Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 10)

Por último, cabe anotar que este Decreto, sufrió algunas modificaciones luego de que los artículos 5, 46, 47, 54, 65 y 88, en él contenidos, hayan sido declarados Inexequibles por parte de la Corte Constitucional al encontrar que se hallaba nublado el principio de contradicción y el derecho de defensa en los proceso de mínima y menor cuantía. Medida frente a la cual el Gobierno expidió, el Decreto No.2025 de 2009, el cual modifica algunos criterios en relación a la elección del contratista en los procesos de selección de mínima cuantía, estableciendo en tal sentido que si el valor del contrato es del 10% del valor de la mínima cuantía, la entidad podrá tener solo en cuenta las condiciones del mercado a la hora de celebrar el mismo. La última reforma se encuentra en el Decreto No.3576 de 2009 que modificó el parágrafo del artículo 17, así como los artículos 48, 83 y 89 y derogó el artículo 46 del Decreto No.2474; modificó el parágrafo del artículo 1 y derogó el artículo 3 del Decreto No.2025.

5. Régimen Reglamentario para la Enajenación de Bienes del Estado.

Sobre este particular el Decreto No. 4444 de 2008, establece que para la enajenación de bienes del Estado por parte de entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la entidad encargada de efectuar la enajenación deberá hacer convocatoria pública para la venta del bien, y en todo caso también podrá contratar terceros, como lo son martillos, promotores, bancas de inversión y entre otros, con el fin de que les realice la enajenación.

Pero para poder contratar los terceros anteriormente nombrados, en todo caso en el pliego de condiciones se determinaran los requisitos que estos deben cumplir, además del precio, las formas de pago, tiempo para la escrituración y la realización del registro, y las consecuencias de no hacerlo en los plazos fijados.

De igual forma, fijó los mecanismos para la enajenación, la cual se podrá hacer observando los siguientes requisitos que se encuentran descritos en el Decreto No.4444 de 2008:

ARTÍCULO 6o. ENAJENACIÓN DIRECTA POR OFERTA EN SOBRE CERRADO. La enajenación directa por oferta en sobre cerrado de los bienes por parte de las entidades públicas, se realizará siguiendo el procedimiento que se señala a continuación:

1. La entidad publicará en el SECOP la convocatoria para la enajenación de los bienes que pretenda negociar de forma directa. Con el aviso de la convocatoria se publicará el proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar en donde pueden consultar los estudios y documentos previos. Se publicará igualmente el listado de bienes sometidos al proceso de enajenación.

2. Recibidas y respondidas las observaciones al proyecto de pliego de condiciones, la entidad expedirá el acto administrativo de apertura y lo publicará en el SECOP junto con el pliego definitivo.

3. Una vez recibidas las ofertas, la entidad hará la verificación de los requisitos habilitantes de los oferentes, cuyo resultado será publicado en el SECOP junto con el listado de los bienes sobre los cuales se recibieron propuestas.

4. En el lugar, día y hora señalados en el pliego de condiciones, en la audiencia convocada para tal efecto, se dará apertura a las ofertas económicas de los proponentes habilitados, y se informará la mejor oferta recibida en sobre cerrado, con el fin de permitir, por una sola vez, que los asistentes la mejoren.

5. Surtido este paso, la entidad adjudicará el bien al proponente que haya ofertado el mejor precio.

ARTÍCULO 7o. ENAJENACIÓN DIRECTA A TRAVÉS DE SUBASTA PÚBLICA. Las entidades públicas podrán vender sus bienes a través del mecanismo de subasta pública, cuyas condiciones de realización deberán ser señaladas en el pliego de condiciones. En todo caso, para tales efectos se tendrá en cuenta:

1. La subasta se llevará a cabo con los oferentes habilitados de conformidad con el pliego de condiciones, de manera presencial o electrónica, en el día y hora señalados en el respectivo pliego.

2. El mayor precio ofrecido por los participantes habilitados en sus ofertas, será el valor inicial con el que comenzará la subasta.

3. El bien será adjudicado al participante que haya ofertado el mayor valor a pagar, si transcurrido el tiempo señalado en el pliego de condiciones no se logra una postura mejor.

ARTÍCULO 8o. ENAJENACIÓN A TRAVÉS DE PROMOTORES, BANQUEROS DE INVERSIÓN, MARTILLO, BOLSA DE BIENES Y PRODUCTOS AGROPECUARIOS, AGROINDUSTRIALES O DE OTROS COMMODITIES U OTROS PROFESIONALES IDÓNEOS. Cuando se elija el mecanismo de enajenación a través de uno o varios promotores, banqueros de inversión, martillos, bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros comodities u otros profesionales idóneos, la venta siempre deberá realizarse a través de subasta pública, o mediante el mecanismo de derecho privado que se convenga con el intermediario.

Se exceptúa de esta regla la enajenación de los bienes a través de la sociedad Central de Inversiones S. A. – CISA, la cual aplicará sus métodos y procedimientos para la realización de los bienes entregados para ello. El precio mínimo de venta será el señalado por la entidad, de conformidad con el presente decreto.

PARÁGRAFO 1o. A los intermediarios contratados por las entidades públicas para la enajenación de sus bienes les serán aplicables las causales de inhabilidad e incompatibilidad y el régimen de conflicto de interés consagrado en la ley. Central de Inversiones S. A. deberá adicionalmente tener en cuenta los principios del artículo 209 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO 2o. Para el avalúo de los bienes, los intermediarios se servirán de avaluadores debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores, RNA, quienes responderán solidariamente con aquellos."

Así pues, según lo anterior estos son los tres modos en que la entidad puede enajenar un bien del Estado, pero con respecto al precio mínimo, en primer lugar se deberá observar el avalúo el cual se realizará de la siguiente manera:

ARTÍCULO 10. AVALÚO COMERCIAL. Para efectos de determinar el precio mínimo de venta de los bienes inmuebles de las entidades públicas, la entidad deberá obtener el avalúo comercial de los mismos, el cual podrá ser adelantado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, bancas de inversión o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Avaluadores.

El avalúo deberá tener una vigencia máxima de un año contado a partir de su expedición y encontrarse vigente al momento de determinar el precio mínimo de venta."

Pero además de lo anterior, la entidad deberá igualmente tener en cuenta para determinar el precio mínimo de venta, tres criterios que son:

ARTÍCULO 11. PRECIO MÍNIMO DE VENTA. Una vez obtenido el avalúo comercial de que trata el artículo anterior, la entidad lo ajustará para obtener el precio mínimo de venta.

La entidad, al ajustar el avalúo comercial para establecer el precio mínimo de venta del bien inmueble, deberá tener en consideración las siguientes variables:

1. Valor del avalúo: Corresponde al valor arrojado por el avalúo comercial vigente.

2. Ingresos: Corresponden a cualquier tipo de recursos que perciba la entidad, proveniente del bien, tales como cánones de arrendamiento y rendimientos.

3. Gastos: Se refiere a la totalidad de los gastos en que incurre la entidad, dependiendo del tipo de bien, que se deriven de la titularidad, la comercialización, el saneamiento, el mantenimiento y la administración del mismo, tales como:

— Servicios públicos.

— Conservación, administración y vigilancia.

— Impuestos y gravámenes.

— Seguros.

— Gastos de promoción en ventas.

— Costos y gastos de saneamiento.

— Comisiones fiduciarias.

— Gastos de bodegaje.

— Deudas existentes.

4. Tasa de descuento: Es el porcentaje al cual se descuentan los flujos de caja futuros para traerlos al valor presente y poder con ello determinar un valor equivalente del activo y estará determinada en función de la DTF.

5. Tiempo de comercialización: Corresponde al tiempo que la entidad considera que tomará la comercialización de los activos con el fin de calcular los ingresos y egresos que se causarían durante el mismo.

6. Factores que definen el tiempo de comercialización: Los siguientes factores, entre otros, afectan el tiempo de comercialización del activo:

— Tipo de activo.

— Características particulares del activo.

— Comportamiento del mercado.

— Tiempo de permanencia del activo en el inventario de la entidad.

— Número de ofertas recibidas.

— Número de visitas recibidas.

— Tiempo de comercialización establecida por el avaluador.

