Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 4)

El CDU en el artículo 48, consagró un verdadero catálogo de sesenta y tres (63) faltas disciplinarias gravísimas, que establecen presupuestos fácticos y conductas de los sujetos del derecho disciplinario, que afectan tanto en el acto como en la potencia los intereses jurídicos que el legislador ha considerado como núcleo esencial de lo público, de lo estatal. En estas faltas gravísimas no es posible establecer si el legislador las incorpora como deberes y prohibiciones, pero que sí se puede definir en ellas si la conducta descrita fue cometida por el infractor disciplinario por vía de acción u omisión, a título de dolo o culpa, es decir, si el deber funcional consistía en actuar o abstenerse de hacerlo.

2. Normas específicas que tipifican faltas disciplinarias graves y leves en materia contractual.

En el caso de las faltas graves y leves, encontramos que el operador jurídico debe hacer mayores esfuerzos en el proceso de adecuación típica disciplinaria, en tanto los artículos 34 y 35 del CDU, establece de manera general deberes y prohibiciones respectivamente para los sujetos del derecho disciplinario, pero que no es posible establecer su calificación sin más ni mas, porque a partir de su lectura, estamos en presencia de una falta leve o grave, y el operador jurídico además de realizar el proceso de adecuación típica que haría frente a las faltas gravísimas, vale decir, el proceso jurídico de adecuación técnico-científica, debe entrar a realizar juicios de valor frente a otras circunstancias de tiempo, modo o lugar que rodearon la comisión de la conducta, como las previstas en el artículo 43 del CDU, conocidas como "criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta". El resultado de esta valoración puede hacer que el operador jurídico califique una misma conducta como falta leve o grave teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo modo y lugar que acompañan al autor o coautor de la misma. Si la conducta está descrita como falta disciplinaria gravísima, es menos complejo el proceso de adecuación típica, en cuanto se reduce al análisis del comportamiento con la norma que la consagra, sin olvidar que al momento de aplicar la sanción a que haya lugar para efectos de establecer el quantum de la inhabilidad debe tenerse en cuenta la afectación al núcleo esencial del tipo disciplinario, y el grado de afectación al interés jurídico del Estado en el correcto y adecuado funcionamiento de la gestión pública.

Ese juicio de valor sustentado en las circunstancias y móviles que acompañaron la realización de la conducta, implica una mayor exigencia al operador jurídico en el proceso de adecuación típica, ya que de este depende la calificación provisional o definitiva de la falta disciplinaria y de ella, el procedimiento para juzgar al presunto responsable, los parámetros dosimétricos para imponer la sanción que corresponda. Cuando la falta disciplinaria es gravísima, el proceso de adecuación típica es menos complejo que para las leves y graves por las razones anotadas, pero de todas maneras las circunstancias de agravación o atenuación de la conducta, o de mayor o menor sanción, están determinadas por el grado de conocimiento de la conducta realizada, esto es, si la falta se cometió a título dolo, o de culpa, ya en el grado de gravísima o grave.

Así mismo, es preciso señalar que la clasificación de las faltas disciplinarias en el derecho sancionador establece que no todas las conductas o comportamientos tienen la misma trascendencia frente a los fines del Estado. Es decir, existen deberes funcionales que de vulnerarse por parte del servidor público afectan con mayor intensidad que otras conductas la adecuada marcha de la gestión pública, los fines esenciales del Estado, los principios rectores de la función pública o administrativa y los derechos y garantías de las personas establecidas como de primera generación -derechos fundamentales-; de segunda generación -derechos sociales, económicos y culturales-; de tercera generación -derechos colectivos y del medio ambiente-; y el patrimonio público. Dada la importancia y esencialidad de estas categorías jurídicas para la eficiencia del Estado, el legislador las califica como faltas disciplinarias gravísimas.

Existen otras conductas que lesionan igualmente los deberes funcionales de los servidores públicos, que no afectan la naturaleza esencial del servicio que prestan las instituciones públicas, como tampoco sus funciones misionales, sino que afectan intereses de menor intensidad, tales como no calificar a los servidores públicos de carrera administrativa en la oportunidad en las condiciones previstas en la ley y los reglamentos -numeral 20, artículo 35 del CDU-, entonces será falta disciplinaria grave si alrededor de la comisión de la conducta concurren agravantes, pero será leve si existen atenuantes, y en todo caso esas circunstancias de valoración dependen de hechos o circunstancias personales o subjetivas del presunto autor, porque la misma conducta puede ser calificada de manera diferente para uno u otro autor o coautor.

Los comportamientos o conductas de los sujetos contractuales, merecen especial atención del derecho disciplinario, en cuanto en todo contrato existen intereses afines, pero también disímiles dependiendo el extremo en que se encuentren las partes frente al contrato estatal. Es así como el Estado al suscribir un contrato, lo hace con el fin de cumplir su principal cometido, el cual es el de satisfacer una necesidad de interés general, es decir, es el fin del Estado gestor. Su propósito es afín con el del particular, en tanto el contratista se comporta como un colaborador del Estado hacia la consecución de ese objetivo. La disimilitud se presenta, cuando en desarrollo de las estipulaciones propias del contrato, el Estado en la ejecución de este debe recibir a satisfacción el objeto del contrato, que puede ser la construcción de una obra pública, el suministro de bienes o servicios; y el contratista por su parte, tiene derecho a exigir una prestación que es el precio del contrato, en un marco de equilibrio financiero, cuya utilidad debe garantizarle el Estado.

En consecuencia, alrededor de la institución del contrato estatal, existen muchos intereses jurídicos que el Estado debe proteger y en este caso encontramos el derecho que tienen todas las personas en condiciones de acceder a un contrato estatal, a participar en un proceso selectivo que debe hacerse de manera objetiva, el derecho colectivo de la comunidad a que los recursos públicos se ejecuten de manera transparente, imparcial, conforme al postulado de la moralidad administrativa, esto es, en tanto el contrato es un instrumento para ejecutar a corto plazo el presupuesto público, a mediano y largo plazo para ejecutar los planes estratégicos de desarrollo económico y social; debiendo de esta manera garantizar la calidad, el precio, la cantidad de las obras, bienes y servicios públicos que el Estado contrata.

Como de por medio está la legitimidad del Estado, la vigencia del ordenamiento jurídico, la salvaguarda del patrimonio público y las necesidades públicas y colectivas, cuya intervención es estatal, siendo el contrato el instrumento a través del cual se garantiza la adecuada inversión pública, es la razón por la cual el legislador dispuso que "todas las faltas disciplinarias en principio son gravísimas"., ya que la vulneración a las normas principios contenidas en el derecho público de los contratos estatales, están categorizadas como lo señala el artículo 48 del CDU como faltas disciplinarias gravísimas, vale decir, el principio de planeación, de transparencia, selección objetiva, economía, responsabilidad, ecuación contractual o equilibrio financiero del contrato, causales de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses constitucionales y legales, y el principio de la posición privilegiada de la administración expresada en las cláusulas excepcionales; y la aminoración que sufre el estado en su patrimonio como consecuencia de una actuación de naturaleza contractual.

Las faltas disciplinarias gravísimas, graves y leves están previstas en la Ley, observan las siguientes características y se rigen por principios que se enuncian, así:

(i) Cláusula general de competencia.

(ii) Principio de permisión.

(iii) Principio de reserva legal.

(iv) Principio de legalidad de la tipicidad y de la sanción.

(v) Principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción disciplinaria.

(vi) Objetividad de las conductas están descritas como acción u omisión.

(vii) Exigencia de dolo o la culpa en la realización de la misma.

(viii) Diferencia entre el juzgamiento de las conductas de los servidores públicos con las infracciones disciplinarias de los particulares.

(ix) Inexistencia de la presunción de legalidad como elemento desestructurador de la falta cuando la conducta consiste en la expedición de un acto administrativo o decisión judicial manifiestamente contrario a la norma superior, a título de dolo o culpa gravísima.

