Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 33)

– En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.

– En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo a petición del interesado.

– En virtud del principio de imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos .

– En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.

– En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales.

Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento.

La misma norma, establece que las autoridades públicas deben observar estrictamente estos principios en todas las fases de la contratación y los reglamentos de las instituciones en materia contractual deben guardar plena armonía con su preservación y aplicación.

La doctrina también se ocupa de la importancia de los principios en materia contractual, las referencias se dirigen a expresar como mientras en la contratación privada domina la autonomía de los contratantes como fuente de obligaciones en la contratación estatal los principios se guían por un criterio rector que es el interés general y los cometidos estatales previstos en los artículos 1 y 2 Superiores.

En ese sentido, la Carta Política claramente nos informa que en la medida en que Colombia es un Estado Social de Derecho prevalece el interés general y en esa dirección son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Para sus logros, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Pero además, de forma consecuente con los predicados constitucionales, la Ley 80 de 1993, al establecer su objeto, dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades públicas y más adelante como ya se anotó su artículo 23 se ocupa de precisar que estos son básicamente los principios de transparencia, economía y responsabilidad en completa armonía con los predicados normativos del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo. Esto significa que la actividad contractual estatal hace parte integralmente de la actividad administrativa cuya finalidad se dirige a satisfacer las necesidades de la comunidad, es decir tanto la actividad contractual como expresión también de la actividad administrativa ha de ajustarse en estricto sentido a los postulados que para la función administrativa prevé el artículo 209 Superior.

Cabe recordar, como el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo establece:

Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.

Y enseguida fija los principios orientadores de las actuaciones administrativas.

Ahora bien, ese interés general, al que hace referencia tanto la norma Superior como la ley administrativa, se expresa materialmente, en la medida en que la actividad contractual estatal protege los intereses de todos los asociados, es decir la ciudadanía a la que se dirige la contratación que realiza el Estado, por ejemplo, en materia de obras de infraestructura, de obras públicas, en la prestación de servicios públicos esenciales (salud, justicia, servicios públicos domiciliarios, etc.), en materia social (programas de bienestar social a poblaciones vulnerables, etc.) y esa actividad se cumple en términos contractuales a través de funcionarios y personas vinculadas a las entidades públicas las cuales además de cumplir con los principios de la contratación estatal cumplen responsabilidades que les encomienda la Constitución, la ley y los reglamentos de las entidades so pena de incurrir en faltas disciplinarias que serán sancionadas por el Estatuto Disciplinario. En la otra arista están los contratistas que son particulares que terminan ejerciendo o prestando un servicio público o coadyuvando a la prestación del mismo y que también tienen unos deberes que cumplir en las distintas fases de la actividad contractual, entiéndase la etapa de formación del contrato, precontractual, contractual o de ejecución propiamente dicha o poscontractual.

Para una y otra parte (entidad contratante y particular contratista) existe la obligación de cumplir con los principios de transparencia, economía y responsabilidad "porque la actividad contractual del Estado debe ser pulcra, ágil y quien la adelante en indebida forma responderá por sus actos. Quiso en consecuencia el legislador asegurar la aplicación de estos principios elevando a la categoría de falta disciplinaria su desconocimiento".

De igual forma, en el preciso momento en que el Legislador le da expresa facultad al ejecutivo para reestructurar y modernizar el Estado, a través de los artículos 3 y 4 de la Ley 489 de 1998, establece como principios y finalidad de la función administrativa, en su orden que la función administrativa se debe desarrollar atendiendo lo ordenado por los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.

Los anteriores principios por expreso mandato legal también se aplican en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen y deben ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular.

En cuanto a las finalidades de la función administrativa, a la cual se integra o forma parte de ella la actividad contractual, como ya se indicó, esta busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política. En esa dirección, los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando siempre y sin excepción el interés general.

Pero asisten adicionalmente a la función administrativa tres (3) principios establecidos en el artículo 288 de la Constitución Política y 5 de la Ley 489 de 1998 y son los relativos a las competencias de la administración, señalando las citadas normas que La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales y que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.

Ya se indicó que el Estatuto Contractual establece en su artículo 23 los principios de transparencia, economía y responsabilidad, como aquellos preceptos esenciales que guían la actividad contractual estatal y que ellos en su conjunto y en cada etapa de la actividad contractual deben cumplirse fe forma estricta.

En ese orden de ideas, en las distintas modalidades de contratación, bien sea: licitación pública; concurso de méritos; selección abreviada o contratación directa, deben observarse tanto los principios contractuales como aquellos que corresponden a la actividad administrativa.

Ahora bien en casos, como los autorizados en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, calificados como excepcionales, es decir, la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.

Para ejemplificar, en una sola de las modalidades si se observa, la Ley al hacer referencia a la modalidad de contratación directa, expresamente está señalando para este tipo de contratación la observancia estricta de los principios que guían la actividad contractual. En esa dirección, la norma indica que la contratación directa solamente procede en los casos de (a) urgencia manifiesta; (b) contratación de empréstitos y (c) contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada tal como lo prevé la propia Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario No.2474 de 2008.

Ahora bien, en aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política, que hace referencia a la autonomía universitaria.

En los casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal. Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales.

También prevé la contratación directa la Ley 1150, para: (d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición; (e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; (f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público; (g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado; (h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; (i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

En los casos anteriores, la entidad estatal debe justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar y el procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del artículo 2 de la Ley 1150, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas: (1) Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos; (2) Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del artículo 2 citado, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10) y será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo; (3) Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del artículo 2, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003.

De otra parte, el Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.

Además, las entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en un proceso de selección, razón por la cual no podrán ser objeto de cobro los pliegos de condiciones correspondientes. Respecto de la expedición de copias de estos documentos se seguirá lo dispuesto en el artículo 24 del Código Contencioso Administrativo.

Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2° del literal a) del numeral 2° del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo. La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos. En consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo.

El Gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios se hará obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En el caso de los Organismos Autónomos y de las Ramas Legislativa y Judicial, así como las Entidades Territoriales, las mismas podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los acuerdos marco a que se refiere el inciso anterior.

Finalmente, hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere el reglamento respectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de selección.

En todo este proceso, se deben también observar en sentido estricto los mencionados principios, es allí donde el operador disciplinario, entre a evaluar o verificar si "en primer lugar, la contratación directa se enmarca dentro de los eventos autorizados para emplear tal modalidad y, seguidamente si la escogencia estuvo desprovista de los requisitos sine qua non que debían tenerse en cuenta, lo cual afecta flagrantemente el interés general como finalidad propia de la contratación estatal".

