Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 13)

Por disposición del artículo 26 Ibídem la autorización para la prestación del servicio público de transporte colectivo de pasajeros del radio de acción metropolitano, distrital y municipal en una ruta o sistema de rutas será el resultado de una licitación pública, en la que se garantice la libre concurrencia y la iniciativa privada para la creación de nuevas empresas. Debiendo la respectiva autoridad, por disposición del artículo 27 de la norma ibídem, determinar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades insatisfechas de movilización; adelantando para el efecto los estudios que determinen la demanda de movilización, realizados o contratados por la autoridad competente. Hasta tanto la Comisión de Regulación del Transporte señale las condiciones generales bajo las cuales se establezcan la demanda insatisfecha de movilización, los estudios deberán desarrollarse de acuerdo con los parámetros establecidos en la Resolución No.2252 de 1999.

Cuando los estudios no los adelante la autoridad de transporte competente serán elaborados por universidades, centros de consulta del Gobierno Nacional y consultores especializados en el área de transporte, que cumplan los requisitos señalados para el efecto por la Comisión de Regulación del Transporte.

(iii) Adjudicación de rutas y frecuencias en el servicio básico.

Una vez cumplido el trámite señalado anteriormente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 Ibídem y subsiguientes, la autoridad de transporte competente ordenará iniciar el trámite licitatorio, el cual deberá estar precedido del estudio y de los términos de referencia correspondientes; lo cuales deben establecer los aspectos relativos al objeto de la licitación, fecha y hora de apertura y cierre, requisitos que deberán llenar los proponentes, tales como: las rutas disponibles, frecuencias, clase y número de vehículos, nivel de servicio, determinación y ponderación de los factores para la evaluación de las propuestas, término para comenzar a prestar el servicio, su regulación jurídica, derechos y obligaciones de los adjudicatarios y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas y claras.

Los términos de referencia deberán establecer un plazo de duración del permiso, contrato de operación o concesión y las condiciones de calidad y excelencia en que se prestará el servicio.

(iv) Evaluación de las propuestas.

La evaluación de las propuestas se hará en forma integral y comparativa, teniendo en cuenta los factores de calificación que para el efecto señale la Comisión de Regulación del Transporte. Estimulando la constitución de cooperativas, de acuerdo con la Ley 79 de 1988, de aquellas que tengan por objeto la prestación del servicio público de transporte, dando prelación en la asignación de servicios cuando se encuentren en igualdad de condiciones con otras empresas interesadas.

Con relación al procedimiento para la adjudicación el artículo 30 Ibídem, hasta que la Comisión de Regulación del Transporte determine otro procedimiento para la adjudicación de rutas y horarios la autoridad de transporte competente atenderá el siguiente:

-Determinación de las necesidades del servicio por parte de la autoridad de transporte competente.

-Apertura de licitación pública por parte de la autoridad de transporte competente.

-Adjudicación de servicios.

La apertura de la licitación y la adjudicación de servicios será de conformidad con el siguiente procedimiento:

-La resolución de apertura deberá estar precedida del estudio mencionado anteriormente y de la elaboración de los términos de referencia.

-Los términos de referencia, entre otros aspectos, determinarán los relativos al objeto del concurso, requisitos que deben llenar los proponentes, plazo del concurso, las rutas, sistemas de rutas o áreas de operación disponibles, frecuencias a servir, clase y número de vehículos, nivel de servicio, reglas y criterios para la evaluación de las propuestas y el otorgamiento del permiso, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección, término para comenzar a prestar el servicio, su regulación jurídica, derechos y obligaciones de los adjudicatarios.

La evaluación de las propuestas se hará en forma integral y comparativa, teniendo en cuenta entre otros, los siguientes factores básicos de selección, definidos en el Decreto No.170 de 2001:

–Seguridad (50 puntos).

-Edad promedio de la clase de vehículo licitada (25 puntos).

-Sanciones impuestas y ejecutoriadas en los dos últimos años (10 puntos).

-Experiencia (10 puntos).

–Capital o patrimonio por encima de lo exigido (5 puntos)

10.11.2 Condiciones y requisitos para obtener habilitación y adjudicación para la prestación en la modalidad del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera.

El Decreto No.171 de 2001, fija el régimen a que se deben sujetar las empresas que pretendan ser habilitadas y prestadoras del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, el cual contiene las mismas condiciones generales para la habilitación y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros metropolitano, distrital y municipal, salvo en lo dispuesto a la autoridad a la cual se dirige la solicitud de habilitación y que adelanta la adjudicación, puesto que el caso de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, la autoridad competente es el ministerio de transporte, el cual debe celebración de un contrato de concesión o de operación con la empresa debidamente habilitada que resulte adjudicataria del mismo, determinar las necesidades de movilización y las necesidades y demandas insatisfechas de movilización, ordenar el inicio, apertura y adjudicación del trámite licitatorio; evaluar la prestación del servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Decreto No.171 de 2001 y decidir si la empresa continúa o no con la prestación del servicio autorizado; hacer efectivo el valor de la garantía constituida para responder por la seriedad de la propuesta, etc.

10.12 Contratos para la concesión de puertos.

La Ley 1 de 1991, en su artículo 5, numeral define la concesión portuaria como un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.

Entendiéndose por sociedad de puertos, como aquellas sociedades anónimas constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyo objeto social es la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. Las cuales adicionalmente pueden prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionadas con la actividad portuaria.

Razón por la cual el artículo 6 de la norma Ibídem señala que sólo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias. Imponiendo que en todo caso, tanto sociedades portuarias, oficiales, particulares o mixtas, requieren de una concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias de aquéllas o éstas.

Permitiendo que la Dirección General Marítima continué otorgando concesiones y permisos de construcción para el desarrollo de actividades marítimas no consideradas como portuarias de acuerdo con la presente Ley, por oposición a las actividades portuarias, definidas en el artículo 5 Ibíd. como la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias.

10.12.1 Contraprestación económica.

Por su parte el artículo 7 de la Ley 1 de 1991, modificado por el artículo de la Ley 856 de 2003 señala que periódicamente el Gobierno Nacional definirá, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y por concepto del uso de la infraestructura allí existente.

Señalando el inciso segundo que las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto. La proporción será: De un ochenta por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento (20%) a los municipios o distritos, destinados a inversión social. Las contraprestaciones por el uso de la infraestructura las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, o quien haga sus veces.

En el caso de San Andrés la contraprestación del veinte por ciento (20%) por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público se pagará al departamento por no existir municipio en dicha isla.

Es importante tener en cuenta que conforme lo dispone el parágrafo primero de la norma en estudio la contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructura a través del Instituto Nacional de Vías, INVIAS, o quien haga sus veces, se destinará especialmente, no necesariamente, a la ejecución de obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación, para el diseño, construcción, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de las vías de acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre, razón por la cual es importante que el ente de control dentro de los procesos de auditoria a esta clase de contratos, este atento a que las contraprestaciones recibidas sean adecuadamente destinadas al fin que especialmente ha querido darles la ley.

Para el caso del canal de acceso del Puerto de Barranquilla y sus obras complementarias, por disposición del parágrafo 2 de la norma en comento, estarán a cargo de la Nación, para lo cual podrán destinar los recursos a que se refiere el presente artículo, sin perjuicio de que otras entidades incluida Cormagdalena, concurran con financiación y realización de obras necesarias.