— Estado jurídico del activo.

Dependiendo de estos factores, los activos se clasificarán como de alta, mediana y baja comercialización.

7. Estado de saneamiento de los activos: Para efecto de determinar el estado jurídico de los activos, se tendrá en cuenta, además, si el mismo está saneado.

a) Activo saneado transferible: Es el activo que no presenta ningún problema jurídico, administrativo o técnico, que se encuentra libre de deudas por cualquier concepto, así como aquel respecto del cual no exista ninguna afectación que impida su transferencia.

b) Activo no saneado transferible: Es el activo que presenta problemas jurídicos, técnicos o administrativos que limitan su uso, goce y disfrute, pero que no impiden su transferencia a favor de terceros.

8. Cálculo del Precio Mínimo de Venta (PMV): El precio mínimo de venta se calcula como la diferencia entre el valor actualizado de los ingresos incluido el valor del avalúo del bien y el valor actualizado de los egresos a una tasa de descuento dada.

La justificación de calcular esta relación es la de establecer el precio de referencia por el cual se puede enajenar el bien teniendo en cuenta el tiempo de comercialización y los costos en que incurre la entidad por ser la propietaria del activo.

Lo aquí expuesto tiene validez para los bienes inmuebles; no obstante frente a los bienes muebles se aplicara las siguientes reglas:

ARTÍCULO 12. AVALÚO COMERCIAL. Para efectos de determinar el precio mínimo de venta de las aeronaves, motonaves y los vehículos de más de dos (2) ejes, la entidad deberá obtener un avalúo comercial, el cual será practicado por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que se encuentre registrado en el Registro Nacional de Avaluadores, RNA.

Cuando se trate de otro tipo de bien mueble, se tendrá como precio mínimo de venta el resultante del estudio de las condiciones de mercado que para el efecto realice la propia entidad, teniendo en cuenta el valor registrado en los libros contables de la misma.

ARTÍCULO 13. PRECIO MÍNIMO DE VENTA. Una vez obtenido el avalúo comercial de que trata el artículo anterior, la entidad lo ajustará para obtener el precio mínimo de venta.

La entidad, al ajustar el avalúo comercial para establecer el precio mínimo de venta del bien mueble, deberá tener en consideración las siguientes variables:

1. Valor del Avalúo: Corresponde al valor arrojado por el avalúo comercial del mueble vigente.

2. Ingresos: Corresponden a cualquier tipo de recursos que perciba la entidad, proveniente del bien, tales como cánones de arrendamiento y rendimientos, de haberlos.

3. Valor de depreciación esperada del bien mueble.

4. Gastos: Se refiere a la totalidad de los gastos en que incurre la entidad, dependiendo del tipo de activo, la comercialización, el mantenimiento si hay lugar y la administración del mismo. Se tendrán en cuenta factores como:

— Conservación y vigilancia.

— Impuestos y gravámenes (Vehículos).

— Registro de propiedad (Vehículos).

— Seguros.

— Avalúos.

— Gastos de promoción en ventas (Ventas masivas de bienes muebles).

— Gastos de bodegaje.

— Gastos de transporte y embalaje.

— Reparaciones y mantenimiento.

— Gastos de Administración.

5. Tasa de descuento: Es el porcentaje al cual se descuentan los flujos de caja futuros para traerlos al valor presente y poder con ello determinar un valor equivalente del activo.

6. Tiempo de comercialización: Corresponde al tiempo estimado de comercialización del mueble, el cual depende, entre otros, del tipo de bien, sus características particulares y el comportamiento del mercado.

7. Cálculo Precio Mínimo de Venta (PMV): El Precio Mínimo de Venta se calcula como la diferencia entre el valor actualizado de los ingresos incluido el valor del avalúo del bien y el valor actualizado de los egresos a una tasa de descuento dada.

La justificación de calcular esta relación es la de establecer el precio de referencia por el cual se puede enajenar el bien teniendo en cuenta el tiempo de comercialización y los costos en que incurre la entidad por ser la propietaria del activo.

Lo aquí establecido se erige en los aspectos más relevantes a la hora de que una entidad sometida al régimen de contratación estatal deba enajenar un bien, pues de esta manera se logra determinar cómo fijar el precio de un bien y que reglas básicas que se deben tener en cuenta a la hora de hacerlo, pues desde el punto de vista disciplinario, penal y fiscal es relevante en la medida en que se debe cumplir el procedimiento previsto en la ley, con el cumplimiento de los requisitos, pero también es importante revisar el avalúo, de tal manera que lo prudente es realizar un proceso de verificación, revisión de tal manera que se constituya en una especie de auditoría al avalúo comercial, a fin de evitar el detrimento o daño patrimonial que se acusaría si el Estado vende un bien inmueble por un precio inferior al del mercado, fundado en un avalúo subestimado, subvalorado o apócrifo. Este procedimiento de contratación, para que el Estado enajene sus inmuebles en calidad de vendedor, es el previsto en el artículo 2º, numeral 2º, literal c), en armonía con el Decreto reglamentario 4444 del 25 de noviembre de 2008, que lo somete a un procedimiento especial de selección abreviada.

6. Régimen Reglamentario de las Garantías en la Contratación de las Administraciones Públicas.

En cuanto al tema de las Garantías en la Contratación de la Administración Pública encontramos la regulación hecha en el marco del Decreto No.4828 de 2008, que se encarga en primera instancia de determinar que riesgos debe cubrir el oferente a la hora de presentar su oferta a la entidad, aclarando sobre el particular que el cubrimiento de estos riesgos siempre será indivisible, a menos que la Ley o el nombrado decreto lo permita.

-Los riesgos que se deben cubrir en esencia son:

-Riesgos Derivados del Incumplimiento del Ofrecimiento.

-Riesgos Derivados del Incumplimiento de las obligaciones Contractuales.

Estos dos serian los riegos a cubrir por parte del contratante, quien lo podrá hacer mediante varios mecanismos, donde el más usado y confiable es la póliza de seguro que cubra esos riesgos, pero igualmente encontramos otros menos usados pero igualmente válidos, como lo son la fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores y deposito de dinero en garantía.

No obstante lo anterior, el Decreto No.4828 de 2008 en su artículo 6º también establece la obligación de incluir en todos los contratos estatales una cláusula de indemnidad, a través de la cual el contratista se obliga a mantener incólume a la administración frente a cualquier problema que se pueda derivar de la ejecución del contrato.

En todo caso el conjunto de garantías que fije la administración para poder contratar, deberán ser aprobadas con anterioridad y analizadas a fin de determinar si las mismas son suficientes para cubrir los riesgos derivados del contrato.

Para evaluar la suficiencia de la garantía se aplicarán las siguientes reglas:

– Seriedad del ofrecimiento: El valor de esta garantía no podrá ser inferior al 10% del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado.

– Buen manejo y correcta inversión del anticipo: Deberá ser equivalente al 100% del valor que reciba el contratista a título de anticipo.

– Pago anticipado: Deberá ser equivalente al 100% del monto que reciba el contratista a título de pago anticipado.

– Cumplimiento: El valor de esta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al 10% del valor total del contrato.

– Pago de salario, prestaciones sociales: No podrá ser inferior al 5% del valor total del contrato, y deberá ser por el plazo del contrato y tres años más.

– Estabilidad y calidad de la obra: Se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. La vigencia no será inferior a 5 años.

– Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados: Se analizará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

– Calidad del servicio: Se analizará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

– Responsabilidad extracontractual: No podrá ser inferior al 5% del valor del contrato, y en ningún caso inferior a 200 SMLMV.

Por su parte, vale la pena recordar que antes del inicio de la ejecución del contrato, la entidad contratante aprobará la garantía de cumplimiento siempre y cuando reúna los requisitos establecidos para tal fin.

7. Régimen Reglamentario para el Funcionamiento, Operación, Inscripción, Renovación, Calificación y Clasificación de Oferentes en el Registro Único de Proponentes.

Recibe tal denominación en tanto, contrario a los diversos registros llevados por cada una de las entidades individualmente con anterioridad a la entrada en vigencia de este régimen, este se constituye en un registro unificado de inscritos, útil frente a todos los procesos de selección adelantados por las Entidades Estatales.

