores de los sectores agroindustrial, minero, industrial, comercial y de servicios, con excepción de los fondos ganaderos y las sociedades que se encontraban en concordato o en proceso de liquidación, las cuales continuarían rigiéndose por las disposiciones que regulaban tales procesos a la fecha de promulgación del referido Decreto.

7.1.3. Integración de las dos entidades en la Superintendencia Financiera de Colombia

Ante el acelerado desarrollo del mercado financiero, el Gobierno Nacional consideró necesario evaluar si la estructura del actual sistema de regulación y supervisión del mercado, en cabeza de la Superintendencia Bancaria, respecto de los establecimientos financieros y de seguros, y de la Superintendencia de Valores, respecto de los participantes en el mercado de valores, resultaba adecuada para garantizar un sistema financiero estable, eficiente y competitivo, que brindara un ambiente de protección al consumidor.

En el estudio realizado con tal propósito por expertos internacionales, se concluyó que era necesario revisar la estructura del mercado financiero nacional, la regulación que lo regía y la supervisión que se ejercía sobre éste, con el fin de adecuarlos a las necesidades y realidades económicas vigentes.

Para el efecto, se efectuó una profunda revisión del conjunto normativo aplicable al sistema financiero colombiano, con el propósito de eliminar arbitrajes y disposiciones obsoletas, así como obtener una regulación moderna, clara y coherente que ofreciera seguridad jurídica al supervisor, al sistema y a los consumidores.

Se encontró que la existencia de supervisores diferentes había promovido arbitrajes regulatorios en temas contables, de desarrollo de los negocios y de suministro de información a los consumidores. Un ejemplo de ello se presentaba en el caso de las carteras colectivas, que eran vigiladas por la Superintendencia Bancaria cuando eran estructuradas y administradas por las sociedades fiduciarias; mientras que cuando eran estructuradas y administradas por sociedades comisionistas de bolsa o sociedades administradoras de inversión, se encontraban vigiladas por la Superintendencia de Valores.

Adicionalmente, se hizo necesaria la revisión del diseño del proceso de elaboración de la regulación, de tal forma que se definieran con claridad las competencias de las distintas autoridades, para garantizar su acción coordinada, evitar la proliferación de disposiciones y propiciar la participación de los distintos sectores interesados.

Por otra parte, en relación con la supervisión, se concluyó que los considerables cambios que durante la última década había sufrido el mercado financiero, en su estructura, la dinámica de las operaciones y los riesgos implícitos en éstas, hacían que la existencia de dos supervisores, sobre agentes cuyas actividades con frecuencia estaban bajo el ámbito de las dos superintendencias, como es el caso de los intermediarios financieros, muchos de los cuales ejercían además la intermediación de valores, invertían en forma protagónica en los escenarios bursátiles de negociación y participaban como emisores en el mercado de valores, hacían necesaria la integración de la supervisión, reconociendo el cambio en las actividades, la evidente integración de los mercados y los crecientes riegos a los cuales están expuestos los diferentes participantes en el sistema.

Así, se materializó la integración de las superintendencias de Valores y Bancaria, en la Superintendencia Financiera de Colombia, como un nuevo supervisor que reemplazó a los dos anteriores. No se trató de que una superintendencia asumiera las funciones de la otra, sino de crear un nuevo esquema de supervisor, que responda a las nuevas realidades del sistema financiero colombiano.

La estructura organizacional y funcional de la Superintendencia Financiera de Colombia se basa en la efectiva y eficiente supervisión de los principales riesgos a los que están expuestas las entidades del sistema, tales como los riegos de crédito, operativo, de mercado y de lavado de activos. Adicionalmente se tuvo en cuenta que los activos del sistema está concentrado en unos pocos grupos o conglomerados financieros, integrados por instituciones de diferente naturaleza, que exigen una supervisión altamente especializada, comprensiva y consolidada, que permita lograr economías de escala, concentrada en el seguimiento de las operaciones y exposiciones entre entidades del mismo grupo o conglomerado y que advierta oportunamente situaciones que puedan derivar en problemas del conglomerado o sistémicos.

7.2. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

La Superintendencia de Sociedades fue creada en el país mediante la Ley 58 del 5 de Mayo de 1931, denominándose Superintendencia de Sociedades Anónimas. Al mando de esta Superintendencia estaba el Superintendente de Sociedades Anónimas, quien era nombrado por el Presidente para un período de cuatro años y que tenía como funciones la supervigilancia de todas las sociedades mencionadas, con excepción de los establecimientos bancarios.

La Superintendencia de Sociedades tal como funciona hoy en día fue reestructurada mediante el Decreto No 01080 del 19 de Junio de 1996, el cual fue expedido en ejercicio de las facultades legales otorgadas por el artículo 226 de la ley 222 del 20 de Diciembre de 1995 al Presidente de la República.

