Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 20)

Artículo   18.   Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 1272 de 2009. Toda solicitud de licencia urbanística deberá acompañarse de los siguientes documentos:

1. Copia del certificado de libertad y tradición del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes antes de la fecha de la solicitud.

 2. El formulario único nacional para la solicitud de licencias adoptado mediante la Resolución 0984 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la norma que la adicione, modifique o sustituya, debidamente diligenciado por el solicitante.

3. Copia del documento de identidad del solicitante cuando se trate de personas naturales o certificado de existencia y representación legal, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes, cuando se trate de personas jurídicas.

4. Poder debidamente otorgado, cuando se actúe mediante apoderado o mandatario.

5. Copia del documento que acredite el pago o declaración privada con pago del impuesto predial de los últimos cinco años en relación con el inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, donde figure la nomenclatura alfanumérica o identificación del predio. En los casos donde exista un acuerdo de pago, se requerirá constancia de la Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces, estableciendo que el interesado se encuentra dando cumplimiento al mismo.

6. Plano de localización e identificación del predio o predios objeto de la solicitud.

7. La relación de la dirección de los predios colindantes al proyecto objeto de la solicitud. Se entiende por predios colindantes aquellos que tienen un lindero en común con el inmueble o inmuebles objeto de solicitud de licencia.

8. En el evento en que el proyecto sometido a consideración tenga por objeto el desarrollo de programas de vivienda de interés social, el titular de la licencia así lo manifestará bajo la gravedad de juramento y de ello se dejará constancia en el acto administrativo que resuelva la solicitud de licencia.

Parágrafo. En las ciudades de más de 500.000 habitantes, en donde existan medios tecnológicos disponibles de consulta virtual o flujos de información electrónica, las curadurías urbanas estarán en la obligación de verificar por estos mismos medios, al momento de la radicación de la solicitud, la información pertinente contenida en los documentos de que tratan los numerales 1, 3, 5 y 6 del presente artículo. Esta consulta de verificación sustituye la presentación del documento a cargo del solicitante de la licencia, salvo que la información correspondiente no se encuentre disponible por medios electrónicos. 

Artículo   19. Documentos adicionales para la licencia de urbanización. Cuando se trate de licencia de urbanización, además de los requisitos previstos en el artículo anterior, se deberán aportar los siguientes documentos:

1. Plano topográfico del predio, en el cual se indiquen todas las reservas, afectaciones y limitaciones urbanísticas del predio o predios objeto de solicitud, el cual servirá de base para la presentación del proyecto.

2. Una copia en medio impreso y una copia magnética del proyecto urbanístico, debidamente firmado por un arquitecto con matrícula profesional y el solicitante de la licencia.

3. Certificación expedida por las empresas de servicios públicos domiciliarios o la autoridad o autoridades municipales o distritales competentes, acerca de la disponibilidad inmediata de servicios públicos en el predio o predios objeto de la licencia, dentro del término de vigencia de la licencia.

4. Cuando el predio esté ubicado en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio de origen geotécnico o hidrológico, se deberán adjuntar a las solicitudes de licencias de nuevas urbanizaciones los estudios detallados de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa e inundaciones, que permitan determinar la viabilidad del futuro desarrollo, siempre y cuando se garantice la mitigación de la amenaza y/o riesgo. En estos estudios deberá incluirse el diseño de las medidas de mitigación.

Dichos estudios deberán contar con el concepto favorable de la autoridad competente o, en ausencia de ella, la que para el efecto designe el alcalde, sobre el cumplimiento de los términos de referencia que la misma autoridad señale para la formulación de dichos estudios.

En todo caso, las obras de mitigación deberán ser ejecutadas por el titular de la licencia durante la vigencia de la misma.

Parágrafo 1°. En caso que la solicitud de licencia sea resuelta positivamente, el interesado deberá proporcionar dos copias en medio impreso de los planos del proyecto urbanístico definitivo, para su aprobación por parte de la autoridad competente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 2150 de 1995 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, una de las copias aprobadas se entregará de manera gratuita al titular de la licencia con el acto administrativo que resuelva la solicitud.

Parágrafo 2°. La copia magnética de que trata este artículo solo será exigible en los municipios y distritos con población superior a los 30.000 habitantes en su cabecera urbana y tendrá por finalidad permitir al curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias, que revise mediante la utilización de sistemas técnicos la información consignada en los planos sometidos a su consideración.

Artículo   20. Documentos adicionales para la licencia de parcelación.  Modificado por el art. 20, Decreto Nacional 3600 de 2007. Documentos adicionales para la licencia de parcelación. Cuando se trate de licencia de parcelación, además de los requisitos previstos en el artículo 18 del presente decreto, se deberán aportar los siguientes documentos:

1. Plano topográfico del predio, en el que se indiquen todas las reservas, afectaciones, cesiones obligatorias y demás limitaciones urbanísticas del predio o predios objeto de la solicitud. En este plano también se identificarán claramente todos los elementos de importancia ecosistémica, tales como humedales y rondas de cuerpos de agua.

2. Una copia en medio impreso y una copia magnética del proyecto de parcelación, debidamente firmado por un arquitecto con matrícula profesional y el solicitante de la licencia, que contenga los predios resultantes de la parcelación propuesta, debidamente amojonados y alinderados, según lo establecido en las normas vigentes y su respectivo cuadro de áreas, perfil vial y demás exigencias que establezcan las normas urbanísticas municipales o distritales, así como la legislación agraria y ambiental.

3. Copia de las autorizaciones que sustenten la forma en que se prestarán los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, o las autorizaciones y permisos ambientales para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables en caso de autoabastecimiento y el pronunciamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos de conformidad con lo dispuesto en los artículo 16 y 79.17 de la Ley 142 de 1994.

4. Cuando el predio esté ubicado en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio de origen geotécnico o hidrológico, se deberán adjuntar a las solicitudes de licencias de nuevas parcelaciones los estudios detallados de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa e inundaciones, que permitan determinar la viabilidad del futuro desarrollo, siempre y cuando se garantice la mitigación de la amenaza y/o riesgo. En estos estudios deberá incluirse el diseño de las medidas de mitigación.

Dichos estudios deberán contar con el concepto favorable de la autoridad competente o en ausencia de ella, la que para el efecto designe el alcalde, sobre el cumplimiento de los términos de referencia que la misma autoridad señale para la formulación de dichos estudios.

En todo caso, las obras de mitigación deberán ser ejecutadas por el titular de la licencia durante la vigencia de la misma.

Parágrafo 1°. En caso que la solicitud de licencia sea resuelta positivamente, el interesado deberá proporcionar dos copias en medio impreso de los planos del proyecto de parcelación definitivo, para su aprobación por parte de la autoridad competente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 2150 de 1995 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, una de las copias aprobadas se entregará de manera gratuita al titular de la licencia con el acto administrativo que resuelva la solicitud.

Parágrafo 2°. La copia magnética de que trata este artículo sólo será exigible en los municipios y distritos con población superior a los 30.000 habitantes en su cabecera urbana y tendrá por finalidad permitir que el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias revise mediante la utilización de sistemas técnicos la información consignada en los planos sometidos a su consideración.

Artículo 21. Documentos adicionales para la expedición de licencias de subdivisión. Cuando se trate de licencias de subdivisión, además de los requisitos señalados en los numerales 1 a 7 del artículo 18 del presente decreto, la solicitud deberá acompañarse de:

1. Para las modalidades de subdivisión rural y urbana, un plano del levantamiento topográfico que contenga los predios resultantes de la división propuesta, debidamente amojonado y alinderado según lo establecido en las normas vigentes y con su respectivo cuadro de áreas.

2. Para la modalidad de reloteo, se deberá anexar el plano de loteo aprobado o un plano topográfico que haya incorporado urbanísticamente el predio y un plano que señale los predios resultantes de la división propuesta, debidamente amojonado y alinderado según lo establecido en las normas vigentes, con su respectivo cuadro de áreas.