Introduciendo el parágrafo 3 de la ley Ibíd., la obligación de que la ejecución de los recursos por percibir y los que se perciban por concepto de las contraprestaciones a que se refiere el presente artículo, se haga en una proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada puerto para financiar la ejecución de obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación, para el diseño, construcción, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de las vías de acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre.

10.12.2 Plazo de la concesión.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 8 de la Ley 1 de 1991, el plazo de estas concesiones es de veinte años por regla general, puesto que las mismas pueden ser prorrogables hasta por 20 años más, o excepcionalmente por un periodo mayor cuando a juicio del Gobierno fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos; disposición que fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en el entendido que "cuando el Gobierno haga uso de esta facultad deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios".

Debiendo ser cedidas gratuitamente a la Nación en buen estado de operación todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso público objeto de una concesión.

9.12.3 Otorgamiento de la concesión.

Las concesiones portuarias conforme lo disponen los artículo 9 y ss de la Ley 1 de 1991 pueden ser otorgas por petición de las personas que lo deseen o por oferta oficiosa de la Superintendencia General de Puertos.

10.12.4 Petición de concesión.

El artículo 9 de la norma Ibídem señala que las personas que deseen que se otorgue una concesión portuaria, harán la petición respectiva a la Superintendencia General de Puertos, la cual debe llenar los siguientes requisitos:

-Acreditar la existencia y representación legal del peticionario, si se trata de una persona jurídica. El peticionario no tiene que ser una sociedad portuaria, pero en caso de no serio, manifestará su intención de concurrir a formar la sociedad, y acompañará documentos en donde conste la intención de los otros socios eventuales, con indicación de los aportes respectivos.

-Precisar la ubicación, linderos y extensión del terreno que se pretende ocupar con las construcciones y las zonas adyacentes de servicio.

-Describir en forma general el proyecto, señalando sus especificaciones técnicas, principales modalidades de operación, y los volúmenes y clase de carga a que se destinara.

-Informar si se prestarán o no servicios al público en general.

-Garantizar, en los términos que establezca el reglamento, que en caso de obtener la concesión, se constituirá una sociedad portuaria y que todas las obras necesarias para el cabal funcionamiento del puerto se iniciarán y terminarán en un plazo preciso. El plazo se establecerá teniendo en cuenta, entre otros factores, la posibilidad jurídica y práctica de disponer de los terrenos necesarios para hacer efectiva la concesión.

-Indicar el plazo para el que se desea la concesión.

-Acreditar que los datos a que se refieren los numerales 9-2, 9-3 y 9-4 así como el sentido general de la solicitud han sido publicados en dos días distintos, con intervalos de diez días entre cada publicación, en dos periódicos de circulación nacional, para que los terceros que tengan interés en la concesión, o que puedan ser afectados por ella, expresen sus opiniones, y hagan valer sus derechos.

Disponen los artículos 10, 11 y 12, los trámites siguientes a la solicitud, dentro de los cuales pueden intervenir terceros interesados en la concesión y deben hacer parte algunas autoridades, de esta manera una vez presentada la solicitud dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la última publicación, cualquier persona natural que acredite un interés puede oponerse a la solicitud, o presentar una petición alternativa, debiendo cumplir los mismos requisitos previstos para la solicitud original.

Transcurridos los dos meses en los cuales se pueden formular oposiciones o presentar propuestas alternativas, se abrirán públicamente los sobres que contengan los datos confidenciales, y se citará siempre, para que expresen su opinión sobre la conveniencia y legalidad de las solicitudes, al Alcalde del Municipio o Distrito donde se pretenda desarrollar el proyecto, el Gerente General del Instituto de Desarrollo de los Recursos Renovables, a las entidades que tengan la función especial de velar por el medio ambiente en la respectiva región; al Gerente General de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia; al Director General de la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, y al Director General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Las autoridades mencionadas anteriormente tendrán un plazo de veinte (20) días, contados a partir de la fecha en que la Superintendencia General de Puertos les envíe la citación, para emitir sus conceptos; si al cabo de ese plazo la Superintendencia General de Puertos no los hubiere recibido, continuará el procedimiento sin los que falten, y se promoverá investigación disciplinaria contra quien no haya emitido su concepto. La Superintendencia General de Puertos no está obligada a acoger los conceptos o recomendaciones que, emitan las autoridades a las que se refiere este inciso.

Como resultado de la petición que dio origen al trámite administrativo señalado anteriormente, puede darse que en el evento de que la petición original y las alternativas resulten contrarias a la ley, al plan de expansión portuaria, o que tengan un impacto ambiental adverso o puedan causar un daño ecológico, u ofrezcan inconvenientes que no puedan ser remediados, la Superintendencia General de Puertos, de conformidad con lo dispuesto el artículo 12 de la norma Ibídem, así deberá manifestarlo en acto motivado en forma precisa que deberá ser notificado a quienes hubieren intervenido en la actuación.

De igual manera es obligación del Superintendente General de Puertos o quien haga sus veces dentro de los cinco meses siguientes a la fecha de la solicitud inicial, el expedir una resolución en la que indique los términos en los que se otorgará la concesión. Los cuales deben incluir los plazos, las contraprestaciones, las garantías y las demás condiciones de conservación sanitaria y ambiental, y de operación, a que debe someterse la sociedad portuaria a la que haya que otorgarse la concesión.

La Resolución que aprueba la concesión se comunicará al peticionario, a las autoridades a que se refiere el artículo anterior, y a todos los intervinientes. Pudiéndose oponer a la misma dentro de los diez días siguientes a la expedición de la resolución el Alcalde del Municipio o Distrito donde se pretenda desarrollar el proyecto, el Gerente General del Instituto de Desarrollo de los Recursos Renovables, a las entidades que tengan la función especial de velar por el medio ambiente en la respectiva región; al Gerente General de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia; al Director General de la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, y al Director General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito, por motivos legales o de conveniencia, en escrito razonado dirigido al Superintendente General de Puertos.

Este consultará a las otras autoridades, y dentro de los treinta días siguientes a la presentación del escrito de oposición hará una evaluación de ella, y la presentará al Consejo Nacional de Política Económica y Social para que decida. La decisión del Consejo se expresará por medio de resolución sobre si debe continuarse o no el trámite y, en caso afirmativo sobre cuáles serán los términos de la concesión que se ofrezca.

Si la decisión del Consejo Nacional de Política Económica y Social hubiere sido la de continuar el trámite, el Superintendente General de Puertos, ofrecerá entonces, al proponente que presente la propuesta que mejor se ajuste a la conveniencia del proyecto, la posibilidad de acogerse a los términos de la concesión. Si éste no manifiesta su aceptación dentro de los diez días siguientes a la comunicación de los términos, se presumirá su rechazo y los ofrecerá a los demás, sucesivamente, teniendo en cuenta la conveniencia de las propuestas, por el mismo número de días, contados a partir del siguiente a aquél en que se conozca o se presuma el rechazo del solicitante anterior, hasta que uno los acepte, o hasta que todos lo hayan rechazado.

En este último evento, finalizará el procedimiento administrativo que podrá iniciarse de nuevo en cualquier tiempo, cumpliendo los requisitos enunciados anteriormente.

10.12.5 Oferta oficiosa de la concesión.

De igual manera de acuerdo a lo señalado en el artículo 13 en mención el Superintendente General de Puertos, o quien haga sus veces, de oficio, puede ofrecer al público una concesión portuaria, previa consulta de las autoridades a las que se refiere el inciso segundo del artículo 10. Para ello publicará en dos diarios de circulación nacional, en dos días diferentes, con intervalos no mayores de 5 días entre cada publicación, los términos mínimos en los que estaría dispuesta a otorgar la concesión, y los requisitos que deban llenar y las garantías que deban constituir los interesados en recibirla.

