Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 7)

El derecho disciplinario es una rama del derecho público de carácter sancionatorio, que comparte los principios genéricos del derecho penal, en cuanto no sean contrarios a su naturaleza. Lo anterior quiere decir, que el derecho disciplinario reclama su propia autonomía e independencia, para que no se le confunda como derecho administrativo, o como derecho penal administrativo. Por el contrario, creo firmemente que el derecho disciplinario, es una rama autónoma e independiente del derecho público sancionatorio, que reclama identidad propia y que sobre él se ha venido construyendo una dogmática jurídica que desarrolla las distintas categorías del derecho disciplinario, tales como las relaciones especiales de sujeción, deber funcional, conducta típicamente antijurídica, ilícito contractual, la noción de falta gravísima y estructura de la misma; formas de realización de la conducta, autoría y coautoría, formas de culpabilidad, extinción de la acción disciplinaria, causales de exclusión de la responsabilidad, criterios para establecer la gravedad o levedad de la falta y para dosificar la sanción.

Todo ello, es útil para imponerle límites al operador jurídico a quien el doctrinante le ha facilitado solucionar los problemas concretos que se presentan en el escenario del derecho disciplinario, pues es evidente que los conceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en esta rama del derecho operan de manera distinta al derecho penal, ello implica que tanto los operadores disciplinarios como los abogados que hacen defensas en esta área deben ejercerlas técnicamente desde el derecho disciplinario y no desde el derecho penal, en tanto las categorías jurídicas de este último sólo operan por defecto, vale decir, siempre que no haya una respuesta legislada en derecho disciplinario o siempre que fuere compatible con la naturaleza misma de este.

Pero como la conducta en el caso que se estudia, se relaciona con los comportamientos contractuales que asumen las partes en un contrato estatal, y que le es preciso establecer al operador jurídico, es necesario entonces, sugerir una metodología que puede resultar adecuada para la estructura de la falta disciplinaria y la atribución de la misma responsabilidad disciplinaria al procesado, disciplinado o encartado. Como quiera que el Derecho Público de los contratos estatales contiene los distintos regímenes de contratación estatal, se puede afirmar que ese contenido normativo constituye el deber ser en materia de contratación estatal. Luego, los comportamientos o conductas en primer lugar, las analizamos desde el régimen jurídico de los contratos estatales para establecer si se actuó conforme a derecho, y de encontrar la existencia de una irregularidad, se procede a estudiar la consecuencia de ésta.

Es importante tener en cuenta las reformas introducidas por la Ley 1474 de 2011, a la Ley 80 de 1993, a la Ley 1150 de 2007, Le4 43 de 1990, Ley 87 de 1993, Ley 678 de 2001, Ley 599 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley 42 de 1993, Ley 610 de 2000, Ley 734 de 2002, y las concordancias con la Ley 1437 de 2011, contentivas de normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública en relación a los siguientes asuntos:

a.- Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción.

b.- Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas a las Presidencia de la República, a las gobernaciones ó a las alcaldías con aportes superiores al ".5% de as sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral.

c.-Prohibición para que ex –servidores públicos gestionen intereses privados.

d.-inhabilidad para que ex -servidores públicos contraten con el Estado.

e.-Prohibición, inhabilidad e incompatibilidad para celebrar contratos de obra pública, concesión, suministro de medicamentos y de alimentos por parte de sujetos contractuales con entidades públicos y al mismo tiempo celebrar contratos de interventoría con sujetos que tengan vínculos de consanguinidad, afinidad, primero civil, socios en sociedades distintas a las anónimas abiertas durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo.

f.- la responsabilidad penal, fiscal, civil y disciplinaria de los interventores, supervisores y consultores en los contratos de consultoría o asesoría y la continuidad de los mismos por el tiempo de la prórroga del contrato objeto de vigilancia.

g.- La imposición de sanciones, multas y declaratorias de incumplimiento y la efectividad de la cláusula penal pecuniaria.

h.- La maduración de los proyectos, que implica la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos, los pliegos de condiciones, la viabilidad del proyecto, su impacto social, económico y ambiental, incluyendo los contratos llave en mano.

i.- La importancia de la ley 1474 de 2011 en materia de adquisición predial, radica en que decreta ipso jure la declaración de utilidad pública o de interés social los bienes inmuebles necesarios para la ejecución de los proyectos de infraestructura del transporte; y ello es el presupuesto legal para que la Entidad pública mediante acto administrativo determine de forma precisa las coordenadas del proyecto, debiendo la entidad catastral correspondiente publicar dentro de los dos meses siguientes la identificación de los predios que se ven afectados por el proyecto, registrando la calidad de predios de utilidad pública o interés social en los respectivos registros catastrales y en los folios de matrícula inmobiliaria, quedando dichos predios fuera del comercio a partir del mencionado registro. Así mismo, la entidad procederá a realizar el avalúo comercial del inmueble que deberá incluir el valor de las posesiones si las hubiera y de las otras indemnizaciones o compensaciones por afectar el patrimonio de los particulares.

j.- La inhabilidad de los contratistas por incumplimientos reiterados.

k.- El manejo de los anticipos en los contratos de obra, concesión, salud y los demás que se adjudiquen en licitación pública através de fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.

Por último, es necesario señalar que como quiera que nos encontramos en periodo de construcción de un derecho disciplinario como rama autónoma del derecho, pero también nos encontramos en un escenario temporal y espacial en donde asistimos a la construcción e una doctrina y jurisprudencia lineal en materia disciplinaria, la gran conclusión es que como hasta la hora demostrado es que a este ciclo de vida se interponen los cambios institucionales que genera el vencimiento del periodo constitucional del titular de la Procuraduría General de la Nación, que afecta este ciclo vital en tanto cada uno le imprime su propia visión de derecho disciplinario, y mientras se concilia lo que viene con la propia del titular que llega en ocasiones se genera un zis zaga doctrinario; es por ello que lo sugerible a todos los afectados por un acto administrativo disciplinario es que concurran al juez administrativo incoando la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que son los jueces de la República los llamados a avanzar en la construcción de la seguridad jurídica disciplinaria que demanda los justiciables amparados en el Estado social, democrático y participativo de derecho que incorpora la Constitución Política de 1991.

SEGUNDA PARTE

El contrato estatal: entre la falta disciplinaria contractual y el juicio disciplinario

Una vez definida la naturaleza del Derecho Disciplinario y el alcance de cada una de sus categorías jurídicas, así como la diferencia existente entre el derecho penal, la responsabilidad fiscal y el control contencioso administrativo; se avanza hacia la adecuación típica disciplinaria de conductas realizadas en razón y con ocasión del contrato estatal. Se trata de aplicar los distintos criterios o conceptos que devienen de cada una de las instituciones del Derecho Disciplinario en relación con el contrato estatal, con el fin de establecer, si como consecuencia de una conducta contractual el servidor público o particular sujeto del derecho disciplinario infringió sus deberes funcionales con relación a la gestión de la actividad contractual del Estado, desde la óptica de la Teoría Analítica del Derecho, aplicada al estudio interno del derecho, es decir, que para adecuar la conducta contractual a los tipos disciplinarios solo aplicaremos la teoría general del derecho y la dogmática jurídica disciplinaria.