Artículo 22. Documentos adicionales para la licencia de construcción. Cuando se trate de licencia de construcción, además de los requisitos señalados en el artículo 18 del presente decreto, se deberán aportar los siguientes documentos:

1. Copia de la memoria de los cálculos estructurales, de los diseños estructurales, de las memorias de otros diseños de los elementos no estructurales y de los estudios geotécnicos y de suelos que sirvan para determinar la estabilidad de la obra, elaborados de conformidad con las normas de construcción sismorresistentes vigentes al momento de la solicitud, rotulados y firmados por los profesionales facultados para este fin, quienes se harán responsables legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos.

2. Una copia en medio impreso y una copia magnética del proyecto arquitectónico, elaborado de conformidad con las normas urbanísticas y arquitectónicas vigentes al momento de la solicitud debidamente rotulado y firmado por un arquitecto con matrícula profesional, quien se hará responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos. Los planos arquitectónicos y constructivos deben contener como mínimo la siguiente información:

a) Plantas;

b) Alzados o cortes de la edificación relacionados con la vía pública o privada escala formal indicada de fácil lectura. Cuando el proyecto esté localizado en suelo inclinado, los cortes deberán indicar la inclinación real del terreno;

c) Fachadas;

d) Planta de cubiertas;

e) Cuadro de áreas.

3. Si la solicitud de licencia se presenta ante una autoridad distinta a la que otorgó la licencia original, se adjuntarán las licencias anteriores, o el instrumento que hiciera sus veces junto con sus respectivos planos. Cuando estas no existan, se deberá gestionar el reconocimiento de la existencia de edificaciones regulado por el Título II del presente decreto. Esta disposición no será aplicable tratándose de solicitudes de licencia de construcción en la modalidad de obra nueva.

4. Concepto favorable sobre la intervención propuesta expedido por el Ministerio de Cultura, o de alguna de las filiales del Consejo de Monumentos Nacionales donde existan, o en su defecto, por la entidad que haga sus veces, cuando el objeto de la licencia sea la intervención de un bien de interés cultural, en los términos que se definen en la Ley 397 de 1997 o en las normas del Plan de Ordenamiento Territorial respectivo.

5. Cuando se trate de licencias para la ampliación, adecuación, modificación, reforzamiento estructural o demolición de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, copia del acta del órgano competente de administración de la propiedad horizontal o del documento que haga sus veces, según lo disponga el respectivo reglamento de propiedad horizontal vigente, autorizando la ejecución de las obras solicitadas. Estas licencias deberán acoger lo establecido en los respectivos reglamentos.

Parágrafo 1°. En caso que la solicitud de licencia sea resuelta positivamente, el interesado deberá proporcionar dos copias en medio impreso de los planos del proyecto arquitectónico definitivo, para su aprobación por parte de la autoridad competente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 2150 de 1995 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, una de las copias aprobadas se entregará de manera gratuita al titular de la licencia con el acto administrativo que resuelva la solicitud.

Parágrafo 2°. La copia magnética de que trata este artículo solo será exigible en los municipios y distritos con población superior a los 30.000 habitantes en su cabecera urbana y tendrá por finalidad permitir al curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias, que revise mediante la utilización de sistemas técnicos la información consignada en los planos sometidos a su consideración.

Artículo 23. Documentos adicionales para la solicitud de licencias de intervención y ocupación del espacio público. Cuando se trate de licencia de intervención y ocupación del espacio público, además de los requisitos establecidos en los numerales 3 y 4 del artículo 18 del presente decreto, se deberán aportar los siguientes documentos con la solicitud:

1. Plano de localización del proyecto en la escala que determine la autoridad municipal o distrital competente.

2. Descripción del proyecto, indicando las características generales, los elementos urbanos a intervenir en el espacio público, la escala y cobertura;

3. Una copia en medio impreso y una copia magnética de los planos de diseño del proyecto, debidamente acotados y rotulados indicando la identificación del solicitante, la escala, el contenido del plano y la orientación norte. Los planos deben estar firmados por el profesional responsable del diseño y deben contener la siguiente información:

a) Planta de diseño detallada de la zona a intervenir en la escala que determine la autoridad municipal o distrital competente;

b) Cuadro de áreas;

c) Especificaciones de diseño y construcción del espacio público;

d) Cuadro de arborización en el evento de existir;

e) Plano de detalles constructivos en la escala que determine la autoridad municipal o distrital competente.

Parágrafo 1°. Los municipios, los distritos y el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina establecerán el procedimiento para la expedición de las licencias de intervención y ocupación del espacio público y sus modalidades.

Parágrafo 2°. En caso que la solicitud de licencia sea resuelta positivamente, el interesado deberá proporcionar dos copias en medio impreso de los planos de diseño del proyecto definitivo, para su aprobación por parte de la autoridad competente.

Una de las copias aprobadas se entregará de manera gratuita al titular de la licencia con el acto administrativo que resuelva la solicitud.

Parágrafo 3°. La copia magnética de que trata este artículo solo será exigible en los municipios y distritos con población superior a los 30.000 habitantes en su cabecera urbana y tendrá por finalidad permitir al curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias, que revise mediante la utilización de sistemas técnicos la información consignada en los planos sometidos a su consideración.

SECCION II

DEL PROCEDIMIENTO PARA LA EXPEDICION DE LA LICENCIA

Artículo 24. Citación a vecinos. El curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para el estudio, trámite y expedición de la licencia, citará a los vecinos colindantes del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud para que se hagan parte y puedan hacer valer sus derechos. En la citación se dará a conocer el nombre del solicitante d e la licencia, la dirección del inmueble o inmuebles objeto de solicitud, la modalidad de la misma y el uso y las intensidades propuestas, conforme a la radicación. La citación se hará por correo certificado conforme a la información suministrada por el solicitante de la licencia.

Se entiende por vecinos los propietarios, poseedores, tenedores o residentes de predios colindantes, de acuerdo con lo establecido en el numeral 7 del artículo 18 de este decreto.

Si la citación no fuere posible, se insertará un aviso en la publicación que para tal efecto tuviere la entidad o en un periódico de amplia circulación local o nacional. En la citación se señalarán las causas por las cuales no se efectuó la citación por correo certificado.

Parágrafo. Desde el día siguiente a la fecha de radicación en legal y debida forma de solicitudes de proyectos de parcelación, urbanización y construcción de obra nueva, el peticionario de la licencia deberá instalar una valla con una dimensión mínima de un metro con ochenta (1.80) centímetros por ochenta (80) centímetros, en lugar visible desde la vía pública, en la que se advierta a terceros sobre la iniciación del trámite administrativo tendiente a la expedición de la licencia urbanística, indicando el número de radicación, la autoridad ante la cual se tramita la solicitud, el uso y características básicas del proyecto. Una fotografía de la valla con la información indicada se deberá anexar al respectivo expediente administrativo en los cinco (5) días calendario siguientes a la radicación de la solicitud.

Tratándose de solicitudes de licencia de construcción individual de vivienda de interés social en la modalidad de obra nueva, se instalará un aviso de treinta (30) centímetros por cincuenta (50) centímetros en lugar visible desde la vía pública.

Cuando se solicite licencia para el desarrollo de obras de construcción en las modalidades de ampliación, modificación, adecuación o demolición en edificios o conjunto sometidos al régimen de propiedad horizontal, se instalará un aviso en la cartelera principal del edificio o conjunto, o en un lugar de amplia circulación que determine la administración. De igual manera se procederá tratándose de la ejecución de este tipo de obras en edificaciones no sometidas al régimen de propiedad horizontal; en este caso se colocará un aviso de treinta (30) centímetros por cincuenta (50) centímetros en la fachada principal del inmueble.

Esta valla, por ser requisito para el trámite de la licencia, no generará ninguna clase de pagos o permisos adicionales a los de la licencia misma y deberá permanecer en el sitio hasta tanto la solicitud sea resuelta.

Artículo  25. Intervención de terceros. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 4397 de 2006. El nuevo texto es el siguiente: Toda persona interesada en formular objeciones a la expedición de una licencia urbanística, podrá hacerse parte en el trámite administrativo desde la fecha de la radicación de la solicitud hasta antes de la expedición del acto administrativo que resuelva la solicitud. Dicho acto sólo podrá ser expedido una vez haya transcurrido un término mínimo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la fecha de la citación a los vecinos colindantes o de la publicación cuando esta fuere necesaria y, en el caso de los demás terceros, a partir del día siguiente a la fecha de la instalación de la valla de que trata el parágrafo del artículo anterior.