La naturaleza de la Superintendencia de Sociedades tal como la concebimos hoy, es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante la cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con otras personas jurídicas o naturales.

Dentro de las funciones de la Superintendencia de Sociedades queremos destacar la de actuar como conciliadora en los conflictos que surjan entre los socios y entre éstos y la sociedad con ocasión del desarrollo o ejecución del contrato social; así como en los que se presenten entre la sociedad y sus acreedores, generados por problemas de crisis económica (Artículo 2 Numeral 2 Decreto 1080 de 1996); la de organizar un centro de arbitraje para la solución de conflictos que surjan entre los socios o entre éstos y la sociedad, con ocasión del desarrollo o cumplimiento del contrato social (Artículo 2 Numeral 3 Decreto 1080 de 1996); la de tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, sean sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales, empresas industriales y comerciales del Estado, cooperativas, fundaciones y corporaciones que no estén sujetas a un régimen especial de intervención y liquidación (Artículo 2 Numeral 17 decreto 1080 de 1996).

Con respecto a la Oficina de Conciliación y Arbitramento, el artículo 7 del Decreto 1080 de 1996 le otorga la función de promover y coordinar todo lo relacionado con la conciliación y el arbitramento, como mecanismos alternos de solución de conflictos.

El artículo 12 del Decreto 1080 de 1996 se refiere a que la Superintendencia podrá contar con superintendencias regionales las cuales ejercerán funciones como la de ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales del área de su jurisdicción, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Superintendente de Sociedades.

Frente a la competencia concursal el artículo 23 menciona: que la Superintendencia de Sociedades será competente, de manera privativa, para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales, empresas industriales y comerciales del Estado, cooperativas, fundaciones y corporaciones, que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación.

7.3. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Es el organismo de control del sistema de salud. Mediante el decreto 452 de 2000 se modificó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, y se decretó la nueva forma de funcionamiento de la mencionada Superintendencia.

La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico, que cumple funciones de inspección, vigilancia y control en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Salud.

(Artículo 1 Decreto 452 de 2000).

Tiene como objeto contribuir al desarrollo del Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el ejercicio de la inspección, vigilancia y control para garantizar el servicio público esencial de salud.

La Superintendencia ejercerá las funciones que legalmente le competen en materia de inspección, vigilancia y control para alcanzar objetivos como: – Coadyuvar a la operatividad del modelo de competencia regulada en el Sistema General de Seguridad Social para garantizar los derechos y deberes de los usuarios. – Afianzar la calidad de atención en salud al cliente mediante la inspección vigilancia y control del aseguramiento, la prestación de los servicios y la satisfacción al usuario. – Propugnar por la adecuada utilización de recursos y por la estabilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El patrimonio y los recursos de la entidad provienen de las asignaciones hechas en el presupuesto general de la nación; de los bienes muebles e inmuebles adquiridos a cualquier título; de las subvenciones, donaciones y cesiones de derechos; de los recursos provenientes de la tasa impuesta a las entidades vigiladas por la prestación de servicios de inspección, vigilancia y control; de los recursos originados en la venta de sus publicaciones; de pliegos de licitaciones o de concurso de méritos y de fotocopias; de los intereses, rendimientos y demás beneficios que perciba por el manejo de recursos propios, y por los demás ingresos que hayan sido o le sean reconocidos. (Artículo 4 Decreto 452 de 2000)

Como principios rectores la norma menciona que la Superintendencia se guiará por los principios que orientan la gestión administrativa observando la Constitución y la ley.

Al referirse al ámbito de aplicación la norma menciona que "el Presidente de la República además de aquellas que le delegue el Ministro de Salud, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud asumir la Inspección, vigilancia y control de todas las personas y entidades públicas, privadas o mixtas de cualquier orden, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o denominación, que cumplan funciones de aseguramiento, administración, generación, gestión, programación, ejecución de recursos, prestación y control de los servicios de salud. En Consecuencia tendrá las funciones de Inspección vigilancia y control sobre la prestación del servicio de Salud como servicio público esencial y como servicio de interés general." (Artículo 6 Decreto 452 de 2000)

Dentro de las funciones generales de la Superintendencia queremos destacar:

– La de coadyuvar al desarrollo de un sistema de información único para identificar situaciones de evasión, elusión y riesgo financiero del sector salud y articular las actuaciones a que haya lugar con las demás entidades de control acorde con sus competencias. (Artículo 8 numeral 15 Decreto 452 de 2000)

– La función de practicar visitas a los entes vigilados para lo cual podrá utilizar todos los medios de prueba previstos en las normas procedimentales con el fin de obtener un conocimiento integral y el esclarecimiento de los hechos que sirvan de fundamento para las decisiones a que haya lugar.