Para avanzar en este propósito, es preciso comenzar por definir el contrato estatal, las distintas categorías, tales como las partes del contrato, la naturaleza jurídica de la institución, el fin que persigue el contrato teniendo en cuenta cada tipología, el régimen jurídico aplicable, ya que todos los contratos suscritos por las entidades a que se refiere el artículo 2º del ECE son estatales desde que una de las partes sea una entidad pública. Otra cosa es, que en razón a la naturaleza jurídica de la entidad y el objeto del contrato se le puede aplicar un régimen híbrido, consistente en la aplicación tanto del derecho público, como del derecho privado; y en otros casos no obstante es un contrato estatal, el Estado los suscribe de la misma manera como lo hacen los particulares, es decir, con sujeción exclusiva al derecho común: derecho civil y derecho comercial.

La anterior actividad, hace parte de lo que se conoce como la gestión o la gerencia de la contratación estatal; pero el legislador con el fin de garantizar que los contratos estatales se sometan al ordenamiento jurídico vigente, o sea, al principio de legalidad contractual, ha expedido el CDU que tiene dos ingredientes o instrumentos importantes a saber: Un derecho disciplinario sustancial, y un derecho disciplinario procesal. En ese orden de ideas, el Derecho Disciplinario sustancial, reconoce la importancia de la contratación estatal cuando en su artículo 48 y 55 del mismo describe en principio, que todas las conductas violatorias del derecho público de los contratos estatales son gravísimas tanto para los servidores públicos como para los particulares sujetos a este régimen de responsabilidad, sin perjuicio de las faltas leves o graves cuando se infrinja un deber o se incurra en una prohibición de las previstas en los artículos 34 y 35 del CDU; con las características señaladas por el legislador, en cuanto son tipos disciplinarios abiertos de remisión expresa -cuando la infracción al deber está previsto en una norma específica como la Ley 80 de 1993-, o de remisión en blanco, cuando el operador jurídico nos remite a una materia que se encuentra regulada por una norma vigente pero dispersa en el ordenamiento jurídico, verbi gracia, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos.

Es por ello, que una vez definida la teoría de la falta disciplinaria cuando la conducta descrita fue realizada en razón o con ocasión al contrato estatal, es procedente analizar todos los aspectos teórico-conceptuales y doctrinarios, que de acuerdo al método de la teoría general del derecho y de la dogmática del derecho disciplinario permita al operador jurídico resolver casos fáciles y difíciles en el juzgamiento disciplinario de las faltas gravísimas de naturaleza contractual. El operador jurídico no solamente debe ser conocedor del derecho disciplinario legislado -sustancial y procesal, sino también de la teoría y la dogmática del derecho disciplinario, como del derecho público de los contratos, y de las descripciones típicas penales que a título de dolo realicen los sujetos disciplinarios en razón y con ocasión de sus funciones.

Si se observa, el contrato estatal como negocio jurídico y su régimen jurídico aplicable; pero también el derecho disciplinario, y se aplica el método dogmático para realizar la adecuación de la conducta a las faltas disciplinarias descritas, se realizará una defensa disciplinaria que posibilite la desestructuración de los elementos del tipo disciplinario contractual -logrando la absolución del procesado-, o adelantar un proceso que permita la atribución de responsabilidad disciplinaria -imponiendo la correspondiente sanción-, en tanto el proceso haya permitido establecer con certeza que la conducta contractual típicamente-antijurídica, calificada como ilícito disciplinario, sea susceptible de atribución de responsabilidad disciplinaria a su autor o coautores por hallarse probada su culpabilidad, ya sea por dolo o por culpa gravísima o grave. De allí, que el contrato estatal sea la piedra angular del ilícito disciplinario, que se ubica en un punto central entre la conducta, la falta gravísima, el derecho público de los contratos estatales y el juicio disciplinario.

Así las cosas, y para cumplir con la finalidad propuesta esta Segunda Parte se integra por cinco (5) Títulos, el Primero de ellos bajo la denominación de Derecho Público de los Contratos Estatales y relaciones Especiales de Sujeción de las Partes al Contrato Estatal, con sus tres (3) Capítulos el Primero que trata sobre El Derecho Público de los Contratos Estatales como conjunto de Normas, Principios y Reglas que tienen un punto de encuentro con el Derecho Disciplinario: a alta Disciplinaria; el Segundo desarrolla lo relativo al Derecho Disciplinario, el Estatuto General de la Contratación estatal y los Regímenes Especiales y el Tercer Capítulo se centra en Los Sujetos Contractuales y La Responsabilidad Disciplinaria.

El Título Segundo, que hace referencia Al Juzgamiento de las Faltas Disciplinarias en la Etapa Precontractual de Preparación o Formación del Contrato Estatal, esta compuesto por dos (2) Capítulos, el Primero hace referencia a Las Faltas Disciplinarias en los Procesos de Selección de los Contratos Estatales y el Segundo se ocupa de La Conducta Precontractual, Adecuación Típica y Juzgamiento Disciplinario.

El Título Tercero, bajo la denominación Del Juzgamiento de las Faltas Disciplinarias en la Etapa Contractual o de Ejecución del Contrato Estatal, a su vez, se compone de dos (2) Capítulos, el Primero, relativo a La Adecuación Típica y la Responsabilidad Disciplinaria en la Etapa de Ejecución del Contrato Estatal y el Segundo, se ocupa de La Falta Disciplinaria en las Prerrogativas Públicas de la Administración en el Contrato Estatal o Posición Privilegiada de la Administración.

El Título Cuarto, desarrollo lo relacionado con El Juzgamiento de las altas Disciplinarias en la Etapa Poscontractual generadas en las distintas formas de Liquidación del Contrato Estatal, tiene cuatro (4) Capítulos, el Primero, La falta Disciplinaria en la Liquidación de los Contratos Estatales; el Segundo, El Juzgamiento Disciplinario por Faltas con Ocasión de Detrimento Patrimonial durante la Vigencia del Contrato y las Garantías Contractuales; el Tercero, Las Faltas Disciplinarias Generadas por Acción u Omisión frente al deber funcional de la exigencia de las garantías en el Contrato Estatal y el Cuarto, El Juzgamiento de los Principios de Contratación Estatal en la fase Postcontractual.

Finalmente, el Título Quinto se detiene en las consideraciones relativas a La Comisión de delitos en Desarrollo de la Actividad Contractual como Falta Disciplinaria, esto a partir de cuatro (4) Capítulos, así: el Primero, Celebración Indebida de Contratos como Faltas Disciplinarias Gravísimas; Segundo, Los Riesgos Contractuales y Faltas Disciplinarias; Tercero, Acciones Constitucionales contra Actuaciones Disciplinarias del Titular de la Acción Disciplinaria y Cuarto, Acciones Contencioso – Administrativas contra Actos Administrativos Disciplinarios.