La noción, naturaleza, características, principios y estructura de las faltas disciplinarais gravísimas, graves y leves encuentran su fundamento dogmático en las fuentes de producción del Derecho Disciplinario, esto es, la dogmática en cuanto la jurisprudencia y la doctrina señalan derroteros, define categorías jurídicas propias de la conducta descrita en el tipo, que no es otra cosa, que la falta disciplinaria que realiza construcciones teóricas para que con las limitaciones del ordenamiento jurídico, el operador jurídico pueda solucionar casos concretos en derecho disciplinario, que se constituyen en normas provenientes de la elaboración del propio derecho, del método jurídico para su aplicación e interpretación, del reconocimiento de la existencia de un derecho implícito constituido por la doctrina jurídica y los principios generales del derecho.

De otra parte, el sistema de fuentes determinado por los hechos, los actos jurídicos, la legislación y las normas provenientes de las autoridades políticas y de autoridades judiciales, no es otra cosa que el derecho legislado, que materialmente es la Constitución, la ley, los reglamentos y las decisiones judiciales en cuanto son la aplicación del derecho en un caso concreto. Así las cosas, se señalan a continuación, cómo operan esas características:

1. La primera característica de la falta disciplinaria, está sustentada en la cláusula general de competencia como presupuesto de todo orden constitucional, en cuanto los Estados conciban la Constitución como un instrumento que guarda coherencia sistemática entre los derechos, libertades y garantías reconocidas a las personas, la permanente tensión que existe entre estos y el ejercicio de las atribuciones propias de las autoridades. La Carta Política, en este orden de ideas es una institución democrática que le impone límites al ejercicio del poder, y el derecho disciplinario es un instrumento de esta para garantizar el sometimiento de los titulares del poder a las atribuciones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.

Es por ello, que el fundamento de la cláusula general de competencia, como característica de las faltas disciplinarias gravísimas la encontramos en el artículo 6º de la Constitución Política, en cuanto señala la habilitación de las atribuciones o actuaciones tanto de los servidores públicos como de los particulares. En este evento, dispone que los servidores públicos son responsables por vía de acción u omisión al infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, pues las competencias o atribuciones de cada servidor público están previstas en el ordenamiento jurídico. Esta es la razón por la cual el artículo 122 superior, dispone que "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento", ya que el límite funcional de los servidores públicos está determinado por las funciones previstas para cada cargo por el ordenamiento jurídico, incurriendo en extralimitación de funciones y por ende en falta disciplinaria, si realiza una función o ejerce una competencia que no le está atribuida expresamente.

2. En este contexto, surge el principio de permisión como característica de la falta disciplinaria, que opera por vía general respecto de los particulares y de manera excepcional para servidores públicos. El principio de permisión, encuentra fundamento en el artículo 6º constitucional en cuanto dispone que los particulares en sus relaciones entre sí, o entre los particulares y el Estado, pueden hacer todo lo que no les esté expresamente prohibido, es decir, se invierte la regla frente al servidor público, ya que mientras para este las competencias las ejercen por vía de atribución expresa del ordenamiento jurídico, los particulares realizan sus actuaciones con régimen permisivo, en cuanto deben consultar la ley para ver que no se les prohíbe expresamente. De ahí el aforismo, "que para los particulares lo no prohibido les está permitido".

Desde luego, se trata de actuaciones de particulares que por su naturaleza no tienen reglamentación estatal porque depende del ejercicio de la autonomía de la voluntad del individuo. Pero si se trata de particulares que ejercen funciones públicas o administrativas, que administran o custodian bienes públicos, o que en virtud de un vínculo contractual con el Estado asumen ciertas responsabilidades, como el concesionario de obra, bienes o de servicios públicos, el interventor o supervisor de todo contrato estatal, los curadores urbanos, y todos los que tienen el deber de sujeción a mandatos estatales contenidos en el ordenamiento jurídico o en un contrato estatal, sus actuaciones igualmente deben estar sometidas al régimen de atribución expresa de competencia y no al principio de permisión que opera frente a los particulares.

Pero los servidores públicos, excepcionalmente sí pueden actuar conforme al principio de permisión, desde luego, con la sujeción a los estrictos límites fijados en la Ley. Esto es que cuando un servidor público en virtud de alguna norma jurídica tiene atribuida expresamente una función o competencia principal en relación con determinada materia, en virtud de la cláusula general de la competencia no puede realizar las funciones accesorias si la norma jurídica ha atribuido esa función a otra autoridad. Es el caso de la facultad de los Notarios de protocolizar en escritura pública las compra ventas de bienes inmuebles, y de la función atribuida a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos de hacer la correspondiente anotación en el folio de matrícula inmobiliaria y de las autoridades catastrales realizar la actualización de los predios como base para la tributación del predial.

Cuando el orden jurídico atribuye la competencia o la función principal a una autoridad y no le ha atribuido a otro servidor público las funciones accesorias en relación con la misma materia, el principio de permisión que tiene como presupuesto de operación la no usurpación de funciones, permite que la autoridad pueda tomar las medidas integralmente. Esto es, el juez penal al condenar a una persona por el delito de estafa puede tomar las medidas para que las cosas vuelvan a su estado inicial, en este caso puede ordenar la cancelación de las escrituras públicas y el retiro de la anotación del negocio jurídico del folio de matrícula inmobiliaria.

3. El principio de reserva legal de las faltas disciplinarias gravísimas, cuyo fundamento lo encontramos en el artículo 122 Superior, que señala que "la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva"; y en el artículo 150, numeral 2º constitucional, que dispone que le corresponde al Congreso de la República, hacer las leyes, y por medio de ellas expedir los códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. En este caso, las faltas disciplinarias gravísimas, tienen la característica de que están sometidas a reserva legal, vale decir, sólo el legislador puede tomar las conductas de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas o administrativas, o que presten servicios públicos y elevarlas a la categoría de faltas disciplinarias. Así mismo, en las faltas disciplinarias previstas en el artículo 48 del CDU, encontramos que por voluntad del legislador se encuentran descritas sesenta y tres faltas gravísimas, en las que no le es dable al operador jurídico interpretarlas para incorporar presupuestos de hechos distintos a los expresamente previstos en ella.

4. El principio de legalidad de la tipicidad y de la sanción, emana del principio de reserva legal, en cuanto exige la existencia previa y anterior de una definición legal. Es decir, el legislador ha debido activar su competencia para tomar las conductas de los sujetos del derecho disciplinario y elevarlas a la categoría de faltas disciplinarias. Las faltas gravísimas lo son, porque las conductas fueron introducidas por el legislador en el tipo disciplinario como presupuestos de hecho, de manera previa, y con su posterior comisión se configura la falta disciplinaria concurriendo los demás ingredientes tanto normativos como fácticos.

Si se avanza en la estructuración del tipo disciplinario, se encuentra que la realización de la conducta se constituye en el presupuesto de hecho de la falta, cuya consecuencia jurídica también debe ser atribuida por el legislador, en este caso la sanción disciplinaria. Si la falta disciplinaria es gravísima, le es dable al operador jurídico establecer si fue a título de dolo o culpa. En el evento en que sea esta última se debe establecer si fue culpa leve, grave o gravísima, ya que esto depende de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se desarrollaron los hechos. Igualmente, la concurrencia de agravantes o atenuantes en las faltas gravísimas, son consideradas para efectos de aplicarle la dosimetría a la sanción de inhabilidad general, mientras que si se trata de faltas graves o leves, su calificación provisional o definitiva depende de un juicio o valoración que realice el operador jurídico de estas circunstancias, vr. gracia, la misma conducta puede ser leve o grave si afecta la prestación de un servicio u una función esencial de la entidad, dependiendo la posición jerárquica que ocupa el infractor en la entidad, o si el autor es reincidente o tiene antecedentes disciplinarios.