Parágrafo. Las objeciones y observaciones se deberán presentar por escrito y se resolverán en el acto que decida sobre la solicitud.

Artículo   26. De la revisión del proyecto. El curador urbano o la autoridad encargada de estudiar, tramitar y expedir las licencias, deberá revisar el proyecto objeto de solicitud, desde el punto de vista técnico, jurídico, estructural, urbanístico y arquitectónico a fin de verificar el cumplimiento del proyecto con las normas urbanísticas, de edificación y estructurales vigentes.

Parágrafo 1º. La revisión de los diseños estructurales se hará por un ingeniero civil cuando se trate de diseños estructurales y estudios geotécnico, cuando se trate de elementos no estructurales la revisión podrá hacerla un arquitecto, un ingeniero civil o un ingeniero mecánico. Los ingenieros civiles, arquitectos y los ingenieros mecánicos que revisen diseños deberán estar acreditados ante la Comisión Asesora Permanente para el Régimen de Construcciones Sismorresistentes y cumplir con los requisitos de experiencia e idoneidad que les impone el Capítulo 3 del Título VI de la Ley 400 de 1997 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.

De conformidad con el artículo 15 de la Ley 400 de 1997 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, la revisión de los diseños también podrá hacerla una persona ajena a la curaduría urbana o la oficina pública encargada de estudiar, tramitar y expedir licencias, quien deberá ser profesional y reunir las calidades y requisitos señalados en el inciso primero de este parágrafo.

Quien efectúe la revisión será responsable de la misma y deberá dirigir un memorial a la persona o entidad competente para expedir la licencia donde señale el alcance de la revisión y certifique que las construcciones propuestas se ajustan a las normas sismorresistentes.

En ningún caso, el curador urbano o el funcionario encargado podrán exigir al solicitante de la licencia, la revisión de los diseños por parte de una persona sin vínculo contractual con el curador urbano o la oficina encargada de estudiar, tramitar y expedir las licencias. Esta revisión externa no exime al curador urbano de la responsabilidad frente a la revisión de los diseños de la respectiva licencia.

El revisor de los diseños no puede ser el mismo profesional que los elaboró, ni puede tener relación laboral contractual o profesional con este, ni con la empresa que tuvo a su cargo la elaboración de los diseños y estudios técnicos.

El alcance y la revisión de los diseños se sujetarán a las prescripciones que para el efecto contienen las normas sismorresistentes vigentes.

Parágrafo 2º. Hasta tanto la Comisión Asesora Permanente para el Régimen de Construcciones sismorresistentes determine los procedimientos y mecanismos de acreditación de los profesionales que deben surtir este requisito para realizar labores de diseño estructural, estudios geotécnicos, revisión de los diseños de elementos no estructurales o estudios, y supervisión técnica de la construcción, éstos acreditarán su experiencia e idoneidad ante la entidad o persona encargada de la expedición de licencias, demostrando para el efecto un ejercicio profesional mayor de cinco (5) años, lo cual harán con copia de la matrícula profesional o el instrumento que haga sus veces, donde aparezca la fecha de expedición de la misma y certificaciones del ejercicio de la profesión. Para realizar los diseños de elementos no estructurales o dirección de construcción, los ingenieros civiles, arquitectos y mecánicos se sujetarán al mismo procedimiento pero deberán acreditar un ejercicio profesional solo de tres (3) años.

Parágrafo 3º. El curador urbano o la autoridad encargada de estudiar, tramitar y expedir las licencias deberá verificar que los arquitectos o ingenieros que suscriben los planos que acompañan la solicitud de licencia en calidad de proyectista o de calculista cuentan con matrícula profesional vigente.

Cuando quiera que alguno de los profesionales a que se refiere el inciso anterior se desvincule de la ejecución de la obra, deberá informarlo al curador urbano o a la autoridad encargada de expedir las licencias, quien de inmediato procederá a requerir al titular de la licencia para que informe de su reemplazo.

Artículo  27. Acta de observaciones y correcciones. Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 4397 de 2006. El nuevo texto es el siguiente: Efectuada la revisión técnica, jurídica, estructural, urbanística y arquitectónica del proyecto, el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias levantará por una sola vez, si a ello hubiere lugar, un acta de observaciones y correcciones en la que se informe al solicitante sobre las actualizaciones, correcciones o aclaraciones que debe realizar al proyecto y los documentos adicionales que debe aportar para decidir sobre la solicitud.

El solicitante contará con un plazo de treinta (30) días hábiles para dar respuesta al requerimiento. Este plazo podrá ser ampliado, a solicitud de parte, hasta por un término adicional de quince (15) días hábiles. Durante este plazo se suspenderá el término para la expedición de la licencia.

SECCION III

DE LA EXPEDICION DE LA LICENCIA

Artículo  28. Término para la expedición de licencias. Las entidades competentes y los curadores urbanos, según el caso, tendrán un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha en que la solicitud haya sido radicada en legal y debida forma. Vencido este plazo sin que los curadores urbanos o las autoridades se hubieren pronunciado, se aplicará el silencio administrativo positivo en los términos solicitados pero en ningún caso en contravención de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, quedando obligadas la autoridad municipal o distrital responsable o el Curador Urbano, a expedir las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado. La invocación del silencio administrativo positivo, se someterá al procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo.

Cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten, el plazo para la expedición de la licencia de que trata este artículo podrá prorrogarse mediante resolución motivada por una sola vez, hasta por la mitad del término establecido.

Parágrafo. Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 4397 de 2006. Con el fin de garantizar la publicidad y la participación de quienes puedan verse afectados con la decisión, en ningún caso se podrá resolver una solicitud de licencia sin que previamente se haya dado estricto cumplimiento a la obligación de citación a vecinos colindantes y demás terceros en los términos previstos por los artículos 24 y 25 del presente decreto.

Artículo   28-A. Adicionado por el art. 5, Decreto Nacional 1272 de 2009,  Plazos indicativos para pronunciarse sobre la solicitud de licencias de construcción. En los municipios y distritos con población superior a los 500.000 habitantes, una vez se adopte por los curadores urbanos el sistema de categorización de que trata el artículo 15-A del presente decreto, se tendrán en cuenta los siguientes plazos indicativos para pronunciarse sobre las solicitudes de las licencias de construcción:

1. Categoría IV Alta Complejidad: Cuarenta y cinco (45) días contados a partir de la fecha de radicación de la solicitud en legal y debida forma.

2. Categoría III Media-Alta Complejidad: Treinta y cinco (35) días contados a partir de la fecha de radicación de la solicitud en legal y debida forma.

3. Categoría II Media Complejidad: Veinticinco (25) días contados a partir de la fecha de radicación de la solicitud en legal y debida forma.

4. Categoría I Baja Complejidad: Veinte (20) días contados a partir de la fecha de radicación de la solicitud en legal y debida forma.

Estos plazos son de carácter indicativo y se tendrán en cuenta para la evaluación anual sobre la calidad del servicio a cargo del curador urbano, de conformidad con lo previsto en el artículo 90-A del presente decreto. En todo caso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del presente decreto, cuando no sea posible cumplir con los plazos previstos en este artículo, los curadores urbanos podrán disponer de los cuarenta y cinco (45) días hábiles y la prórroga de que trata el artículo 99 numeral 3 de la Ley 388 de 1997 para expedir el correspondiente acto administrativo.

Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 90-A del presente decreto, los curadores urbanos deberán presentar un informe trimestral a las alcaldías municipales y distritales o a las entidades que estas designen, en el que reporten la fecha de radicación en legal y debida forma de las solicitudes de licencias de construcción y sus modalidades señalando la categoría de complejidad a la que pertenece cada una y la fecha en que se resolvió o desistió la solicitud, con el fin de verificar el cumplimiento de los plazos indicativos de que trata este artículo.

Artículo 29. Efectos de la licencia. De conformidad con lo dispuesto en el literal a. del artículo 5º del Decreto-ley 151 de 1998, el otorgamiento de la licencia determinará la adquisición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto de la misma en los términos y condiciones expresados en la respectiva licencia.

La expedición de licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales ni de la posesión sobre el inmueble o inmuebles objeto de ella. Las licencias recaen sobre uno o más predios y/o inmuebles y producen todos sus efectos aún cuando sean enajenados.