TÍTULO PRIMERO

Derecho de los contratos estatales y relaciones especiales de sujeción

La doctrina jurídica nacional, ha venido señalando tradicionalmente que la contratación estatal en el derecho liberal clásico y moderno es un asunto propio y exclusivo del Derecho Administrativo. Es así, como los distintos manuales de Derecho Administrativo y los contenidos de los programas de este curso en las Facultades de Derecho colombianas, ubica la contratación estatal como un tema mas al lado de otros como el acto administrativo, la organización de la administración, los servicios públicos, las actuaciones administrativas, la responsabilidad extracontractual del Estado, el concepto de policía administrativa etc.

En el Estado constitucional de derecho contemporáneo, el nuevo Derecho Público-Administrativo en la sociedad del conocimiento es el género, y la contratación estatal es la especie. En mi sentir, estamos asistiendo a una nueva etapa del derecho público, donde la noción del contrato estatal cada vez mas se separa del derecho administrativo como institución propia y exclusiva de esta disciplina para desplazarse hacia el derecho público; al punto que podríamos afirmar que el contrato estatal reclama su propia autonomía como nueva disciplina del derecho público, así: El Derecho Público es el género, y las especies son el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional Público, y el Derecho de los Contratos Estatales y siendo así, es importante estudiar el contrato estatal desde el punto de vista de la teoría analítica del Derecho.

El Derecho Público desde el Estado moderno liberal se puede definir como el ordenamiento del poder político institucionalizado, es el derecho del poder, sujeto al principio democrático, al principio de separación de poderes y al principio de colaboración armónica; que bajo las orientaciones del concepto de Estado de derecho, en donde tanto los gobernantes como gobernados estamos sometidos a la Constitución y a la ley, las normas constitucionales operan para la imposición de límites a los titulares del poder en su ejercicio. En síntesis, el derecho público contiene el conjunto de principios y valores para gobernar y administrar los asuntos públicos del Estado, con el propósito de obtener la realización de los fines y cometidos esenciales del mismo.

Pero estos cometidos estatales se logran a través de instrumentos como el Derecho Constitucional, que es el encuadramiento del Estado de derecho a unos fines específicos, pues tiene como objeto de estudio el Estado; en donde las normas constitucionales son el ordenamiento jurídico superior, de donde deviene la sujeción del Estado al derecho para lograr la realización de los intereses de los destinatarios de la política del Estado, para lo cual las instituciones públicas deben actuar conforme a los principios de supremacía, legitimidad, generalidad, coactividad y permanencia; así como también conforme a los principios constitucionales de la función administrativa, tales como la eficiencia, eficacia, transparencia, moralidad administrativa y publicidad. Es en el derecho constitucional, donde se realizan los postulados del derecho público, que concibe al Estado como instrumento y escenario para garantizar el ejercicio de los derechos y garantías de los partícipes del contrato social.

El Derecho Administrativo por su parte, ejerce un rol instrumental como rama del Derecho Público, en tanto constituye la herramienta de los titulares de la función administrativa para materializar los postulados constitucionales a través de los agentes o servidores públicos, pues está integrado por un conjunto de normas que permiten regular las relaciones de sujeción de las distintas organizaciones o instituciones públicas entre sí, entre estas y los servidores públicos, así como entre la Administración y los administrados.

Es por ello, que en Derecho Administrativo existe el principio de legalidad que garantiza que los actos de la administración deben sujetarse al derecho vigente, y conforme a la presunción de legalidad, estos se entienden sometidos al ordenamiento jurídico mientras la propia administración no los revoque, derogue, o el juez contencioso administrativo no los declare nulos. De otra parte, el derecho administrativo igualmente está regido por los principios de conveniencia, de responsabilidad, de la cláusula general de competencia, de buena fe, el principio de la autotutela, de control judicial a los actos de la administración y del interés público.

Es así, como estos principios permiten el funcionamiento y organización de las instituciones públicas; la expedición de los distintos actos administrativos, la prestación de los servicios públicos industriales y comerciales, domiciliarios y no domiciliarios, la función de defensa, seguridad y de policía administrativa, en donde se toman decisiones unilaterales por parte del Estado y de la administración. El Derecho Administrativo es entonces, un instrumento para materializar los derechos y garantías ciudadanas, y no cumple una función en sí mismo, sino que constituye un medio para cumplir con el fin que justifica la existencia del Estado, que no es otra que la de satisfacer las necesidades insatisfechas de la comunidad en la protección de su vida, honra, bienes, derechos y promoción de su bienestar.

El Derecho Internacional Público, es el Derecho de los Tratados, cuya característica esencial es la bilateralidad o la pluralidad, pues en este instrumento están contenidas normas de obligatorio cumplimiento por partes de los Estados y de los organismos sujetos del derecho internacional signatarios de los convenios internacionales. El Derecho Internacional, hoy tiene dimensiones distintas a la visión clásica, ya que el principio de la libre autodeterminación de los pueblos se ha venido relativizando por el desarrollo de la globalización que ha permeado el concepto de soberanía, pues en materia de los contratos suscritos entre Estados, entre estos y personas de derecho privado de otras nacionalidades, se imponen normas de carácter internacional; debido a que la apertura económica y la internacionalización de la economía exigen la aplicación de normas supranacionales que permitan la suscripción de contratos cuyos objetos y principales estipulaciones sean de interés comunitario.

De allí, que el Derecho de los Contratos Estatales mantenga relaciones con el Derecho Constitucional, en tanto los procedimientos de contratación deben estar orientados por los principios constitucionales de la función administrativa, el derecho a la igualdad de todas las personas a participar en las mismas condiciones en un proceso selectivo y a suscribir un contrato estatal; así como también es el interés público el que justifica la ruptura del principio de igualdad de las partes en el contrato estatal, en tanto el Estado puede hacer uso de potestades excepcionales de manera unilateral. Igualmente el derecho público de los contratos estatales se relaciona con el Derecho Administrativo, ya que los procedimientos de selección de contratistas, de adjudicación del contrato, la declaración de incumplimiento, la imposición de multas, las liquidaciones unilaterales de los contratos; se hace a través de actos y procedimientos administrativos que son instituciones propias del derecho de la administración.

Así mismo, los contratos estatales se relacionan con el Derecho Internacional Público, ya que es la voluntad bilateral o multilateral de los Estados signatarios de tratados internacionales los que convienen unas reglas a que deben someterse tanto las personas jurídicas de Derecho Público Interno, como los particulares en la selección, suscripción, ejecución, liquidación y solución de conflictos en materia de los contratos de interés global o de orden comunitario. De allí, que los contratos regulados por estos tratados tengan previsto estipular el principio de reciprocidad, que obliga a cada Estado a darle el mismo tratamiento contractual a los extranjeros que le dan esos países a sus nacionales. Es en el derecho internacional público donde se establecen los efectos del exequátur de las decisiones judiciales de un Estado cuando se pretende hacer valer en el otro, el sometimiento de los conflictos contractuales a tribunales de arbitramento internacionales, y el sometimiento de los contratos estatales a los reglamentos de las personas jurídicas de derecho público internacional de crédito, de los organismos multilaterales de cooperación, ayuda, asistencia técnica o científica, o a las normas del Estado donde se ejecutará el contrato conforme al artículo 13 del ECE.