Una vez publicados los términos de la concesión, no será posible modificar los avalúos catastrales de los predios a los que ella se refiera. Si alguna de las autoridades a las que alude el inciso segundo del artículo 10 no está conforme con las condiciones propuestas, podrá formular una oposición, que se tramitará y decidirá en la misma forma prevista para la oposición de estas autoridades frente a los proyectos que se tramiten por petición.

Las propuestas se mantendrán en secreto hasta el día en que haya de comenzar la evaluación de todas. Si no hay oposición de las autoridades o de terceros que deba ser atendida, el Superintendente General de Puertos, otorgará la concesión al proponente cuya propuesta satisfaga mejor el conjunto de los objetivos y criterios de esta Ley.

Para el otorgamiento de la concesión de conformidad con lo señalado en artículo 14 ibid, esta se debe realizar por medio de resolución motivada a la sociedad anunciada por el solicitante favorecido, resolución en la que se indicarán con toda exactitud los límites, las características físicas y las condiciones especiales de operación del puerto que se autoriza.

En caso de que los autorizados no cumplen en los plazos previstos los requisitos necesarios para que se otorgue formalmente la concesión, caducará todo derecho a ella. Permitiéndose que por motivos graves que lo justifiquen, debidamente calificados por el Superintendente General de Puertos, se acepten que otras personas tomen en la sociedad que va a recibir la concesión el lugar de alguno de los socios anunciados en la solicitud, sin que sea admisible reducciones en el capital ofrecido.

10.12.6 Gestión predial de la concesión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 Ibíd. se declara de interés público la adquisición de los predios de propiedad privada necesarios para establecer puertos, en caso de que la sociedad a la que se otorga una concesión portuaria no es dueña de tales predios, deberá iniciar conversaciones con las personas que aparezcan como titulares de derechos reales sobre ellos, para conseguir que voluntariamente los vendan o aporten a la sociedad. Transcurridos treinta días a partir del momento en el que se comunicó a los titulares de derechos reales la intención de negociar con ellos, si la negociación no ha sido posible, se considerará fracasada y la Nación, a través del Superintendente General de Puertos, o cualquier entidad pública capacitada legalmente para ser socia de una sociedad portuaria, podrá expedir un acto administrativo y ordenar la expropiación.

Ejecutoriado el acto administrativo que ordene la expropiación, la entidad pública dispondrá de treinta días para presentar demanda de expropiación ante el Tribunal que ejerza jurisdicción en el territorio donde se encuentra el predio. Al cabo de ese término caducará la facultad de pedir judicialmente la expropiación con base en el acto administrativo mencionado.

El procedimiento de expropiación de que habla este artículo, se seguirá con arreglo a lo dispuesto en el Libro 3, Sección Primaria, Título XXIV, del Código de Procedimiento Civil, y las normas que lo complementan o sustituyan, salvo en lo siguiente:

-Con la demanda se presentarán no solo los anexos señalados por la ley, sino todos los antecedentes del acto administrativo que ordenó la expropiación.

-La entrega de los inmueble podrá ordenarse en el auto admisorio de la demanda, cuando el demandante así lo solicite, y consigne a órdenes del Tribunal, como garantía del pago de la indemnización, una suma igual al avalúo catastral vigente más un 50%.

– De la demanda se dará traslado al demandado por diez días.

En la sentencia el Magistrado se pronunciará también sobre las pretensiones de nulidad, restablecimiento del derecho y reparación del daño .que hubieren presentado en reconvención los demandados al contestar la demanda. Si prosperare la pretensión de nulidad, se abstendrá de decretar la expropiación.

Los predios de las entidades públicas que sean necesarios para establecer puertos también podrán ser expropiados por este procedimiento, si sus representantes no desean venderlos o aportarlos voluntariamente. Pero antes de dictar el acto administrativo que ordene la expropiación será preciso que el Consejo de Política Económica y Social resuelva que esos predios no están prestando servicios, o que si lo están prestando, su uso para fines portuarios reporta mayor utilidad social. Debe tenerse en cuenta la que el articulo 87, parágrafo 1 y 2 de la Ley 1447 de 2011, señalo el procedimiento de adquisición predial para los contratos de obra pública y de concesión de infraestructura del transporte, sometiendo los detalles a la expedición del reglamento.

10.12.7 Cambio en las condiciones de la concesión.

Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, de acuerdo a lo señalado en el articulo 17 Ibíd. debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que sólo lo otorgará si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9o., 10, 11 y 12 de la Ley. Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo.

10.12.8 Caducidad de la concesión.

La Superintendencia General de Puertos podrá por deposición del artículo 17 de la norma Ibídem, declarar la caducidad de una concesión portuaria cuando en forma reiterada se incumplan las condiciones en las cuales se otorgó, o se desconozcan las obligaciones y prohibiciones a las cuales el concesionario está sujeto, en forma tal que se perjudique gravemente el interés público. La caducidad de una concesión portuaria se decretará mediante resolución motivada contra la cual sólo procede recurso de reposición.

10.13 Contratos de concesión para el diseño, pre-construcción, construcción, pre-operación y operación de terminales aéreos o aeropuertos.

Como servicio público a cargo del Estado es deber del mismo garantizar su prestación de conformidad con los principios enunciados en la Ley 105 de 1993, la cual puso en cabeza de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil quien en nombre del Estado ejerce las funciones de planeación, regulación, control y vigilancia de este servicio.

De esta manera el artículo 48 de la mencionada ley permite a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, entregar a cualquier título los aeropuertos de su propiedad a Entidades Departamentales, Municipales o asociaciones de las anteriores, para que éstas los administren en forma directa o indirecta. De igual forma permite celebrar contratos de administración, concesión o similares sobre los aeropuertos de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades especializadas o con asociaciones regionales, en las cuales la participación estatal no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%). Los contratos que se celebren con las entidades territoriales, sus asociaciones o con las sociedades regionales podrán ser revocados unilateralmente, sin lugar a indemnización, cuando a criterio de la Aeronáutica Civil exista mal manejo en el uso, mantenimiento y operación de los bienes e instalaciones entregados; o cuando exista deficiencia administrativa en la prestación de los servicios aeroportuarios.

En ejercicio de las funciones de control y vigilancia enunciadas con anterioridad, como autoridad Aeronáutica esta unidad administrativa ejerce funciones de reglamentación, control, supervisión y sanción sobre quienes presten los servicios aeroportuarios y en casos de violación a sus normas o reglamentos conserva siempre la posibilidad de intervenirlos, pudiendo asumir directamente la prestación del servicio.

Con fundamento en lo anterior y de conformidad con el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, mediante este contrato la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil, de acuerdo a las competencias otorgadas en la Ley 105 de 1993, entrega a particulares la Concesión aeropuertos, para que estos realicen por su cuenta y riesgo aquellas actividades que esta entidad resuelva conceder, como lo son su administración, operación, explotación comercial, mantenimiento, modernización, expansión y/o aquellas demás actividades que esta considere necesarias conceder para la adecuada prestación de este servicio.