La regulación jurídica del Registro Único de Proponentes se encuentra plasmada en el Decreto No.4881 de 2008, el cual fue modificado parcialmente por el Decreto No.2247 de 2009. Esta reglamentación, identifica a que se refiere el registro único de proponentes, determinando la forma de inscripción, la calificación de los proponentes, las sanciones que es posible que se les imponga por el incumplimiento de contratos con el Estado, e igualmente la obligación de las personas extranjeras de registrarse en el evento en que quieran contratar con el Estado.

Se establecen definiciones de los conceptos claves para efecto del Registro, como lo son:

– Calificación: cantidad de puntos que le corresponde a cada inscrito en el registro y la fijación consecuente del monto máximo de contratación o capacidad de contratación (K) de cada registrado.

– Capacidad residual: capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación, la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista. El cálculo de este será efectuado por la entidad al momento de la presentación de la oferta.

– Clasificación: Es la ubicación que el mismo proponente efectúa dentro de la actividad, especialidad y grupo que le corresponde, de acuerdo con la información que acredita a través de la inscripción, renovación o actualización. Los proponentes se podrán clasificar en una o varias actividades, especialidades o grupos en un mismo acto de inscripción.

– Experiencia probable: Es la experiencia del proponente derivada del tiempo en que ha podido ejercer la actividad, certificada para efectos de calificación según los parámetros establecidos en el Decreto No.4881.

– Experiencia para la clasificación: Es la experiencia del proponente, que se toma en cuenta exclusivamente para efectos de su clasificación en el RUP.

El Registro Único de Proponentes deberá ser llevado por las Cámaras de Comercio del lugar donde se encuentre radicada la persona que pretenda contratar con la administración. No obstante la entidad podrá exigir y los proponentes aportar la información y documentación que no sea objeto de verificación documental por parte de la Cámara de Comercio. La Cámara podrá efectuar convenios entre ellas para la mejor prestación de los servicios, pero en ningún caso podrán hacer uso de tal herramienta para transferir su responsabilidad frente a terceros.

Cualquier entidad estatal podrá impugnar la inscripción efectuada frente a la Cámara de Comercio; con lo cual si se llega a comprobar que la información suministrada es gravemente inconsistente con la información o documentos suministrados, se producirá la cancelación del correspondiente registro; paralelo a lo cual se le impondrá como sanción una inhabilidad de 5 años para contratar con Entidades Estatales al inscrito.

Por su parte, en caso de que el inscrito se trate de una persona natural extranjera que no cuente con domicilio en el país, o de persona jurídica extranjera que no tenga establecida sucursal en Colombia; no se le podrá exigir el registro único de proponentes, será la propia entidad quien adelante la verificación de la información sobre la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes.

En resúmen, el Estatuto General de Contratación de la Administración pública, junto con sus normas reglamentarias, esta integrado por las siguientes normas:

a.- Ley 80 del 28 de octubre de 1993, "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

b.- Ley 1150 del 16 de julio de 2007, "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos".

c.-Decreto No. 1170 del 14 de abril de 2008, "Por medio del cual se reglamenta parcialmente el literal e) del numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, en lo relacionado con la enajenación de bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, FRISCO".

d.-Decreto No. 066 del 16 de enero de 2008, "Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 1150 de 2007 sobre modalidades de selección, publicidad y selección objetiva, y se dictan otras disposiciones".

e.- Decreto No. 2474 del 7 de julio de 2008, "Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva, y se dictan otras disposiciones".

f.-Decreto 127 del 19 de enero de 2009, "Por el cual se adiciona el artículo 53 del Decreto 2474 de 2008".

g.- Decreto No. 2025 del 3 de junio de 2009, "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y se dictan otras disposiciones".

h.-Decreto No. 3576 del 17 de septiembre de 2009, "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009".

i.- Decreto No. 3460 del 12 de septiembre de 2008, "Por el cual se establecen los parámetros para el otorgamiento del concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social-CONPES-, para la prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional".

j.- Decreto 4444 del 25 de noviembre de 2008, "Por medio del cual se reglamenta parcialmente el literal e) del numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007".

k.-Decreto No. 4533 del 25 de noviembre de 2008, "Por el cual se reglamentan las iniciativas privadas de que trata el parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993".

l.- Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008, "Por el cuál se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública".

m.- Decreto No. 490 del 20 de febrero de 2009, "Por el cuál se modifica el artículo 28 del Decreto 4828 de 2008".

n.-Decreto 931 del 18 de marzo de 2009, "Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008".

o.- Decreto No. 2493 del 3 de julio de 2009, "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008.

p.- Decreto No. 4881 del 31 de diciembre de 2008, "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1150 de 2007, en relación con la verificación de las condiciones de los proponentes y su acreditación para el Registro Único de Proponentes a cargo de las Cámaras de Comercio y se dictan otras disposiciones".

q.- Decreto No. 836 del 13 de marzo de 2009, "Por el cual se modifica el Decreto 4881 del 31 de diciembre de 2008"

r.- Decreto No, 1520 de 30 de abril de 2009, " Por el cual se modifica el Decreto 4881 del 31 de diciembre de 2008".

s.-Decreto No, 2247 del 16 de junio de 2009, "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 4881 de 2008 y se dictan otras disposiciones".

t.- Decreto No. 3083 del 18 de agosto de 2009, "Por el cual se modifica el régimen de transición para la inscripción en el Registro Único de Proponentes".

u.-Decreto No. 3297 del 2 de septiembre de 2009, "Por el cual se asignan funciones a Central de Inversiones S.A.-CISA y se dictan otras disposiciones".

v.-Decreto No. 3806 del 30 de septiembre de 2009, "Por el cual se expiden disposiciones sobre promoción del desarrollo de las Mipymes y de la industria nacional en la contratación pública".

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado, mediante auto del 1º de abril de 2009, con ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio, decretó la suspensión provisional de las siguientes normas del decreto 2474 de 2008, así:

a.- Decretase la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, " En ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello".

b.-Decretase la suspensión provisional de los efectos del artículo 44 del Decreto 2474 de 2008

c.- Decretase la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008: " A criterio de la entidad, podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993".

d.- Decretase la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del artículo 47 del Decreto 2474 de 2008: "haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar".

e.- Decretase la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del artículo 52 del Decreto 2474 de 2008: "haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar".

Así mismo, mediante auto del 27 de mayo de 2009 de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, con Ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio, confirmó en todas sus partes el auto del 1º de abril de 2009, antes citado.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 27 de mayo de 2009, con Ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, ordenó la suspensión provisional de los efectos del numeral 3º, letra b), del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, que fue confirmada mediante providencia de agosto 6 de 2009. Así mismo, se ordenó la suspensión provisional de los incisos 1º,2º,3º, y final del artículo 14 del decreto 2474 de 2008, providencia que fue confirmada mediante auto de agosto 6 de 2009.

Finalmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 27 de mayo de 2009, que fuere confirmado mediante providencia de agosto 6 del mismo año, decretó la suspensión provisional de los efectos de las siguientes normas del decreto 2474 de 2008, así:

a.- Suspéndase la expresión "o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones", contenida en el inciso segundo del artículo 10 del decreto 2474 de 2008.

b.- Suspéndase la expresión "sin perjuicio de que se exija la presentación del certificado del Registro Único de Proponentes, para efectos de determinar la clasificación y la calificación de los proponentes, cuando corresponda", contenida e el artículo 11 del decreto 2474 de 2008.

c.-Suspéndase el artículo 46 del decreto 2474 de 2008.

d.- Suspéndase la expresión "haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta mas favorable", contenida en el artículo 54 del decreto 2474 de 2008.

e.- Suspéndase la expresión "El Manual de Contratación de la entidad dispondrá las reglas de funcionamiento de las listas multiusos, y las condiciones para evitar la concentración de adjudicaciones en sus miembros", contenida en el artículo 65 del decreto 2474 de 2008.

f.-Suspéndase el inciso 3º del artículo 73 del decreto 2474 de 2008.

g.- Suspéndase el artículo 75, incluidos los parágrafos 1 y 2 del decreto 2474 de 2008

h.- Suspéndase parcialmente las siguientes expresiones del artículo 89, del decreto 2474 de 2008: "los procedimientos internos" y "y todos los asuntos propios de la realización de los procesos de selección".