Si la falta disciplinaria se califica como gravísima, el operador jurídico debe aplicar la única sanción a imponer que es la destitución del cargo, o terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa si es servidor público, con una inhabilidad entre diez y veinte años para ejercer cargos públicos o suscribir contratos con el Estado; salvo el caso que la falta gravísima sea realizada a título de culpa grave, evento en el cual la sanción a imponer es la de suspensión en ejercicio del cargo hasta por doce meses y la inhabilidad especial por el mismo término para ejercer cargos públicos, pues en este caso la falta disciplinaria se convierte de gravísima en grave. Si se trata de un particular sujeto del derecho disciplinario, la sanción a imponer será de diez a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de la conducta e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este por el término de uno a veinte años. Cuando la conducta disciplinable implique detrimento del patrimonio público, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado. Se concluye que la legalidad de la falta gravísima y de la sanción está dada por la descripción taxativa que en este caso hace el mismo legislador en el CDU.

5. El principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción disciplinaria, parte de la exigencia que se le hace al operador jurídico al realizar la adecuación de la falta disciplinaria gravísima y al establecer su existencia, la prueba del hecho, la individualización del autor y la prueba de su responsabilidad, debido a que debe atribuirle una sanción disciplinaria, que para el efecto es destitución del cargo o terminación del contrato de trabajo con justa causa, o suspensión en el ejercicio del cargo si fue a título de culpa grave, pero para efectos de graduar el término de la inhabilidad, debe estar suficientemente motivado el término a imponer, debe existir una objetiva razonabilidad y proporcionalidad entre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y el término de la inhabilidad, pues no es posible que una falta gravísima culmine en grave o leve.

Con preocupación, se observa que con facilidad se cambia la técnica jurídica por parte de la Procuraduría General de la Nación, en la realización de los ejercicios de la dosimetría sancionatoria, en tanto entre un Procurador y otro varía los criterios de aplicación del principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción, esto es, que las inhabilidades que acompañan la sanción de destitución que va entre diez y veinte años, varía casi que discresionalmente, ya que frente a un sanción de destitución por faltas de la misma naturaleza ocurrida en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, según el juzgador disciplinario de turno parte del mínimo de diez hacia arriba, mientras que para otros parte de la máxima hacia abajo, para otros parte de la media, vale decir, de 15 años de inhabilidad, que puede bajar hacia diez o subir hacia veinte años de inhabilidad. Es importante, el papel que puede jugar e Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, artículo 10o cuando obliga a las autoridades, entre ellas a la Procuraduría General de la Nación a cumplir con el deber de aplicar de manera uniforme la normas y la jurisprudencia en cuanto a que " Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan kif mismos supuestos fácticos y jurídicos, Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas".

En mi sentir, la competencia del Consejo de Estado para expedir sentencias de unificación de la jurisprudencia de obligatorio cumplimiento y aplicación en casos similares por parte de las autoridades, se convierte en la más importante herramienta de control al manejo discresional o al cambio repentino de doctrina en el que pueda incurrir la Procuraduría General de la Nación, como juez disciplinario y como autoridad con funciones preventivas, ya que al estar contenidas sus decisiones en actos administrativos sujetos al control de legalidad de los jueces administrativo, el afectado puede reclamar la aplicación de la jurisprudencia del máximo tribunal contencioso administrativo, de preferencia ante la doctrina de la Procuraduría General de la Nación. Es por ello, que podemos a afirmar, que a partir de la expedición del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado está llamado a constituírse en fuente principal del destino del derecho disciplinario en Colombia, tanto en el aspecto sustancial, procesal, dogmático, teórico-doctrinario con primacía sobre la doctrina de la Procuraduría General de la Nación. Aquí encontramos el eslabón que nos faltaba para que exista un verdadero muro de contención y de control a los operadores disciplinarios.

6. La conducta objetivamente se comete a título de acción u omisión, ya de carácter instantáneo o continuado. Lo anterior; muestra que la falta gravísima en la descripción de la conducta debe establecer de manera clara, si cada una de ellas procede como acción u omisión, debe prever el verbo o verbos rectores, conjugado en el tiempo en que el legislador ha previsto que ocurra la conducta como presupuesto de la falta disciplinaria, ya que existen conductas que son de incumplimiento o infracción a deberes, y hay otras que por su naturaleza para que se puedan configurar, aunque sea en forma excepcional, exige una conducta con su correspondiente resultado.

7. Las faltas disciplinarias gravísimas, lo son a título de dolo o de culpa gravísima. Lo anterior significa que existen faltas disciplinarias que sólo operan a título de dolo, no admitiendo forma alguna de culpa. Es el legislador, quien expresamente señala todos los ingredientes y circunstancias de comunicación que deben existir para que se estructure un tipo disciplinario de carácter gravísimo. Es el caso de los delitos a título de dolo en que incurran los servidores públicos, que por disposición del artículo 48, numeral 1º y artículo 55, numeral 1º del CDU son faltas gravísimas, cuyas conductas deben juzgarse de la misma forma como está descrita en el tipo penal, desde luego con las categorías jurídicas propias del derecho disciplinario, tomando el tipo y una vez esté en sede disciplinaria, juzgarlo a título de dolo y nunca en la modalidad culposa porque el legislador en este caso concreto así no lo ha dispuesto, pues si fuera posible juzgar estas faltas a título de culpa, el CDU no habría condicionado los delitos a título de dolo.

En suma, es bajo la modalidad de faltas disciplinarais dolosas, la única forma como se puede juzgar las faltas disciplinarias, cuya conducta está descritas en el Código Penal como delitos en los que tiene como sujeto activo calificado los servidores públicos, siempre que dichas actuaciones sean realizadas en virtud y con ocasión del ejercicio de las funciones públicas a su cargo.

8. De otra parte, hay diferencias entre el juzgamiento de los sujetos disciplinarios públicos con los sujetos particulares, ya que los servidores públicos responden por faltas disciplinarias leves, graves y gravísimas; así como con sanciones de amonestación escrita, multas, suspensiones, destitución del cargo y cancelación unilateral del contrato de trabajo con justa causa; de acuerdo a la competencia a prevención, el control preferente o el principio del juez natural, los puede investigar la PGN, las Personerías Municipales y Distrital, las Oficinas de Control Interno Disciplinario o las Salas Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Superior de la Judicatura en su Sala Disciplinaria; mientras que los particulares responden por faltas disciplinarias gravísimas, sólo los puede investigar la PGN, aplicándole sanciones de multa de diez a cien salarios mínimos mensuales, e inhabilidad para ejercer cargos públicos y suscribir contratos estatales de uno a veinte años.

9. En el Derecho Disciplinario opera la inexistencia de la presunción de legalidad como elemento desestructurador de la falta, cuando la conducta consiste en la expedición de un acto administrativo. Lo anterior, quiere decir que si la falta disciplinaria se cometió, porque por vía de acción u omisión se profirió un acto administrativo, no es dable al operador jurídico atenerse a la prejudicialidad por aquello de la presunción de legalidad, ya que no requiere que el juez contencioso administrativo por vía judicial declare que el acto es contrario a le ley para que se pueda ejercer la acción disciplinaria, pues el juez disciplinario que no hace control de legalidad, ni revisa las casuales de nulidad de los actos administrativos previstos en el Código Contencioso Administrativo, reduce su función a revisar la conducta y los presupuestos de hecho previstos en el tipo disciplinario y procede a realizar la adecuación típica, de configurarse, puede avanzar en los demás elementos estructurales de la falta disciplinaria, es decir, una vez establecido el ilícito disciplinario -conducta típicamente antijurídica-, procede a realizar el juicio de valor frente a la culpabilidad del encartado, dada la actuación dolosa o culposa con culpa gravísima del sujeto activo de la falta.