10.14 Contratos de concesión para el diseño, construcción y operación de terminales de transporte terrestres.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 105 de 1993 los terminales de transporte terrestre hacen parte de la infraestructura Distrital Municipal de transporte, de esta manera y de acuerdo a lo señalado en el artículo 19 de la norma Ibídem, corresponde a estas entidades Territoriales la construcción y la conservación de estos terminales, pudiendo entregar en concesión esta labor para que particulares se encarguen de la construcción de su infraestructura y para la prestación de este servicio

10.15 Régimen especial para los contratos de concesión, construcción, rehabilitación y mantenimiento de la red vial.

El artículo 30 de la Ley 105 de 1993, señala que la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para el efecto señala la mencionada ley que para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. Imponiendo a las entidades que ante la variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, les implique responsabilidad civil con derecho a repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte. En aquellos proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado según lo dispone el parágrafo 1 del artículo en mención los municipios, departamentos, distritos y la nación, podrán aportar partidas presupuestales con destino a estos proyectos

De otra parte, de acuerdo a lo señalado en el parágrafo 2 los contratos de concesión que se hayan celebrado a partir de la promulgación de la Ley 80 de 1993 se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2 del artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación.

Bajo estos esquemas de Concesión, en virtud de lo dispuesto en el Parágrafo 3º Ibídem los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión.

De igual manera permite en su artículo 31 permite la Ley 105 de 1993 que con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiación de proyectos de infraestructura, los concesionarios, puedan titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos manteniendo en todo caso la responsabilidad contractual.

10.15.1 Cláusulas unilaterales.

Por otra parte de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 en los contratos de concesión, frente a la aplicación de las cláusulas unilaterales para obras de infraestructura de transporte, sólo habrá lugar a la aplicación de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligación de las inversiones de construcción o rehabilitación, a las que se comprometió en el contrato.

10.15.2 Garantías de ingreso.

Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente según lo dispuesto en la norma Ibíd., podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial.

10.15.3 Gestión predial.

En la adquisición de predios para la construcción de obras de infraestructura de transporte, la entidad estatal concedente de acuerdo a lo señalado en el artículo 34 podrá delegar esta función, en el concesionario o en un tercero. Los predios adquiridos figurarán a nombre de la entidad pública.

El máximo valor a pagar por los predios o por las mejoras, lo establecerá la entidad estatal contratante, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, o mediante avalúos comerciales que se harán por firmas afiliadas a las Lonjas de Propiedad Raíz, con base en los criterios generales que determine para el efecto el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

En caso de requerirse de expropiación administrativa, esta podrá ser decretada por el gobierno nacional, a través del Ministerio de Transporte, los Departamentos a través del Gobernador y los Municipios a través de los Alcaldes, con la debida indemnización, para la adquisición de predios destinados a obras de infraestructura de transporte. Debiendo ceñirse a los requisitos señalados en las normas que regulen la materia.

10.15.4 Liquidación del contrato.

En el contrato de concesión de obras de infraestructura de transporte, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 quedará establecida la forma de liquidación del contrato y los derechos de las partes en caso de incumplimiento de alguna de ellas.

10.16 Régimen especial de los contratos de obras civiles, adquisición, suministro, para garantizar la seguridad aeronáutica.

El artículo 38 de la Ley 80 de 1993 establece un régimen especial para las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento.

Por su parte el Artículo 54 de la Ley 105 de 1993, expresa que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, tendrá el mismo régimen de contratación Administrativa establecido para las entidades estatales que presten el servicio de telecomunicaciones, conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Este régimen especial de contratación será aplicable para obras civiles, adquisiciones, suministro y demás contratos que se requieran para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria.

El precitado articulo 38 dispone que estas entidades determinaran las cláusulas excepcionales que se podrán pactar en los aludidos contratos de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a las cuales deben sujetarse para su celebración de conformidad con los principios de selección objetiva, transparencia economía y responsabilidad, señalados en la Ley 80 de 1993.

11. Régimen especial del contrato de aporte para la ejecución de política pública social.

Existe desde el año 1979 un régimen de contratación pública previsto en normas especiales y con fuente especial de financiación a través de aportes parafiscales encuentra regulación expresa en las Leyes 27 de 1974; 7ª. de 1979, su Decreto Reglamentario No.2388 de 1979, la Ley 89 de 1988, el Decreto Nacional No.2150 de 1995 y la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia. En este caso la contratación se da bajo la modalidad de contratación directa, sin perjuicio de la observancia de los principios contractuales de transparencia, economía y responsabilidad, así como de selección objetiva y publicidad. Contratación pública o estatal que esta directamente destinada a proveer servicios para los programas especializados cuya finalidad es la garantía de los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes, tanto en el campo de la Política Pública Social de prevención como de restablecimiento de derechos de conformidad con lo establecido en la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia y demás normas concordantes y complementarias a través de la contratación con entidades adscritas (entidades públicas) o vinculadas (entidades privadas) que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y cuyo órgano rector, coordinador y articulador es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, establecimiento público del orden nacional, que cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y está adscrito al Ministerio de la Protección Social y forma parte del Sistema General de Seguridad Social en Colombia y del Sistema General de Protección Social.

Ahora bien, para analizar las razones jurídicas por las cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, contrata bajo la figura del contrato de aporte, básicamente se debe considerar:

(1) El principio de corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado respecto de la debida realización, protección, garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, según los principios y reglas que se fijan en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño -Ley 12 de 1991- y 10 de la Ley 1098 de 2006.

(2) El principio de solidaridad se materializa a través del aporte que la sociedad representada en empleadores y trabajadores hacen a partir del gravamen del 3% de la nómina pública y privada, destinado a la asistencia, cuidado, protección, realización y garantía de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes, el cual representa de cierta forma solidariamente una cuota alimentaria entendida en el sentido previsto en los artículos 14, 17, 24, 39 y 40 de la Ley 1098 de 2006 y del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño o del propio artículo 44 Superior, esto es, para garantizar sus mínimos vitales existenciales cuando carecen de ellos o pueden encontrarse en situación de riesgo o peligro y brindar la protección integral necesaria que cada situación en particular y en concreto amerite.

11.1 El contrato de aporte como contrato estatal.

El contrato de aporte se define en el artículo 127 del Decreto No.2388 de 1979, en desarrollo de lo previsto por le artículo 21 de la Ley 7ª de 1979, numeral 9°, así: "Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.), indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la Institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar..". Norma que está plenamente vigente de acuerdo a los predicados del texto normativo del artículo 11 parágrafo de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia.

Señala el artículo 128 del citado Decreto No.2388: "…Los contratos de aporte que celebre el ICBF para la prestación de los servicios de bienestar familiar solo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo". Los artículos 123, 124, 125, 126 y 129 del citado Decreto No.2388; 61 del Decreto No.334 de 1980 y el artículo 122 del Decreto 2150 de 1995, confirman la especialidad del contrato de aporte para la prestación de servicios de bienestar familiar.

En el Estatuto contenido en el Decreto Ley No.222 de 1983, existieron regímenes especiales de contratación pero la Ley 80 de 1993, se caracteriza por ser un Estatuto especial para la contratación estatal; no obstante lo cual, el ICBF sigue observando un régimen excepcional de contratación, para la prestación del servicio público de bienestar familiar, como ya se indicó a través del contrato de aporte, ajustado este, en su modalidad de contratación directa a los principios rectores y orientadores de la Ley 80, sus normas reglamentarias, concordantes y complementarias, dentro del marco de especialidad que tiene dada su naturaleza y denominación.

El artículo 32 de la Ley 80, señala: "…de los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…", norma que debe armonizarse con los citados artículos 123 y siguientes del Decreto No.2388 de 1979 y 122 del Decreto No.2150 ya citado.