Artículo 30. Desistimiento de solicitudes de licencia. El solicitante de una licencia urbanística podrá desistir de la misma mientras no se haya notificado el acto administrativo mediante el cual se aprueba o niega la solicitud presentada.

Cuando el solicitante de la licencia no haya dado cumplimiento a los requerimientos exigidos en el acta de observaciones y correcciones a que hace referencia el artículo 27 del presente decreto dentro de los términos allí indicados, la solicitud se entenderá desistida y en consecuencia se procederá a archivar el expediente mediante acto administrativo. Copia de este se remitirá a los demás curadores urbanos o autoridades de planeación, según el caso, que se encarguen del estudio, trámite y expedición de licencias, con el fin de que no se tramite otra solicitud en igual sentido, sin dar cumplimiento a las observaciones formuladas por la autoridad ante quien se radicó inicialmente.

Así mismo, se enviará copia a la autoridad encargada de ejercer el control urbano y posterior de obra, para los fines pertinentes.

Parágrafo. Contra el acto administrativo que ordene el archivo por desistimiento procederá el recurso de reposición y, una vez archivado el expediente, el interesado deberá presentar nuevamente la solicitud.

Artículo 31. Contenido de la licencia. La licencia contendrá:

1. Número secuencial de la licencia y su fecha de expedición.

2. Tipo de licencia y modalidad.

3. Vigencia.

4. Nombre e identificación del titular de la licencia, al igual que del urbanizador o del constructor responsable.

5. Datos del predio:

a) Folio de matrícula inmobiliaria del predio o del de mayor extensión del que este forme parte;

b) Dirección o ubicación del predio con plano de localización.

6. Descripción de las características básicas del proyecto aprobado, identificando cuando menos: uso, área del lote, área construida, número de pisos, número de unidades privadas aprobadas, estacionamientos, índices de ocupación y de construcción.

7. Planos impresos aprobados por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias.

Artículo 32. Obligaciones del titular de la licencia. El curador urbano o la autoridad encargada de estudiar, tramitar y expedir licencias, deberá indicar al titular, el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

1. Ejecutar las obras de forma tal que se garantice la salubridad y seguridad de las personas, así como la estabilidad de los terrenos y edificaciones vecinas y de los elementos constitutivos del espacio público.

2. Cuando se trate de licencias de urbanización, ejecutar las obras de urbanización con sujeción a los proyectos técnicos aprobados y entregar y dotar las áreas públicas objeto de cesión gratuita con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público, de acuerdo con las especificaciones que la autoridad competente expida.

3. Mantener en la obra la licencia y los planos aprobados, y exhibirlos cuando sean requeridos por la autoridad competente.

4. Cumplir con el programa de manejo ambiental de materiales y elementos a los que hace referencia la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente, para aquellos proyectos que no requieren licencia ambiental, o planes de manejo, recuperación o restauración ambiental, de conformidad con el Decreto 1220 de 2005 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.

5. Cuando se trate de licencias de construcción, solicitar el Certificado de Permiso de Ocupación al concluir las obras de edificación en los términos que establece el artículo 46 del presente decreto.

6. Someterse a una supervisión técnica en los términos que señalan las normas de construcción sismorresistentes, siempre que la licencia comprenda una construcción de una estructura de más de tres mil (3.000) metros cuadrados de área.

7. Realizar los controles de calidad para los diferentes materiales estructurales y elementos no estructurales que señalan las normas de construcción sismorresistentes, siempre que la licencia comprenda la construcción de una estructura menor a tres mil (3.000) metros cuadrados de área.

8. Instalar los equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua, establecidos en la Ley 373 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya.

9. Dar cumplimiento a las normas vigentes de carácter nacional, municipal o distrital sobre eliminación de barreras arquitectónicas para personas con movilidad reducida.

10. Dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en las normas de construcción sismorresistente vigentes.

Artículo  33. Notificación personal de licencias. Modificado por el art. 5, Decreto Nacional 4397 de 2006. El nuevo texto es el siguiente: El acto administrativo que resuelva la solicitud de licencia será notificado personalmente al solicitante, y a cualquier persona que se hubiere hecho parte dentro del trámite. Para ello, se citarán en los términos de que trata el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo o la norma que lo adicione, modifique o sustituya. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente.

En el evento que el solicitante de la licencia sea un poseedor, se deberá notificar personalmente del acto que resuelve la solicitud al propietario inscrito del bien objeto de la licencia.

Efectuada la notificación personal se hará entrega al notificado de una copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión".

Tengase en cuenta, que los requisitos jurídicos, que debe entenderse como las autorizaciones administrativas, permisos para realizar una actividad y todo aquello que se requiera para la ejecución de un contrato, en principio se encuentra como una exigencia genérica en el estatuto general de los contratos de las administraciones públicas, y en las normas especiales de contratación, pero la exigencia específica y el tipo de requisito, autorización o permiso se encuentra descrita y exigida en las normas nacionales o locales expedidas por el Congreso de la República, el Gobierno Nacionales y demás autoridades administrativas nacionales, superintendencias, las ordenanzas, acuerdos y normas administrativas municipales, distritales y departamentales que reglan cada una de las materias especializadas que constituyen el objeto total o parcial del contrato estatal específico.

Normalmente están descritas en los Códigos ambientales, nacionales y territoriales de policía, normas aduaneras, tributarias, de menores, infancia y adolescencia, inspección y control de cambios, actividades aeroportuarias, marítimas, fluviales, de transporte urbano, intermunicipal e interdepartamental, transporte masivo, ventas populares, uso de espacio público, centros de recreación, deportes, turismo y cultura, regulaciones de salud, educación en todos sus niveles, prestación de servicios públicos domiciliarios etc.

En síntesis, el operador disciplinario al aplicar el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no encuentra mayor dificultad cuando se trata de la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal, con persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad, ya que éstas están previstas en la Constitución, la Ley , en especial la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, y demás leyes especiales, y cuyas causales se aplican de manera taxativa, con carácter restrictivo y con la prohibición de aplicaciones analógicas.

El problemas juridico trascendente e importante al escenario del principio de legalidad por tipicidad de la falta, se presenta cuando la adecuación de la conducta del sujeto disciplinable se trata de la intervención de éste en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal, con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para la ejecución.

Y es un problema mayúsculo del operador disciplinario, porque debe precisarse en que consisten las modalidades de autoría y participación en este tipo disciplinario. Observamos que de una parte existe el componente de acción de los sujetos del derecho disciplinario y del autor y/o partícipe de la falta disciplinaria gravísima, toda vez que el tipo disciplinario se describe en un comportamiento de acción consistente en intervenir en la tramitación, aprobación, celebración y ejecución de contrato estatal, es decir, la intervención en las distintas fases del contrato estatal, ya sea precontractual, contractual o postcontractual.

La operador disciplinario en el proceso de adecuación de la conducta al tipo, debe realizar un proceso de análisis mixto consistente en la exigencias de dos comportamientos concurrentes: El de acción y el de omisión. En un primer momento verificar el comportamiento de acción, es decir, materialmente se pruebe que el sujeto disciplinable intervino ya sea tramitando, aprobando, celebrando o ejecutando todas las conductas anteriores, combinación de varias de ellas o de un solo comportamiento. En un segundo momento, debe verificarse los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para la ejecución del contrato y ello se obtiene de dos maneras: La primera la verificación formal, y la segunda la verificación material. La formal se trata de establecer si para la tramitación, aprobación, celebración y ejecución del contrato se verificó que efectivamente allí existen los documentos contentivos de los estudios técnicos, jurídicos y financieros, requeridos según la naturaleza del objeto del contrato, según el tipo del contrato, por exigencia expresa de la ley o reglamento. La ausencia total o parcial de alguno de esos estudios hace que haya lugar a la comisión de una falta disciplinaria de carácter mixto, es decir, por vía de acción haber tramitado, aprobado, celebrado o ejecutado contrato estatal con omisión total o parcial de todos o alguno de los requisitos previos exigidos.