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante Sentencia del 29 de enero de 2009, señalo entorno a la contratación directa:

Hoy en día, la ley autoriza expresamente a la Administración Pública….para adelantar procedimientos de contratación directa en algunos eventos en los que por razón de la necesidad a satisfacer, o del objeto a contratar, o de los sujetos o las circunstancias especiales de la futura contratación, no resulta conveniente o útil un procedimiento como el licitatorio. No obstante, tal autorización del legislador, no implica que la contratación pueda en tales casos, efectuarse de manera discrecional, caprichosa o arbitraria por parte del funcionario competente para adjudicar los diferentes contratos que debe adelantar la Administración para el correcto cumplimiento de sus funciones. En realidad, la contratación directa constituye otro sistema de selección de contratistas, que también debe garantizar que dicha selección sea objetiva y el procedimiento que se emplee para ello, debe ajustarse a los principios que rigen la función administrativa en general, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, que establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)" y en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, en su artículo 3º, conforme al cual las actuaciones administrativas deben desarrollarse con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción. El ordenamiento jurídico permite acudir al procedimiento de la contratación directa, sólo en aquellos eventos en los que no es posible o conveniente adelantar la licitación pública; es decir, que existen razones justificadas a juicio del legislador, que permiten o conducen a prescindir de aquel mecanismo de selección formal y reglado. Significa lo anterior, que esa autorización no apunta ni se dirige a eximir a las autoridades estatales del deber de escoger a la propuesta más conveniente para la Administración, ni para permitirles realizar adjudicaciones eminentemente subjetivas, caprichosas, desligadas por lo tanto de la finalidad de toda contratación estatal, que es en últimas la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los cometidos estatales, que sólo se logran mediante la escogencia de la mejor oferta presentada en cualquier procedimiento de selección de contratistas, objetivamente considerada. Se trata entonces, de desterrar cualquier posibilidad de desviar la contratación estatal de los fines propios que la justifican y de los principios que la informan, propendiendo por una escogencia de contratistas objetiva, en la que los factores de selección estén constituidos por aquellas cuestiones que determinan realmente la mayor o menor calidad del bien, obra o servicio a contratar y que por lo tanto permiten establecer cuál es la oferta más favorable para la Administración, desde el punto de vista técnico y económico, que es lo que realmente importa desde la perspectiva del cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción del interés general (negrilla por fuera del texto original). 

Tal postura del Consejo de Estado, no solamente resulta de máxima utilidad para el ejercicio de la actividad administrativa y contractual, sino que además en ella reitera su precedente jurisprudencial, comoquiera que en el mismo sentido se pronuncio dicha Corporación en sendos fallos del 10 de agosto de 2000 y del 3 de diciembre de 2007.

Ahora bien, la doctrina ubica la contratación directa, como una modalidad "(…) que tiene sentido dentro de un marco jurídico encaminado y marcado por una serie de principios que son importantes. Cada causal para llevar a cabo este procedimiento de selección, tiene lógica dentro de esos mismos principios, porque hay razones para que muchos de los trámites usuales que se dan en el marco de la actividad estatal, no se den en el caso de la contratación directa (…)" (negrilla por fuera del texto original).

En cualquiera de las modalidades de la contratación pública toma fuerza la aplicación de los principios que rigen dicha actividad, comoquiera que estos son garantía de preservación en el ámbito de la contratación pública del interés general de los asociados y de las finalidades del Estado Social de Derecho.

Todo lo anterior, permite arribar a una primera conclusión y es que independientemente de la modalidad de contratación que corresponda al caso en concreto, esto es, licitación pública; concurso de méritos; selección abreviada o contratación directa, es imprescindible observar con estricta rigurosidad los principios que rigen la función administrativa desde el orden Constitucional; del Derecho Administrativo y del Estatuto Contractual.

En ese sentido, corresponde al Estado salvaguardar el interés general, razón por la cual impone a los contratistas en el marco de la contratación estatal determinadas reglas dirigidas al cumplimiento de tal cometido, "parte de esa regulación está centrada en los principios que dirigen la actividad contractual del Estado y a los que deben atender aquellos, esto es, a quienes se les ha encomendado la ardua labor de cumplirlos y hacer que se cumplan".

• a. 1. Juzgamiento disciplinario frente al incumplimiento de los derechos y deberes postcontractuales.

De conformidad con los artículos 4, 5, 60 de la Ley 80 de 1993, y artículo 11 de la Ley 1150 de 2011, los servidores públicos durante la fase poscontractual, tiene el derecho-deber de concurrir a la liquidación del contrato dentro de los términos previstos en el pliego de condiciones, el contrato estatal o en su defecto dentro del término revisto en la ley, y cumplir las obligaciones contractuales dentro del periodo que transcurre entre la entrega y recibo efectivo de la obra, la corrección de defectos y el periodo contractual o legal según el caso para la liquidación respectiva, así :

a. Los servidores públicos tienen el deber de adelantar las gestiones necesarias para liquidar el contrato ya sea por mutuo acuerdo, de manera unilateral o por vía judicial, dentro de los plazos previstos en el artículo 11 de Ley 1150 de 2007, sopena de incurrir en falta disciplinaria gravísima.

b. El deber de liquidar el contrato por cualquiera de las modalidades previstas en la Ley, es consecuencia de la terminación normal del contrato dentro del plazo inicialmente previsto o incluidas las prórrogas en el evento en que se haya adicionado el contrato en el plazo.

c. Igualmente la liquidación es consecuencia de la declaración de caducidad, de la terminación unilateral, o de la terminación por mutuo acuerdo o por declaración judicial.

Es deber-derecho de los servidores públicos contractuales incorporar en el acta de liquidación bilateral, acto administrativo de liquidación unilateral, o demanda judicial de liquidación la exigencia de la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones, indemnizaciones, a la responsabilidad civil, para avalar las obligaciones que se deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. El incumplimiento de estos deberes da lugar a la configuración de la falta disciplinaria prevista en el artículo 31 de la Ley 734 de 2002, por el daño patrimonial que ello pueda generar tanto a la administración como a los particulares.

Luego de la liquidación del contrato, los servidores públicos deben hacer seguimiento al cumplimiento de los compromisos incorporados en las actas de liquidación o en el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, tales como la calidad de la obra, de los bienes y servicios adquiridos, o el suministro de los repuestos y accesorios, y todo ello será amparado por la garantía de estabilidad de las obras, y de calidad de los productos y servicios; mientras que para la entrega de repuestos y accesorios deben aportar la correspondiente garantía de calidad y de cumplimiento.

2. Juzgamiento disciplinario por violación del principio de transparencia.

El principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, para la etapa de postcontractual de la gestión contractual del Estado, se aplica en la prohibición de actuar con abuso o desviación de poder en la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral o de aplicación de la garantía de estabilidad de las obras y de calidad de los bienes y servicios contratados.

El principio de transparencia contractual impone el deber alas entidades públicas de motivar los actos administrativos postcontractuales, y adelantar los correspondientes procedimientos administrativos garantizando el debido proceso, esto es, derecho de defensa, contradicción, decreto práctica de pruebas, notificaciones, recursos, ejecutoria de las decisiones, y armar los expedientes con el carácter público que debe revestir todas las actuaciones administrativas del Estado, salvo aquellas que la ley expresamente califique como reservada.

3. Juzgamiento disciplinario por violación del principio de economía.

El principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, se aplica en la fase poscontractual de la gestión contractual del Estado, realizando la liquidación de los contratos de mutuo acuerdo, la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral, y la demanda judicial de liquidación, dentro de los términos previstos en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 aplicando a las actuaciones el procedimiento administrativo correspondiente con eficacia, eficiencia, y oportunidad, esto es, los términos no se deben entender como el lapso durante el cual se debe liquidar el contrato de manera discresional, sino como el término máximo dentro del cual se puede hacer, lo que implica que aún disponiendo de un término superior para cada una de las liquidaciones de mutuo acuerdo, unilateral y judicial, desde la perspectiva disciplinaria, el término con que se cuenta es el justo y necesario para reunir los documentos, informes, actas, aprobaciones de las empresas de servicios públicos en los casos de obra pública, de tal manera que aún estando dentro del término si no existe justificación de la mora en el trámite de la liquidación del contrato se habrá incurrido en falta disciplinaria.