Cuando es evidente que el operador jurídico vulneró de manera grosera el ordenamiento jurídico con la expedición del acto, lo que se discute es un asunto de puro derecho, en donde basta con confrontar el acto expedido con la norma y la causa en que debió fundarse, y el juez disciplinario puede realizar el juicio de reproche sin previa decisión contenciosa administrativa; pero si lo que se debate es un asunto que no depende de la aplicación de una norma imperativa de derecho, sino que depende del desarrollo jurisprudencial que del tema realicen los organismos competentes, no se ve clara la intervención disciplinaria en el caso y habrá que esperar la decisión judicial para analizarlo o que el mismo juez competente compulse las copias correspondientes a la autoridad disciplinaria una vez falle el caso, y como es el caso de la inhabilidades e incompatibilidades no sujetas a registro, donde al ser causales de reserva judicial, el juez disciplinario con el fin de evitar decisiones contradictorias, debe esperar la decisión del juez contencioso administrativo. En el evento en que se declare nulo el acto que declaró la elección, la providencia ejecutoriada constituye plena prueba para que la autoridad disciplinaria pueda aplicar la sanción de destitución nominal del cargo y la imposición de la respectiva inhabilidad.

3. Normas específicas que tipifican faltas gravísimas en materia contractual en el Estatuto Disciplinario.

La norma rectora, por decirlo así en esta materia es el artículo 48, ya citado, que hace referencia específica en sus numerales 30, 31, 32, 33 y 34 que son faltas gravísimas:

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

31. Participar  en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.  

32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello.

33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley.

34. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, fue modificado por el Parágrafo 1º. Del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, así: No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituír actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato o cuando se presente el incumplimiento.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-818 de 2005, respecto de -consideró que la potestad sancionadora del Estado, sus proyecciones y su ámbito de aplicación en el Derecho Disciplinario, se refiere concretamente a las normas relacionadas con las faltas disciplinarias gravísimas previstas para quienes incurren en violaciones de las disposiciones que en materia contractual prevé la ley, específicamente el artículo 48 numeral 31, indicando que son faltas gravísimas en el ámbito disciplinario, el participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

En ese sentido, reitera la necesidad de observar estrictamente las garantías constitucionales de los principios de legalidad y tipicidad, entendidos como la obligación que tiene el legislador de "definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables disciplinariamente y las sanciones en las que se incurrirá por quien cometa alguna de dichas conductas prohibidas, pues sólo de esa manera se cumple una función verdaderamente garantista y democrática, dirigida a proteger la libertad de las personas y asegurar la igualdad ante el poder punitivo estatal".

La norma se declaró inexequible atendiendo que no se concretó de "taxativa y específica el tipo de conductas que dan lugar a la configuración del comportamiento prohibido" y que al señalar como falta gravísima el desconocimiento de los principios de la contratación estatal y de la función administrativa, resulta insuficiente, en tanto, "los principios en cuanto normas jurídicas, por sí solos, sin más, no pueden servir de instrumento para la descripción de los comportamientos constitutivos de faltas disciplinarias dada su vocación normativa de carácter general, por la cual resultan manifiestamente contrarios a la concreción y especificidad que se requiere para la tipificación de las conductas prohibidas en el campo disciplinario".

 Por lo tanto mandatos de textura abierta, como los principios, por sí solos, pueden dar margen para el funcionario que ejerce la potestad disciplinaria, ejerza su libre apreciación subjetiva, acerca de la realización de cierta conducta prohibida, lo cual a todas luces es arbitrario e ilegal, "facultando automáticamente al funcionario investigador para imponer la pena prevista en las normas disciplinarias, sin importar cuál sea la actuación realizada, y si la misma deba ser objeto o no de reproche a título de falta gravísima".

La Corte, ilustra las precedentes consideraciones acudiendo a ejemplificar, con uno de los principios que rigen la contratación estatal, este es el de concurrencia, "el cual se manifiesta en el derecho que les asiste a todas las personas de participar en un plano de igualdad en las licitaciones o concursos públicos, a fin de realizar una oferta de negocio jurídico a la Administración, para que, luego de agotado un proceso de selección, ésta adjudique el contrato a aquella propuesta que resulte más favorable para el interés público", y a renglón seguido, señala que "En desarrollo de lo expuesto y dependiendo del funcionario investigador, podría llegar a considerarse que resulta contrario al principio de la libertad de concurrencia y, por ende, ser constitutivo de falta gravísima, prácticas comunes como el cobro de derechos económicos para que los interesados puedan retirar los pliegos de condiciones que permitan la participación en una licitación pública, pues dicho comportamiento visto a partir de la ratio juris del principio previamente explicado, impide la concurrencia efectiva de eventuales proponentes; cuando en realidad, dicho requisito es usado en algunas ocasiones, como herramienta para limitar el proceso licitatorio a aquellos proponentes que efectivamente tengan capacidad económica para licitar, como sucede generalmente en los contratos de concesión".

Esto es que el ordenamiento jurídico, debe dar certeza jurídica, en el sentido de fijar unas reglas claras, mediante las cuales se prevén conductas que puedan vulnerar las normas que lo integran y que a dicha vulneración se sucede en materia disciplinaria una sanción que debe a su vez ser proporcionada a la falta cometida, proscribiendo toda forma de interpretación subjetiva que quede a la mera liberalidad de quien le corresponde por competencia poner en actividad el Derecho Disciplinario.

La Corte, también ilustra, el asunto, a partir de la aplicación del principio de la buena fe, en materia contractual, señalando que se entiende por éste, "aquel que exige un comportamiento acorde con el valor ético de la confianza mutua en el ejercicio de derechos y cumplimiento de las obligaciones que se derivan para las partes de un negocio jurídico" y que "en cumplimiento del citado principio, el representante legal de una entidad estatal, podría llegar a modificar -en términos de ley- el contenido inicial de un contrato para satisfacer el equilibrio de la relación contractual que subyace en los negocios estatales. Dicho comportamiento podría ser interpretado como un desconocimiento de los principios de transparencia y economía contractual, dando lugar a la configuración de una falta gravísima, cuando en realidad su finalidad se limita a hacer efectivo el principio de buena fe, en cuanto al reconocimiento del valor de la contraprestación que en derecho le asiste al contratista".

Cabe señalar, que la Corte, precisa que "los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal, que permitan concretar de manera clara e inequívoca, las conductas prohibidas en materia disciplinaria", esto para que no se entienda que los asociados pueden prescindir de los principios de orden constitucional y legal, en este caso en materia contractual, por que sí, omitiendo el deber de acatarlos, en la medida en que ellos también rigen el cumplimiento de las normas e irradian todo el ordenamiento jurídico. Esto significa, que no se pueden desplegar conductas contrarias a los principios de la contratación estatal y de la función administrativa, toda vez que tal proceder puede acarrear consecuencias de orden disciplinario, pero ha de precisarse que "no cualquier regla de la contratación estatal o de la función administrativa sirve para la complementación de dichos principios, pues se llegaría al absurdo de que toda disposición o pauta prevista en el ordenamiento jurídico podría constituir una falta gravísima".

 Así las cosas, concluyó la Corte, en la mencionada Sentencia C-818:

Para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario:

 i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República; (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.

 (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento.

(iii) Teniendo en cuenta que el derecho disciplinario, como lo ha reconocido esta Corporación en Sentencias C-1076 de 200, C-125 de 200 y C-796 de 200, se somete al principio constitucional de proporcionalidad (C.P. arts. 1°, 2° y 13), es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor pública o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, y hoy en día previsto en el artículo 5° de la citada ley, según el cual: "el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro".

 En atención a las anteriores consideraciones, la Corte, procedió a declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión contenida en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 "o desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley", en el entendido "que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios".

4. Responsabilidad disciplinaria en el Estatuto Contractual: Ley 80 de 1993, 1150 de 2007, y 1474 de 2011.

El artículo 277 de la Constitución Política, señala las funciones que le corresponden al Ministerio Público, entre ellas, vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos; proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, defender los intereses de la sociedad; defender los intereses colectivos, en especial el ambiente; velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas; ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en su numeral. Literal d) establece que son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

Pero, también el artículo 51 de la Ley 80, advierte que el servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.