Pero la verificación material de la existencia de los requisitos previos para la tramitación, aprobación, celebración y ejecución de contrato estatal, ofrece enormes dificultades desde el punto de vista de la garantía de la aplicación del principio de legalidad por tipicidad, ya que se trata de una operación que realiza el juez disciplinario consistente en examinar y revisar el contenido de los estudios jurídicos, técnicos y financieros previos requeridos para la ejecución del contrato. Lo anterior significa, que el operador disciplinario en su tarea verificadora encuentra que el sujeto del derecho disciplinario intervino en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal concurriendo en el expediente del contrato los requisitos jurídicos, financieros y técnicos desde el punto de vista formal, pero ademas, toma cada uno de los requisitos previos y procede a examinar su contenido.

El problema que se presenta es cuando formalmente existen los estudios, pero el juez disciplinario no comparte el contenido del documento que contiene el estudio técnico, jurídico y financiero por dos razones: La primera porque estima que los estudios son insuficientes y la segunda porque no comparte su contenido y alcance, veamos:

-Estudios jurídicos insuficientes, o por contrariedad con la ley y la jurisprudencia:

Se considera que un estudio jurídico es insuficiente que se pronuncia sobre la aplicación de una norma jurídica o sobre la procedencia de una actuación de trámite, de aprobación, celebración o ejecución de un contrato, sin la suficiente argumentación jurídica; esto es, que no se funda en todas las normas jurídicas aplicables y en toda la jurisprudencia respectiva vigente, o en la totalidad de una sentencia, o porque deja de señalar parte de ella. En éste caso el concepto no es contrario a la ley, pero le falta mayor argumentación y justificación jurídica.

En éste caso, no puede existir irregularidad alguna en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal, toda vez que el concepto es conforme a derecho, y la suficiencia o no de la argumentación jurídica es un factor subjetivo que no puede quedar en manos del capricho del operador disciplinario, porque vulneraría el principio de legalidad de la tipicidad disciplinaria. Lo contrario seria rayar con la arbitrariedad y la discrecionalidad, proscrita e las operaciones de adecuación de la conducta a los tipos disciplinarios en el derecho sancionatorio.

Si el operador disciplinario no comparte, la argumentación jurídica, el contenido y alcance, y no se evidencia contrariedad con el ordenamiento jurídico, no puede el sujeto disciplinable incurrir en falta disciplinaria por tramitar, aprobar, celebrar y ejecutar contrato estatal sin el requisito jurídico requerido.

-Estudio jurídico contrario a la Ley y a la jurisprudencia.

Un estudio jurídico previo de aquellos exigidos para la tramitación, aprobación, celebración y ejecución de contrato estatal, es contrario al ordenamiento jurídico, cuando existe una manifiesta contrariedad entre lo dispuesto en el contenido en las distintas normas jurídicas que regulan el caso o asunto objeto de estudio con la conclusión que expresa el jurista en su concepto jurídico, es decir, el concepto jurídico debe ser de aquellos que induzca de manera contraria a la Ley a tramitar, aprobar, celebrar o ejecutar contrato estatal.

Si el estudio jurídico está sujeto al ordenamiento jurídico, pero se soporta en jurisprudencia no aplicable o no vigente, no puede el operador disciplinario deducirle responsabilidad disciplinaria si con fundamento en él se produjo trámite, aprobación, celebración y ejecución de contrato estatal, toda vez que el estudio jurídico soportó la actuación contractual en norma jurídica vigente, a menos que se trate de un concepto jurídico que desconozca una Sentencia de Tutela que ordene a la Entidad pública una actuación específica en el trámite, aprobación, celebración y ejecución de contrato estatal, o Sentencia de Constitucionalidad condicionada que imponga el deber al operador jurídico de aplicar una norma legal bajo el condicionamiento que le impone la Corte Constitucional.

El operador disciplinario, también debe tener cuenta para juzgar la conducta de quienes producen el estudio jurídico, ya como servidores públicos o particulares con funciones públicas o administrativas cuando expiden conceptos jurídicos en virtud de un convenio o contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión. Si el concepto se soporta exclusivamente sobre normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia y con fundamento en el se tramita, aprueba, celebra o ejecuta contrato estatal, podrá el juzgador concluir que el titular del concepto es responsable exclusivo por haber inducido a los otros intervinientes a cometer la conducta, pero si además del concepto jurídico, existe algún comportamiento contrario al ordenamiento jurídico por parte de quienes intervienen en la correspondiente actuación responderán todos los sujetos disciplinables que intervinieron en el comportamiento colectivo irregular.

Si el concepto jurídico, es emitido con fundamento en informes técnicos, ambientales, financieros, presupuestales y económicos, certificaciones o peritzgos, no puede ser responsable por este comportamiento, el sujeto disciplinable que emita el estudio jurídico, pues como operador jurídico conoce el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia, los criterios auxiliares, pero debe tenerse en cuenta que es a partir de los insumos y de los presupuestos exigidos en la norma es que el operador jurídico debe pronunciarse sobre la viabilidad jurídica de un trámite, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal. Por ejemplo, si existe un informe técnico que da cuenta de la conexidad entre una vía y otra, desde luego el titular del concepto jurídico debe estarse a ese informe a fin de pronunciarse sobre la viabilidad de una adición o contrato adicional.

El interviniente en el trámite, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal, en este caso es quienes elaboraron, proyectaron y suscribieron el respectivo estudio jurídico, ya sean servidores públicos o contratistas de prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión, consultor, particulares que en virtud de contrato o convenio ejerzan funciones públicas o administrativas, en la misma conducta incurre tanto el servidor público como el particular, cuando éste último emite un concepto jurídico que es acogido por el servidor público que tramita, aprueba, celebra o ejecuta contrato estatal.

– Estudios financieros insuficientes o con desconocimiento del entorno económico en que se produce. Si el trámite, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal no cuenta formalmente con estudio financiero según la naturaleza del contrato, tales como el modelo financiero en los contratos de concesión o los precios en los demás contratos, se incurre en la falta disciplinaria por las personas encargadas de realizar el estudio, por los encargados de verificar su existencia y por quienes lo aprueban, celebren o ejecuten el contrato estatal. Pero si existe el estudio financiero, pero es insuficiente, el problema que se presenta para el operador disciplinario, es quien establece el carácter insuficiente del estudio financiero, o la causal que da orígen a tal calificación.

Si el estudio de mercado es inconsistente, incompleto, o no contiene todas las variables, según el mercado del negocio propio del objeto del contrato, desde luego eso va a arrojar un estudio insuficiente que va a afectar la planeación del contrato y la ejecución del mismo. Lo peligroso es que el operador judicial, llegue a la conclusión de que es un estudio insuficiente, sin que ello esté fundado en un peritazgo o informe técnico sujeto a las reglas del peritazgo judicial conforme al Código de Procedimiento Civil, ya que de lo contrario la adecuación de la falta disciplinaria se saldría del principio de legalidad, para dejarlo en el subjetivismo del operador disciplinario y ello contraría el principio de legalidad del tipo disciplinario.

El operador judicial debe establecer probatoriamente porque el estudio es insuficiente, y porque ello es la causa eficiente de los problemas que presenta el contrato en su ejecución. Es decir, si el contrato se ejecuta normalmente, no hay lugar a que haya irregularidad por estudio financiero insuficiente, me refiero en aquellos casos en que por ésta causa durante la ejecución del contrato variarse las condiciones financieras iniciales introduciéndoles modificaciones tales como revisión de precios, adición en plazo del contrato, adiciones de obras, contratos adicionales, mayores cantidades de obras etc.

Insistimos, que un contrato estatal puede ser financiado por diferentes fuentes de recursos dentro del presupuesto de una entidad pública, esto es que parte del valor del contrato sea cofinanciado entre la Nación y unte territorial, o entre dos entidades nacionales, departamentales, distritales o municipales, o que dentro del presupuesto de una entidad haya una partida presupuestal para celebrar un contrato de obra, y cuyas adiciones sean financiadas por una fuente presupuestal distinta de la misma entidad, o cofinanciada por otra entidad pública.

En cuanto a los estudios técnicos debo precisar que de acuerdo a la naturaleza del contrato, se exige el correspondiente estudio técnico. Esto es que los estudios técnicos de una edificación, es distinto a los estudios técnicos de la malla vial urbana, rural, túneles etc. Desde el punto de vista formal, los estudios técnicos son los que aporten las áreas técnicas de las entidades y de los consultores contratados, y desde el punto de vista sustancial o material, los estudios técnicos existen si son suficientes para tramitar, aprobar, celebrar y ejecutar contrato estatal.