El contrato estatal por su parte, no es una materia mas del Derecho Administrativo, ya que si bien comparte de manera genérica los principios del derecho público junto con las demás ramas; y con el derecho administrativo comparte los principios de legalidad y los de la función administrativa, no es menos cierto, que existen elementos propios de los contratos estatales que le son esenciales y que se constituyen en el elemento o criterio de distinción con el derecho administrativo que lo identifican como rama del Derecho Público autónoma, los cuales son:

– El principio de la bilateralidad o consensualidad de las obligaciones, que surgen en virtud de un acuerdo de voluntades y no de la ley; el ejercicio de las potestades excepcionales, la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato estatal con las limitaciones que le impone la ley, el deber de selección objetiva de la propuesta u oferta contractual más conveniente, la publicidad del proceso, el estudio de mercados, el certificado de disponibilidad y registro presupuestal, pues para que existan obligaciones contractuales necesariamente debe concurrir el consentimiento bilateral de las partes, ya que este implica que se pueden negociar todas las condiciones bajo el régimen de atribuciones legales; mientras que en el contrato de derecho privado se puede negociar todo aquello que no prohíba la ley. En derecho administrativo el Estado toma decisiones unilaterales sin que sea posible negociar la expedición de los actos, ya que la legalidad trasciende a los intereses de los particulares; mientras que en tratándose del contrato estatal, el uso de las potestades excepcionales antes de hacer uso de ellas, se pueden negociar, y sólo ante este fracaso se puede acudir a tales cláusulas exorbitantes a tal punto que una vez tomadas las decisiones unilaterales se puede negociar no la legalidad, sino sus efectos económicos.

– El Derecho de los Contratos Estatales, es una disciplina que no sólo se nutre de los principios constitucionales, sino que comparte con el derecho administrativo y el derecho internacional público normas reglas y principios, que aterrizadas a los fines que persigue el Estado al contratar, integran esta disciplina jurídica que por su importancia, el legislador ha expedido un régimen de protección para garantizar que la ejecución del objeto del contrato esté dirigido a satisfacer las necesidades públicas incorporadas en los planes de desarrollo del Estado y sus entidades territoriales. Este régimen de protección está contenido en el derecho disciplinario, el derecho penal, el control fiscal, el control judicial a los contratos estatales, en razón a que es el instrumento de gestión fiscal por antonomasia a través del cual se ejecutan todos los recursos de inversión pública estatal.

El aspecto más controversial de la contratación estatal lo constituyen los distintos regímenes legales, que varían dependiendo el objeto del contrato y la naturaleza jurídica del ente contratante o contratista. Se trata de ver el régimen de los contratos estatales con una visión sistematizadora e integradora, para lo cual hemos encontrado que existen múltiples normas contenidas en la Constitución, en la ley, en los distintos actos administrativos y en los mismos estatutos de las entidades estatales que hemos denominado el "derecho público de los contratos estatales"; integrado por tres regímenes de contratación estatal que contienen normas principios y reglas a saber:

a) Régimen general de la contratación estatal- Estatuto General de los Contratos Estatales celebrados por las administraciones públicas-.

b) Régimen especial de contratación en razón al objeto del contrato.

c) Régimen especial de contratación en razón a la naturaleza jurídica del ente contratante o contratista estatal. Es a partir del principio de legalidad contractual, donde el operador jurídico adecua la conducta contractual al tipo disciplinario, para luego proceder en el juicio disciplinario a determinar la tipicidad – antijuridicidad y la culpabilidad de la misma.

CAPÍTULO PRIMERO

DERECHO DE LOS CONTRATOS ESTATALES, PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y FALTA DISCIPLINARIA

Etimológicamente principio significa precepto de carácter general que orienta la acción en determinado sentido como fuerza generadora sobre la que se soporta la consecución de una finalidad. De contera, desde el punto de vista normativo, usualmente los textos legales, consagran principios que guían con fuerza vinculante la protección de derechos, el cumplimiento de obligaciones o la satisfacción de cierta finalidad.

La contratación pública y su regulación no ha sido ajena a esa línea principialista y la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en su artículo 23 se encargó de consagrar los principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales, señalando que las actuaciones en el marco de la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, pero que además, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Así las cosas los artículos 24, 25, 26, 27 desarrollan lo relacionado con los principios contractuales de transparencia; economía y responsabilidad.

La interpretación de las reglas contractuales quedaron establecidas en el artículo 28 de la Ley 80, citada, señalando el legislador que en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata la ley 80 y, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. 

En particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto 811 del 17 de abril de 1996 CP Dr. Roberto Suárez Franco, hizo expresa referencia a los principios de la buena fe y la transparencia en materia contractual señalando:

La buena fe es un elemento de la vida de relación, pero no se incorpora al derecho tal cual se da en la realidad, sino que recibe una carga o un plus que resulta de unas precisiones técnicas necesarias. En el campo jurídico, el concepto de buena fe, aunque indeterminado en sus alcances, tiene un sustento real. No es creación del legislador, sino que éste, partiendo de la realidad, adscribe a la buena fe ciertos contenidos y le impone determinadas limitaciones. Por ello, aun cuando creemos que puede hablarse de un principio general de buena fe, con su contenido más o menos uniforme en los diversos sistemas jurídicos concretos se le asignan matices, que, sin afectar su esencia modifican su aplicabilidad, su alcance y sus efectos. Tal es lo que ocurre, entre nosotros, con el concepto de buena fe cuya concepción jurídica anterior, que era de raigambre legal, ha pasado a ser un ordenamiento de carácter constitucional.

Pero además, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo respecto del principio contractual de transparencia, indicó:

En el artículo 24 del mismo estatuto se desarrolla el principio de transparencia; con él se pretende garantizar la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva del contratista aun en los casos de contratación directa. Para este propósito señala el artículo 24 – 5, que en los pliegos de condiciones o términos de referencia, deben definirse reglas objetivas, justas y claras y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Por lo tanto, prohíbe la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, exoneraciones de responsabilidad que pudiera derivar de los datos, informes o documentos que se suministren para acreditar ciertos hechos.

En cuanto a los postulados que rigen la función administrativa, estos encuentran soporte en el artículo 209 de la Constitución Política, cuyo texto claramente señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, pero además que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. Nótese que en concordancia con estos postulados Superiores el artículo 3 del Estatuto Contractual de forma precisa señala que los servidores públicos debe tener en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Es decir, hay una competa armonía entre los predicados constitucionales y legales cuando de los fines de la contratación pública se trata.