Desde esa perspectiva, "El derecho disciplinario constituye un régimen de protección no del contrato estatal en sí, sino de las herramientas previstas por el legislador para lograr sus fines, y por tanto el derecho disciplinario, de una parte, es derecho público por procurar el correcto funcionamiento de la gestión pública, pero también, es derecho genérica y específicamente sancionatorio en tanto, impone de manera ejemplarizante y correctiva sanciones e inhabilidades a quienes han infringido el deber funcional de actuar o de abstenerse de hacerlo conforme se lo indica el ordenamiento jurídico, que en este caso es el contenido normativo del derecho público de los contratos estatales".

Otra precisión deviene, de establecer, que "El derecho disciplinario encuentra su fundamento entonces, en la necesidad pública de contar con un instrumento de control social, para quienes ejercen funciones públicas, ya sean servidores públicos o particulares, sin caer en las exigencias y requerimientos de otro medio de control social como es el derecho penal, aunque los dos pueden ocuparse de proteger el mismo bien o interés jurídico del Estado respectivamente, pero no necesariamente deben coincidir".

En esa dirección, el fundamento constitucional de la potestad disciplinaria la encontramos en el artículo 6º superior, que dispone que tanto los servidores públicos como lo particulares son responsables, el primero de ellos, por infracción a la Constitución y la ley en sentido material, es decir, la infracción al ordenamiento jurídico, ya sea por acción u omisión y extralimitación de sus funciones; mientras que los segundos, responden por infringir el ordenamiento jurídico, siempre que sus actuaciones no estén expresamente prohibidas.

Por tal razón, como ya se ha indicado, en virtud del principio de legalidad los servidores públicos sólo pueden hacer todo lo que expresamente se les autoriza, ya que si ejercen funciones no previstas en la ley, podrían estar usurpando funciones que la norma le atribuye a otro servidor público; mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido, ya que tales actuaciones son desarrollo de sus derechos fundamentales cuya garantía permite que cada persona ejerza sus derechos sin más límites que los que les imponen los derechos de los demás.

En consecuencia, el artículo 1º del CDU le atribuye la titularidad de la potestad disciplinaria al Estado, entendida como la facultad que le asigna el constituyente y el legislador a las instituciones y a los servidores públicos con el objeto de asegurar la correcta y adecuada marcha de la gestión pública, asegurando la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado. Esa potestad disciplinaria se materializa en la regulación que hace el legislador para elevar las conductas de los destinatarios del CDU a la categoría de faltas disciplinarias, para que previo ejercicio de la acción disciplinaria se desvirtúe o no la presunción de inocencia de que gozan los justiciables. Así, la titularidad de la potestad disciplinaria es el poder de regulación, mientras que la titularidad de la acción disciplinaria es la competencia que se le atribuye a las instituciones y a los servidores públicos para la utilización de los instrumentos que se traducen en el proceso disciplinario.

Y para entender esa relación entre la actividad contractual y el Derecho Disciplinario de nuevo, se deja de presente que existen contratos estatales sometidos al derecho público, y otros al derecho privado con aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa, previstos en el artículo 209 constitucional, a partir de lo cual encontramos como criterio de diferenciación los límites que le impone el derecho público al principio de la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos estatales, como son: La realización o materialización de los principios constitucionales de la función administrativa prevista en el artículo 209 constitucional y los principios de contratación estatal previstos en la Ley 80 de 1993, ; mientras que el principio de la autonomía de la voluntad siendo el contrato de derecho privado entre particulares, opera sin más prohibiciones que las expresamente previstas en la ley, es decir mientras que los límites en el contrato estatal son máximos, en el contrato de derecho privado son mínimos.

En suma, la ubicación del derecho disciplinario y de la contratación estatal como disciplinas del derecho público, hacen que el primero sirva como instrumento de protección estatal; el segundo, como instrumento para materializar los fines del Estado de tal manera, que cuando un sujeto de derecho disciplinario incurra en "contratación indebida" infringiendo el interés jurídico estatal, se puedan imponer las sanciones con la certeza de que tanto el derecho disciplinario como el derecho público de los contratos estatales está rodeado no sólo de las garantías procesales y sustanciales de naturaleza constitucional y legal, sino también del condicionante científico que exige la dogmática jurídica para la aplicación de una doctrina coherente, estable, lineal; que evoluciona fundada en la carga argumentativa que justifique y motive el giro doctrinario o jurisprudencial.

La Ley 734 de 2002, entonces, prevé las autoridades competentes, los mecanismos procesales para la investigación, trámite y sanciones por acciones u omisiones en que hayan incurrido los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y que en el caso que nos ocupa que tales conductas en contra de la Constitución y la Ley, recaigan sobre la actividad contractual.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO SEGUNDO.

Las faltas disciplinarias perse, son descripciones que hace el legislador de los comportamientos humanos y de las actuaciones conductuales de quienes en el caso que nos ocupa, actúan en cualquiera de las etapas de una relación contractual, esto, durante la etapa de preparación del contrato o fase precontractual, durante la ejecución del mismo, y durante la fase postcontractual, ya en su condición de persona natural que ejerce un cargo público, o como particular sujeto del derecho disciplinario, y en desarrollo de ello tiene la competencia, función, deber, obligación y responsabilidad de tramitar, adelantar, impulsar, celebrar, actuar, calificar, revisar, evaluar, aprobar, pagar, liquidar, suscribir, solicitar, vigilar, dirigir, inspeccionar, supervisar, reclamar el cumplimiento de una prestación en relación a la actividad contractual del Estado.

Esas descripciones conductuales, cuando el legislador la realiza en una norma jurídica, la denominamos tipos disciplinarios, que pueden ser abiertos, cuando se requiere de otra norma extra disciplinaria para poder estructurar el tipo disciplinario, y que cuando la descripción es autónoma o integral, basta con adecuar la conducta realizada a la descrita en la norma jurídica para que se pueda configurar.

Así mismo, se observa, que esas faltas disciplinarias contractuales ya abiertas o cerradas, a título de dolo o de culpa, bajo la modalidad de acción u omisión, serán gravísimas, graves o leves, según lo que disponga el mismo legislador. De allí, que serán faltas disciplinarias gravísimas, si la conducta que realiza el agente contractual disciplinario está catalogada como tal en el artículo 48 del Código Disciplinario, y serán faltas leves o graves, si la conducta descrita en los artículo 34 y 35 del Código Disciplinario, está acompañada a además de unos ingredientes de levedad o agravación de la misma establecida en el artículo 27 del mismo Estatuto Disciplinario.

En relación a los contratos estatales, en principio se tenía que todas las faltas disciplinarias en que incurría un sujeto del derecho disciplinario eran gravísimas, pero luego del desarrollo jurisprudencial que le ha venido dando la Corte Constitucional a través de sentencias de tutelas y de control de constitucionalidad de diferentes normas del CDU, así como también los desarrollos y aportes que le ha venido dando la jurisdicción contenciosa administrativa en especial, los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, a través de las demandas que ha debido resolver en sede judicial de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos disciplinarios, se tiene que existen faltas disciplinarias gravísimas contractuales si se encuentran expresamente descritas en el artículo 48 del CDU, pero también existen faltas disciplinarias contractuales leves y graves, si son de aquellas que se encuentran descritas en los artículos 34 y 35 del CDU.