8. Regímenes Especiales de Contratación en relación al objeto del Contrato y en relación a la naturaleza jurídica de las partes.

En el análisis de la regulación aplicable a cada contrato a fin determinar el supuesto normativo aplicable a ellos y con ello el control de legalidad al que se encuentran sujetos, resulta de trascendencia estudiar no solo el régimen general sino también analizar cuáles son aquellos contratos que por la naturaleza jurídica de las partes, el objeto contractual, o por la calidad en que participan los contratantes dentro del mercado, requieren que su desarrollo y ejecución tengan que sujetarse a otro tipo de regulación distinta a la general establecida en el Estatuto.

Para tal fin estudiaremos, cuales son los regímenes especiales de contratación que se presentan en nuestra legislación, en relación al objeto del contrato, y posteriormente aquellos en relación a los sujetos presentes en la relación contractual.

8.1 Regímenes especiales de contratación en relación al objeto del contrato.

En el presente acápite serán analizados aquellos contratos que se encuentran sujetos a una regulación especial en razón al objeto del contrato Estatal celebrado. Dejando presente que los mismos, no obstante su régimen aplicable conservan el carácter de estatales y se encuentran por ello sometidos a los principios que deben regir la contratación estatal y las actuaciones administrativas en general.

Así mismo, es preciso señalar que toda entidad estatal celebra dos tipos de contratos, de una parte los contratos corporativos, que comprometen los recursos del presupuesto de gastos de funcionamiento de la Entidad. El objeto de los contratos corporativos, tienen como finalidad la de servir para el funcionamiento administrativo de la entidad pública contratante, tales como la contratación de los servicios de aseo, vigilancia, correos y mensajería especializada, adquisición o compra de equipos de oficina, arrendamientos, servicios de mantenimiento, suministro de bienes y servicios de consumo, servicios públicos etc.

Los contratos misionales, son aquellos que se suscriben para desarrollar el objeto social de la Entidad y que son financiados con cargo al presupuesto de inversión, tales como: Si se trata del Instituto Nacional de Vías, Instituto Nacional de Concesiones, Instituto de Desarrollo Urbano, los contratos misionales son los de obra pública y de concesión de infraestructuras del Transporte.

8.1.1 Los Contratos Administrativos de las Entidades de Crédito Públicas.

Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, según lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 modificado por el artículo 15 de la Ley 1150, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto Contractual y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, es decir el Estatuto Financiero, el Código de Comercio y el Código Civil. En igual sentido, el artículo 21 del Decreto Reglamentario No.679 de 1994, establece la exclusión de este tipo de contratos de la regulación contenida en el Estatuto.

Tal exclusión tiene su explicación en el hecho de que estas entidades de Crédito del Estado compiten en el mercado con otras entidades de crédito de naturaleza privada, motivo por el cual se deben regir por normas de Derecho Privado, este es el caso del Banco Agrario de Colombia, entidad que se rige por las normas del Derecho Mercantil, Financiero y Civil, tanto en sus contratos corporativos como los contratos misionales. No obstante, a estas entidades también les son aplicables los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contemplados en los artículos 209 y 267 de Constitución Política, y el régimen de incompatibilidades y inhabilidades aplicables a la contratación estatal. Lo anterior tiene su razón de ser en la dualidad que debe afrontar la entidad, en cuanto por un lado, estamos frente a una entidad que compite en el mercado y se hace injusto que en sus contratos tenga las prerrogativas que le otorga el Estatuto de Contratación Estatal a las entidades públicas, y por otro lado en todo caso son entidades que manejan dineros públicos y que como tal son objeto del ejercicio del control fiscal.

Las entidades de crédito conocidas como banca de primer piso, las encontramos en el mercado de distintas naturalezas, esto es públicas, mixtas y privadas. Si bien los contratos tanto corporativos como misionales tanto de las públicas como de las mixtas sin consideración al porcentaje de participación que tenga el Estado en su capital social están sometidas a las disposiciones contractuales del Código Civil, el Código de Comercio, el Estatuto Financiero y los estatutos y reglas de cada institución crediticia en particular. Así las cosas, se observa que el régimen de los contratos de las entidades de crédito públicas o mixtas, tienen el mismo régimen jurídico aplicable a la banca privada, por disposición del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. La razón está en que el legislador por razones de racionalidad económica y de mercado, entendió que la banca pública y mixta de primer piso debía competir en condiciones de igualdad con la privada, y para ello debía dotarla de un mismo régimen jurídico.

La banca de crédito pública o mixta de segundo piso, tales como FINDETER S.A y BANCOLDEX, está sometida para los contratos corporativos al Estatuto General de Contratación, mientras que sus contratos misionales de crédito está sometido a las disposiciones especiales del Estatuto Financiero, de la Ley 80 de 1993, y a las normas de derecho privado.

8.1.2 Los Contratos Administrativos de las Entidades Aseguradoras Estatales.

Tratándose de las entidades aseguradoras del Estado, tales como LA PREVISORA S.A se observa que si bien son entidades de Derecho Público, y por tanto sujetos observantes de los principios de la contratación y acreedoras del régimen de responsabilidad fiscal, se les aplica a los contratos que suscriban para el funcionamiento corporativo de la Entidad, el Estatuto General de Contratación Estatal, y para los contratos misionales o giro ordinario del objeto social, tales como los contratos de seguros, se les aplican las normas de Derecho Comercial, Financiero y Civil, pues como se explicaba anteriormente estas entidades compiten en el mercado con agentes de Derecho Privado.

De allí que las aseguradoras estatales, estén sometidas en lo misional al régimen de contratación de las aseguradoras privadas, esto es al derecho comercial y civil en igualdad de condiciones. Pero desde luego, en relación a los contratos corporativos, la circunstancia varía, en razón a que si se trata de aseguradoras privadas, sus contratos corporativos están sometidos al derecho privado, mientras que si son suscritos por aseguradoras públicas, el régimen de contratación será el Estatuto General de Contratación.

Es así como LA PREVISORA S.A, por ejemplo suscribe sus contratos misionales en igualdad de condiciones con las aseguradoras privadas, esto es que si el tomador es privado, el régimen aplicable a ese contrato de seguro es el derecho privado sin importar que se trate de la aseguradora estatal o de la privada; pero si se trata de un tomador estatal, tanto la PREVISORA S.A, aseguradora estatal, como la aseguradora privada, para acceder al contrato tiene que competir en igualdad de condiciones participando en la correspondiente licitación pública presentando la correspondiente oferta de conformidad con los dispuesto en la ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008.

8.1.3 Los Contratos Administrativos de Entidades Fiduciarias Estatales.

Tal como se establece en las normas ya citadas anteriormente las entidades fiduciarias del Estado, compiten en el mercado con las fiduciarias privadas, a través de contratos misionales de fiducia y encargos fiduciarios, y por lo tanto se rigen en su contratación por normas de Derecho Comercial, Financiero y Civil. Pero aun así, estas no se encuentran exentas del ejercicio del control fiscal, y deben preservar el régimen de incompatibilidades e inhabilidades del Estatuto General de la Contratación Estatal. Así mismo, observamos que los contratos corporativos de las entidades fiduciarias privadas se someten al mismo régimen de los contratos misionales, esto es el derecho comercial, financiero y civil, en tanto que los contratos corporativos de las fiduciarias estatales se someten al régimen aplicable a la naturaleza jurídica que adopte el ente fiduciario.

Es así como la fiduciaria del Banco Agrario, se somete tanto en sus contratos corporativos como misionales al derecho civil, mercantil y financiero, mientras que los contratos misionales de la fiduciaria de la PREVISORA S.A, se someten al régimen de FIDUAGRARIA- derecho privado-, pero los corporativos se someten al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Para concluir, podemos señalar que cuando el fideicomitente es una Entidad pública, por expresa disposición del artículo 32, numeral 5º de la Ley 80 de 1993, el procedimiento de selección de la entidad fiduciaria, es la licitación pública, en donde en igualdad de condiciones pueden participar tanto la fiduciarias públicas como las privadas, salvo aquellos casos en donde el contrato sea celebrado con las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las leyes 550 de 1999 y 617 de 2000, siempre y cuando se celebren con entidades financieras del sector público, evento en el cual la selección de la fiduciaria pública se selecciona directamente.