De otra parte, se destacan los principios rectores que guían la aplicación del Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002-, entre ellos los consagrados en los artículos 4, 6, 8, 9, 14, 15, 17, 18, 19, 20 y 21, esto es, los principios de legalidad; debido proceso; reconocimiento de la dignidad humana; presunción de inocencia; favorabilidad; igualdad ante la ley disciplinaria; función de la sanción disciplinaria; derecho a la defensa, proporcionalidad; motivación; interpretación de la ley disciplinaria y aplicación de principios e integración normativa y en armonía con los predicados constitucionales y contractuales tiene por finalidad la ley disciplinaria la garantía de la función pública, en la medida en que el sujeto disciplinable, esta destinado a salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejerciendo debidamente sus derechos, cumpliendo cabalmente sus deberes, respetando las prohibiciones que le impone la ley y sometiéndose al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes, así lo predica el artículo 22 del Estatuto Disciplinario.

Ahora bien el artículo 23 del Estatuto Disciplinario prevé que al quebrantar el sujeto disciplinable sus deberes, extralimitarse en el ejercicio de sus derechos y funciones, incurrir en prohibiciones y violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el propio Estatuto se puede ver incurso en faltas disciplinarias que darán lugar a la acción e imposición de sanciones.

En concreto y atendiendo los fines de estudio que ocupan nuestra atención, el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, establece que es falta gravísima, participar  en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. Tan crucial asunto será objeto de mayor análisis en su acápite correspondiente.  

En cuanto al desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley, la Corte Constitucional en la Sentencia C-818 de 2005, declaró la exequibilidad condicionada de este texto normativo, en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios. 

Ahora bien, en cuanto a la interpretación de las reglas de la contratación pública, el artículo 28 de la Ley 80, establece que en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata la ley contractual, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. El principio de la buena fe, además es de estirpe Constitucional y está consagrado en el artículo 83 de la Carta, en dirección a señalar que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

Como si fuera poco los Principios Generales del Derecho también son fuente orientadora del ejercicio contractual, particularmente los principios generales del Derecho Público que se estima son: el principio de legalidad; la separación de funciones; los principios limitadores del derecho sancionatorio y el debido proceso. Pero estos se retroalimentan con los principios generales del Derecho Privado, los cuales se conocen como la prohibición del enriquecimiento sin causa; la prohibición del abuso del derecho; la buena fe; la tolerancia del error común; la prohibición del fraude a la ley y la teoría de la imprevisión, todos los cuales aplicados a la materia contractual serán explicados en su momento, sin desconocer la polémica que pueda generar al criterio de subsidiaridad que se plantea en el artículo 230 de la Carta Política Colombiana, cuando expresamente dice que los principios generales del derecho son criterios auxiliares en caso de insuficiencia de la Ley, es decir, en caso de obscuridad o vacíos normativos.

En ese orden de ideas, adquiere gran importancia la interpretación de los predicados normativos del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, porque de allí surgen la equidad y demás principios del derecho que prestan una solución justa a los conflictos jurídicos que no tienen una regulación normativa directa o expresa. Basta entonces acercarse a la jurisprudencia constitucional, particularmente a la Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz o a la Sentencia C-820 del 4 de octubre de 2006, MP Dr. Marco Gerardo Monrroy Cabra.

Finalmente, completa ese marco integrador principialista el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo que consagró los principios orientadores que guían la función administrativa, así:

Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.

En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.

En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.

En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo a petición del interesado.

En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos .

En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.

En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.

Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento.

La misma norma, establece que las autoridades públicas deben observar estrictamente estos principios en todas las fases de la contratación y los reglamentos de las instituciones en materia contractual deben guardar plena armonía con su preservación y aplicación.

La doctrina también se ocupa de la importancia de los principios en materia contractual, las referencias se dirigen a expresar como mientras en la contratación privada domina la autonomía de los contratantes como fuente de obligaciones en la contratación estatal los principios se guían por un criterio rector que es el interés general y los cometidos estatales previstos en los artículos 1 y 2 Superiores.

En ese sentido, la Carta Política claramente nos informa que en la medida en que Colombia es un Estado Social de Derecho prevalece el interés general y en esa dirección son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Para sus logros, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Pero además, de forma consecuente con los predicados constitucionales, la Ley 80 de 1993, al establecer su objeto, dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades públicas y más adelante como ya se anotó su artículo 23 se ocupa de precisar que estos son básicamente los principios de transparencia, economía y responsabilidad en completa armonía con los predicados normativos del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo. Esto significa que la actividad contractual estatal hace parte integralmente de la actividad administrativa cuya finalidad se dirige a satisfacer las necesidades de la comunidad, es decir tanto la actividad contractual como expresión también de la actividad administrativa ha de ajustarse en estricto sentido a los postulados que para la función administrativa prevé el artículo 209 Superior.

Cabe recordar, como el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo establece:

Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.

Y enseguida fija los principios orientadores de las actuaciones administrativas. Ahora bien, ese interés general, al que hace referencia tanto la norma Superior como la ley administrativa, se expresa materialmente, en la medida en que la actividad contractual estatal protege los intereses de todos los asociados, es decir la ciudadanía a la que se dirige la contratación que realiza el Estado, por ejemplo, en materia de obras de infraestructura, de obras públicas, en la prestación de servicios públicos esenciales (salud, justicia, servicios públicos domiciliarios, etc.), en materia social (programas de bienestar social a poblaciones vulnerables, etc.) y esa actividad se cumple en términos contractuales a través de funcionarios y personas vinculadas a las entidades públicas las cuales además de cumplir con los principios de la contratación estatal cumplen responsabilidades que les encomienda la Constitución, la ley y los reglamentos de las entidades so pena de incurrir en faltas disciplinarias que serán sancionadas por el Estatuto Disciplinario. En la otra arista están los contratistas que son particulares que terminan ejerciendo o prestando un servicio público o coadyuvando a la prestación del mismo y que también tienen unos deberes que cumplir en las distintas fases de la actividad contractual, entiéndase la etapa de formación del contrato, precontractual, contractual o de ejecución propiamente dicha o postcontractual.

Para una y otra parte (entidad contratante y particular contratista) existe la obligación de cumplir con los principios de transparencia, economía y responsabilidad "porque la actividad contractual del Estado debe ser pulcra, ágil y quien la adelante en indebida forma responderá por sus actos. Quiso en consecuencia el legislador asegurar la aplicación de estos principios elevando a la categoría de falta disciplinaria su desconocimiento".

De igual forma, en el preciso momento en que el Legislador le da expresa facultad al ejecutivo para reestructurar y modernizar el Estado, a través de los artículos 3 y 4 de la Ley 489 de 1998, establece como principios y finalidad de la función administrativa, en su orden que la función administrativa se debe desarrollar atendiendo lo ordenado por los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.

Los anteriores principios por expreso mandato legal también se aplican en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen y deben ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular.

En cuanto a las finalidades de la función administrativa, a la cual se integra o forma parte de ella la actividad contractual, como ya se indicó, esta busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política. En esa dirección, los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando siempre y sin excepción el interés general.