Como el derecho disciplinario en Colombia, a penas está en construcción, y hasta ahora ya la doctrina y la jurisprudencia lo reconoce como disciplina autónoma del derecho, aún falta mucho por desarrollar desde la perspectiva de la teoría del derecho disciplinario, de su dogmática, y de la construcción de una doctrina lineal en Colombia que garantice a los justiciables o destinatarios del derecho disciplinario la seguridad jurídica en el juzgamiento de las faltas disciplinarias, de su calificación, de las sanciones y su dosimetría, porque hasta ahora lo que se ha demostrado es que en frente del mismo Código Disciplinario Único, de las mismas competencias administrativas de la Procuraduría General de la Nación, estando al frente de la misma jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, la doctrina, interpretación, operación y aplicación del derecho disciplinario varía cada vez que cambia un Procurador General de la Nación, y por el principio de control jerárquico los funcionarios públicos que son los mismos, operan las nuevas tesis como si ello no requiriera de un proceso de decantación, maduración. Ello es peligroso para la seguridad jurídica del derecho disciplinario y para la demanda de operación de justicia disciplinaria, situación que está llamada a corregir tanto el juez administrativo disciplinario como el juez constitucional. Prueba de ello, es que el Magistrado del Consejo de Estado, Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado en su condición de miembro de la Sección Segunda de esa Corporación cuando conocía de tutelas contra actos disciplinarios o nulidades de actos administrativos disciplinarios, tenía una visión administrativista del derecho disciplinario, y fue cambiar de Magistrado a Procurador y cambio de visión del Derecho Disciplinario, lo que debilita, y retrocede el camino ya construido en materia disciplinaria. Ello concretiza en un ejemplo muy particular, las dos visiones del derecho disciplinario del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, una el Ordóñez Consejero de Estado y la otra Ordóñez Procurador, y ojalá cuando ya no sea lo uno ni lo otro, mantenga cualquiera de una de las anteriores visiones y no funde una tercer línea doctrinaria.

TÍTULO SEGUNDO

La noción de responsabilidad disciplinaria como consecuencia de faltas disciplinarias derivadas de la gestión contractual del Estado

El juicio de responsabilidad requiere del estudio de los elementos de la falta disciplinaria tales como tipicidad, antijuridicidad material y culpabilidad, pero también de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la comisión de la conducta; las causales de agravación o atenuación de las mismas, con el fin de llegar al grado de certeza que permita concluir que no existe responsabilidad disciplinaria porque concurrió una causal de exclusión de esta, o porque la conducta existió pero en ella no se encuentra inmersa la ilicitud sustancial exigida para atribuir responsabilidad disciplinaria a un sujeto investigado, o porque no se incurrió en la vulneración al deber funcional que tenía el sujeto disciplinario de actuar o de abstenerse de hacerlo; o lo contrario, concluir que la conducta es típicamente antijurídica, con la definición del grado de culpabilidad que conduce al funcionario a imponer la sanción correspondiente.

Ese derecho disciplinario que está integrado por el derecho legislado -el ordenamiento jurídico- y por la dogmática jurídica construida por la doctrina disciplinaria y la jurisprudencia; encuentra diferencias con otros regímenes de responsabilidad, tales como la penal, la fiscal y la contenciosa administrativa, cuyos criterios y elementos de distinción, son los que justifican que frente a una misma conducta de carácter contractual, los organismos competentes produzcan decisiones sancionatorias absolutorias, indemnizatorias, resarcitorias, con dimensiones y alcances distintos

CAPÍTULO PRIMERO

DERECHO DISCIPLINARIO Y GESTIÓN CONTRACTUAL DEL ESTADO

Las conductas contractuales que constituyen faltas disciplinarias, tienen un punto de encuentro con los demás regímenes de responsabilidad: La conducta o comportamiento contractual, en tanto son las mismas que generan la configuración de los delitos de celebración indebida de contratos, detrimentos patrimoniales con consecuencias frente al ejercicio del control fiscal, causales de nulidad de actos de nombramiento y de elección para los candidatos que aspiren a corporaciones públicas, causales de pérdida de investidura para congresistas, concejales y diputados, causales de nulidad de los contratos, así como los fundamentos de hecho y derecho de las pretensiones en la acción de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho y de las acciones contractuales.

• 1. 1. La especial protección disciplinaria, penal, fiscal y contenciosa administrativa del contrato estatal.

El contrato estatal, es la institución del derecho público a partir del cual se pueden disciplinar todas las actuaciones de los agentes del Estado, que ocurran en la etapa de preparación, ejecución y liquidación previstos como faltas; ya que ellos realizan todo tipo de conductas tales como actos administrativos (actos generales, particulares, complejos, simples, definitivos y de trámite); omisiones; hechos; vías de hecho; operaciones administrativas y ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos, que ocurren con ocasión de la actividad contractual, y que cuando quiera que contraríen el interés jurídico estatal en el contrato administrativo, debe ser sometido al juzgamiento del funcionario disciplinario competente.

En síntesis, el contrato estatal es la institución jurídica común del tráfico jurídico de los particulares y el Estado, a través del cual se ejecutan los planes de desarrollo económico y social, convirtiéndose en un instrumento de gestión fiscal del Estado en sus distintos niveles de la administración pública, incluyendo los contratos para el funcionamiento de las entidades estatales, como para ejecutar los recursos de la inversión pública ya sea para el cumplimiento de la función jurisdiccional, administrativas, legislativas, constituyentes, administrativas, electorales y de control.

Esto muestra que las distintas actuaciones que realizan los sujetos de la relación contractual en la etapa pre-contractual, de ejecución contractual y pos-contractual; están sometidas al derecho público de los contratos estatales que son esencialmente reglados, en tanto los sujetos contractuales sólo pueden realizar lo que la ley y las estipulaciones contractuales les permiten. Se trata entonces de definir los límites del juzgador disciplinario cuando su función recae sobre una conducta típicamente antijurídica y culpable, como presupuestos para estructurar la responsabilidad disciplinaria.

El régimen o sistema jurídico de los contratos estatales, no es un conjunto de normas aisladas que se estudia con criterios puramente formales, sino que por el contrario, el ejercicio que realiza el operador jurídico en su aplicación le permite establecer los alcances disciplinarios de comportamientos contractuales que de conformidad con el régimen del derecho disciplinario pueda conducir al juez competente, a partir de la conducta y del tipo disciplinario, a establecer la responsabilidad del autor de la falta, imponiéndole las sanciones a que haya lugar.

Así las cosas, los sujetos del contrato que igualmente son sujetos del derecho disciplinario, deben tener en cuenta que sus comportamientos contractuales deben estar sometidos al principio de legalidad, lo que nos conduce a establecer que el interés jurídico protegido por el Estado en el derecho disciplinario, es el de garantizar y proteger el deber funcional de los servidores públicos previstos en el ordenamiento jurídico evitando que se incurra en ilícitos disciplinarios, es decir, la sanción disciplinaria entonces tiene un fin correctivo, garantizador, pero también ejemplarizante.

De otra parte, encontramos que si bien el Estado protege con el derecho disciplinario el deber funcional de los sujetos contractuales -el deber ser-; no es menos cierto que el Derecho Penal también tiene intereses jurídicos que proteger en los contratos estatales. Los bienes jurídicos que protege el derecho penal con relación a los contratos estatales son tres a saber:

(i) En el "delito de celebración de contratos con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales", protege el principio de transparencia e imparcialidad, cuyo fin es el de evitar que el contratista particular acceda al contrato por razones políticas, sociales, de amistad, de parentesco, sexo, raza, religión etc. Lo que se persigue es que previa garantía del principio de concurrencia, el contratista acceda al contrato estatal en igualdad de condiciones en relación con las demás personas naturales o jurídicas conforme al principio de selección objetiva, que no es cosa distinta que seleccionar la propuesta mas ventajosa y favorable para la Entidad Pública contratante en una situación de libre competencia.

(ii) "El delito de celebración de contratos sin el lleno de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos ", tiene como bien jurídico tutelado la protección a un plus del principio de legalidad, es decir, quiere garantizar el cumplimiento de requisitos indispensables para que el contrato estatal se suscriba con sujeción al derecho, cumpliendo con el requisito de la capacidad, competencia, objeto y causa lícita, autorización legal, prescripciones fiscales, etc. En otras palabras, se estima que cuando el contrato se suscribe con el cumplimiento de los requisitos esenciales se protege el patrimonio público y el principio de legalidad.