8.1.4 Los Contratos Administrativos de Compraventa de Bienes Inmuebles según la Ley 1474 de 2011.

Se trata de los distintos mecanismos, en virtud del cual el Estado adquiere bienes inmuebles para el cumplimiento tanto de su objeto social misional, como para su funcionamiento. Para ello la Administración pública cuenta con dos herramientas a saber: El contrato de compraventa de bien inmueble, y la enajenación voluntaria en los casos en que el bien haya sido declarado de utilidad pública con la finalidad de destinarlo a la prestación de un servicio público a la construcción de una obra pública de utilidad y beneficio para la comunidad.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos de compraventa de bien inmueble están sometidos a los artículos 1849 y 1857 del Código Civil y artículo 905 del Código de comercio, que dispone:

Código Civil, artículo 1849.- "La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".

Así mismo, el artículo 1857 del Código Civil señala que "La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes….La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.."

En relación al artículo 05 del Código de Comercio, se dispuso: " La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio..". por su parte, el artículo 922 del C.Co., señala que " La tradición del dominio de los bienes raíces requerirá, además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa".

Además, de la sujeción del contrato estatal de compraventa a las normas del Código Civil y del Código de Comercio, en virtud del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, está sometido a reglas especiales, que varían según la posición jurídica que ostente el Estado en el negocio jurídico de compraventa, ya sea en su condición de Comprador o vendedor, veamos:

(i) Estado Comprador en el procedimiento de adquisición de inmuebles según la Ley 1474 de 2011.

En este caso el Estado como comprador en un contrato de compraventa de bien inmueble, que deberá regirse por lo dispuesto en el artículo 2, numeral 4, literal i) de la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011, es decir al procedimiento de contratación directa, regulado a demás por los principios constitucionales de la función administrativa, previsto en el artículo 209 Superior, por las normas del Derecho Civil y Mercantil, puesto que al adquirir un bien inmueble de propiedad de un particular, deberá negociarlo en desarrollo de la autonomía de la voluntad de las partes , y efectuar los ritualismos que fija la Ley Civil para la adquisición del mismo, como es elevar la compraventa a escritura pública y registrar la misma en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del círculo registral donde se encuentre el bien inmueble ubicado, objeto del negocio en mención.

El Estado al comprar el inmueble debe tener en cuenta reglas especiales exigidas que se constituyen en requisitos esenciales legales para el contrato estatal de compraventa, previa selección directa del inmueble, y son los siguientes: El Avalúo Comercial en firme que contrate la Entidad Pública compradora con una Lonja de Propiedad Raíz, conforme a la Ley 388 de 1997 y el decreto 1420 de 1998, con una vigencia no superior a un año, el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal conforme a la Ley 80 de 1993 y el decreto 111 de 1996, la minuta del contrato original, la promesa de contrato de compraventa si la hubiere de tal manera que la única condición para la eficacia del contrato sea la tradición del inmueble; y la autorización de la Asamblea Departamental, Concejos Municipales y Distritales, las juntas o consejos directivos, o por le ley, según el caso.

Igualmente, debe acompañarse al contrato, el estudio de oportunidad y conveniencia, donde se deje expresa constancia de la destinación del bien, si se adquiere como bien fiscal o de uso público, así como la justificación sobre porqué el bien seleccionado directamente reúne las condiciones requeridas para la administración en relación directa con la finalidad a que se va a destinar. Así mismo, debe dejarse constancia que acredite que la administración no cuenta con otro bien de similares circunstancias que pueda destinarse a la finalidad revista para el bien que se adquiere.

Por último, precisamos que la administración puede adquirir de manera directa bienes inmuebles a través de la institución de la enajenación voluntaria, previsto en la ley 388 de 1997, para lo cual existe un procedimiento especial, tal como en primer lugar debe haberse decretado mediante ley, ordenanza o acuerdo del Congreso de la República, de una asamblea departamental o del concejo municipal la declaración del inmueble como de utilidad pública y previa declaración administrativa por parte de la autoridad de reserva y afectación, acto que deberá registrarse en el folio de matrícula inmobiliaria que llevan las oficinas de registro de instrumentos públicos .

Luego de realizado el correspondiente avalúo comercial, la entidad le realizará mediante escrito oferta de compra al propietario, que cuenta con treinta días para manifestar su consentimiento, sopena de proceder la entidad a la correspondiente expropiación, ya sea administrativa o judicial. En todo caso, siempre que el bien privado haya sido declarado motivo de utilidad pública, y como consecuencia de ello sea enajenado voluntariamente, o expropiado ya por vía judicial o administrativa, el precio base de negociación tanto para la enajenación voluntaria como para la expropiación, debe ser el de avalúo comercial contratado por la entidad pública titular de los derechos del bien que va a adquirir, que debe comprender la indemnización de los perjuicios generado al propietario que soportó la carga pública de la declaratoria de utilidad del bien de su propiedad. De allí que el avalúo comercial del negocio jurídico planteado es el aportado con fines de enajenación voluntaria y de expropiación por vía judicial y administrativa.

Por último, es importante señalar que cuando el Estado oficia de comprador debe verificar con sumo cuidado el avalúo comercial a fin de evitar un daño patrimonial pagando un precio superior al del predio o inmueble en el mercado. El daño patrimonial de puede presentar porque el Estado cuando vende lo haga por un precio inferior al del mercado, o porque vende por el precio del mercado, pero el avalúo registra un área inferior a la existente. Igualmente cuando el Estado compra, puede hacerlo incurriendo en daño patrimonial al Estado porque paga un precio superior al del mercado, o porque lo hace por el precio del mercado, pero paga un área superior al verdaderamente existente.

Los mecanismos de enajenación, previo avalúo comercial, y obtenida la correspondiente autorización para enajenar el inmueble son los siguientes: Procedimiento de enajenación directa por oferta de eventual comprador en sobre cerrado, en donde el criterio de adjudicación es el mayor precio y la enajenación a través de promotores, banqueros de inversión, martillo, bolsa de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros comodities u otros profesionales idóneos.

(ii) La enajenación de inmuebles que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado-FRISCO.

El Decreto 1170 de abril 14 de 2008, constituye el régimen de contratación, en lo relacionado con la enajenación de los bienes sobre los cuales se ha proferido decisión judicial ejecutoriada de extinción de dominio o comiso o recibido en dación en pago, que forman parte del Fondo para la Rehabilitación, inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado-FRISCO-, administrado por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Los bienes objeto de venta deberán contar con la aprobación que para el efecto imparta el Consejo de Estupefacientes en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 12 de la ley 793 de 2002 y la relación de los mismos será publicada en la página web de la Dirección Nacional de Estupefacientes y del respectivo promotor. Lo anterior, en virtud del literal e) del numeral 2o del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

8.1.5 El Contrato Estatal de Avalúo de bienes inmuebles según la Ley 1474 de 2011.

La regulación del contrato de avaluó está sometida a determinar en primer lugar si la entidad que va realizar el avaluó se rige o no por el estatuto general de contratación, pues de ser así estamos frente a un proceso de contratación que se deberá regir por las normas de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 y sus respectivos decretos reglamentarios, en este caso el decreto 1170 y 4444 de 2008, en especial el decreto 1420 de 1998 y la Ley 1474 de 2011. En este orden de ideas, el contrato que suscribe la entidad pública sometida a las normas anteriormente citadas para la realización de los avalúos comerciales, es de consultoría, y los correspondientes productos son los avalúos a los inmuebles, y el procedimiento de selección es el correspondiente concurso de méritos.

Pero por otro lado, también nos podemos encontrar con entidades que no se encuentran bajo el estatuto general de contratación estatal, caso en el cual estos contratos de avaluó se rigen por normas comerciales y civiles que regulan la materia, y por lo tanto las obligaciones que se derivan del mismo son las mismas que nacen del Derecho Privado.