La forma de los contratos de aporte es siempre escrita, de tal forma que sus minutas incluyen todas las cláusulas que garantizan la dirección y supervisión del contrato por parte del ICBF, en ejercicio del mandato legal de los artículos 12 y 127 del Decreto No.2388, entre otras normas, así como las cláusulas excepcionales y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en el Estatuto General de Contratación de las Administraciones Públicas

Es relevante, igualmente precisar, que frente al mandato del artículo 355 de la Constitución, las acciones del ICBF no constituyen auxilios o donaciones, puesto que a través de las mismas los particulares están prestando un servicio público a cargo del Estado. Igualmente, en cuanto al inciso segundo del citado artículo 355 Superior, se expidió el Decreto No.777 de 1992, modificado por el Decreto No.1403 de 1992, normas que también permiten dar fundamento legal al contrato de aporte.

En consecuencia no puede interpretarse como auxilio o donación las acciones a través de las cuales el ICBF cumple con sus deberes, responsabilidades y funciones constitucionales y legales, directamente a favor de las familias y los niños, niñas y adolescentes que requieren de la protección, garantía o restablecimiento de sus derechos fundamentales.

También cabe señalar que en el nuevo Código de la Infancia y de la Adolescencia o Ley 1098 de 2006, por expreso mandato del parágrafo del artículo 11, que dejó con pleno vigor la Ley 7ª. De 1979 y por ende su Decreto Reglamentario No.2388 de 1979 ha de entenderse que el régimen contractual especial de contrato de aporte tiene plena vigencia hoy para los fines que la misma legislación ha definido es decir para la protección de la institución familiar y de la garantía de los niños, niñas y adolescentes.

En materia jurisprudencial tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional al resolver situaciones que han quedado bajo su consideración han hecho referencia al contrato de aporte, el primero a través de la Sala Civil y de Consulta mediante Concepto del 2 de diciembre de 1996 y la segunda mediante las Sentencias T-269 de 1995 y SU-224 de 1998.

También vale la pena señalar que el contrato de aporte recibe un trato especial mediante las exenciones y tarifas especiales que el Gobierno Nacional ha decretado en materia de garantías (Decreto No.2923 de 1994), publicaciones en el Diario Único de Contratación Pública (Decreto No.1477 de 1995 – Decreto No.1529 de 1996 y Resolución No.433 de 2008) e Impuesto de Timbre (Concepto DIAN No.7027 de 1991 y 1994 y Circular del 31/01/94).

12.-Régimen Especial de los contratos del sistema de seguridad social en Salud.

El artículo 48 constitucional, prevé la seguridad social como un servicio público irrenunciable de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad.

La Ley 100 de 1993, reguló los servicios de seguridad social en salud, organizados de conformidad con el artículo 157 de la citada ley, al señalar que los afiliados accederán a los servicios de salud, a través del régimen contributivo, del régimen subsidiado y otros lo harán en forma temporal a través de los participantes vinculados. El primero es financiado con cargo a los aportes de los trabajadores y empleadores; mientras que los segundos y terceros se finanancian con los aportes del Estado y de los particulares en virtud del principio de solidaridad. Para la prestación de los diferentes de servicios de salud, los distintos operadores del servicio requieren de la herramienta del contrato para prestar los servicios a cargo.

12.1.- Los contratos para la prestación de los servicios de salud en el régimen contributivo, subsidiado y vinculado.

Los agentes prestatarios de los servicios del régimen de seguridad social en salud, son las Empresas Promotoras de Salud-EPS, Instituciones Prestadores de Servicios de Salud-IPS, y las Empresas de Sociales del Estado-ESE.

12.1.1.- Las Empresas Promotoras de Salud-EPS, son las entidades públicas, privadas o mixtas responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, siendo su función primordial la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud-POS a los afiliados-cotizantes o beneficiarios. Así mismo, le corresponde a las EPS organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados pueden acceder a los servicios de salud en el territorio nacional, sí como definir los procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y beneficiarios a las IPS con las que la respectiva EPS haya celebrado contratos y/o convenios.

Las EPS en Colombia, están organizadas como personas jurídicas públicas, mixtas y privadas, encontrando que suscriben contratos corporativos para el funcionamiento administrativo de la Entidad, y contratos misionales para el cumplimiento del objeto social de la misma, así:

a.- Las EPS Privadas: Se observa que tanto los contratos corporativos como misionales de las Empresas Promotoras de Salud privadas están sometidas al derecho privado, esto es al derecho civil y comercial, con sujeción a ciertas reglas especiales como las previstas en la ley 100 de 1993 y la ley 1122 de 2007, que prohíbe a las IPS contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS mas del 30% del valor del gasto en salud.

b.- Las EPS públicas: Cuando las Empresas Promotoras del Salud tienen la naturaleza de públicas, encontramos que los contratos corporativos para el funcionamiento administrativos, tales como obra pública, aseo, vigilancia, compra de equipos, mantenimiento etc, están sometidos al Estatuto General de Contratación de las Administraciones Públicas, tales como la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios y las normas especiales de la Ley 100 de 1993 y la 1122 de 2007. Por su parte, los contratos misionales para el cumplimiento de su objeto social o giro ordinario de sus negocios están sometidos a lo dispuesto en el artículo 47 del decreto 2474 de 2008 reglamentario de la Ley 1150 de 2007, que regula el procedimiento de selección abreviada bajo la modalidad de contratos para la prestación de servicios de salud, que indica que las entidades que requieran la prestación de servicios de salud se celebrarán por parte de la entidad tomando como única consideración las condiciones de mercado, de tal manera que le permita escoger la oferta mas favorable de los oferentes que necesariamente deben estar inscritos en el registro especial del Ministerio de la Protección Social de conformidad con la Ley 10 de 1990.

c.- Las EPS organizadas bajo la modalidad de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixtas o Sociedades públicas por acciones de carácter mixto.

DE conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del decreto 2474 de 2008, las Empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta o en las sociedades anónimas en las que el Estado tenga participación superior al 50%, sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado superior al 50%, que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o regulados, así como los bienes y servicios de características técnicas y uniformes de común utilización, se regirán para su contratación tanto corporativa como misional por las disposiciones civiles, mercantiles, y las especiales previstas en el Estatuto General de Contratación de las Administraciones Públicas en especial en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el artículo 209 constitucional en relación con los principios de la función administrativa, y las reglas especiales previstas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007.

12.1.2.- Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. De conformidad con el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas, prestando los servicios de salud en sus distintos niveles de atención según corresponda a los afiliados y beneficiarios, lo cual les obliga a especializarse en un nivel específico de complejidad. El servicio de urgencia debe ser prestado en forma obligatoria por todas las entidades públicas o privadas que presten servicios de salud a todas las personas, independientemente de su capacidad de pago, y su prestación no requiere de orden ni contrato previo. Sus contratos están sometidos al mismo régimen de contratos de las EPS según su naturaleza jurídica, esto es si son públicas, privadas o mixtas.

12.1.3.- Las Empresas Sociales del Estado-ESE. Las Empresas sociales del Estado, son entidades públicas del nivel descentralizado de los municipios, departamentos o de la Nación, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. La Ley 100 de 1993, dispuso que la prestación de los servicios de salud en forma directa por la Nación o sus entidades territoriales se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, el régimen de contratos de las ESE está constituido por el derecho privado y por las disposiciones del Estatuto de Contratación que para el efecto adopte su Junta Directiva. Así mismo, se observa que le es aplicable a los contratos de las ESE, los principios constitucionales de la función administrativa previstos en el artículo 209 Superior, el régimen e inhabilidades e incompatibilidades y las cláusulas excepcionales previstas en los artículos 8º y 14 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la aplicación de las normas especiales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007.