Pero asisten adicionalmente a la función administrativa tres (3) principios establecidos en el artículo 288 de la Constitución Política y 5 de la Ley 489 de 1998 y son los relativos a las competencias de la administración, señalando las citadas normas que La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales y que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.

Ya se indicó que el Estatuto Contractual establece en su artículo 23 los principios de transparencia, economía y responsabilidad, como aquellos preceptos esenciales que guían la actividad contractual estatal y que ellos en su conjunto y en cada etapa de la actividad contractual deben cumplirse fe forma estricta.

En ese orden de ideas, en las distintas modalidades de contratación, bien sea: licitación pública; concurso de méritos; selección abreviada o contratación directa, deben observarse tanto los principios contractuales como aquellos que corresponden a la actividad administrativa.

Ahora bien en casos, como los autorizados en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, calificados como excepcionales, es decir, la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.

Para ejemplificar, en una sola de las modalidades si se observa, la Ley al hacer referencia a la modalidad de contratación directa, expresamente está señalando para este tipo de contratación la observancia estricta de los principios que guían la actividad contractual. En esa dirección, la norma indica que la contratación directa solamente procede en los casos de (a) urgencia manifiesta; (b) contratación de empréstitos y (c) contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada tal como lo prevé la propia Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008.

Ahora bien, en aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política, que hace referencia a la autonomía universitaria.

En los casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal. Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales.

También prevé la contratación directa la Ley 1150, para: (i) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición; (ii) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; (iii) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público; (iv) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado; (v) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; (vi) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

En los casos anteriores, la entidad estatal debe justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar y el procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del artículo 2 de la Ley 1150, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas: (1) Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos; (2) Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del artículo 2 citado, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10) y será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del artículo 2, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003.

De otra parte, el Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.

Además, las entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en un proceso de selección, razón por la cual no podrán ser objeto de cobro los pliegos de condiciones correspondientes. Respecto de la expedición de copias de estos documentos se seguirá lo dispuesto en el artículo 24 del Código Contencioso Administrativo.

Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2° del literal a) del numeral 2° del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo. La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos. En consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo.

El Gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios se hará obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En el caso de los Organismos Autónomos y de las Ramas Legislativa y Judicial, así como las Entidades Territoriales, las mismas podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los acuerdos marco a que se refiere el inciso anterior.

Finalmente, hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere el reglamento respectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de selección.

En todo este proceso, se deben también observar en sentido estricto los mencionados principios, es allí donde el operador disciplinario, entre a evaluar o verificar si "en primer lugar, la contratación directa se enmarca dentro de los eventos autorizados para emplear tal modalidad y, seguidamente si la escogencia estuvo desprovista de los requisitos sine qua non que debían tenerse en cuenta, lo cual afecta flagrantemente el interés general como finalidad propia de la contratación estatal".

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante Sentencia del 29 de enero de 2009, señalo entorno a la contratación directa:

Hoy en día, la ley autoriza expresamente a la Administración Pública….para adelantar procedimientos de contratación directa en algunos eventos en los que por razón de la necesidad a satisfacer, o del objeto a contratar, o de los sujetos o las circunstancias especiales de la futura contratación, no resulta conveniente o útil un procedimiento como el licitatorio. No obstante, tal autorización del legislador, no implica que la contratación pueda en tales casos, efectuarse de manera discrecional, caprichosa o arbitraria por parte del funcionario competente para adjudicar los diferentes contratos que debe adelantar la Administración para el correcto cumplimiento de sus funciones. En realidad, la contratación directa constituye otro sistema de selección de contratistas, que también debe garantizar que dicha selección sea objetiva y el procedimiento que se emplee para ello, debe ajustarse a los principios que rigen la función administrativa en general, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, que establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)" y en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, en su artículo 3º, conforme al cual las actuaciones administrativas deben desarrollarse con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción. El ordenamiento jurídico permite acudir al procedimiento de la contratación directa, sólo en aquellos eventos en los que no es posible o conveniente adelantar la licitación pública; es decir, que existen razones justificadas a juicio del legislador, que permiten o conducen a prescindir de aquel mecanismo de selección formal y reglado. Significa lo anterior, que esa autorización no apunta ni se dirige a eximir a las autoridades estatales del deber de escoger a la propuesta más conveniente para la Administración, ni para permitirles realizar adjudicaciones eminentemente subjetivas, caprichosas, desligadas por lo tanto de la finalidad de toda contratación estatal, que es en últimas la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los cometidos estatales, que sólo se logran mediante la escogencia de la mejor oferta presentada en cualquier procedimiento de selección de contratistas, objetivamente considerada. Se trata entonces, de desterrar cualquier posibilidad de desviar la contratación estatal de los fines propios que la justifican y de los principios que la informan, propendiendo por una escogencia de contratistas objetiva, en la que los factores de selección estén constituidos por aquellas cuestiones que determinan realmente la mayor o menor calidad del bien, obra o servicio a contratar y que por lo tanto permiten establecer cuál es la oferta más favorable para la Administración, desde el punto de vista técnico y económico, que es lo que realmente importa desde la perspectiva del cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción del interés general (negrilla por fuera del texto original). 

Tal postura del Consejo de Estado, no solamente resulta de máxima utilidad para el ejercicio de la actividad administrativa y contractual, sino que además en ella reitera su precedente jurisprudencial, comoquiera que en el mismo sentido se pronuncio dicha Corporación en sendos fallos del 10 de agosto de 2000 y del 3 de diciembre de 2007.

Ahora bien, la doctrina ubica la contratación directa, como una modalidad "(…) que tiene sentido dentro de un marco jurídico encaminado y marcado por una serie de principios que son importantes. Cada causal para llevar a cabo este procedimiento de selección, tiene lógica dentro de esos mismos principios, porque hay razones para que muchos de los trámites usuales que se dan en el marco de la actividad estatal, no se den en el caso de la contratación directa (…)" (negrilla por fuera del texto original).

En cualquiera de las modalidades de la contratación pública toma fuerza la aplicación de los principios que rigen dicha actividad, comoquiera que estos son garantía de preservación en el ámbito de la contratación pública del interés general de los asociados y de las finalidades del Estado Social, Democrático y Participativo de Derecho.

Todo lo anterior, permite arribar a una primera conclusión y es que independientemente de la modalidad de contratación que corresponda al caso en concreto, esto es, licitación pública; concurso de méritos; selección abreviada o contratación directa, es imprescindible observar con estricta rigurosidad los principios que rigen la función administrativa desde el orden Constitucional; del Derecho Administrativo y del Estatuto Contractual.

En ese sentido, corresponde al Estado salvaguardar el interés general, razón por la cual impone a los contratistas en el marco de la contratación estatal determinadas reglas dirigidas al cumplimiento de tal cometido, "parte de esa regulación está centrada en los principios que dirigen la actividad contractual del Estado y a los que deben atender aquellos, esto es, a quienes se les ha encomendado la ardua labor de cumplirlos y hacer que se cumplan".