Así mismo, debe señalarse que en desarrollo del principio de economía no se puede suscribir acta de liquidación del contrato de mutuo acuerdo, ni la expedición de actos administrativos de liquidación del contrato, incorporando acreencias económicas a favor del contratista, sin la acreditación del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal para cumplir con el compromiso.

4. Juzgamiento disciplinario por violación del principio de responsabilidad.

En virtud del principio de responsabilidad previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, durante la fase postcontractual, los servidores públicos en la fase de liquidación de contrato y en la postcontractual que le sigue a la liquidación del mismo, debe proteger los derechos de la entidad, del contratista y del tercero afectado con la ejecución del contrato, haciendole seguimiento a la estabilidad de las obras y a la calidad de los bienes y servicios adquiridos, así como a la entrega y reposición de equipos, bienes y accesorios, como obligaciones incorporadas en el acta de liquidación del contrato.

Así mismo, en virtud del principio de responsabilidad, los servidores públicos contractuales responderán disciplinariamente por las acciones y omisiones antijurídicas en que incurran durante la fase de liquidación del contrato, y en el seguimiento a los compromisos que surge en virtud de la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que tanto las obras, como los bienes y servicios recibidos en virtud del contrato liquidado son propiedad del Estado, y el servidor público contractual frente a ellos debe comportarse conforme a las reglas de administracion de bienes ajenos y por los mandatos que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5.- La cláusula Nule, la Cláusula Intercol y sus efectos en los contratos estatales de obra pública, concesión de infraestructuras del transporte y de servicios públicos

De allí, que la Ley 1474 de 20111, obliga a las administraciones públicas, a la estipulación de dos tipos de cláusulas contractuales que he denominado por ser la causa legislativa de su regulación legal a saber: La Cláusula Nule y la Cláusula Intercol y sus efectos en los contratos estatales de obra pública, de concesión de infraestructuras del transporte y de servicios públicos. Ambas cláusulas tienen el mismo orígen , que son las causas que dieron lugar al incumplimiento del contrato 137 de 2007 antes referido, cuyo objeto es la construcción de las obras necesarias para adecuar el tramos de la Avenida el Dorado a a altura de la calle 26 entre carreras 24 y 76 de Bogotá, y es que el contratista Unión Temporal Transvial por falta de capacidad administrativa, operativa y financiera incumplen el cronograma del contrato, dejan abandonadas las obras, ya que los recursos del anticipo no fueron invertidos en la misma, y fueron girados a otras empresas del grupo económico que a su turno ya venían con problemas financieros e incumplimiento de otro contratos estatales, y además ceden los derechos económicos del contrato a una entidad financiera a través de una fiducia, cuya fuente de ingresos era la facturación del respectivo contrato, en el que no facturaban precisamente por el incumplimiento en que incurrieron en el contrato, a mas de la falta de capacidad operativa, administrativa, financiera, que condujo a que se derrumbara lo que la Superintendencia Financiera y la Contraloría de Bogotá denominó "pirámide financiera" y que en ahora me permite aterrizarlo en lo el instituto de la doctrina de la teoría del contrato que hemos llamado "pirámide contractual" . Todo ello ocurrió en vigencia del contrato de interventoría, ejercido por el Consorcio Intercol, en cumplimiento de un contrato de interventoría técnica, legal, financiera, social y ambiental, cuya naturaleza de ser, es la de un contrato cuyas obligaciones son de medio y no de resultados.

Los efectos de esa causa, consiste en que para el contrato de obra pública se presentó la causal única que da lugar a la caducidad del contrato, y es el incumplimiento grave que da lugar a la paralización de la obra, pero como medida alternativa también da lugar a la cesión del contrato; y para el contrato de interventoría igualmente se presenta el efecto de continuar ejerciendo la vigilancia del contrato de obra pública cedido, o del nuevo contrato si se declaraba la caducidad siempre que así lo determinen las partes de mutuo acuerdo.

Igualmente, las causas comunes al contratista de obra como al de interventoría además del primer efecto común que se presenta y es la cesión del contrato de obra donde la posición de contratista la asume otro sujeto contractual, y la interventora continúa realizándola el objeto contractual inicial, tiene un segundo efecto desde el punto de vista de la responsabilidad. Se trata de la responsabilidad penal, fiscal y contenciosa administrativa del contratista de obra incumplido, en donde responde desde el punto de vista penal por el abuso de confianza y el peculado en que incurrió por el indebido uso de los recursos públicos del anticipo, en materia fiscal, civil y administrativa responde por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones; y el interventor responde en materia penal, fiscal, civil y disciplinariamente por el incumplimiento de sus obligaciones y por la acción u omisión de no haber garantizado el resultado previsto en el contrato de interventoría, que es el de realizar el seguimiento, inspección y vigilancia del cumplimientos de las obligaciones en el contrato de obra pública, en especial la vigilancia de la inversión del anticipo, no solamente con la revisión formal de los documentos soportes, sino de la verificación de la existencia y capacidad administrativa, operativa y de inventario de los proveedores destinatarios de los giros, y del arqueo de las existencia física de los materiales en el almacén o campamento de la obra.

5.1.- La Cláusula Nule en los contratos estatales de obra pública de concesión de infraestructuras del transporte y de servicios públicos.

Está determinada por las medidas incorporadas por la ley 1474 de 2011 al régimen contractual, tales como la prohibición de los oferentes de hacer durante el procedimiento de selección acuerdos restrictivos de la competencia, la maduración de los proyectos consistente en la definición del carácter definitivo de los diseños y entrega de predios como requisito previo en los contratos de obra pública; la responsabilidad de los revisores fiscales de denunciar los actos de corrupción de las empresas que presenten documentos falsos, información adulterada en sus ofertas, el manejo de los anticipos a través de fiducias o patrimonios autónomos, las inhabilidades para contratar por incumplimiento reiterado tales como la declaración sucesiva de multas, penal pecuniaria y declaración administrativa de incumplimientos contractuales. eco.

5.2.- El efecto Nule traslapado a la 26 en los contratos de obra pública y concesión de infraestructuras del transporte y de servicios públicos.

Lo que pretende evitar la Cláusula Nule, es que se presenten las causas que dan lugar al incumplimiento, denominado efecto nule traslapado a la 26, tales como el uso indebido del anticipo que dé lugar a la declaración del siniestro en el rubro de buen manejo y correcta inversión del anticipo, la falta de capacidad operativa, administrativa y finanaciera del contratista de obra, y evitar que el contratista pretenda para justificar su incumplimiento señalar la causa- eficiente del incumplimiento contractual razones distintas a sus propios hechos a ellos imputables, para sustituirlos por aparentes incumplimientos de la administración contratante como la no entrega oportuna de predios y de diseños, mayores permanencias en obra. Así mismo, se pretende evitar, que el interventor para evadir su responsabilidad pretenda señalar que la causa- eficiente del indebido manejo del anticipo y del incumplimiento en el cronograma del contrato, sea atribuible al contratista de obra y a la entidad pública contratante, para alegar que siendo el contrato de interventoría de resultados y no de medio, no pudo cumplir con las obligaciones iniciales de su contrato, porque un memorando de la entidad le modificó unilateralmente las obligaciones de su contrato de interventoría.