13.- Régimen Especial de los contratos de las Empresas de Servicios Públicos domiciliarios.

De conformidad con la Ley 142 y 143 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden organizarse a través de entidades de servicios públicos de propiedad del Estado o de los entes territoriales; empresas de servicios públicos mixtas, empresas de servicios públicos privadas, empresas industriales y comerciales del Estado; los entes territoriales por gestión directa y las comunidades organizadas y operadores públicos y privados.

Así las cosas, los servicios públicos domiciliarios según la Ley 142 y 143 de 1994 están constituidos por las actividades necesarias para la prestación de los servicios de energía, gas, ase, acueducto, alcantarillado y telefonía básica conmutada.

De allí, que de conformidad con la Ley 689 de 2001, las empresas operadoras de la prestación de los servicios públicos domiciliarios antes descritos, sin perjuicio de la naturaleza jurídica que adopten en relación a los contratos que suscriban para el desarrollo de su objeto social o giro ordinario de sus negocios, se encuentran sometidos al derecho privado, esto es, al derecho civil, comercial; a los principios constitucionales de la función administrativa previstos en el artículo 209 Superior; al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstos en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, y a las cláusulas excepcionales al derecho común Ibídem, previa autorización de la Comisión de regulación respectiva; y el juez de las controversias es el ordinario, salvo que ésta se suscite por el uso de las potestades excepcionales por parte del ente operador del servicio público.

14.- Los contratos de concesión para la explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.

Estas actividades consistentes en loterías tradicionales, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes o chances, rifas , juegos promocionales, juegos localizados, apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares y eventos hípicos . La explotación se hará a través de contratos de concesión previa licitación pública conforme a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, con aplicación de las normas especiales de la Ley 643 de 2001 que regula las actividades monopólicas que constituyen arbitrios rentísticos de propiedad de la Nación, departamentos y municipios, o a través de licencia o autorización en los casos expresamente previstos en la Ley 643 Ibídem.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO SEGUNDO

Es importante señalar, que en Colombia no existe un Estatuto Único de Contratación Estatal, pues en principio, esa fue la intención del legislador, en tanto quiso expedir un Estatuto que regulara no sólo los contratos sometidos a un régimen general, sino que también prescribiera los procedimientos especiales de contratación para ciertos objetos contractuales y para ciertos sujetos que concurrieran bajo naturalezas jurídicas especiales, ya como contratistas o contratantes.

Pero en la praxis legislativa no fue fácil regularlos en un solo Estatuto, en la medida en que por unidad principal de materia todos los sectores y gremios creyeron de mayor certidumbre jurídica que cada ley que reglara una materia de manera especial regulara en su cuerpo normativo su correspondiente régimen e contratos. Tal dispersión de normas jurídicas reguladoras de ciertos contratos somete al operador jurídico contractual a la mayor inseguridad e incertidumbre jurídica, en la medida en que en ocasiones no es posible establecer con certeza el régimen jurídico de contratación de una entidad en razón a su naturaleza jurídica, o el régimen jurídico de un contrato en particular en razón al objeto social de la entidad pública contratante.

De allí, que es importante, para el operador contractual, pero también para el operador, fiscal, penal y disciplinario, establecer en primer lugar el principio de legalidad contractual a que debe someterse el contrato sub-examine, pues podría estar incurriendo en una indebida adecuación típica de las conductas investigadas en relación con el régimen jurídico aplicable.

CAPÍTULO TERCERO

SUJETOS CONTRACTUALES Y RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

Visto un gran espectro de la contratación estatal, es necesario recordar que para que exista contrato estatal es requisito indispensable que concurra la voluntad de al menos dos partes en el negocio jurídico en el que la parte estatal se le denomina contratante y al particular se le denomina contratista, pero podría ser que el Estado actúe como contratista y el particular como contratante. En representación del ente público estatal, actúan las distintas entidades previstas en el artículo 2º del ECE, y en representación de los particulares actúan las personas naturales y jurídicas capaces ya sean nacionales o extranjeras, así como otras modalidades de participación como los consorcios, uniones temporales, sociedades con objeto único y promesas de contrato de sociedad etc., conforme a los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993.

Para efectos de la responsabilidad civil y fiscal derivada de un contrato estatal, encontramos que los sujetos con legitimidad activa o pasiva – dentro del régimen de responsabilidad civil o fiscal- son las personas naturales y jurídicas que son partes en el contrato; pero conforme al régimen de la responsabilidad personal o subjetiva de naturaleza penal o disciplinaria, no es posible atribuirle responsabilidad a las personas jurídicas sino a las personas naturales que ya en virtud de las relaciones generales o especiales de sujeción tienen deberes y obligaciones para con el Estado y la administración pública en particular. De allí, que sujetos contractuales públicos son todos aquellas personas tanto naturales como jurídicas habilitadas para suscribir, celebrar y ejecutar y liquidar un contrato estatal, pero que sólo serán sujetos contractuales disciplinables si conforme al CDU son responsables por las conductas en el grado de acción u omisión en que incurran en la gestión contractual estatal.

Este capítulo se ocupará de precisar quiénes son los sujetos del contrato estatal que son destinatarios de la ley disciplinaria, tales como los servidores públicos en sus distintas modalidades que comprometen la responsabilidad contractual del Estado en razón o con ocasión de sus funciones; así como los particulares que igualmente son destinatarios de la Ley disciplinarias en razón al vínculo contractual que sostienen con la administración pública conforme al CDU.

Estos sujetos disciplinables mantienen una especial relación de sujeción con el Estado, de tal manera que la ley le impone deberes para que actúen en uno u otro sentido o se abstengan de hacerlo, así como a los particulares en donde los deberes y obligaciones surgen de la ley y el contrato que los vincula a la función pública o a la prestación de un servicio, que dada la importancia que tiene para el Estado las funciones y tareas que cumplen, quiere el legislador a manera de protección elevar ciertas conductas a la categoría de falta disciplinaria para asegurar que los agentes estatales actúen conforme al deber que tienen, como garantía de la correcta y adecuada marcha de la gestión pública.

1. Los servidores públicos como sujetos activos de la falta disciplinaria de naturaleza contractual.

Conforme al artículo 25 del CDU, los destinatarios de la Ley disciplinaria son todos los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio, tales como funcionarios o empleados públicos, trabajadores oficiales, miembros de corporaciones públicas, funcionarios de período fijo y los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, que participen por vía de acción u omisión en alguna de las fases precontractual, de ejecución contractual, de liquidación o fase postcontractual.

1.1 Funcionario Público: El ejercicio de funciones contractuales por atribución legal o por delegación o desconcentración.

Los servidores públicos en sus distintas modalidades son sujetos disciplinables contractuales en dos eventos. De una parte, cuando en virtud de la cláusula general de competencia tienen la responsabilidad de comprometer la responsabilidad contractual de la Administración, y de otra cuando con ocasión del cargo público adelantan alguna actividad en desarrollo directo o indirecto de la gestión contractual estatal. Así, podemos afirmar que los representantes legales o los jefes de cada organismo son los primeros sujetos disciplinables contractuales en tanto incurran en conductas típicamente disciplinarias en desarrollo de la gestión contractual estatal, aún en los casos de la delegación o desconcentración de funciones, en los eventos en que deban responder por su hecho propio en cuanto sean coautores de la conducta realizada de manera conjunta entre delegante y delegatario o desconcentrante y desconcentrado.