El Estatuto de Contratación Estatal, constituye un catálogo de normas principios y reglas que regulan la actividad contractual de la administración, por oposición al régimen de contratación estatal anterior contenido en el Decreto ley 222 de 1983 que regulaba los contratos administrativos y los de derecho privado de la administración del orden nacional y de sus entidades descentralizadas. Así, encontramos que sólo se le aplicaba a las entidades del orden nacional; mientras que a los entes territoriales y sus entidades descentralizadas sólo las regía los principios generales de contratación allí contenidos, porque en los demás operaban los estatutos de contratación administrativa expedidos por los Concejos Municipales, Distritales, y por las Asambleas Departamentales.

La contratación estatal bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, ofrecía múltiples dificultades para el juzgamiento disciplinario de los contratos administrativos y de derecho privado de la administración, en la medida en que no existía un estatuto único de contratación y tanto a las Personerías Municipales como a la Procuraduría General Nación le correspondía investigar los contratos suscritos por las entidades públicas nacionales, las departamentales y municipales, con un estatuto de contratación diferente, ya que para cada departamento o municipio la asamblea o el concejo dictaba su propio estatuto o las regulaba en el Código Fiscal respectivo. Como las faltas disciplinarias de naturaleza contractual siempre han sido abiertas, el juez disciplinario en ocasiones se enfrentaba a la situación de que no conocía el estatuto de contratación territorial aplicable a cada contrato, debiendo solicitarlo al ente territorial para proceder a juzgar disciplinariamente la conducta contractual, y en la práctica el operador jurídico realizaba un curso acelerado de cada estatuto para disciplinar cada comportamiento contractual.

Durante la vigencia del anterior Código Disciplinario Único, todas las faltas disciplinarias de naturaleza contractual eran leves o graves, y excepcionalmente eran gravísimas, y sólo daba lugar a la configuración de faltas disciplinarias gravísimas la suscripción del contrato estatal con violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, o en el evento en que con ocasión del contrato estatal se generara un detrimento patrimonial al Estado. El decreto ley 222 de 1983 era un estatuto que sólo contenía normas reglas en tanto eran de obligatorio cumplimiento y no le daban margen al contratista público de gerenciar el contrato y tomar las decisiones contractuales de acuerdo a circunstancias que debía valorar el servidor público en su oportunidad, sino que por el contrario el servidor público debía tomar la decisión de manera obligatoria consultando la consecuencia jurídica que la norma le asignaba al supuesto de hecho sin ninguna otra consideración.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 derogó el decreto 222 de 1983, quedando definida como el estatuto que le atribuye al agente estatal contratante herramientas gerenciales, asignándoles unas competencias al servidor público para comprometer la responsabilidad contractual del Estado, de tal manera que frente a un mismo presupuesto de hecho la norma le atribuye múltiples consecuencias jurídicas, y de ellas el contratista público escoge la que mas le conviene a la administración.

Es así como, podemos afirmar que el derecho público de los contratos estatales está compuesto por un conjunto de principios de contratación estatal en tanto son normas de naturaleza abierta, que no contienen mandatos imperativos, sino la descripción de un supuesto de hecho y frente a ella le asigna múltiples consecuencias jurídicas para que el contratista público de manera motivada en cada caso concreto, escoja aquella alternativa de solución, bajo consideraciones de que sea la mas conveniente para la administración, permitiéndole así la realización de los fines que el Estado se propuso alcanzar cuando suscribió el contrato estatal.

A contrario sensu, las normas reglas de contratación estatal, son aquellas que regulan el procedimiento de selección de los contratistas, el procedimiento de formación del contrato; de tal manera que contienen a manera de descripción de conductas, supuestos de hecho que tienen una sola consecuencia jurídica; debiendo el contratista público tomar de manera obligatoria la única decisión prevista en ella.

De allí, que afirmemos que las normas reglas son de naturaleza cerrada y de carácter imperativo, es decir de obligatorio cumplimiento. La mejor manera de explicarlo, es analizando la forma como el decreto ley 222 de 1983 regulaba la caducidad administrativa, tenía previsto que cuando el contratista incumpliera de manera grave el contrato que diera lugar a la paralización de la obra o la suspensión en la prestación del servicio, el Estado contratante tenía el deber de declarar la caducidad administrativa del contrato. Como vemos, una vez verificado el presupuesto de hecho la administración no tenía alternativa diferente a la declaración de caducidad so pena de incurrir en el delito de prevaricato por omisión y en una falta disciplinaria por vía de omisión.

El artículo 18 de la Ley 80 de 1993-Caducidad Administrativa del Contrato-, convierte la anterior norma regla en norma principio, en la medida en que retoma los mismos supuestos de hecho, en el sentido que si en la ejecución de un contrato se presentan hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Aún declarando la caducidad administrativa del contrato, la administración de manera motivada conforme al principio de razonabilidad y proporcionalidad puede decidir la toma de posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Pero si la administración contratante considera que lo mas conveniente para la administración no es la declaración de caducidad del contrato, de manera válida y amparada en la misma norma jurídica, puede abstenerse de declararla, y en su lugar adoptar las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado y en este caso la ejecución del contrato continua realizándose por parte del mismo contratista estatal. Es por ello, que afirmamos que las normas principios contienen múltiples alternativas de solución frente a un caso concreto, cosa que no se presentaría si la Ley 80 de 1993 fuera un estatuto de reglas y no de principios.

Como quiera que las faltas disciplinarias de naturaleza contractual tienen el carácter de abiertas, se hace necesario precisar que el derecho público de los contratos estatales está integrado por distintos regímenes de contratación estatal que se encuentran dispersos en el ordenamiento jurídico, lo que posibilita los constantes errores de derecho por parte de los operadores jurídicos contractuales; ya que la ley 80 de 1993 es el régimen general de contratación que contienen normas principios y normas reglas, pero existen otros regímenes de contratación que contienen normas reglas aplicables a ciertos contratos estatales en razón a la naturaleza jurídica del ente público contratante o contratista, y otros en razón al objeto del mismo.

Las conductas o comportamientos contractuales están descritas en el derecho público de los contratos estatales, y la sujeción de estos a sus prescripciones es lo que conocemos como contratación debida; mientras que su no conformidad con el principio de legalidad da lugar al control contencioso administrativo contractual, y luego al estar descritos como falta disciplinaria y como delito, conduce al órgano estatal a ejercer la acción disciplinaria y penal como consecuencia de lo que conocemos como contratación indebida, es decir se tipifican delitos y faltas disciplinarias.

El régimen jurídico de los contratos estatales que está integrado por normas reglas y principios que conforme a la definición de Ronald Dworkin, las primeras están redactadas en términos concretos y operan dentro de un esquema de "todo o nada", es decir, una vez se verifique el supuesto de hecho contenido en la norma, a este se le atribuye la consecuencia jurídica de manera inmediata, pues el nexo entre hechos y conclusión jurídica a través de una regla es automático, como por ejemplo, el acto administrativo de adjudicación del contrato es irrevocable, salvo las excepciones previstas en ley, es decir, cuando se pruebe que el proponente obtuvo la adjudicación por medios ilegales, o sobrevenga una causal de inhabilidad o de incompatibilidad.