El problema se presenta, y es de carácter subjetivo, cuando el operador disciplinario procede a revisar el contenido de los estudios técnicos, toda vez que no existe norma jurídica alguna que defina el alcance de lo que significa que los estudios técnicos sean los suficientes y necesarios para ejecutar el contrato estatal como lo exige la norma.

Y digo esto, porque desde el punto de vista del análisis lógico conceptual, lo insuficiente son todos aquellos estudios técnicos que durante la ejecución de un contrato deba ser sometido a ajuste, adaptación, complementación o elaboración de los nuevos diseños que surjan durante la ejecución del contrato. El problema se presenta, porque la Ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008 y la Ley 1474 de 2011, exige que esos estudios sean definitivos, lo que contrasta con el mundo real de lo que ocurre en lo posible de la vida humana.

Estudios técnicos definitivos, en principio significa que son los necesarios y suficientes para tramitar, aprobar, celebrar y ejecutar contrato estatal, debiendo permanecer inalterable durante la ejecución del contrato. Esto es imposible en el mundo de lo real, puesto que en absolutamente todo proyecto de construcción, se presenta el plano record, esto es el último que se elabora durante la ejecución del contrato antes de la entrega y recibo de la obra. Lo anterior advierte, que todo contrato que requiera de estudios técnicos, los normal es que se produzcan adaptaciones, ajustes, complementaciones y elaboración de nuevos planos, ya que ello es producto de circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito, circunstancias imprevisibles o de conveniencia del proyecto.

De allí que el operador disciplinario encuentra dificultad para la adecuación de la conducta al tipo disciplinario, ya que el carácter de insuficiencia de los estudios y diseños puede resultar una valoración subjetiva demasiado peligrosa para la garantía del principio de legalidad de la tipicidad disciplinaria, toda vez que no va a encontrar el órgano disciplinario proyecto de construcción alguno que no resulte alterado en sus estudios técnicos durante la ejecución del contrato, dado que es lo que normalmente ocurre.

El operador disciplinario debe tener en cuenta que una cosa son los estudios técnicos en los contratos clásicos como el de obra pública, y otra es en los contratos de concesión de proyectos de construcción que la entidad pública entrega los diseños. Aquí el riesgo de diseños es mayor, y presenta de manera unánime, homogénea y total la variación de los diseños originales al momento de contratar durante la ejecución del contrato; entonces un organismo técnicamente competente mediante peritazgo debe determinar la insuficiencia de los diseños, de tal manera que debe ser de tal envergadura que debe ser la causa eficiente que dio lugar a que el contrato debiera darse por terminado, o adicionado en recurso o revisado o modificado en su alcance, en sus precios, tarifa etc. Pero tal variación si fuese previsible era lo que da lugar al tipo disciplinario, pero si fuere imprevisible no puede constituir la falta disciplinaria.

Si tanto el contrato de obra como el de concesión de obra es de aquellos llave en mano, es decir, en donde el contratista hace los diseños y los implanta, esto es que los construye, vamos a observar que el riesgo de predios es menor, ya que se contrata conforme a un precio global, que siendo el contrato de obra, las modificaciones en su valor son a cargo del contratista, a menos que la causa eficiente de la modificación de los diseños sea por una causa imprevisible o por causa de la administración contratante, y si el contrato es de concesión de obra pública el riesgo sigue siendo menor, en cuanto el mayor valor hace parte de los costos en los que debe incurrir el contratista a su costa, pero si es por causa de imprevisibilidad o por circunstancias a cargo de la administración concedente la vía para solucionar la circunstancia, causa y efecto variandi, podría ser la adición en plazo de la concesión, o de adición de recursos por parte de la administración, o de incremento de la tarifa, o la autorización de cobro de servicios complementarios no cobrados según en el contrato original.

El verbo intervenir, tramitar, aprobar, celebrar y ejecutar en el contrato estatal significa lo siguiente:

Tramitar: Los servidores públicos y particulares intervienen en el trámite de un contrato estatal, adelantando las diferentes actividades o actuaciones en las fases precontractual, contractual y postcontractual. Esto es que durante la fase de preparación o formación del contrato, se planea el procedimiento de selección, realizando los estudios técnicos, jurídicos, financieros, presupuestales, económicos; lo que implica disponer lo necesario para la realización de los pliegos de condiciones, tramitar las autorizaciones, licencias, permisos previos, disponibilidades presupuestales, vigencias futuras, cronograma del proceso de selección, y todos los procedimientos administrativos de convocatoria, cierre, evaluación y adjudicación del contrato estatal.

Todas los servidores públicos y particulares sujetos del derecho disciplinario, con funciones, deberes y/u obligaciones que recaen sobre la realización de alguna actuación para el trámite de la fase precontractual, es destinataria de la acción disciplinaria de que es titular el Estado. Igualmente, durante la celebración del contrato, todas las personas que intervengan en el acto de la celebración del contrato, esto es los sujetos que le dan las revisiones previas de legalidad técnica, jurídica y financiera, así como el acto mismo de la suscripción del contrato que de manera concomitante ocurre el fenómeno jurídico que conocemos como celebración del contrato estatal.

Entonces la intervención de los sujetos disciplinarios va desde la planeación del contrato, hasta los actos previos a la celebración del contrato. Pero antes de la celebración del contrato, se presenta otra intervención de los sujetos del derecho disciplinario y es la aprobación, que consiste en el visto bueno que se le da a los estudios técnicos, jurídicos, financieros, licencias, autorizaciones y permisos previos, a la resolución de apertura del proceso de selección, las aprobaciones que se da en los comités evaluadores y de adjudicaciones a los informes de evaluación de las ofertas, rechazos y admisibilidad de las mismas , a las observaciones y contraobservaciones, al informe de evaluación definitivo, al acto administrativo de adjudicación del contrato y a todas las decisiones que puede tomar la administración durante el lapso que transcurre entre la adjudicación y celebración del contrato.

Luego de la celebración del contrato, que se da con la suscripción del mismo, que es el acto de la firma, se presenta la aprobación de los requisitos necesarios para su ejecución, tales como la aprobación de las garantías, el registro presupuestal, los impuestos y la publicación del mismo. Luego, tambien se da aprobación durante la ejecución del contrato y durante la fase postcontractual, cuando se toman decisiones sobre el desembolso del anticipo o pago anticipado pactado, procedimientos administrativos sancionatorios, aplicación de cláusulas excepcionales, liquidación de mismo, reclamaciones económicas, efectividad de las garantías etc.

1.1.1.2.- De la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48, del CDU: "Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

a.- Participar en la etapa precontractual en detrimento al patrimonio público. Numeral 31 del artículo 48 del CDU.

Según la doctrina y la jurisprudencia, el detrimento patrimonial equivale a perjuicio que es la consecuencia del daño. De tal manera que el tipo disciplinario sin perjuicio de la garantía del principio de legalidad por tipicidad, se refiere a detrimento patrimonial, pero en realidad se refiere al daño patrimonial, que es toda aminoración que sufre el titular de un bien en su patrimonio, es toda merma en el contenido patrimonial del mismo, que desde luego debe ser antijurídico en la medida en que la administración contratante no tiene porque soportar en condiciones de normalidad, es decir, de lo que se espera del actuar de un agente estatal contractual.

Ese daño patrimonial de naturaleza contractual, debe ser cierto por oposición al eventual; debe ser pasado por lo general, pero es posible que se presente un daño futuro bajo condiciones de certidumbre, esto es daño no consolidado a partir de situaciones jurídicas existentes, como es el caso de la muerte de una persona, en donde el lucro cesante se liquida entre la fecha de la muerte y la fecha de la ejecutoria de la sentencia, pero de allí en adelante se liquida el daño futuro no consolidado a partir de situación jurídica existente, y es que como la persona ya está muerta y la sentencia condenatoria ejecutoriada, se liquida el daño no consolidado a partir de situación jurídica existente hasta la edad de vida probable que decrete la providencia judicial.