5.3 La clausula Intercol en los contratos de interventoría y supervisión de los contratos de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte y de servicios públicos.

De otra parte, los artículos 44, 82 y 84 de la Ley 1474 de 2011, establece lo que he denominado la cláusula intercol, que impone el deber a los interventores de responder penal, fiscal, civil y disciplinariamente por el incumplimiento de sus obligaciones que son de resultados, en especial con el régimen sancionatorio de los contratistas por incumplimiento en el cronograma de obras como las multas, la penal pecuniaria, la declaración de incumplimiento administrativo del contrato, y la aplicación de las garantías, el manejo, inversión, control y seguimiento de los recursos del anticipo, ahora administrados a através de fiducias públicas o patrimonios autónomos.

La cláusula intercol, le da la naturaleza a a las obligaciones del contrato de interventoría y es calificarlo como de obligaciones de resultado, y lo que pretende es precisamente evitar, y garantizar que los interventores sean los responsables en representación de la entidad pública de la ejecución oportuna y el cumplimiento del contrato, debiendo hacer el control de la inversión del anticipo manejados desde la fiducia o el patrimonio autónomo, en las cuentas del contrato para aquellos contratos de menor cuantía, y así mismo, pretende la cláusula intercol indicarle al interventor que sus obligaciones son de resultado y no de medios.

5.4 El efecto intercol en los contratos sujetos a vigilancia de las interventores y supervisores.

El efecto intercol es la finalidad que persigue los artículos 44, 82 y 84 de la Ley 1474 de 2011 y es impedir que los interventores acudan a argucias jurídicas para evadir su responsabilidad cuando ocurran omisiones e ineficiente vigilancia y seguimiento al cumplimiento de las obligaciones del contratista vigilado, porque no sólo no es de recibo probatorio, sino que en estricto derecho jamás un contrato estatal bilateral puede ser modificado por un memorando de interpretación de un reglamento interno de la entidad, mas no del contrato para evadir la responsabilidad, ya que la única interpretación unilateral válida, es aquella que en virtud del ejercicio de una cláusula excepcional y previa garantía del debido proceso, mediante acto administrativo unilateral contra el cual procede el recurso de resposición, interpreta unilateralmente el contrato.

Finalmente, es importante señalar las medidas que en los artículos 5,7,83,85,86,87, 90 y 91 dispuso la Ley 1474 de 2011, que impone el deber de incorporar estipulaciones contractuales, que he denominado La Cláusula Nule en los contratos de obra pública; concesión; consultoría en todas sus modalidades en especial de estudios, diseños, interventoría, supervisión; suministro de bienes y servicios, y en general todos aquellos contratos celebrados por la administración pública a fin de evitar lo que también he llamado igual el Efecto Nule traslapado a la 26.

La cláusula Nule a que he hecho referencia, impone el deber a los servidores públicos de incorporar en la minuta de los contratos estatales, la responsabilidad de los consultores de estudios y diseños, así como la responsabilidad de los interventores y supervisores y en especial la Maduración de los proyectos, el manejo de los anticipo a través de fiducia o patrimonio autónomo, con el propósito de evitar el Efecto Nule traslapado a la 26, que consiste en atribuir a la administración la causa eficiente de sus incumplimientos contractuales, acudiendo a argumentaciones, tales como ausencia o insuficiencia de diseños, la no entrega de predios, para ocultar la verdadera causa del incumplimiento contractual respectivo imputable al contratista, consistente en la falta de capacidad administrativa, financiera y operativa del contratista, que pone o podría poner en peligro toda una unidad empresarial, cuando debido a maniobras fraudulentas logran la adjudicación de diversos contratos a través de distintas empresas que igualmente incurren en incumplimientos continuados o sucesivos hasta producir el colapso financiero y por ende la caída de lo que podría denominarse una pirámide empresarial, acudiendo a falsedades, fraudes procesales, conciertos para delinquir, peculados por apropiación de los anticipos, detrimentos patrimoniales a los bienes del Estado, que luego pretender subsanar a través de estrategias que les permiten soslayar su responsabilidad penal, civil y fiscal, acudiendo a mecanismos de colaboración con la justicia como el principio de oportunidad, desconociendo que no son víctimas del Estado, ni de sus servidores públicos o contratistas de la competencia, sino que son victimarios. Por su parte, el interventor contratado para precisamente garantizar mediante obligaciones de resultado, la correcta inversión del anticipo, precisamente pretenda soslayar su responsabilidad, con lo que constituye un mal precedente para la argumentación jurídica y para la teorización y dogmática de las causales excluyeres de responsabilidad, como es la de pretender afirmar que un memorando interpretativo no del contrato sino de una norma interna de la entidad contratante, modifique unilateralmente un contrato.

Afortunadamente, la Ley 1437 de 2011 que expide el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, establece para corregir la situación, en su artículo 10o, el deber de la aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, en cuanto y en tanto dispone que " Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con éste propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas".

CONCLUSIÓN CAPÍTULO TERCERO.

Durante la fase de liquidación del contrato, igualmente pueden presentarse contingencias, acciones, omisiones ya por culpa o dolo, que pueden dar lugar a la configuración de faltas disciplinarias, tales como la vuleneración de los términos de liquidación bilateral, unilateral y judicial del contrato, o la desviación o abuso de poder en la expedición de actos administrativos de liquidación unilateral.

De otra parte, puede suceder que la administración no llegue a un acuerdo con el contratista para la liquidación bilateral del contrato, pero que tampoco la puede hacer de manera unilateral porque no cuenta con la disponibilidad presupuestal en el evento en que el contratista tenga sumas a su favor. En este caso como expedir el correspondiente acto administrativo de liquidación del contrato de manera unilateral sin la previa disponibilidad presupuestal constituye falta disciplinaria gravísima, lo que le corresponde es demandar judicialmente la liquidación, o realizar la conciliación prejudicial con la posterior aprobación judicial del juez del contrato, dentro de la cual se puede comprometer a pagar su valor con cargo al rubro presupuestal de sentencias judiciales de la Entidad.

Lo que concluye este artículo, es que durante la liquidación del contrato, y luego de ésta, quedan pendientes obligaciones del contratista a cumplir como la estabilidad de las obras, la calidad de los bienes y servicios contratados, y la entrega de repuestos y accesorios por cierto tiempo, evento en el cual, dichas conductas igualmente son de naturaleza contractual aún siendo propias de la actividad postcontractual, lo que implica que los tipos disciplinarios son los previstos en los numerales del 29 al 35 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en armonía con los artículos 4,5, 23, 24,25 y 26 de la Ley 80 de 1993.