En las entidades estatales, existen otros servidores públicos que no siendo jefes de organismo o representantes legales de los mismos y no teniendo competencia para contratar conforme el artículo 11 del ECE; el artículo 12 Ibídem, en armonía con el artículo 37 del decreto 2150 de 1995 permite que se le delegue total o parcialmente la facultad de suscribir contratos con el Estado a los funcionarios del nivel directivo, ejecutivo o equivalentes. El jefe del organismo puede delegar parcialmente la facultad para adelantar la etapa precontractual, es decir, desde el proceso selectivo que corresponda hasta su etapa de adjudicación asumiendo el jefe del organismo la suscripción, ejecución y liquidación del mismo.

De otra parte, la delegación total consiste en la transferencia que hace el jefe del organismo en el funcionario de su entidad del nivel directivo, ejecutivo o su equivalente, para que en nombre de la entidad, adelante todas las etapas del contrato desde la preparación, ejecución y liquidación del mismo. Desde luego, el jefe de organismo de conformidad con el artículo 211 constitucional y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998 responde disciplinariamente tanto en el evento en que contrate directamente o que delegue total o parcialmente la contratación de la entidad. En el primer evento, responde en razón a que como la responsabilidad disciplinaria es subjetiva, a él se le atribuye las consecuencias de haber infringido el deber funcional contenido en el derecho público de los contratos estatales cuando ha realizado personalmente la conducta.

En el segundo evento, se requiere mayor precisión porque si entendemos que el superior jerárquico delegante responde por las actuaciones del delegatario de funciones contractuales, nos encontraríamos frente a la responsabilidad por el hecho ajeno, que es la típica responsabilidad objetiva proscrita en el derecho sancionatorio colombiano tanto por la Carta Política como por el CDU. Se trata entonces de la aplicación del artículo 211 constitucional y de la regulación que de la institución hace la Ley 489 de 1998, que dispone que el superior jerárquico puede delegar funciones en un servidor público de inferior jerarquía para que las ejerza en nombre de aquél pero bajo su propia responsabilidad, evento en el cual el delegante se exime de responsabilidad, pero podrá reasumir la competencia en cualquier momento, revocar las decisiones tomadas y producir las que considere pertinentes bajo su propia responsabilidad.

Esto ocurre para todos los eventos de la delegación, cuando recae sobre diversas actividades de la administración, como es el caso de la delegación para el reconocimiento de personerías jurídicas, la ordenación del gasto, la expedición de licencias de urbanismo o de construcción, licencias ambientales, de excavación y de contratación estatal etc. Si se trata de la delegación total o parcial en materia de contratación conforme al artículo 37 del Decreto No.2150 de 1995, se observa que una vez se produce el acto de delegación el superior jerárquico si bien traslada la competencia en un funcionario del nivel directivo, asesor, ejecutivo o su equivalente, no se está relevando totalmente de la función, ya que si se prueba que el delegatario suscribió contratos por instrucciones expresas del delegante en materia disciplinaria y penal los dos son responsables de la falta disciplinaria y del delito, bajo la modalidad de participación que conocemos como coautoría.

Cuando el funcionario delegante traslada las funciones de contratación al delegatario, el primero conserva el poder de instrucción sobre el segundo, así como el control al ejercicio de las funciones transferidas, y para ello cuenta con una institución propia del derecho administrativo que conocemos como el control jerárquico cuya utilidad es la de servir de instrumento de control administrativo en la delegación. Este tipo de control se hace sobre la persona del funcionario delegatario y sobre los actos del funcionario, evento en el cual el funcionario superior debe realizar una vigilancia estricta sobre el uso o manejo que esté haciendo el delegatario de la funciones delegadas, que en tratándose de un servidor público cuenta con instrumentos tales como el traslado de dependencia si el funcionario es de carrera administrativa, o de insubsistencia si es de libre nombramiento y remoción, o la facultad de poner en conocimiento de la justicia penal y disciplinaria las conductas irregulares en que incurra en el ejercicio de tales funciones. Por su parte, sobre los actos del funcionario, puede el delegante ejercer control jerárquico a través de los recursos de la vía gubernativa, o simplemente avoca el conocimiento de la actuación y revoca los actos irregulares, y bajo su propia responsabilidad toma las decisiones a que haya lugar.

Si el delegante termina respondiendo por la conducta disciplinaria del delegatario, es la típica responsabilidad objetiva, y no creemos que esto sea conforme a derecho; lo que si puede suceder es que se discipline al delegante por la omisión de hacer uso del poder de instrucción o de reasumir la competencia cuando el delegatario esté haciendo uso irregular de tales competencias. En este orden de ideas, uno será el hecho propio del delegatario que será la suscripción de la contratación indebida, y otra será la conducta del delegante en el grado de omisión por no tomar las acciones conforme se lo exige el deber. Desde luego, ello no implica que el delegante esté pidiendo cuenta a cada detalle de la contratación, porque de ser así se estará desconociendo la función constitucional y administrativa de la delegación, que busca agilizar las respuestas y las actuaciones de la administración frente a los administrados y no tendría sentido delegar para que el jefe del organismo termine concentrando todas las facultades contractuales de la Entidad.

Otra cosa, es la regulación que hace el parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, en el sentido que el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal. No podemos confundir la delegación total o parcial para la contratación estatal con la institución de la delegación para la firma, en tanto en el primer caso la delegación parcial es el traslado de la competencia para adelantar la etapa precontractual, reservándose el jefe del organismo la etapa contractual y postcontractual; al igual que la delegación total, evento en el cual el jefe del organismo mantiene la orientación y dirección de la contratación de la entidad pública, pero el deber funcional inmediato frente a las estipulaciones contractuales la tiene el delegatario. La delegación para la firma, consiste en la atribución de la facultad por parte del superior al inferior para que en su nombre suscriba un contrato, siendo un acto de contenido material, sin que el delegante se desprenda de sus obligaciones como responsable inmediato y directo frente al contrato.

De allí, que si se incurre en alguna falta disciplinaria en la suscripción del contrato, responde tanto el delegante como el delegatario ya que el primero si bien puede delegar el acto de la firma debe cerciorarse de la legalidad del contrato que ordena suscribir a su inferior, y el segundo igualmente al momento de suscribir el documento igualmente debe revisar la conformidad con el derecho del mismo. Es este el sentido que expresa la Corte Constitucional al revisar la legalidad del parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1998 y el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 678 de 2001, pues como lo expresa el profesor Dávila Vinuesa, esto no implica que el superior termine respondiendo por el hecho ajeno del inferior, sino por sus propias acciones u omisiones en relación con la conducta que se juzga en tanto el comportamiento del superior haya facilitado, permitido o autorizado para que esta se realizara.

Entonces, existen servidores público que tienen funciones contractuales ya porque son jefes de organismos, porque se les ha delegado la facultad de contratar, o porque los manuales de funciones y los reglamentos les han asignado funciones de revisión de legalidad, de rendir conceptos, de aprobación de pólizas, de llevar la hoja de ruta de los contratos, del control de las actas y pagos parciales o totales.