Es necesario precisar, que sin perjuicio del tipo de contrato que debe suscribirse que es el de consultoría, y del procedimiento de concurso de méritos para seleccionar la lonja avaluadora, es claro que las normas especiales que regulan el contrato de avalúo es la ley 388 de 1997 y el decreto 1420 de 1998. Como quiera que el valor del inmueble fijado en el avalúo tiene una relación directa con el precio del inmueble, es importante que la entidad pública contratante del avalúo designe un interventor ya sea particular o servidor público, que revise los avalúos y le realice la correspondiente auditoría a fin de evitar fraude e el precio, es decir pagar mas del precio del inmueble en el mercado, y ello sería un daño patrimonial al Estado, en tanto si el Estado es comprador debe evitarse que el avalúo fije un precio superior al del mercado, y si el Estado es vendedor debe garantizarse que el Estado no está vendiendo por un precio inferior al del mercado.

En relación al avalúo comercial para fines de compraventa de bien inmueble, tenemos que decir que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 4444 de 2008, el término de vigencia del avalúo no puede ser inferior a un año, y la finalidad de este, es la de establecer el precio de venta de los bienes inmuebles de las Entidades públicas. El mencionado avalúo puede ser contratado con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, bancas de inversión o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado que se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Avaluadores.

Se hace necesario precisar que el contrato de avalúo comercial, es la herramienta a través del cual el experto a través del avalúo establece cuál es el precio máximo que la administración debe pagar o por el que debe comprar o enajenar voluntariamente o expropiar por vía administrativa o judicial un bien. Así las cosas, se observa que es el Estado el que en los distintos escenario anteriores tiene que contratar el avalúo comercial, de tal manera que si la administración o el interventor se le demuestra dolo o culpa en la verificación del avalúo contratado, al igual que al contratista avaluador, serán responsables penal y fiscalmente, pero disciplinariamente para quien actúa u omite en la administración contratista, si se incurre en un daño patrimonial como consecuencia de un avalúo apócrifo.

El avalúo igualmente puede ser contratado a través de contrato administrativo con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o con el Departamento Administrativo de Catastro Distrital para el caso de Bogotá D.C.

8.1.6 Contrato Estatal de Empréstito.

Este contrato estatal debe ser realizado con especial rigurosidad, toda vez que no atiende a la regla general de los contratos estatales que es la licitación, pero aun así es la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 41 parágrafo 2º quien define como deben realizarse las operaciones de crédito del Estado con entidades de Derecho Privado Nacional o Internacional para financiar sus operaciones, o en la emisión de títulos valores, bonos y acciones que tienen como tal el mismo fin.

Cabe precisar frente a este tipo de contratos, que según lo establecido en el articulo precedente, las operaciones de crédito público de los municipios y departamentos se continúan rigiendo por lo contemplado en los Decretos No.1222 y 1333 de 1986. Por su parte, los contratos de empréstito de las entidades estatales están sometidas de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 al Estatuto General de Contratación, al Estatuto Financiero y a los reglamentos del ente financiero expedidos por sus propias autoridades, al Código Civil y al Comercial, no obstante debe contar con la respectiva autorización para suscribir el correspondiente contrato, así como verificar la capacidad de endeudamiento del ente público que debe cumplir con las obligaciones adquiridas.

El contrato de empréstito, tiene como finalidad la de financiar una actividad contenida en el plan de desarrollo de la nación, de las distintas entidades territoriales y demás entidades o personas jurídicas públicas o de capital mixto. De allí, que el sustento previo lo encontramos en los planes nacionales y territoriales de desarrollo, aprobados por el Congreso de la República, en los planes y programas aprobados por las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas de los distintos niveles de las administraciones públicas, por los consejos municipales y distritales, las asambleas departamentales, las juntas metropolitanas respectivamente.

Como quiera, que en los planes de desarrollo encontramos cada uno de los proyectos previstos para cada entidad, así como el correspondiente plan de inversiones plurianuales, es necesario que cada proyecto este incorporado en el presupuesto para la vigencia fiscal de cada año, con su fuente de financiación específica. Es así como, la misma autoridad encargada de aprobar los correspondientes presupuestos, esto es el Congreso de la República para la Nación, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales según el caso, establecen la fuente de financiación de cada proyecto. Es así como estas autoridades, de acuerdo con la política de financiación de los presupuestos, pueden autorizar a la Administración Pública en sus distintos niveles a financiar los proyectos a través de empréstitos que suscriban tanto como la banca nacional o multilateral.

Una vez se cuente con el estudio de oportunidad y conveniencia, con la autorización para acudir al mercado del crédito nacional o multilateral, y contando con la capacidad de endeudamiento requerido, las entidades públicas, en tratándose de banca nacional, una vez haya realizado un estudio de mercado sobre las condiciones crediticias, plazos, tasas, periodos de gracia, sistemas de amortización, plazos, etc., selecciona de manera directa a quien luego de analizar con ponderación los distintos factores, acude aquella entidad que mejores condiciones de favorabilidad ofrezca. Los créditos con la banca nacional están sometidos al derecho financiero, civil, comercial y las reglas especiales de la ley 80 de 1993 y a la Ley 819 de 2003, lo que implica que en materia de contratos de empréstitos a largo y mediano plazo que comprometen vigencias futuras, tienen requisitos especialísimos, tales como que deben tener en cuenta el periodo constitucional del respectivo alcalde o gobernador, si quien contrata es el departamento o municipio.

Si nos referimos a los empréstitos de las entidades colombianas, con organismos multilaterales, debemos tener en cuenta el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, en cuanto dispone que de manera directa y conforme al régimen de contratación del organismo multilateral se debe celebrar el contrato estatal de empréstito.

8.1.7 Contrato Estatal de Comodato.

El contrato estatal de comodato regulado en los artículos 2200 y ss. del Código Civil, es aquél en donde una persona entrega de manera gratuita a otra un bien mueble o inmueble de una misma especie, para su uso con cargo a que esa persona la restituya de la misma manera, de allí que este sea un contrato de uso.

Frente a este contrato cuando lo celebra el Estado, es un contrato estatal regido por el derecho privado, que se regula y celebra conforme a las leyes civiles, pero como tal no genera una obligación de parte del Estado de pagar al comandante suma alguna de dinero por el uso del bien, pues una de las principales características de este contrato es su gratuidad.

Por lo tanto sería absurdo someter a un proceso de licitación a quien desee contratar en comodato con el Estado, para el uso de un bien determinado, pues es por mera voluntad del comodante que a título gratuito entrega un bien al Estado por un determinado tiempo, para su uso, con cargo a que este lo devuelva en su mismo estado y lo conserve. El Estado puede ser comodante o comodatario, pero si es el Estado el que entrega mediante el contrato de comodato el bien a un particular, el plazo máximo es de cinco años, sin perjuicio de que si se dan los presupuestos de necesidad y justificación, se pueda suscribir un nuevo contrato o prorrogar nuevamente, a mas de que en el estudio de oportunidad y conveniencia debe dejarse constancia que el Estado no lo requiere para su servicio inmediato o mediato, y que el fin al que va a estar destinado es de interés público, general o común.

8.1.8 Contrato Estatal de Mutuo.

Este contrato estatal e aspectos y características comunes con el contrato de comodato, y se encuentra regulado en los artículos 2221 y ss. del Código Civil, y se diferencia del anterior, en tanto el mutuo hace referencia a un préstamo de consumo, con la obligación de restituir un elemento de iguales características; en otras palabras el mutuo es un contrato en que una parte le entrega a otra un bien fungible o consumible para que esta lo utilice, y esta se compromete a devolver otro bien de las mismas características que el anterior.

Este contrato como tal no puede ser confundido con el préstamo de dinero a interés, pues en este caso estaríamos hablando de un contrato de empréstito. Así pues, los contratos de este tipo que celebre el Estado, se les aplican las disposiciones contempladas por la Ley Civil para tal fin, legislación en la que se encuentran regulados, pues por tratarse es un contrato que en su esencia es gratuito, no tiene lógica como se dijo anteriormente que este se haga por medio de una licitación o un proceso engorroso.

7.1.9 Donación.

Frente a la donación, es apropiado aclarar en primera instancia que el Estado no podrá en ningún momento y bajo ninguna circunstancia decretar donación alguna a favor de una persona natural o jurídica de derecho privado, esto por prohibición expresa del artículo 355 de la Constitución Política, en defensa del patrimonio público. En materia civil, el artículo 1443 del Código Civil, define la donación en los siguientes términos:

La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.

Y el artículo 1457 del mismo Estatuto, establece las solemnidades para la donación de inmuebles, concluyéndose en el Concepto No.2266 de 1999 expedido por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que "La donación es una figura con características esenciales como que es un verdadero contrato gratuito, en algunos casos es solemne (cuando se trata de bienes inmuebles), se requiere de escritura pública, de afectación al patrimonio, unilateral e irrevocable por lo tanto para el caso concreto esta será la figura típica e idónea para realizar la transferencia de dominio…".

Ahora bien, frente a donaciones que hagan particulares a entidades públicas, es de aclarar que son perfectamente válidas, y que se regirán por las normas establecidas para tal fin en el Código Civil, esto es, en sus artículos 1443 y ss.

Se hace perfectamente claro el hecho de que este tipo de contratos no cumple con el régimen general de contratación estatal, pues sería antitécnico desde el punto de vista jurídico someter a un trámite de licitación una donación que un particular le quiera hacer a una entidad del Estado. El Estado determinará la viabilidad del objeto y la licitud de la misma, y en caso positivo tomará el control y la propiedad del bien.

El Estado puede recibir donaciones de particulares, nacionales conforme al Código Civil, y de organismos multilaterales, personas jurídicas del orden internacional conforme al artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, pero en tratándose de entes públicos donantes, encontramos la prohibición constitucional prevista en el artículo 355 Superior; salvo que se trate de organizaciones no gubernamentales de interés público, tal como las inversiones de la Nación, Departamento del Cesar y el Municipio de Valledupar en el Parque de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y los eventos que realiza esta organización cada año.

8.1.10 Contrato Estatal de Arrendamiento.

(i) El Estado Arrendador.

En cuanto al Estado como arrendador es de aclarar que el artículo 1981 del Código Civil establece lo siguiente: "Los arrendatarios de bienes de la Unión, o de establecimientos públicos de ésta, se sujetarán a las disposiciones del presente capítulo, salvo lo estatuido en los Códigos y Leyes especiales". Lo que quiere significar que cuando el Estado actúa como arrendador deberá en todo caso someterse a las reglas del Derecho Privado, y a las normas del arrendamiento que trae dentro de sí el Código Civil.

Ahora entonces la Ley 80 de 1993 no establece restricción alguna con la forma de celebración del contrato, ni con la duración, derogando en lo atinente a estos temas al Decreto 222 de 1983, que si establecía formas de escoger al arrendatario y duración mínima del contrato, pero aun así, s e dispuso que dichos contratos deberán celebrarse por escrito. Cuando el Estado actúa de arrendador, puede hacerlo directamente o a través de un intermediario idóneo, en donde previo análisis del avalúo comercial, del estudio de oportunidad y conveniencia y la fijación del canon de arrendamiento, debe procederse a suscribir el correspondiente contrato.

(ii) El Estado Arrendatario.

De conformidad con lo anterior, las entidades públicas que pretendan arrendar también serán sujetos del Derecho Privado, pues el acto que celebran como tal se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993, pero toca en todo caso aclarar que como tal las entidades de derecho público no pueden ser sujetos de actos de comercio, por esta razón la normatividad aplicable en este caso será la normatividad civil, para regular al Estado como arrendatario.

Si el Estado es el arrendador y suscribe el contrato con un arrendador o agencia inmobiliaria debidamente constituida, escogida por la administración pública, el procedimiento es de contratación directa conforme al literal i) del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Debe precisarse que el Estado contratante- arrendatario debe contar con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, entendiendo que el valor total del contrato es el resultado de la multiplicación del canon en pesos por el plazo del contrato, sin que haya la posibilidad de prórroga automática, por razones de limitaciones de ley presupuestal, pues de pactarse prórroga automática del contrato, esta estaría viciada de validez y de eficacia, en tanto no es posible que se extienda el plazo sin respaldo presupuestal. Lo procedente es, que con la debida anticipación se expida el nuevo certificado de disponibilidad presupuestal y se suscriba la adición al contrato, o se pacte la prórroga en el contrato inicial, pero condicionada a la expedición antes del vencimiento del debido respaldo presupuestal.

(iii) Imposición de Servidumbre y Ocupación Temporal.

Con respecto a la ocupación temporal y la imposición de servidumbres es el Decreto Ley 222 de 1983 el que reguló el tema, refiriéndose primero a la utilidad pública en las ocupaciones transitorias de la siguiente manera:

Art. 108.- De la utilidad pública en la ocupación transitoria, adquisición e imposición de servidumbres sobre inmuebles de propiedad particular. De conformidad con las leyes vigentes, considerase de utilidad pública para todos los efectos legales la adquisición y la imposición de servidumbres sobre bienes inmuebles de propiedad particular, cuando tal adquisición o imposición de servidumbres sean necesarias para la ejecución de los contratos definidos en el artículo 81 de este estatuto.

Con respecto al nombrado artículo 81 del Decreto Ley 222 de 1983, este se refería a los contratos de obra pública, los cuales se definían como los de construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público.

Ahora entonces la ocupación temporal deberá llevarse a cabo primero con el consentimiento del particular afectado con la misma, y pactando un justo precio con la administración por la ocupación temporal, este precio en todo caso será evaluado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi; pero si con el pacto del precio anteriormente nombrado, el particular no se encuentra de acuerdo, la administración pública podrá siempre en todo caso ocupar el bien, y de ser necesario con ayuda de la autoridad competente, y el particular podrá demandar la indemnización por los perjuicios causados por dicha ocupación por medio de una acción de reparación directa.

Con respecto a la imposición de servidumbres por obras públicas es el artículo 111 del nombrado Decreto Ley el que establece lo siguiente:

Art. 111.- De la imposición de servidumbres. Los predios de propiedad particular deberán soportar todas las servidumbres que sean necesarias para construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de obras públicas.

La imposición de una servidumbre con los fines mencionados en el inciso anterior se decidirá por el juez competente, según la cuantía, previo el siguiente procedimiento:

Con la demanda la entidad interesada pondrá a disposición del juzgado la suma correspondiente al estimativo de la indemnización que en su concepto deba pagarse al propietario del bien.

Admitida la demanda se correrá traslado de ella al demandado por el término de tres días.

Si dos días después de proferido el auto que ordena el traslado de la demanda esta no hubiere podido ser notificada a los demandados, se procederá a emplazarlos en la forma indicada en el inciso 2º del artículo 452 del Código de Procedimiento Civil.

En materia de excepciones se dará aplicación a lo establecido por el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil.

Según lo anterior, en todo caso los particulares deberán soportar las servidumbres que por razón de interés general deba constituirse, pero aun así tiene la obligación la administración de poner a disposición del administrado la indemnización que ellos consideren prudente por este gravamen, pero si el juez considera que esta indemnización no es suficiente para cubrir el prejuicio causado al particular, en todo caso podrá imponer el pago del excedente adicional a la administración a favor del administrado.

8.1.11 Contrato Estatal de Ciencia y Tecnología.

Se hace necesario señalar, que hoy en la sociedad del conocimiento la fuerza de las naciones no se mide tanto en su riqueza económica sino en sus conocimientos, en la ciencia y la tecnología; por eso encontramos que para facilitar un poco el crecimiento de nuevas tecnologías se excluye de un trámite engorroso y dispendioso, a los contratos de ciencia y tecnología, pero primero necesitamos definir que es ciencia y tecnología, y es aquí que el artículo 2º del Decreto No.591 de 1991, lo define de la siguiente manera:

ARTICULO 2o. Para los efectos del presente Decreto, entiéndase por actividades científicas y tecnológicas.

1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.

2. Difusión científica y tecnológica, esto es, Información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.

3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metrología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.

4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.

5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías, nacionales o extranjeras.

6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional. "

Además estos contratos se podrán celebrar según este Decreto que fue derogado en gran parte por la Ley 80 de 1993 de la siguiente manera:

ARTICULO 8o. La Nación sus entidades descentralizadas podrán celebrar contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública, en una cualquiera de las siguientes formas:

a) Reembolso Obligatorio. El contratista beneficiario del financiamiento deberá pagar los recursos en las condiciones de plazo e intereses que se hayan pactado.

b) Reembolso condicional. La entidad contratante podrá eximir parcial o totalmente la obligación de pago de capital y/o intereses cuando, a su juicio, la actividad realizada por el contratista ha tenido éxito. Esta decisión se adoptará mediante resolución motivada.

c) Reembolso parcial. Para inversiones en actividades precompetitivas, de alto riesgo tecnológico, de larga maduración o de interés general, la entidad contratante podrá determinar en el contrato la cuantía de los recursos reembolsables y la de los que no lo son.

d) Recuperación contingente. La obligación de pago del capital e Intereses sólo surge cuando, a juicio de la entidad contratante, se determine que se ha configurado una de los causases específicas de reembolso que se señalen en el contrato. La existencia de la obligación será establecida mediante resolución motivada.

Todas esas prerrogativas que otorga el anterior artículo del Decreto No.591 de 1991, tiene como finalidad promover la investigación y el desarrollo científico y tecnológico del Estado, y por eso se pueden celebrar de esa manera este tipo de contratos. De allí, que el procedimiento de contratación es la contratación directa, y el régimen aplicable a los mencionados contratos es el derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

Por último este mismo Decreto en todo caso establece que la Nación también podrá celebrar convenios de cooperación con los particulares y otras entidades del Estado para el desarrollo tecnológico y científico, donde quienes celebran estos convenios pueden aportar dinero, industria, trabajo y bienes en especie.

8.1.12 El Contrato Estatal de Fiducia Pública.

En cuanto al contrato de Fiducia Pública, la Ley 80 de 1993 le dio un tratamiento totalmente distinto al de la Fiducia Mercantil, toda vez que esta reconoce dentro de sus características el hecho de que se crea un patrimonio autónomo, y que salen totalmente del patrimonio del fiduciante los bienes que se entregan al fiduciario, para que este los administre a favor del fiduciante o de un tercero beneficiario o fideicomisario.

Al contrario de lo que pasa en la fiducia mercantil, la fiducia pública no transfiere los bienes del fiduciante al fiduciario, y como tal no se crea un patrimonio autónomo; así entonces lo que ocurre es que simplemente la sociedad fiduciaria actúa mas como una especie de encargo fiduciario, y no como un contrato de fiducia tal como lo determina el artículo 1226 del Código de Comercio.

Así entonces en la fiducia pública no existe transferencia de propiedad, solo existe un manejo y administración de los recursos, lo que no saca del patrimonio del constituyente los bienes que están en la fiducia pública, lo que lo puede conllevar a que un tercero acreedor de la administración pueda acudir a ellos para reclamar el cumplimiento de la obligación.

La Administración pública al contratar una fiducia pública, por disposición del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, debe escoger la Entidad fiduciaria ya pública, privada o de capital mixto, mediante el procedimiento de licitación pública, salvo lo dispuesto en el literal f) del numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que dispone que se contratarán directamente los encargos fiduciarios que celebren las entidades territoriales cuando inician los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las leyes 550 de 1999, 617 de 2000, siempre y cuando se celebren con instituciones financieras del sector público.

8.1.13 El Contrato Estatal de Encargo Fiduciario

El encargo fiduciario, es un contrato en el cual una persona le encarga a una sociedad fiduciaria la administración de unos bienes o recursos con cargo a que estos sean devueltos a la misma persona o que sean en beneficio de un tercero, se diferencia de la fiducia mercantil, en cuanto este tipo de contrato no crea un patrimonio autónomo y no transfiere el dominio de los bienes.

Con la definición anterior podemos observar que el contrato de encargo fiduciario y el contrato de fiducia pública son muy similares, y casi idénticos, esto fue el resultado del legislador al poner mayores restricciones a las fiducia públicas en la Ley 80 de 1993, lo que termino siendo en conclusión la fiducia pública, fue un encargo fiduciario, que en si en nada se diferencian.

8.1.14 Los Contratos Estatales de Edición, Impresión y Publicaciones.

La Ley 109 de 1994, estableció la naturaleza jurídica de la Imprenta Nacional, la cual consiste en Empresa Industrial y Comercial del Estado. El artículo 4º de la citada Ley le estableció sus funciones, así:

"Para el cumplimiento de sus objetivos, la Imprenta Nacional de Colombia cumplirá las siguientes funciones:

1. Dirigir e imprimir el "Diario Oficial", publicando los actos administrativos y los contratos de las entidades estatales, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.

2. Imprimir la Gaceta del Congreso, la Gaceta Judicial, la Gaceta Constitucional, los Anales del Consejo de Estado y demás publicaciones de la Rama Judicial.

3. Elaborar con eficiencia y calidad los trabajos de impresión contratados con las entidades públicas.

4. Colaborar con el Gobierno Nacional en lo relacionado con la difusión de los actos y documentos oficiales.

5. Organizar y administrar el archivo de documentos, diarios, gacetas, boletines, folletos y demás publicaciones elaborados en la Imprenta Nacional de Colombia para su posterior consulta e información por parte de la comunidad.

6. Las demás que le señalen la ley y los estatutos.

ARTÍCULO 5o. OBLIGACIÓN.  Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. Los Ministros, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos del Orden Nacional y Organismos de las Ramas Legislativa y Judicial, están obligados a contratar sus publicaciones e impresos de que tratan los artículos 2 y 4o. de la presente Ley con la Imprenta Nacional de Colombia. Cuando la Imprenta Nacional de Colombia, en los trabajos previstos en el numeral 3o. del artículo 4o. de la presente Ley, no pueda atender los requerimientos del solicitante, o éste acredite previa- mente con las respectivas cotizaciones que las condiciones de precio y/o plazo en el sector privado son más favorables, lo autorizará para contratar el trabajo con terceros. El trámite de las cuentas de cobro deberá llevar anexa, en estos casos, la respectiva certificación expedida por la Imprenta Nacional de Colombia. Las entidades a que hace referencia la presente Ley también están autorizadas para contratar con terceros si la Imprenta Nacional de Colombia no responde su petición en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva solicitud.

Así las cosas, tanto la impresión del Diario Oficial, como la Gaceta del Congreso. Se realizan al igual que las publicaciones, impresiones y ediciones de cualquier entidad pública se hará mediante contrato interadministrativo de manera directa, conforme a la Ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008. Así mismo, cuando la Imprenta Nacional contrata con un particular en desarrollo de su objeto misional, y como quiera que la entidad estatal opera como contratista de un particular contratante, el correspondiente contrato está sujeto al derecho privado, y el procedimiento es de contratación directa.

Pero si se trata de una Entidad pública que diligenció ante la Imprenta Nacional la suscripción de un contrato estatal cuyo objeto es la impresión, edición y publicación, y esta le manifiesta no poder cumplir con dicho requerimiento, o le demuestra que las condiciones en el mercado son mas favorable en cuanto el precio y el plazo, lo autorizará para que lo contratante con un tercero, sometiendo el procedimiento de selección a la Ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, a través del procedimiento de la selección abreviada.

8.2 Régimen de los Contratos para la Realización de Inversiones en Nuevas Plantaciones Forestales de Carácter Protector.

El Certificado de Incentivo Forestal de Carácter Protector Productor CIF, fue creado mediante la Ley 139 de 1994, y este tiene como finalidad las inversiones de nuevas plantaciones forestales de carácter protector, y pueden acceder a los CIF, todas las personas naturales y jurídicas de carácter privado, entidades descentralizadas municipales o distritales cuyo objeto sea la prestación de servicios de agua y alcantarillado.

Estos CIF son certificados que son entregados por la entidad encargada del manejo de los recursos ambientales renovables y del medio ambiente, con los cuales la persona puede solicitar por una sola vez y en las fechas y plazos establecidos una suma de dinero por las plantaciones forestales de especies autóctonas o introducidas.

Este tipo de contrato para la entrega de los CIF, se convierte en un contrato especial, puesto que tiene unos requisitos especiales, el cual se encuentra regulado por el Decreto 1824 de 1994, en especial el artículo 23 que regula el contenido del contrato; igualmente regula la entrega y el trámite de los CIF.

8.3 Régimen de Contratos para el Desarrollo de Proyectos Culturales.