TÍTULO QUINTO

De la comisión de delitos contra la administración pública en desarrollo de la gestión contractual estatal

El artículo 48, numeral 1º y el 55, numeral 1º del CDU, señala como falta disciplinaria gravísima de los servidores públicos,"Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo". La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de precisar, que el primer tipo disciplinario gravísimo de carácter abierto es el descrito anteriormente, en tanto hace suya las descripciones penales que tengan los siguientes requisitos:

a) Que en la descripción de la conducta como delito en el Código Penal, señale que el sujeto activo sea un servidor público o particular que en virtud del contrato ejerza funciones públicas, administrativas, de interventoría, consultoría o de prestación de servicios;

b) Que el delito descrito en el Código Penal sólo proceda a título de dolo;

c) Que el sujeto activo cometa la conducta en razón o con ocasión de sus funciones u obligaciones contractuales,

d) Que la conducta atente contra el bien jurídico tutelado como el patrimonio público, la administración pública o de justicia, contra la fe pública, o cualquier otro delito doloso que el funcionario cometa en ejercicio de sus funciones o el contratista en cumplimiento de sus obligaciones;

e) Que las conductas descritas como delito no se encuentre descrito en los artículos 48 y 55 de la Ley 734 de 2002, como falta disciplinaria gravísima, grave o leve. Esto significa que sólo pueden configurar faltas disciplinarias gravísimas las conductas descritas como delito, cuando las mismas no se encuentre tipificada como falta disciplinaria a ningún título en el Código Disciplinario. Solo acudimos al Código Penal ante la falta de regulación de la conducta de manera expresa en el Código Disciplinario Único, es decir, de carácter subsidiario. Lo que indica que si la conducta está descrita como delito en el Código Penal y está descrita en el Código Disciplinario como gravísima, se aplica la falta disciplinaria expresamente regulada en la Ley, nunca en concurso con la descrita como delito en el Código Penal, pero si la conducta está descrita en el CDU como falta grave o leve, se juzgará en materia disciplinaria la falta bajo esta clasificación, pero jamás se podrá desconocer esta regulación típica de la falta disciplinaria, para juzgar el comportamiento adecuando la conducta disciplinaria descrita en el tipo penal como delito, sólo con el propósito de juzgarlo a título de falta gravísima.

f) Es necesario señalar, que las conductas descritas como delito en el Código Penal, sólo se juzgan como falta disciplinaria de manera subsidiaria, esto es, ante el vacío de regulación disciplinaria expresa.

En desarrollo del principio de legalidad de la falta disciplinaria y del tipo penal, en virtud del numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a manera de ejemplo, analicemos dos conductas de servidores públicos, que en materia penal podría estar tipificada como prevaricato por acción o concusión, así.

a.- En relación a la conducta de un Alcalde, que como servidor público expida un acto administrativo para encargar de las funciones de su Despacho otro servidor público. En este caso la Ley 136 de 1994, reformada por la Ley 617 de 2000, dispone que el Alcalde en sus faltas temporales debe encargar de las funciones a un Secretario de su Despacho o a otro funcionario de igual o superior jerarquía.

Si el Alcalde encarga a un Asesor de su Despacho, cuyo nivel no es igual o superior al de Secretario, encontramos que el acto administrativo es contrario a la Ley 136 de 1994, y sus normas modificatorias y desde luego el operador disciplinario al adecuar la la conducta al tipo disciplinario, necesariamente en virtud del principio de legalidad de la falta encontrará que se adecua a la conducta prevista en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que consiste en el deber que tiene el servidor público de hacer cumplir la ley. En este caso lo que se presenta es el incumplimiento del deber de hacer cumplir la ley, y ello es una falta disciplinaria grave o leve, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo modo y lugar, y las circunstancias agravantes y atenuantes. Ello implica que como la conducta está regulada como falta disciplinaria expresa en la Ley 734 de 2002, no se podrá acudir al Código Penal para tipificar la conducta como prevaricato en virtud del artículo 48, numeral 1o del CDU, toda vez que ello se puede cuando la conducta no está tipificada como falta disciplinaria de manera expresa en el CDU, pero si está descrita como delito en el Código Penal, con las características de estar descrito como delito a título de dolo, y el sujeto activo es un servidor público e incurrió en la conducta en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

Es improcedente configurar la falta disciplinaria como incumplimiento de un deber conforme al código disciplinario en concurso con el prevaricato descrito en el Código Penal, como también es improcedente descartar el incumplimiento del deber como falta disciplinaria grave o leve, para sólo adecuar la conducta al tipo disciplinario descrito como prevaricato por omisión en el Código Penal. Y es improcedente porque sólo se acude al Código Penal ante la falta de regulación de la conducta en el Código Disciplinario, y no es de la discresionalidad del operador disciplinario escoger entre la descripción penal gravísima y la descripción disciplinaria grave o leve, para escoger la primera solo por hacerla mas gravosa al justiciable, porque el principio de legalidad del tipo disciplinario exige, según lo ha señalado la misma Corte Constitucional, que prevalece la descripción disciplinaria sobre la penal, aunque la en materia disciplinaria la descripción este descrita con como una falta de menor entidad, esto es grave o leve.

En relación al delito de concusión, cuando la petición del servidor público tiene como objeto material una actuación contractual, encontramos que la falta disciplinaria en la que se debe adecuar es a las previstas en el artículo 48, numerales 30 y 31 de la Ley 734 de 2002, cuando la conducta ocurre por participación directa o indirecta, esto es, directamente cuando el servidor público es competente para la decisión contractual, e indirectamente cuando el servidor público actúa no porque es competente, sino porque actúa con ocasión de sus funciones.

Lo anterior, para confirmar el análisis arriba indicado, esto es, que si el objeto material de la concusión es una actuación contractual, que igualmente está descrita en una falta disciplinaria autónoma en el Código Disciplinario único, el principio de legalidad del tipo disciplinario hace imperativo que el operador disciplinario acuda a la regulación expresa disciplinaria. Si esto es así, el juzgador penal podrá adecuar la conducta al delito que de acuerdo a la descripción de la conducta y los demás ingredientes del tipo deba adecuarlo, con independencia de la adecuación disciplinaria.

Lo contrario es poner en riesgo la decisión disciplinaria esto es, que si deja de adecuar la conducta a la falta disciplinaria descrita expresamente en el Código Disciplinario, para adecuar la conducta al tipo descrito en la Ley Penal y juzgarla como falta disciplinaria en virtud del numeral 1o del artículo 48 del CDU, ofrece la dificultad, que si luego cuando el juez penal tipifique la misma conducta en en delito diferente al de concusión, tal como el cohecho por ejemplo, ello es el primer presupuesto para que el juez administrativo anule la decisión, ya que la falta disciplinaria juzgada fue un delito al que acudió el operador disciplinario, pero que luego el juez penal estima que la adecuación es a otro tipo penal distinto a la adecuación disciplinaria. Si bien la acción penal es distinta a la acción disciplinaria, observamos que existen ingredientes que le son comunes, como por ejemplo, que la adecuación tanto al tipo penal como al tipo disciplinario sea la misma tanto por el operador penal como por el operador disciplinario. Los aspectos diferentes de la acción penal y la disciplinaria, consiste por ejemplo, que si el delito está descrito a título de dolo, debe configurarse como falta disciplinaria gravísima a título de dolo, porque si el delito está descrito como culposo jamás podrá adecuarse a falta disciplinaria, ya que el numeral 1o del artículo 48 del CDU, solo admite delitos dolosos y no culposos. Así mismo, si el delito es doloso y se adecua como falta disciplinaria gravísima y en el proceso disciplinario se demuestra que ocurrió a titulo de culpa, habrá lugar a la absolución, archivo definitivo o terminación del procedimiento por atipicidad de la conducta. Lo anterior, encuentra como fundamento que la culpa en materia penal es intrascendente para el ámbito disciplinario cuando la falta disciplinaria la constituye una descripción penal a título de culpa, mas no cuando la falta disciplinaria está descrita en el CDU, porque en este escenario se admiten las faltas a titulo de dolo, de culpa gravísima, culpa grave y culpa leve.