(iii) "El interés indebido en la celebración de contratos", igualmente es un delito que pretende proteger la imparcialidad y la transparencia, ya no por la vía de la existencia de causales de inhabilidades, incompatibilidades, sino por otras causas funcionales en las que puede incurrir el servidor público que puede conducir a que el agente público adjudique el contrato y tome decisiones en alguna etapa del contrato con un interés distinto al Estado, es decir, favoreciendo otros intereses particulares en detrimento del bien o interés jurídico que el Estado debe garantizar, incluyendo el conflicto de intereses del agente estatal, que en determinado momento puede actuar confundiendo el fin previsto en la norma que aplica conforme al interés jurídico estatal, con el beneficio propio o ilícito de un tercero que se deriva de esa actuación.

La protección fiscal de los contratos estatales, apunta a garantizar la ejecución del objeto del contrato estatal, ya que la Administración pública provista de una necesidad objetiva, requiere de satisfacer necesidades tales como la construcción de obras, suministro de bienes y servicios públicos etc.

Existen unos elementos que permiten que la gestión contractual del Estado se someta al ordenamiento jurídico, y es lo que conocemos como el principio de legalidad. De este se ocupa el derecho disciplinario y el derecho penal, en tanto se su objeto material son las conductas de los servidores públicos y particulares sujetos estos regímenes; pero el derecho de la responsabilidad fiscal se encarga de garantizar la adecuada ejecución del presupuesto público y administración del patrimonio estatal, de tal manera que el objeto de esos contratos de manera objetiva esté para garantizar la satisfacción de las necesidades públicas, contenidas en el plan de desarrollo y el presupuesto para la vigencia fiscal de cada anualidad; pues las apropiaciones y los compromisos asumidos con cargo a los recursos públicos deben tener como fin la satisfacción de las necesidades de la comunidad, teniendo en cuenta la relación costo-beneficio, evitando sobrecostos o sobre facturaciones en los contratos, y por el contrario garantizar que el objeto contratado sea suministrado con la mejor calidad.

Ahora bien, la diferencia existente entre la protección penal y disciplinaria de los contratos estatales, no parte de la estructura del delito como tampoco de la falta disciplinaria, ya que si analizamos la tipicidad, formalmente no existe diferencia entre uno y otro derecho. Tampoco existe diferencia en las formas de culpabilidad y en las formas de la actuación, y si bien en principio la doctrina abrió el espacio para señalar que en derecho disciplinario la antijurídicidad es formal -mera conducta, o un derecho de infracción de deberes-, la Corte Constitucional eliminó esta diferencia entre derecho penal y derecho disciplinario, en tanto señaló que en este último la antijurídicidad como elemento de la falta debe ser "material". Esto nos indica " que no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir, el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijurídicidad de la conducta".

Por lo anterior, podemos afirmar que en el derecho penal opera la vulneración a bienes jurídicos tutelados de carácter personales, institucionales y colectivos; mientras que el derecho disciplinario se protege el interés jurídico de salvaguardar el deber funcional de los servidores públicos y de los particulares sujetos del derecho disciplinario, que de infringirse esos deberes, estaríamos en el escenario de incumplimiento de deberes, comisión de prohibiciones, extralimitación o abuso en el ejercicio de un derecho o vulneración de un derecho ajeno, es decir , la responsabilidad disciplinaria se estructura a partir de la ilicitud sustancial, que no es otra cosa que la vulneración al deber funcional sin justificación alguna que tienen los servidores públicos, lo que nos conduce a concluir que en las faltas disciplinarias existe "ilícito disciplinario", cuando la conducta es típica, materialmente antijurídica y culpable a título de dolo o culpa.

La diferencia principal es que mientras en el derecho penal en virtud del principio de relaciones generales de sujeción, los bienes jurídicos tutelados que se protegen en los delitos y con el ejercicio de la acción penal, son bienes personales, colectivos e institucionales; en el derecho disciplinario, en virtud de las relaciones especiales de sujeción todos los intereses jurídicos que se protegen en la falta disciplinaria y con el ejercicio de la acción disciplinaria son de naturaleza institucional o estatal.

La responsabilidad fiscal se diferencia de la disciplinaria, en cuanto la primera tiene un fin resarcitorio, vale decir, busca el restablecimiento patrimonial que ha sufrido el Estado como consecuencia de la actuación irregular o una gestión antieconómica de los sujetos de control fiscal, identificados como hallazgos fiscales en desarrollo de un proceso auditor, que se realiza a través de los sistemas de control fiscal, tales como los controles de legalidad, financiero, de gestión, de revisión de cuentas, de valoración de los costos ambientales y control de resultados.

Por último, el control contencioso administrativo de los contratos estatales o el control judicial por parte del juez ordinario en el evento en que por disposiciones de leyes especiales este último es el competente, tiene como principal objetivo la garantía de la materialidad y realización del principio de legalidad contractual, es decir, el derecho que tienen las partes a que se cumplan las obligaciones contraídas en el contrato, y que se pueda reclamar del juez la existencia del contrato, la inexistencia del mismo, la nulidad del contrato, las restituciones, compensaciones, indemnizaciones como consecuencias de daño contractual, que se ordene su liquidación etc. El control judicial del contrato no tiene un fin sancionatorio como el derecho disciplinario y el penal, como tampoco un fin resarcitorio como ocurre en la responsabilidad fiscal a favor del patrimonio público estatal, sino que lo que busca es el restablecimiento de la legalidad contractual.

1.1 Características del Derecho Disciplinario.

Sin perjuicio de las ya mencionadas anteriormente, se destacan las siguientes, características en el Derecho Disciplinario:

a) Es público, en tanto el Estado ejerce el poder concretado en el ius puniendi, porque protege un interés jurídico que es general, que no es otra cosa, que la pretensión de que todos los servidores públicos y los particulares con responsabilidades públicas se sometan al principio de legalidad logrando con ello la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado.

Este principio de legalidad es propio de los Estados democráticos, participativo s, sociales y constitucionales de derecho, sus fundamentos normativos los encontramos en el artículo 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 15.1 del Pacto de New York; artículo 9 de la Convención Pacto de San José de Costa Rica; los artículos 6, 29 numeral 2 de la Constitución Política.

b) El Derecho Disciplinario es Judicial y Administrativo, en la medida en que de conformidad con el CDU, el juez competente puede ser las Oficinas de Control Interno Disciplinario (OCID), las Personerías municipales (PM), la PGN que tiene competencia preferente frente a las anteriores; y los SDCSJ y CSJSD.

– Es administrativo, porque los tres primeros -OCID, PM y PGN- para ejecutar la acción disciplinaria están investidos de la titularidad de la función administrativa, es decir, las providencias disciplinarias son actos administrativos sujetos al control del juez contencioso administrativo.

– Es Judicial en tanto que de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 2 de la Ley 1123 de 2007 o Código Disciplinario del Abogado, corresponde al Estado, a través de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conocer de los procesos que por la comisión de alguna de las faltas previstas en la ley se adelanten contra los abogados en ejercicio de su profesión y que la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.

c) La otra característica es el fin teleológico que persigue, pues el interés jurídico protegido lo constituye el deber funcional contenido en cada una de las faltas disciplinarias.

d) El carácter liberal y garantista del Derecho Disciplinario, consiste en que debe garantizar la dignidad humana y los derechos fundamentales; por ello todo proceso disciplinario parte del respeto al debido proceso, del principio del juez natural, de la motivación de las decisiones, del derecho a la defensa que puede ser escogida por el investigado ya sea técnica, material o concurrente, el derecho a contradecir pruebas y a ser escuchado antes de ser sancionado conforme a las oportunidades procesales previstas en el CDU.

Así mismo, es liberal porque la estructuración de la responsabilidad exige la demostrada culpabilidad del procesado para poderlo sancionar, así como también la garantía de la legalidad del tipo por estar prevista expresamente en el ordenamiento jurídico; la exigencia de la proporcionalidad de la sanción que se obtiene de la dosimetría sancionatoria que debe estar determinada por el grado de correspondencia existente entre la conducta, el grado de culpabilidad, la modalidad de la acción, las circunstancias agravantes y atenuantes, teniendo en cuenta la proscripción de la analogía, la irretroactividad de la ley disciplinaria y el principio de favorabilidad.

e) El Derecho Disciplinario es fragmentario, en tanto las conductas que se adecuan a los tipos disciplinarios no tienen el mismo alcance, ya que pueden ser gravísimas conforme a la descripción taxativa del CDU, graves o leves de conformidad con los artículos 34 y 35 Ibídem según concurran agravantes o atenuantes.

f) El Derecho Disciplinario es normativo, en razón al principio de legalidad por tipicidad, donde encontramos un proceso de adecuación entre la conducta de los sujetos del derecho disciplinario y la descripción de la conducta contenida en el tipo.