Sin embargo, el articulo 6º de la Ley 610 de 2000 para efectos de la responsabilidad fiscal definió el daño patrimonial, mas no el detrimento patrimonial como lo describe el tipo disciplinario como: "DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías".

Así las cosas, constituye daño patrimonial y por ende detrimento al patrimonio público, ordenar la apertura de un procedimiento administrativo de selección de contratistas estatales y por ende suscribir un contrato estatal, estableciendo precios unitarios o globales por encima de los precios del mercado, sumándole todos los costos asociados de que hala la ley de contratación y sus normas reglamentarias. Así mismo, constituye daño o lesión al patrimonio, contratar con cargo a un presupuesto tanto artificialmente bajo, como artificialmente alto, en la medida en que si es lo primero y el contratista señala que los precios están por debajo de los niveles de asunción de riesgos de precios, la administración va a tener que restablecer el equilibrio del contrato por vía administrativa o judicial, y si los precios son artificialmente altos, igualmente se estaría pagando mas por productos y objetos contractuales, bienes y servicios que en el mercado sumados todos los costos asociados están por menos.

Así mismo, se incurre en daño o lesión al patrimonio público, cuando se contrata la adquisición de bienes y servicios, con una calidad inferior a la que requiere la necesidad que pretende satisfacer el contrato y desde luego ello constituye una inadecuada inversión de los recursos públicos. Así mismo, cuando durante la fase precontractual se acepta una garantía de seriedad del ofrecimiento que no reúne los requisitos legales de amparo, porcentaje, vigencia, cuantía, y si ocurre el siniestro y no hay lugar a la aplicación por indebida revisión de la legalidad y de los requisitos de la misma, se actuó con claro detrimento al patrimonio del Estado involucrado en el proceso de selección.

b) La falta disciplinaria contenida en el numeral 31 del artículo 48 del CDU: "Participar en la etapa precontractual o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley".

Se trata del juzgamiento de los principios de contratación estatal, regulados en la Ley 80 de 1993, tales como el de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, libre concurrencia, planeación etc, teniendo en cuenta que de conformidad con la ley 80 de 1993, para proceder a adecuar la conducta al tipo disciplinario contractual, debe tenerse en cuenta la descripción precisa que hace el estatuto en cada caso concreto. En el punto siguiente, procederemos analizar el contenido para realizar la correspondiente adecuación al tipo disciplinario contractual, conforme a las reglas particulares señalada en cada uno de ellos.

Téngase en cuenta que si es el operador disciplinario, el que toma las regulaciones contractuales contenidas en el estatuto general de los contratos de las administraciones públicas, así como en cualquiera otra norma especial de naturaleza contractual y la adecua a los principios de contratación creados por la doctrina y la jurisprudencia, para luego adecuarlos a la falta disciplinaria que señala que la vulneración a los principios de contratación es falta disciplinaria gravísima, con ello estaría vulnerando el principio de legalidad del tipo disciplinario, ya que quien esta creando el tipo legal sería el operador jurídico y no el legislador. Recordemos que el operador disciplinario en este caso solo tiene la competencia y función de realizar un ejercicio y es el de tomar dos normas de creación y legal y coordinarlas, armonizarlas para la estructuración de una falta, que previamente en dos o tres normas jurídicas el legislador ha descrito.

Luego, en aquellos principios de creación constitucional y legal, en donde es el legislador quien le da contenido, descripción, desarrollo, definición y en lista la regla, es en estos casos donde basta con analizar la descripción o definición del principio contenido en la norma contractual, para estructurar la falta con el tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 del CDU.

Al respecto es necesario remitirse a los artículo 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, que le dan contenido normativo a los principios contractuales de transparencia, economía, y responsabilidad.

a.- Conductas del principio de transparencia, descritas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 a observar durante la fase precontractual:

Numeral 2º. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

Se trata de la publicación de los prepliegos, las observaciones a que formulen los interesados, así como el deber que tienen los servidores públicos de publicar junto con los prepliegos los estudios y requisitos previos, que le sirvieron de sustento. Así mismo, los oferentes tienen el derecho a conocer el cronograma de los procesos contractuales, así como sus modificaciones, ampliaciones, a conocer las ofertas de los demás proponentes, los informes de evaluación en la página web, así como el derecho disponer de ellos durante el término de cinco días para formular las observaciones, a contraobservar las observaciones que les formulen, así como también tienen el derecho a conocer el informe definitivo de evaluación y a presentar en la audiencia públicas las observaciones que tenga contra este.

Así mismo, tiene el derecho a conocer el acto administrativo de adjudicación y a recurrirlo, así como a formular peticiones a la Entidad entre la adjudicación de la licitación y la firma del contrato, para solicitar su revocatoria directa.

3º.- Las actuaciones serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de la licitación e ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

Hace referencia a que todas las actuaciones precontractuales deben estar organizadas en un expediente en el que tendrán acceso todas las partes interesadas, tales como los oferentes, veedurías ciudadanas, órganos de control penal, fiscal y disciplinario; así mismo debe señalarse que toda adjudicación debe hacerse por disposición expresa de la Ley 1150 de 2007 en audiencia pública.

5º. En los pliegos de condiciones:

El proyecto de pliegos, conocido como los prepliegos debe ser socializado a través de la publicación en la página web de la entidad pública, y debe escucharse, tramitarse y decidirse de manera justificada y motivadas todas las observaciones que formulen los interesados. A ello apunta la participación de todos los interesados en la construcción de los pliegos.

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

La entidad pública, debe señalar los requisitos objetivos para participar en los procesos de selección, teniendo en cuenta los requisitos jurídicos, técnicos, financieros que la Ley 1150 de 2207 define como habilitantes, lo que implica que el contenido de cada uno de los requisitos denominados pasa no pasa, tengan una proporción y razonabilidad entre el objeto del contrato, el plazo, su presupuesto, su alcance, su finalidad, su valor y su contenido técnico, tales como disponibilidad de maquinaria, de insumos, garantía de suministro de materiales, experiencia general y específica, indicadores de salud financiera de los sujetos oferentes etc.

La adecuación a la tipicidad disciplinaria de este tópico, es complejo en cuanto, lo objetivo es aquellos que es razonable, proporcional, que es posible en el mundo real, que tiene una motivación y justificación. El problema jurídico es que existen requisitos habitantes reglados en la ley y los reglamentos, cuya objetividad jurídica es el cumplimiento de la normatividad legal, pero existen otros contenidos del pliego que son de regulación propia de la entidad pública, que es donde el operador disciplinario puede incurrir en el mundo del subjetivismo, puesto lo que no puede ocurrir es que el juez disciplinario cuestione a la Entidad pública los requisitos de regulación del pliego que debió o no incluir, pues el juez disciplinario no puede remplazar a la Entidad pública licitante en esta tarea.

En ocasiones se observa como la Procuraduría al juzgar comportamientos de ésta naturaleza en el pliego de cargo y los fallos disciplinarios, llegan a señalar requisitos no reglados en la ley y los reglamentos como que debieron incluírlos y excluírlos, y aceptar en un Estado de Derecho definido en la Constitución Política de 1991, sería tanto como aceptar que la Procuraduría tiene facultades para reemplazar a la Entidad pública en la elaboración de los pliegos. Así como el juez administrativo en sus decisiones juzga las actuaciones de la administración, pero no tiene competencia para disponer en sus decisiones judiciales lo que es competencia de la administracion, la Procuraduría, en ejercicio de sus funciones disciplinarias solo puede tomar las reglas de los pliegos de condiciones y analizarlas y si unido a ello encuentra pruebas que demuestren que el pliego dispuso una u otra regla para excluir o incluir un oferente en particular con el fin de direccionar una oferta hacia un fin preestablecido, habrá entonces falta disciplinaria. Pero la simple estipulación de una regla en pliego, acompañada de análisis subjetivo sobre los resultados de un proceso de selección no puede dar lugar a la configuración de la falta disciplinaria.

El problema se torna aún mas complejo, cuando las Entidades públicas concurren a las actuaciones contractuales en cumplimiento de funciones preventivas. Estas funciones de prevención de la Procuraduría General de la Nación tiene un alcance definido de manera precisa en la Ley en cuanto al efecto de los conceptos, solicitudes y opiniones que emita en desarrollo de esa tarea preventiva. En ocasiones La Procuraduría emite conceptos y solicitudes en relación a una actuación contractual, tales como la suspensión de una audiencia de adjudicación, solicitud de revision de una actuación y decisión, concepto sobre la legalidad de un procedimiento de selección.