Las conductas descritas como delito que pueden ser juzgadas como faltas disciplinarias, cuando el sujeto activo sea un servidor público, conforme al artículo 48, numeral 1o, y como faltas disciplinarias cuando el sujeto activo sea un particular sujeto del derecho disciplinario, tales como los consultores, interventores, supervisores, contratistas de prestación de servicios cuyo objeto del contrato sea asesoría externa, y contratistas cuyo objeto implique el ejercicio de una función pública o administrativa, conforme al numeral 1o del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 y que no tienen regulación expresa como falta gravísima, grave o leve, resulta de verificar en el Código Disciplinario la existencia de su descripción en los correspondientes tipos disciplinarios, y luego de verificar que no encuentra descripción expresa podrá acudirse el Código Penal si la conducta fue cometida por un sujeto del derecho disciplinario, que el tipo penal describe igualmente como sujeto activo, y que la conducta sea a título de dolo.

CAPÍTULO PRIMERO

LOS DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS ESTATALES

COMO FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS

1. El carácter abierto y subsidiario en la comisión de delitos de celebración indebida de contratos como faltas disciplinarias gravísimas.

El Código Penal tipifica como delitos de celebración indebida de contratos, tres tipos penales, a saber: 1.- Celebración de contratos con violación al régimen constitucional o legal de contratos estatales; 2.- Interés indebido en la celebración de contratos estatales; y 3.- Celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

Las faltas disciplinarias gravísimas conforme al numeral 1º del artículo 48 del CDU, en relación con el contrato estatal tiene como descripciones típicas las previstas como delitos conocidos como de celebración indebida de contratos siempre que se den los siguientes requisitos, veamos:

a) Que se trate de un delito que recaiga sobre la actividad contractual de la administración;

b) Que se trate de la suscripción de contratos estatales con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades;

c) Que se trate de interés indebido en la celebración de contratos;

d) Que se trate de suscripción de contratos sin el cumplimiento de los requisitos esenciales;

e) Que el delito sólo proceda a título de dolo; que el sujeto activo sea uno de aquellos destinatarios del CDU;

f) Que el sujeto lo cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Debe tenerse en cuenta que la estructuración de la falta disciplinaria, y el juicio de responsabilidad no procede conforme a la dinámica propia del proceso penal que juzga la misma descripción típica pero como delito, ya que el operador jurídico debe tener en cuenta el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto material, la conducta y la culpabilidad propia del derecho penal, en cuanto como lo señalamos anteriormente, en el derecho penal opera como la última ratio, existe un bien jurídico tutelado cuya responsabilidad se deriva de la lesión al bien, pero se puede exonerar de responsabilidad conforme a las causales de inculpabilidad o de justificación, sobre la base que al procesado al imponerle la pena de privación de la libertad, debe tenerse en cuenta si conforme al delito requiere o no tratamiento penitenciario, o si es susceptible de concederle la libertad provisional o la condena de ejecución condicional.

En el derecho disciplinario, lo único que debe tenerse en cuenta para la configuración de la falta disciplinaria gravísima es la descripción de la conducta en la modalidad de acción u omisión, teniendo en cuenta el dolo y que quien la realice sea un sujeto del derecho disciplinario; pero una vez traída la descripción típica al escenario del derecho penal es necesario que se juzgue como falta disciplinaria y conforme a las esencialidades propias de este tipo de responsabilidad.

Así, debe tenerse en cuenta que si la conducta se cometió a título de dolo, el operador jurídico debe adecuarla a la falta disciplinaria gravísima, pero si la cometió a título de culpa, no existe responsabilidad disciplinaria, ya que esta falta sólo existe si es a título de dolo. Lo anterior, por cuanto si el delito fuera culposo, no fuera posible traerlo al CDU para estructurar la falta disciplinaria gravísima. De otra parte, es necesario tener en cuenta que en derecho disciplinario no encontramos bienes jurídicos protegidos, pues es innecesario ya que en tratándose de los bienes jurídicos estatales son protegidos igualmente por el derecho penal y sería innecesario uno de los dos si pretendiera duplicar la existencia del mecanismo de protección.

En el derecho disciplinario, ese bien jurídico es entendido como el interés jurídico del Estado de garantizar la correcta y adecuada marcha de la gestión pública, y por ello el ilícito disciplinario está integrado por la existencia de una conducta típicamente antijurídica, que de ser culpable debe atribuírsele una responsabilidad disciplinaria al imputado, salvo que se configure una causal excluyente de responsabilidad.

La fusión de la tipicidad con la antijuridicidad disciplinaria es lo que en nuestro caso se conoce como ilícito contractual, que a diferencia del derecho penal en donde la conducta puede ser típica, antijurídica pero no culpable, existe un delito sin atribución de responsabilidad penal porque esta resulta excluida por la causal de justificación o de inculpabilidad, pero en el derecho disciplinaria si existe falta disciplinaria es porque la conducta es típicamente antijurídica y culpable, pero si no es antijurídica sencillamente no hay falta disciplinaria. Si el funcionario cometió el delito, pero este no fue en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando de ello, habrá incurrido sólo en el delito y no en la falta disciplinaria gravísima, y es el caso del hurto, del homicidio o de la falsedad en documento privado sin que tenga relación directa o indirecta con su condición de servidor público o sujeto disciplinable.

2. Del juzgamiento por la comisión de delitos de celebración indebida de contratos como faltas disciplinarias gravísimas.

Los delitos de contratación indebida previstos en el Código Penal sustancial, a su turno también constituyen tipos penales abiertos, ya que el legislador penal describe mínimamente el tipo para que se termine de estructurar con las disposiciones previstas en el derecho público de los contratos estatales, teniendo en cuenta la tipología del contrato, la naturaleza de su objeto y la cuantía.

El profesor ALFONSO REYES ECHANDIA, considera que en derecho penal lo normal es que los tipos penales fueran completos o cerrados, vale decir, que el tipo debía contener integralmente todos los elementos descriptivos de la conducta; pero la complejidad de las relaciones de los particulares y de estos con el Estado, hace que de manera excepcional el legislador se vea evocado a regular tipos penales abiertos, en blanco o incompletos, para estructurarlos con el ordenamiento jurídico disperso, que en nuestro caso es el ECE. La misma Corte Suprema de Justicia, ha señalado que el delito de celebración indebida de contratos es un tipo penal en blanco que conduce a las disposiciones extrapenales que establecen el régimen de la contratación estatal, que para que se configure no basta la simple y mera inobservancia de cualquiera de los requisitos de obligatorio cumplimiento establecidos por la ley, sino que se pruebe la actuación dolosa con el fin de obtener provecho ilícito.