(Artículo 8 numeral 26 Decreto 452 de 2000)

– La de interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el código de procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. (Artículo 8 Numeral 27 Decreto 452 de 2000)

– La de imponer sanciones en el desarrollo de sus funciones tanto con amonestación escrita como con multas sucesivas de acuerdo con el artículo 8 numerales 28 y 29 del decreto 452 de 2000.

Finalmente queremos destacar el Art. 18 perteneciente al Capítulo III de las Disposiciones Varias y el cual se refiere a la competencia prevalente así: "La Superintendencia Nacional de Salud tendrá competencia prevalente en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para conocer, investigar y sancionar las conductas irregulares de personas, entidades públicas, privadas o mixtas, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, cuando se traten de asuntos que tienen que ver específicamente con la financiación, aseguramiento y calidad en atención en salud."

7.3.1. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud

Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:

a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;

b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;

c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.

8. LA ACCIÓN DE TUTELA EN CUBRIMIENTO DEL DERECHO A LA SALUD

Una de las grandes reformas que introdujo la asamblea constituyente de 1991, fue la implementacion de la acción de tutela, la cual fue creada en sus comienzos, como un mecanismo ágil, sumario, de protección y defensa, encargado de velar por el respeto de los derechos humanos, los cuales hasta la entrada en vigencia de la carta política del 91, no eran otra cosa que letra muerta dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

El Derecho de Amparo o Acción de Tutela ha cobrado desde su aparición un papel protagónico en el cubrimiento de la seguridad social en salud para los colombianos que se encuentran en situación desprotegida. Este mecanismo se ha vuelto especialmente protagónico debido a todos los cambios que el gobierno ha empezado a efectuar al interior del país, esto es, el recorte del gasto público, la disminución del tamaño del estado que implica un proceso de privatización del sector salud, el paulatino cambio del sector salud para someterlo a las leyes del comercio de la oferta y la demanda, entre otros. Se han hecho numerosos estudios y observaciones que permiten concluir que la tutela casi se ha cumplido en un paso obligatorio para conseguir el cabal cumplimiento del servicio de salud de los colombianos.

Es por ello que saber que requisitos y qué criterios tienen en cuenta los Jueces de la República para conceder las tutelas (en especial nos interesan los requisitos de la Corte Constitucional) es importante y casi una cuestión vital para quienes buscan un cubrimiento total de sus derechos fundamentales relacionados con su salud.

En primer lugar hay que determinar que la acción de tutela sólo opera cuando se encuentra en peligro inminente o se ha vulnerado un derecho fundamental. No existe una lista tajante que nos pueda decir cuáles son los derechos fundamentales, sino que, dadas las circunstancias de cada caso en donde la integridad y el núcleo esencial de lo que significa ser un ser humano se ve afectado, podemos decir que hay una vulneración al derecho fundamental. En todo caso, es importante saber que la acción de tutela sólo opera para cubrir los derechos fundamentales.

Además de ello, la tutela debe:

"Primero: Que opere en conexión con otro derecho fundamental. En efecto, si no se invoca un derecho que sea derecho fundamental directamente, por lo menos que el derecho invocado, de ser vulnerado por la entidad demandada prestadora de salud, resultaría dañado otro derecho que si es fundamental sin lugar a dudas. Si no hay un derecho fundamental que invocar, entonces se debe demostrar la conexidad del derecho invocado con éste.

Segundo: La asistencia que se solicita cubre una calamidad que sea tan grave y afecte de una manera tan inminente la vida o la integridad de la persona, que el cubrimiento debe ser urgente.

• DIFICULTADES PRESENTADAS EN LOS FALLOS DE TUTELA Y DEMÁS RECLAMACIONES JUDICIALES

La acción de Tutela, a pesar de lo útil que ha sido para garantizar (sobre todo) el acceso a la prestación de los servicios de salud, ha generado inconvenientes derivados especialmente, en la falta de conocimiento de algunos jueces de tutela sobre la normatividad propia de cada régimen, competencias y responsables del pago de los recobros, aplicación del principio de integralidad, el análisis de los gastos soportables, entre otros aspectos.

Confusiones tan comunes del Juez de Tutela como ordenar el recobro de los servicios prestados al Fosyga, cuando se trataba, de una actividad NO POS, del régimen subsidiado, que debía ser asumida por las secretaria de salud respectiva. La discusión se generaba ya que el Fosyga glosaba siempre la cuenta por esta causa y cuando posteriormente la EPS-S requería el pago a la entidad territorial ésta manifestaba que no había sido condenada en la sentencia.