1.2 El Derecho Disciplinario legislado y el Derecho Disciplinario dogmático o Derecho Disciplinario jurisprudencial-doctrinario.

Como quiera que el Derecho Disciplinario es una rama del Derecho Público sancionatorio de carácter autónomo, desde el punto de vista de la Teoría General del Derecho y de la dogmática jurídica disciplinaria está integrado por las siguientes instituciones jurídicas básicas:

(i) Una de ellas es el derecho legislado –derecho positivo-, es decir por la Ley 734 de 2002, que a su vez contiene dos partes: a) El derecho sustancial integrado por los principios orientadores del CDU, la estructura de la responsabilidad disciplinaria, las formas de participación, la falta disciplinaria, su clasificación y estructura, las sanciones; y b) la que está constituida por el derecho procesal disciplinario que a su vez desarrolla y regula el proceso disciplinario ordinario y el proceso disciplinario verbal. Esto es lo que la teoría general del derecho, conoce como teoría de la norma jurídica, teoría de los cuerpos jurídicos y teoría de los sistemas jurídicos.

(ii) La otra institución básica del Derecho Disciplinario, es la dogmática jurídica, que le asigna un carácter científico especializado a esta rama autónoma del derecho, que es aquella técnica que se ocupa de hacer construcciones teóricas alimentadas por la doctrina y la jurisprudencia que le permiten estructurar a partir de estas una nueva disciplina jurídica con características diferenciadas y con esencialidades propias, que le faciliten al operador jurídico la solución de problemas concretos fáciles y difíciles que se presenten con ocasión de la ocurrencia de una conducta descrita como falta disciplinaria abierta o cerrada, de la cual debe estructurarse su ilicitud y la responsabilidad que se le atribuya a su autor.

1.3 Principios de solución de antinomias jurídicas para la eficacia del principio de aplicación de las normas disciplinarias y de integración normativa.

La estructuración de la falta disciplinaria de tipo abierto, conduce a los principios de solución de antinomias jurídicas, ya que el CDU acude a diferentes normas de inferior, igual o superior categoría, según la especialidad de la materia pública de que se trate; estos principios de conformidad con la Ley 157 de 1887 son: (i) El principio de jerarquía, (ii) el principio de especialidad, (iii) el principio de temporalidad, (iv) el principio de sujeción inmediata a la ley como unidad normativa, (v) el principio de reserva legal, y (vi) el principio de competencia.

(i) El principio de jerarquía, exige que cuando existen dos o más normas que regulan una misma institución de distinta manera pero que son de diferente categoría, aplicamos aquella de mayor jerarquía, lo que significa que una ley estatuaria prima sobre una ley ordinaria y esto es clave para la estructuración de la falta disciplinaria cuando el tipo es abierto, una ley estatutaria prima sobre una ley orgánica y esta sobre una ley ordinaria.

(ii) El principio de especialidad, que implica que cuando existen dos o más normas de igual jerarquía que regulan una misma institución de distinta manera, pero una de ellas es un conjunto normativo de carácter general y el otro es una regulación especial, ésta se aplica de preferencia a la norma general, ya que esta última sólo se aplica cuando no hay norma especial aplicable al caso concreto. Por ejemplo, la contradicción existente entre la ley 80 de 1993 que consagra las causales de nulidad absoluta de los contratos y la ley del presupuesto de ingresos y gastos de la Nación que introduce la misma causal de nulidad pero calificándola de relativa, debe resolverse aplicando la causal de nulidad absoluta contenida en el Estatuto de Contratación Estatal que es una ley especial de contratos administrativos frente a la ley de presupuesto.

(iii) El principio de temporalidad, implica el deber de sujeción de la norma posterior sobre la anterior. Se presenta cuando existan dos normas de la misma categoría, que regulen la misma materia ya sea de manera general o de normas que regulen una materia de manera especial, en este caso debe aplicarse la última en el tiempo, ya sea porque la anterior se haya derogado de manera expresa o tácita.

(iv) El principio de sujeción inmediata al ordenamiento jurídico como unidad normativa: Lo anterior, implica el deber de una autoridad pública de aplicar una norma jurídica local o nacional teniendo en cuenta la integralidad del derecho, vale decir, no deben aplicarse las normas de manera aislada, sino sistemáticamente con todas aquellas concordantes con un criterio integrador que mira el derecho como un sistema jurídico normativo.

Se observa que el Derecho Disciplinario, que es derecho legislado, debe estar sometido al principio de reserva legal, en tanto y en cuanto el artículo 6º constitucional establece como postulado la cláusula general de competencia, que dispone que las autoridades sólo pueden hacer aquello que el ordenamiento jurídico les autorice. Se trata entonces, de garantizar que en Colombia la producción de las normas jurídicas como ocurre en otras latitudes de tradición romano germánica, deben ser producidas por las autoridades que les corresponden según la Constitución como el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales, Distritales y demás autoridades titulares de función administrativa.

Esto se materializa en la facultad del Congreso para expedir directamente el CDU de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas o administrativas; la competencia del mismo órgano para expedir el régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública; y por último, la facultad de los titulares de la función administrativa de las ramas del poder público y de otros órganos estatales para expedir reglamentos administrativos, que conforme a los tipos disciplinarios en blanco descritos en el CDU estructuran las faltas disciplinarias especiales aplicables a los servidores públicos y particulares sujetos a este, a partir de ellos deducir la responsabilidad disciplinaria que conforme al debido proceso sea posible atribuirse.

(v) El principio de reserva legal implica que no todas las autoridades pueden expedir normas disciplinarias, llevándonos a concluir conforme al artículo 150, numerales 2º y 10º, inciso 3º constitucional que sólo el Congreso de la República puede expedir normas procesales disciplinarias, en cuanto a las normas sustanciales contentivas de faltas leves, graves o gravísimas sólo el legislador puede elevar conductas de los sujetos del derecho disciplinario a la categoría de faltas, salvo las normas concordantes que pueden ser expedidas por vía de actos administrativos o reglamentos, siempre que la Constitución y la Ley los autorice expresamente para ello.

Pero dada la complejidad de la forma como funciona el Estado y de las distintas actuaciones en que incurren sus agentes, existen unas faltas de estructura cerrada que las tipifica el legislador directamente de tal manera que basta la conducta y ver su descripción en el tipo para saber si estamos en presencia de un tipo cerrado. El legislador faculta a las autoridades administrativas para que expidan reglamentos que sometidos al capítulo 2º y a los artículos 209, 210 y 211 constitucionales, al estar revestidos de la presunción de legalidad, es de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios. Ocurre, que cuando estos reglamentos son incumplidos por los sujetos del derecho disciplinario, por voluntad del legislador descrita en las normas del CDU, se estructuran las faltas disciplinarias, que la doctrina y la jurisprudencia conoce como tipos disciplinarios abiertos o en blanco.

(vi) El principio de competencia, explica la disposición constitucional prevista en los artículos 123; artículo 124, numeral 2º; e inciso 3º del numeral 10 del artículo 150 constitucional, según la cual se le atribuye al Congreso de la República la facultad de expedir los Códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones, y en este caso, la norma superior faculta al legislador para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, así como la de los particulares, al mismo tiempo que le prohíbe al legislador conceder o delegar facultades extraordinarias pro-témpore al Presidente de la República para expedir a través de decretos- leyes los Códigos a que venimos de hacer referencia.

1.4 Principio de competencia funcional, de competencia territorial de la Ley Disciplinaria.