Pero están otros servidores públicos, que no tienen una función directa con relación a la gestión contractual de la entidad, pero si la tienen indirectamente, y es lo que llamamos funciones con ocasión del contrato estatal, tales como el jefe de presupuesto que es el encargado de expedir y cancelar el certificado de disponibilidad presupuestal o de realizar el registro presupuestal; el funcionario de la central de cuentas que atiende el público para recibir y tramitar las cuentas de pago total o parcial del contrato, o el tesorero que tiene el deber de pagar al contratista las cuentas. Ellos también pueden incurrir en conductas o comportamientos contractuales que pueden comprometer la responsabilidad de la administración ya sea por acción u omisión.

Finalmente, es dable señalar que de conformidad con el artículo 25 del CDU y el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables los gerentes de las cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Lo anterior, nos muestra que si la participación estatal en el capital social es superior al 90%, su gerente es destinatario del régimen disciplinario de los servidores públicos, responden por las faltas leves, graves y gravísimas de los servidores públicos, se les imponen las mismas sanciones, su juez natural es la PGN y las PM y el régimen de contratación aplicable es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.

En el caso de la Administradoras Públicas cooperativas a que se refiere el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, tanto el gerente como los miembros del Consejo de Administración o de su Junta Directiva son servidores públicos sujetos del derecho disciplinario, pues el ECE señala que estas deben estar integradas por entidades territoriales, y en el evento en que la participación privada sea superior a la pública, igualmente están sometidas al régimen disciplinario ya que su objetivo es el de contratar con las entidades públicas a través de convenios interadministrativos y por ende su función es administrar y ejecutar contratos con cargo al presupuesto estatal conforme a los procedimientos legalmente establecidos.

1.1.1 Empleado o trabajador oficial.

De conformidad con lo establecido en los artículos 5 y único del Decreto Ley No.3135 de 1968 y los artículos 2, 3 y 5 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, aquellos que se desempeñan en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, así como aquellas personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y en Sociedades de Economía Mixta y los empleados y obreros de obras que se ejecutan por cuenta de entidades públicas mediante contrato de administración delegada son trabajadores oficiales y su vínculo laboral se da mediante contrato de trabajo.

A nivel territorial, el artículo 292 del Decreto Ley No.1333 de 1986, indica que "los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales".

En la Sentencia T-698 de 2004 MP Dr. Rodrigo Uprimny Yepes la Corte Constitucional señaló:

Constitucionalmente esta Corporación ha reconocido que la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales la conservó el Constituyente en la Carta del 91, de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina anterior. Al respecto la Corte, en sentencia C-003 de 1998, reconoció que el constituyente siguió conservando la regla general, tendiente a que en la administración pública (Art. 125 C.P.) los empleos de los órganos y entidades del Estado fueran  de carrera, y como excepción, los trabajadores oficiales, entre otros.

 En la sentencia C-484 de 1995, la Corte Constitucional señaló que existen frente a estas dos categorías, algunos criterios generales de diferenciación que se desprenden de la  Constitución. Estos son, que los empleados públicos son aquellos que  deben ser nombrados por la administración para ingresar al servicio (artículo 126 C.N.), que se encuentran comprometidos en el ejercicio de la función en situaciones legales y reglamentarias, que deben posesionarse del cargo y prestar juramento de defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (artículo 122 C. N.) y quienes además, por  regla general para el ingreso al servicio, deben presentar  concurso, y su régimen de permanencia, ascenso y retiro es la carrera administrativa (artículo 125). En el caso de los trabajadores oficiales, se encuentran las normas que hacen referencia a los servidores públicos, y aquellas relativas al régimen de prestaciones sociales mínimas que debe expedir el legislador y que aparece mencionada en el numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Carta Política. 

 Sin embargo, conforme al decir de esta Corporación en múltiples oportunidades, del texto mismo de la Carta no puede extraerse una distinción conceptual estricta entre los empleados públicos y  trabajadores oficiales, ni de las tareas que corresponden a cada una de esas categorías, ni tampoco de manera completa, el régimen aplicable a ellos, aunque sí están dados los fundamentos constitucionales que autorizan al Legislador a desarrollar esos tópicos.

En ese orden de ideas, se reitera, compete al legislador definir el alcance de unas y otras categorías conforme a la ley. De allí que llevados al tenor literal de las normas para definir darle sentido a estas categorías, es evidente que conforme a nuestro régimen constitucional, corresponderá a los jueces y magistrados determinar en cada caso concreto el alcance de las normas establecidas por el Legislador, que fijan precisamente los principios de diferenciación respectivos.

 Bajo esos supuestos, al no existir criterios constitucionales inescindibles de los que no se pueda separar el interprete al hacer esta diferenciación, para atribuir a unos u a otros el carácter de trabajadores oficiales o empleados públicos, especialmente porque el debate en este caso se concentra en la naturaleza de la expresión "sostenimiento de obras", procede esta Sala de Revisión a hacer la evaluación de las sentencias confrontadas, a fin de determinar en cada caso, cuáles fueron los criterios de diferenciación aplicados en estas circunstancias y los fundamentos interpretativos de cada decisión. 

Los trabajadores o empleados oficiales son aquellos que se encuentran vinculados con el Estado en los distintos niveles de la administración pública tanto del sector central como descentralizado, a través de un contrato de trabajo, ya a término fijo o indefinido, o por lapso de duración de la obra o del servicio que se pretende satisfacer.

El trabajador oficial, a diferencia del funcionario público, está vinculado a la administración pública a través de contrato de trabajo, el juez de las controversias laborales es el juez ordinario, y el régimen jurídico aplicable a este contrato es el Código Sustantivo del Trabajo.

Como quiera que el Código Disciplinario Único, regula las conductas o comportamiento humano de los servidores públicos y de los particulares expresamente previstos en el mismo, se tiene que como en la categoría de servidores públicos encontramos los empleados o trabajadores oficiales, estos están sometidos y son sujetos del ius puniendi disciplinario estatal, y como tal sujetos pasivos de la acción disciplinaria de todas las autoridades en Colombia titulares de la acción disciplinaria.

1.1.2 Miembros de Corporaciones Públicas; Juntas Administradoras Locales y Juntas o Consejos Directivos.

En primer lugar, en lo que hace referencia a las miembros de las Corporaciones Públicas, cabe mencionar que la Constitución Política en sus artículos 40 numeral 5; 108 modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2009; 123; 134 modificado por el artículo 6 del Acto Legislativo 01 de 2009; 148; 150 numeral 19; 179; 258 parágrafo 1 modificado por el artículo 9 del Acto Legislativo No.01 de 2009; 265 numeral 12 y artículo 291, se ocupan del desarrollo del marco normativo superior que regula su actividad, indicando en su orden:

(1) Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y que para hacer efectivo este derecho puede tener iniciativa en las corporaciones públicas.

(2) La norma constitucional establece lo relacionado con la facultad que tiene el Consejo Nacional Electoral para reconocer Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos y fija las reglas para estas organizaciones en materia de votaciones para corporaciones públicas como Cámara de Representantes o Senado; el régimen excepcional de las circunscripciones de minorías étnicas y políticas; las causales de pérdida de la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos; inscripción de candidatos a elecciones; inhabilidades; y regulación del Régimen Disciplinario Interno en los Estatutos Internos de los partidos y movimientos políticos; bancada de partidos; régimen de sanciones; expulsión, y pérdida del derecho de voto del Congresista, Diputado, Concejal o Edil por el resto del período para el cual fue elegido.

(3) También establece la Constitución Política que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento y que corresponde a la ley determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regular su ejercicio, pero además establece la Constitución Política.