En el caso de las faltas disciplinarias gravísimas, traídas de las descripciones penales -delito de celebración indebida de contratos- , encontramos que a partir del artículo 48, numeral 1º del CDU, acudimos a normas extra-disciplinarias como las penales para traer las descripciones típicas contenidas en estos delitos, pero al llegar allí observamos que igualmente son incompletas y nos trasladamos al régimen propio de los contratos de la misma manera como lo hace el operador jurídico penal. Aquí le corresponde al operador jurídico disciplinario hacer un esfuerzo por hacer una aplicación sistemática e integradora del ordenamiento jurídico para estructurar la falta disciplinaria, que consiste en partir del derecho disciplinario hacia el derecho penal sustancial y de allí, al derecho público de los contratos estatales.

2.1 Celebración de Contratos con Violación del Régimen Constitucional o Legal de Inhabilidades e Incompatibilidades.

El artículo 408 del CP- Ley 599 de 2000-, describe como delito la suscripción de contratos con violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro a doce años. multa de cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas de cinco años…"

Al respecto, debo precisar que en materia de faltas disciplinarias gravísimas, lo único que el operador jurídico toma de la descripción típica penal es el supuesto de hecho de la norma o descripción de la conducta, ya que las sanciones contenidas en ella quien las impone es el juez penal cuando juzga el delito, debiendo el juez disciplinario imponer las sanciones previstas en el CDU para los servidores públicos como para los particulares.

En cuanto a la existencia de esta falta disciplinaria, encontramos que no se dan los presupuestos, ya que debemos tener en cuenta que sólo debemos acudir a las descripciones extra-disciplinarias, cuando la conducta no esté descrita expresamente en el CDU como falta disciplinaria gravísima, es decir, ante la ausencia de regulación disciplinaria expresa. Pero en el caso que nos ocupa, la descripción de este delito no es necesaria para estructurar un tipo disciplinario a partir del numeral 1º del artículo 48 del CDU, ya que de manera expresa el artículo 48, numeral 30 Ibídem contiene la falta disciplinaria como inhabilidades e incompatibilidades, así: "Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley…" Así mismo, de manera genérica el numeral 17 del mismo articulado prevé: "Actuar u omitir, a pesar de la existencia de casuales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses."

Si bien esta técnica, no es aplicable en tanto existe norma especial en el CDU que contiene la descripción típica disciplinaria, es necesario precisar que la intervención en la tramitación y aprobación del contrato hace parte de la etapa precontractual, en lo relacionado a permitir que una persona que esté incursa en una causal de inhabilidad o incompatibilidad o conflicto de intereses participe en el proceso selectivo, debiendo rechazar la propuesta en el evento en que se presente, y si la causal concurre al momento de suscribir el contrato debe la administración abstenerse de suscribir el contrato, pero si el impedimento es sobreviviente igualmente debe la administración tomar las medidas pertinentes o para ceder el contrato si es posible o para darlo por terminado, conforme a los artículos 44 y 45 del ECE. En todo caso es desde el derecho disciplinario, que se juzga esta conducta por encontrar descripción expresa en el CDU y no desde el Código Penal.

Debe tenerse en cuenta que este delito se configura, solo si existiendo la causal de inhabilidad o incompatibilidad, se celebra el contrato, pero no existe el delito si existiendo la respectiva causal no se suscribe o celebra el contrato, aunque se haya adjudicado el contrato. Pero este tipo penal jamás va a ser trasladado del Código Penal al derecho disciplinario como falta, toda vez que el artículo 48, numeral 30 del CDU, tiene regulación expresa tanto en la etapa precontractual como de ejecución contractual, es decir, la falta disciplinaria existe cuando se celebra el contrato y cuando aún si presentándose la causal de inhabilidad o incompatibilidad no alcanza a celebrarse el contrato estatal.

2.2 Interés Indebido en la Celebración de Contratos.

Este tipo penal se encuentra previsto en el artículo 409 del C.P, descrito así: "El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que se deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro a doce años, multa de cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce años."

El fundamento de este delito, y por ende de la falta disciplinaria gravísima es la remisión que a ella hace el artículo 48, numeral 1º del CDU; es el artículo 209 constitucional y los principios del derecho administrativo definidos en el C.C.A, en tanto el servidor público o el particular que ejerza funciones públicas o administrativas, tales como el interventor de un contrato o de aquellos previstos en el artículo 366 constitucional y el artículo 53 del CDU, deben ejecutar la actividad contractual de la administración conforme los principios de transparencia, publicidad, economía, eficacia, celeridad, eficiencia y de moralidad administrativa.

De allí, que podamos afirmar que este tipo penal consiste en que si el responsable de la gestión de la actividad contractual de la administración en razón a su cargo y con ocasión del contrato abusando del ejercicio de las funciones públicas a cargo, de manera dolosa se interesa de manera indebida o ilícita en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contratos u operación en que deba intervenir, contrariando los fines de los principios constitucionales de la función administrativa y los fines esenciales del Estado. Interesarse, consiste en actuar de tal manera que el fin sea el de obtener un determinado provecho o resultado favorable al propio agente o de un tercero, tal como que el jefe de un organismo violando la prioridad de la planeación contractual de la Entidad, suscribe un contrato de pavimentación rural del camino vecinal que conduce a su finca, o de la malla vial secundaria del lugar donde tiene su residencia obteniendo una valorización que de no ser porque la hace con violación a otras prioridades fuera una actuación legítima.

La conducta es indebida o ilícita, ya que el fin que mueve actuar o suscribir o ejecutar el contrato no es el interés público o general de la comunidad, sino porque es un acto contrario a la ética y a sus específicos deberes de imparcialidad en sus actuaciones y en el cumplimiento de sus deberes funcionales, ya que en nombre del Estado actúa como parte representando sus propios intereses y como contraparte. El interés debe ser conforme a la ilicitud prohibida a los servidores públicos, ya que no cualquier interés configura la conducta delictiva, debe ser aquel que implique una ruptura del principio del interés público o general, en desconocimiento de los principios de la función administrativa, pues cualquier actuación contractual que implique el favorecimiento indebido a un particular con ocasión del contrato estatal implica estar incurso en el delito y en la falta.

No obstante, en mi sentir este delito es subsidiario y no principal respecto de la suscripción del contrato con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o de la suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos legales, ya que quien incurre en tales delitos en tanto todos son dolosos habrá incurrido en interés indebido e ilícito en suscribir el contrato o en realizar una operación administrativa de carácter contractual. Si un servidor público se interesa en la celebración de un contrato o en la realización de una gestión o actuación luego de suscrito el contrato y para ello viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o suscribe el contrato sin el lleno de los requisitos legales esenciales, su conducta se adecua a estos dos últimos tipos penales, y no al de interés indebido en la celebración de contratos.

Este último, sólo se configurará cuando no se presenten los supuestos de hecho de los dos delitos mencionados, pero se demuestre que de todas maneras se incurrió en una conducta no descrita en los delitos del artículo 408 y 410 de la Ley 599 de 2000.En materia disciplinaria, también constituye falta gravísima el interés indebido o ilícito, por remisión al artículo 409 del C.P., teniendo en cuenta que es un tipo subsidiario, y que el interés indebido tenga una relación directa entre el cargo o función pública que ejerce el sujeto activo, y la actuación u operación administrativa contractual en desarrollo de la gestión de la actividad contractual de la administración.