Las normas principios en cambio, contienen un presupuesto de hecho, y distintas alternativas de consecuencias jurídicas para que el operador jurídico en cada caso concreto, escoja la alternativa que más le convenga a la administración; como en el caso de la caducidad administrativa del contrato estatal en el que una vez se presente el incumplimiento grave que ponga en peligro la ejecución del objeto del contrato, la norma prevé que la administración pueda tomar una entre varias opciones que le da la ley, con la carga de escoger aquella que más convenga al interés público. Entre la ocurrencia del presupuesto de hecho y la decisión que debe tomar la administración existe una instancia intermedia de razonamiento que permite escoger una de las distintas alternativas de manera motivada, ya que el contratante estatal no tiene discrecionalidad para escoger la alternativa que prefiera.

Si frente a un mismo supuesto de hecho existen distintos principios encontrados, se observa que la aplicación de uno no implica el desconocimiento del otro, porque los dos principios sobreviven aunque el uno prevalezca sobre el otro para ese caso concreto; como cuando el principio de selección objetiva exige la licitación pública para la escogencia del contratista, pero por razones de calamidad pública previa declaración de urgencia manifiesta se contrata directamente con un sujeto que se encargue de prestar los auxilios a los damnificados del desastre natural. En este caso tanto pervive el principio de selección objetiva, como el de transparencia y economía; pero prevalece el principio del interés público de los damnificados, ya que el objeto del contrato es solo por el justo término que la fuerza mayor lo exige. La aplicación de las normas reglas implica, que no pueden coexistir dos reglas contradictorias porque la expedición de una implica la derogación de otra, es decir, nos encontramos frente a la exigibilidad de una conducta

En la aplicación de los principios contractuales encontramos que si el operador jurídico debe escoger una consecuencia jurídica entre las múltiples que ofrece una norma frente a un mismo supuesto de hecho, o que debe escoger la aplicación de un principio de contratación frente a otros que se le oponen en un caso concreto, el operador jurídico debe solucionar el caso realizando un test de proporcionalidad y razonabilidad, de tal manera que la aplicación de un principio o de una de las alternativas o consecuencias previstas en la norma no implique el desconocimiento del otro de un solo tajo, como tampoco la vulneración del núcleo esencial de la norma, vale decir, que la solución jurídica escogida permita cumplir con el fin previsto por el legislador en la norma, que para el caso de los contratos estatales la decisión debe ser aquella que más le convenga a la administración al ser la que permite lograr los fines estatales de la contratación. La aplicación de las reglas, es diferente ya que en este caso es irrelevante analizar cual de las dos normas contradictorias tiene mayor importancia, porque la operación jurídica para la aplicación de las reglas consiste en definir cual de las dos está vigente

Si bien en el ordenamiento jurídico no es fácil identificar cuándo una norma tiene la característica de regla o de principio, para el caso de la contratación estatal hemos establecido que dada la naturaleza de la gestión contractual, es posible identificar cuándo estamos en presencia de una u otro tipo de norma. Las normas principios de contratación estatal, son aquellas que constan de dos partes: La primera contiene la descripción de la conducta, comportamiento o actuación de los sujetos contractuales; y la segunda contiene la consecuencia jurídica que consiste en las facultades que le asigna la norma al operador jurídico, que en este caso son los sujetos contractuales para actuar en uno u otro sentido, teniendo en cuenta que son muchas las alternativas de solución que da la norma. Cualquiera de las alternativas que escoja la administración contratante o el contratista particular es legal porque está amparada en la norma, pero el operador jurídico frente a cada caso concreto no tiene discrecionalidad para escoger cualquiera de ellas, porque en este ejercicio jurídico tiene límites, ya que sólo puede escoger aquella alternativa que más le convenga a la administración, y que le permita la materialización de la protección de los recursos públicos, la efectiva prestación de los servicios a cargo y que pueda concluir que estamos en presencia de una gestión fiscal económicamente rentable y conveniente para el Estado.

Los conflictos entre normas principios se solucionan con el test de ponderación, los de normas reglas teniendo en cuenta la vigencia o derogatoria de una de ellas, y finalmente los conflictos entre normas reglas y normas principios se solucionan conforme a al esquema de las colisiones entre principios, pues la ponderación se hace no entre la regla y el principio, sino entre este y el principio que subyace a la regla. Así, se observa que para la aplicación de las normas que integran los diversos regímenes jurídicos del derecho público de los contratos estatales, aplicaremos la regla de reconocimiento como criterio de identificación del sistema jurídico que contiene el deber- ser de los contratos estatales, tanto para los casos fáciles como para los difíciles; debiendo el operador jurídico argumentar su decisión en los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional. El derecho público de los contratos estatales, está compuesto como dijimos antes, por normas reglas y normas principios, distribuidas en tres regímenes así: a) El régimen general de contratación contenido en la Ley 80 de 1992 – ECE-; b) el régimen de los contratos especiales en razón al objeto del contrato; y c) el régimen especial de contratación en razón a la naturaleza jurídica de los sujetos contractuales.

1. Régimen General de la Contratación Estatal y tipicidad disciplinaria contractual: Principios y Reglas normatizados en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011.

El inciso final del artículo 150 constitucional, facultó al Congreso de la República para expedir el ECE de la administración pública, sin perjuicio que el legislador pudiera expedir diversos regímenes jurídicos especiales, que por la naturaleza de los sujetos contractuales y del objeto de los contratos requirieran un tratamiento jurídico diverso. Es así como la Ley 80 de 1993 junto con sus decretos reglamentarios, constituyen el Estatuto General de la Contratación Estatal -ECE-, integrado por múltiples normas tanto de principios como de reglas, de tal manera que conforme a la Ley 153 de 1887, los principios de solución de antinomias jurídicas son aplicables en materia de contratación estatal, en el sentido que cuando quiera que exista un vació normativo en un régimen de contratación de carácter especial debemos acudir al régimen general de contratación estatal para llenarlo.

Así las cosas, se observa que de conformidad con el artículo 1º de la ley 80 de 1993 el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública contiene el conjunto de normas reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, entendidas por estas no sólo las que en virtud de la ley tengan personería jurídica, sino también aquellas que no teniéndolas la ley les ha atribuido competencia para contratar, estas son: La Nación, las regiones, los departamentos, provincias, el distrito capital de Bogota, y los distritos especiales de Cartagena, Barranquilla y Santa Marta, áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles; el Senado de la República, la Cámara de Representantes, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las Contralorías Departamentales, Distritales, Municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil; los Ministerios, los Departamentos Administrativos, las Superintendencias, las Unidades Administrativas Especiales y, en general los organismos y dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para suscribir contratos estatales.