Tal situación genera la mayor incertidumbre jurídica al operador contractual, porque pueden presentarse los siguientes escenarios:

a.- Que la Procuraduría concurra al procedimiento contractual como simple observador, lo que genera la mayor certidumbre en cuanto a que si observa irregularidades puede adelantar la correspondiente investigación disciplinaria.

b. Que emita conceptos sobre la legalidad de una actuación en particular. En este caso, si la Entidad actúa amparado en el concepto de legalidad emitido por la Procuraduría, debería generar la mayor certidumbre jurídica en cuanto en ejercicio de función preventiva tuvo la oportunidad de estudiar el asunto y pronunciarse sobre ello, lo que en términos del principio de legalidad implica que la misma Procuraduría que emitió su concepto previo no debería desconocerlo posteriormente si decide adelantar el proceso disciplinario, pues es evidente que tal concepto por ser expedido por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones, bajo los procedimientos legales generó la legítima confianza en la entidad pública competente para la decisión contractual, pues de ser ilegal el concepto podríamos llegar al punto de afirmar que existe corresponsabilidad de la procuraduría en cuanto pudo inducir a error al ente contratante público.

c.- El otro problema jurídico que se presenta, ocurre cuando la Procuraduría en desarrollo de funciones preventivas decide hacer solicitudes a la entidad pública, para que se abstenga de actuar en uno u otro sentido. Todo ello en ejercicio de funciones preventivas.

En este caso, si la Entidad pública deja de actuar acatando la decisión de la Procuraduría, desde mi perspectiva no podría de manera posterior establecer responsabilidad disciplinaria por haber acogido precisamente la solicitud del Ministerio Público, presentándose la posibilidad incluso de que si ello da lugar a alguna acción vincular a la Procuraduría junto con la Entidad pública.

Se presenta una circunstancia bien compleja, cuando la Procuraduría en ejercicio de la función preventiva formula una petición a una entidad pública en desarrollo de competencias contractuales, puesto que los servidores públicos están sometidos a la incertidumbre jurídica a pesar del ordenamiento jurídico constitucional, legal y reglamentario que le establece sus competencia.

Esto es que en ocasiones el Ministerio Público formula a la entidad contratante peticiones de aplazamiento o de revisión de informes o evaluaciones, que la entidad publica contratante no comparte, pero en ocasiones sienten que no acoger la solicitud del Ministerio Público les asegura una investigación disciplinaria, lo que hace que lo mas razonable para ellos sean acoger la sugerencia como si fuera una orden. Desde mi perspectiva, creo que el legislador debe precisar la certidumbre jurídica de la intervención del Ministerio Público en el ejercicio de la función preventiva, esto es, precisar el alcance y responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación en sus actuaciones y concepto acerca de un proceso contractual en sus funciones de acompañamiento preventivo, así como el carácter y finalidad de la actuación.

Mientras el ordenamiento jurídico no determine el alcance y consecuencias de las actuaciones de acompañamiento del Ministerio Público en la actividad contractual, se mantiene la incertidumbre jurídica para los servidores públicos contratantes, ya que si los conceptos de legalidad emitidos no blinda disciplinariamente la actuación del servidor público, no tendría sentido jurídico que se mantenga tal función para la Procuraduría General de la Nación.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, asegura una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.

Las reglas del pliego deben ser tan claras y objetivas que no deben dar lugar a interpretaciones anfibológicas, así como tampoco deben dar lugar a que la verificación de los requisitos habilitantes y de ponderación dependan de consideraciones subjetivas de los evaluadores y de los comités decisorios como tampoco del representante legal o jefe del organismo responsable de las actuaciones contractuales.

De allí, que la Entidad debe agotar todos los esfuerzos necesarios a fin de evitar que el proceso de selección se declare desierto, ya que la finalidad principal es la de seleccionar una de las ofertas siempre que ella resulte objetivamente la mas favorable para la entidad contratante, salvo que el proceso incurra en una de las circunstancias excepcionales, esto es, que el proceso no pueda continuar porque no se presentó ninguna oferta o porque ninguna de las presentadas reúna los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

Los estudios técnicos deben contener todas las exigencias de calidad, cantidad y características del bien o servicio contratado, para lo cual debe aplicarse el principio de confianza, esto es que las áreas especializadas o el producto del consultor contratado debe tener las condiciones técnicas y de procedimientos de calidad que garanticen la confiabilidad de las condiciones de costo y calidad de los bienes y servicios a contratar, para lo cual debe revisarse por parte de la Entidad o el interventor del consultor que elaboró el estudio, de tal manera que el aval que resulte de ésta revisión ejerza una posición de garante respecto de quien con tal requisito ordena la apertura del proceso de selección, adjudicación, celebración, ejecución, entrega y recibo del bien o servicio contratado y la liquidación del contrato.

Lo contrario es exigir al contratante estatal lo imposible, es decir, que tenga que materialmente garantizar la cantidad, calidad y suficiencia de la calidad de los bienes y servicios a contratar por el solo hecho de ser el responsable de la gestión contractual de la Entidad, cuando en virtud del principio de especialidad, cada área responsable en virtud de sus competencias y conocimientos exigidos es la llamada a elaborar cada producto requerido.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

Esta exigencia legal, implica que la Entidad pública en los pliegos de condiciones y en las estipulaciones del contrato estatal, no debe señalar exigencias de imposible cumplimiento tanto para la entidad pública contratante como para la entidad pública contratista, como para el interventor del contrato, así como tampoco podrán estipularse exoneración de responsabilidad para el contratista o contratante derivada de los datos, informes y documentos que se suministren para la elaboración de las ofertas, celebración y ejecución del contrato.

Esto significa, que si se presenta alguna insuficiencia de estudios técnicos, como en el caso de los diseños, los pliegos no podrán exonerar al contratista de la responsabilidad que debe asumir durante la ejecución de la obra, ya que éste riesgo debe asumirlo el contratista, a menos que la Entidad pública establezca dentro del pliego que es una responsabilidad compartida.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

Las reglas de los pliegos de condiciones deben ser claras y precisas, a tal punto que cuando los oferentes e interesados así lo establezcan deberán solicitar las correspondientes aclaraciones de los pliegos mediante las addendas correspondientes, a fin de evitar que el pliego induzca en error al oferente y este pierda la oportunidad de formular una buena oferta; o que la oferta dependa en su evaluación de la voluntad de los evaluador, porque sería incurrir en la discresionalidad de las evaluaciones de las propuestas, proscrita por la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011.

f) Se definirán el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

El pliego de condiciones debe señalar teniendo en cuenta el objeto, naturaleza y cuantía del contrato el plazo y demás condiciones para la liquidación del contrato, ya que el oferente debe tener claro si la liquidación del contrato está sometida las disposiciones de la Ley 1150 de 2007, o si por el contrario la liquidación es la señalada en el pliego y en el futuro contrato, esto es que para ello se sometan a plazos, requisitos y condiciones especiales.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

La ineficacia de pleno derecho de las estipulaciones de los pliegos y de los contratos estatales puede ser judicial o administrativa. La ineficacia judicial, hacen relación a que el juez mediante la acción contractual declara la nulidad de las reglas de los pliegos y de las estipulaciones de los contratos por nulidad relativa o absoluta, cuya consecuencia inmediata es la ineficacia de tales reglas y estipulaciones, por ser contrarias al ordenamiento jurídico vigente y encontrarse incursa en las causales de nulidad de los contratos establecidas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, o por contener reglas expresas de renuncia por parte de los sujetos contractuales a la responsabilidad que le pueda proceder por los datos, informes y documentos suministrados durante la gestión contractual.

6º. En los avisos de publicación de apertura de la licitación y en los pliegos de condiciones, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato.

Igualmente, los pliegos deben contener las reglas de la adjudicación de los contratos, esto es, la verificación de los requisitos habilitantes, y los factores de ponderación, así como los sistemas de adjudicación, mediante licitaciones únicas, o licitaciones por grupos mediante el sistema de adjudicación por escalera.

7º. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.