Pero en materia disciplinaria, este tipo penal puede constituir falta disciplinaria gravísima cuando se trata de un particular, que siendo sujeto del derecho disciplinario virtud del artículo 53 y 55, numeral 1 del CDU, incurre en un comportamiento que puede calificarse como interés indebido en provecho propio o de un tercero durante la fase precontractual o de ejeución del contrato estatal. Pero si el sujeto disciplinario es un servidor público, no puede incurrir en el delito de interés indebido en la celebración de contrato estatal como falta disciplinaria, ya que el numeral 30, 31, 32, 33 y 34 del artículo 48 del CDU, regula de manera expresa este comportamiento disciplinario.

2.3 Celebración, trámite o liquidación de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales-Esenciales.

El artículo 410 del C.P, describe el delito de celebración de contratos sin el lleno de los requisitos legales esenciales de la siguiente manera: " El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro meses a doce años, multa de cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce años". Este tipo penal y disciplinario contrario a la suscripción de contratos con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades, comprende no sólo la etapa precontractual, contractual, sino también la etapa poscontractual, al incluir la liquidación del contrato estatal. Si bien el nombre del tipo penal hace referencia a los requisitos legales, el texto del tipo al describir los supuestos de hecho, excluye ciertos requisitos para referirse sólo a los requisitos esenciales de los contratos estatales.

La calificación de requisitos esenciales de los contratos estatales hace, que existan otros que no siendo esenciales, son de naturaleza formal, y su vulneración no constituye ni delitos ni faltas disciplinarias gravísimas, aunque puedan configurar faltas leves o graves conforme a los artículos 34 y 35 del CDU, y son aquellos de procedimiento que no alcanzan a hacer parte del núcleo esencial de los principios de contratación estatal. Si analizamos el ECE encontramos que la ley no define cuales son los requisitos esenciales, pero el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, dispone que "los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por la disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley…" En ese orden de ideas, es preciso dirigirnos al artículo 1501 del C.C, que estipula: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales: Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales".

De acuerdo a lo anterior, son requisitos esenciales de un contrato, la capacidad del contratista, la competencia de las entidades públicas para contratar, el consentimiento, el objeto y la causa lícita, autorización legal para contratar, el precio, el perfeccionamiento del mismo, y que este se lleve a escrito salvo los casos de la contratación sin formalidades plenas, y la urgencia manifiesta cuando no sea posible contratar con formalidades plenas, el certificado de disponibilidad y registro presupuestal y demás requisitos presupuestales, la licencia ambiental, las licencias de urbanismo, de construcción, los estudios de oportunidad y conveniencia, estudios de mercado para la determinación de los precios, los diseños, planos, estudios de prefactibilidad, factibilidad, estudios de estructuración legal, financiera y técnica; la obtención de licencias y permisos especiales conforme al ordenamiento jurídico; la elaboración previa de los pliegos de condiciones y términos de referencia; el requisito de la inscripción, calificación y clasificación en el registro de proponentes para los contratos en que la ley los exige; la suscripción del contrato sin los procedimientos de ley previstos en la ley – licitación o concurso, o el procedimiento de contratación directa que corresponda; la publicidad de los procesos de selección; exigencia y aprobación de las garantías; sin embargo estos requisitos especiales varían de acuerdo a la tipología del contrato.

Conforme al razonamiento anterior, encontramos que el primer requisito esencial del contrato estatal es el principio de planeación contractual para evitar que los negocios del Estado sean producto de la improvisación, salvo que sean consecuencia reactiva a una causal que da lugar a la declaración de urgencia manifiesta. Finalmente, quiero señalar que los requisitos esenciales previstos en el artículo 1501 del Código Civil son las descripciones típicas que nos permiten juzgar el hecho punible como falta disciplinaria gravísima en virtud del artículo 48, numeral 1º del CDU, en tanto no están expresamente previstos en el Código Penal, pero los demás requisitos esenciales arriba señalados lo son para efectos penales, mas no para efectos disciplinarios ya en el CDU que se encuentran expresamente previstos en los numerales 3, 17, 29, 30, 31, 32, 33, 34 del artículo 48 Ibídem como falta disciplinaria gravísima de carácter autónoma y sin necesidad de acudir a norma distinta que al derecho público de los contratos estatales.

Los requisitos esenciales de los contratos estatales, es de una regulación cuyo fundamento lo encontramos en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, cuando señala que el régimen de los contratos de la administración pública, es el derecho civil y comercial, a demás de las regulaciones especiales contenidas en ese mismo Estatuto. Lo anterior, indica que conforme al Código Civil, los requisitos de los contratos son de la naturaleza, accidentales y esenciales. Los requisitos de naturaleza son aquellos que le son propios según su objeto, los accidentales son aquellos que son producto de las estipulaciones contractuales incorporadas en el negocio jurídico, conforme al principio de autonomía de la voluntad y los esenciales, que según el Código Civil y de Comercio, son la capacidad, el objeto lícito, causa lícita y consentimiento exento de error, vicio y dolo.

Los anteriores requisitos esenciales de los contratos del derecho común, le son aplicables igualmente a los contratos estatales, a mas de los requisitos especiales señalados en la Ley 80 de 1993, y las normas que la modifiquen o sustituyan, así como en las normas especiales que regulen materias particulares, tales como los requisitos especiales de la disponibilidad y registro presupuestal, autorización para comprometer vigencias fiscales futuras a través de contratos, licencias ambientales, licencias urbanísticas, y demás autorizaciones y permisos previos exigidos para cada actividad según haga parte de las obligaciones del contrato estatal a celebrar, permiso para talar árboles, para la deposición de escombros y residuos sólidos, licencias de uso del suelo y de explotación de recursos naturales, aguas, recursos mineros e hidrocarburos.

Cuando los contratos son de obra pública o de concesión que implique el desarrollo de trabajos materiales sobre inmuebles, se requiere la existencia de diseños y de predios para las actividades propias de la construcción, rehabilitación, mantenimiento y conservación. Los otros requisitos esenciales, es la aplicación de las actividades propias descritas como principios de responsabilidad, economía y transparencia contractual en los artículos 24,25 y 26 de la Ley 80 de 1993.

De tal manera, que cuando los requisitos sean de aquellos expresamente contenidos en los artículos 48, numerales 29 a 34 de la Ley 732 de 2002, la falta disciplinaria para los servidores públicas se estructura entre el CDU con remisión a la Ley 80 de 1993 y a las normas presupuestales, ambientales y urbanísticas, pero como quiera que éste tipo penal es en blanco, jamás acudiremos a el en virtud del artículo 48, numeral 1o para estructurar una falta disciplinaria, por cuanto encuentra regulación expresa en el Código Disciplinario. Pero cuando la conducta sea cometida por un particular sujeto del derecho disciplinario, tales como consultor, interventor, supervisor, contratista de prestación de servicios de asesoría externa o contratista cuya obligación comprenda el ejercicio de una función pública o administrativa, encontramos que el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, si puede ser la falta disciplinaria gravísima en virtud del numeral 1 del artículo 55 del CDU, toda vez que en el catálogo de faltas disciplinarias para particulares no encontramos falta disciplinaria con regulación expresa.

2.4.- El Principio de oportunidad en materia disciplinaria.

En relación al principio de oportunidad en materia penal tenemos que señalar que en Colombia fue introducido por la reforma constitucional que se hiciera mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó el artículo 250 de la Constitución Política que dispuso que "La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos en que establezca la Ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual será sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías".