Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 23)

3. Si el valor de la propuesta excede la disponibilidad presupuestal, la misma será rechazada y se procederá a abrir la propuesta económica del siguiente oferente según el orden de calificación, y así sucesivamente.

4. La entidad verificará la consistencia de la propuesta económica respecto de las actividades descritas en la propuesta técnica, con el fin de efectuar las clarificaciones y ajustes que sean necesarios. Como resultado de estos ajustes no podrán modificarse los requerimientos técnicos mínimos.

5. Si de la verificación de la propuesta económica del proponente se identifica que la misma no es consistente con su propuesta técnica, se dará por terminada la revisión, se rechazará y se procederá a abrir el sobre económico de la ubicada en el siguiente orden de elegibilidad, y se repetirá el procedimiento indicado en el numeral anterior.

6. La entidad y el proponente elaborarán un acta de los acuerdos alcanzados en esta revisión, con el fin de que se incluyan en el respectivo contrato.

7. La entidad adjudicará el contrato al consultor seleccionado, por medio de acto administrativo motivado.

Artículo 72. Declaratoria de desierto. Si la entidad declara desierto el concurso, la entidad podrá iniciarlo de nuevo, prescindiendo de la publicación del proyecto de pliego de condiciones. De ser necesario se modificarán los elementos de la futura contratación que hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, sin que en ningún caso se cambie el objeto de la contratación, sin perjuicio de ajustes en las cantidades y el presupuesto.

En el evento de haberse conformado lista corta para el proceso fallido, será posible hacer uso de la misma en tanto cumpla con las exigencias del pliego de condiciones para su utilización.

Artículo  73. Sustitución en el equipo de trabajo, continuidad del servicio y adición. Durante la ejecución del contrato, el consultor sólo podrá sustituir algún miembro del equipo de trabajo si así lo autoriza la entidad, siempre que el nuevo miembro propuesto cuente con calidades iguales o superiores a las presentadas en la oferta respecto del miembro del equipo a quien reemplaza.

El consultor seleccionado podrá continuar ejecutando fases subsecuentes de la consultoría, sujetas al acaecimiento de una condición previamente determinada, si ellas corresponden a tareas que se desprenden de los trabajos iniciales o son necesarias para el desarrollo del mismo proyecto.

Artículo 74. Garantía de seriedad de propuesta. La entidad podrá abstenerse de exigir garantía de seriedad del ofrecimiento para la presentación de una Propuesta Técnica Simplificada (PTS).

En todo caso, si el proponente, sin justa causa, se abstuviere de suscribir el contrato adjudicado, quedará inhabilitado para contratar con el Estado por un término de cinco (5) años, de conformidad con el literal e) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993.

SECCION V

Del concurso de méritos para la escogencia de intermediarios de seguros

Artículo  75. Criterios de evaluación de intermediarios de seguros. La selección de intermediarios de seguros se realizará por concurso de méritos de conformidad con el procedimiento señalado en el presente decreto. La aplicación de los criterios de evaluación incluidos en los pliegos de condiciones seguirá exclusivamente las siguientes reglas:

1. La valoración de la experiencia específica del proponente incluirá, además de lo señalado en el numeral 1 del artículo 68 del presente decreto, el manejo de programas de seguros iguales o similares al requerido por la entidad, detallando los ramos y las primas.

2. La valoración de la propuesta metodológica y plan y cargas de trabajo a que se refiere el numeral 2 del artículo 68 del presente decreto, valorará el plan de administración de riesgos, el cual comprenderá tanto el análisis de los riesgos como la propuesta para el manejo de los mismos, teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) Propuesta de cobertura y condiciones. Esta contemplará el plan de trabajo a desarrollar para estructurar los pliegos de condiciones que darán lugar a la selección de la aseguradora con la cual la entidad estatal contratará su programa de seguros, incluyendo en este los criterios técnicos generales que se utilizarán para la estructuración del programa de seguros.

En ningún caso se solicitará dentro de los pliegos la descripción de coberturas, límites, deducibles, cláusulas adicionales, procedimiento para atención de siniestros, etc.;

b) Programa de prevención de pérdidas. El proponente deberá ofrecer el programa de prevención de pérdidas que permita disminuir los riesgos de la entidad estatal, entendido este como las actividades y recomendaciones tendientes a detectar, prevenir, minimizar o eliminar todos aquellos riesgos potenciales que puedan materializar los riesgos cubiertos por una póliza de seguro. Este programa contemplará la propuesta para minimizar los factores de riesgo y el cronograma de actividades.

3. La valoración de la formación y experiencia de los profesionales y expertos del equipo de trabajo a la que se refiere el numeral 3 del artículo 68 del presente decreto, incluirá el tiempo y clase de dedicación del personal al servicio de la entidad estatal, expresada en horas/hombre/mes (permanente, compartida, exclusiva).

4. Oferta de soporte técnico. Comprende el conjunto de recursos, distintos al humano, que el corredor ofrece tener al servicio de la entidad estatal en función directa del objeto del contrato.

Parágrafo 1°. Para la ponderación de las propuestas técnicas la entidad asignará un porcentaje no inferior al cuarenta por ciento (40%) del total del puntaje al criterio a que se refiere el numeral 3 del presente artículo.

El porcentaje restante será repartido entre la experiencia específica del proponente a la que se refiere el numeral 1 del presente artículo, la propuesta metodológica y el plan y cargas de trabajo referidos en el numeral 2 ídem, y la oferta de soporte técnico a la que se refiere el numeral 4 ibídem, teniendo en cuenta que el porcentaje asignado al criterio del numeral 1 sea superior al asignado al criterio señalado en el numeral 2, y este a su vez sea superior al porcentaje señalado al criterio del numeral 4. En ningún caso el porcentaje asignado a este último sea inferior al diez por ciento (10%).

Parágrafo 2°. No podrá exigirse como condición o tenerse como criterio para la evaluación de las propuestas la entrega de equipos y la instalación en comodato de los mismos, la realización de cursos de capacitación, la asignación de personal en las oficinas de la propia entidad estatal u otros aspectos o actividades que no correspondan al objeto directo de la selección.

Artículo 76. Oportunidad del concurso y término de vinculación. La selección de intermediario de seguros deberá realizarse en forma previa a la escogencia de la entidad aseguradora. En casos excepcionales debidamente justificados por la entidad estatal, podrá efectuarse esta selección de manera concomitante.

La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario de seguros el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los pliegos de condiciones del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal.

La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso de selección, sin perjuicio de que la entidad contratante, con el cumplimiento previo de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación".

Así las cosas, observamos que en el proceso de concurso de méritos igualmente se puede incurrir en las faltas disciplinarias previstas en los numerales 30 y 31 del CDU, en tanto los servidores públicos que interviniente en cada una de las actuaciones, etapas, procedimientos, instancias trámites contractuales, pueden actuar ya por acción u omisión en la actividad precontractual del concurso de méritos en vulneración de los principios de transparencia, responsabilidad, economía, selección objetiva, vulneración a los derechos y deberes de los oferentes, así como en incumplimiento de los deberes como servidor público de las administraciones públicas pre-contratantes.

1.2.4.-Las faltas disciplinarias en la contratación directa de las administraciones públicas.

Es de especial importancia para el derecho disciplinario la contratación directa, como herramienta de gestión contractual, pues sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa previstos en el artículo 209 Superior, y de los principios contractuales de regulación legal establecidos en la ley 80 de 1993, así como de la regulación establecida en el decreto 2474 de 2008- normas que deben aplicarse en todo su rigor-, se hace necesario que los servidores públicos responsables de la fase precontractual de un contrato cuyo procedimiento sea el de contratación directa, que actúe con estricta sujeción a la norma jurídica que lo regula, a fin de evitar que este procedimiento sea utilizado para evadir la licitación, el concurso de méritos o la correspondiente selección abreviada.

Así las cosas, la decisión de contratar directamente no es un asunto subjetivo del servidor público competente para celebrar los contratos estatales de la Entidad ya por atribución de funciones o por ser delegatario de funciones y competencias contractuales, sino que es la ley la que señala las causales de contratación directa, y en atención a los bienes y servicios que requiere la administración, resulta necesario realizar la operación jurídica a fin de establecer a que procedimiento de contratación debe ceñirse la selección del contratista que va a prestar los servicios o bienes que requiere la administración contratante.

La justificación o motivación de la decisión de acudir a la contratación directa esta dada por una simbiosis de racionalidad legal, que resulta de identificar el objeto del contrato y luego adecuarlo a los procedimientos de selección de contratistas, esto es a la licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos o a la contratación directa, si luego de realizar la operación jurídica observamos que por disposición de la ley, ese objeto debe ser contratado a través del procedimiento de contratación directa, y por ello debe indicarse la causal expresamente prevista en la norma jurídica expresando las razones que dejan claridad de que el objeto a contratar y el procedimiento se hace por disposición expresa en la ley, pues recordemos que las motivaciones subjetivas pueden dar lugar a arbitrariedades que no encuentran justificación en norma jurídica alguna y que podrían configurar una falta disciplinaria gravísima y es la utilización de la contratación directa para evadir el proceso de licitación, concurso de méritos o de selección abreviada.

1.2.4.1 De las causales de contratación directa, Artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, reglamentada por los artículos 77 a 83 del decreto 2474 de 2008.

a) Declaración de urgencia manifiesta por parte de la entidad contratante, mediante acto administrativo como requisito de procedibilidad de la causal de contratación directa, artículos 42 y 43 del EGCAP-, y artículo 48, numeral 33 del CDU-.

Ya habíamos señalado que el Estatuto General de Contratación Pública, señala como procedimiento general y ordinario de selección de contratistas, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa en los casos especiales previstos en la ley.

De allí, que en principio un objeto contractual que está previsto para que se contrate por licitación pública, selección abreviada o concurso de méritos, se pueda contratar directamente previa declaración de urgencia manifiesta, declarada mediante acto administrativo conforme a los presupuesto previstos en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993

Es relevante para el derecho disciplinario, fiscal y penal la existencia de las causales que dieron lugar a la declaración de urgencia manifiesta, así como la verificación de los elementos del acto administrativo que así lo declara, pues se trata de una causal que saca del procedimiento general de selección de contratistas para hacerlo mediante el procedimiento menos rigurosos en este caso de la contratación directa. Y digo relevante para los órganos de control, porque podría declararse la urgencia manifiesta con falsa motivación, esto es, con la clara intención de contratar directamente y evadir la licitación pública o la selección abreviada.

De allí que según el artículo 41 de la ley 80 de 1993, la urgencia manifiesta para que se sujete a las disposiciones legales, o una especie de lo que podríamos denominar el deber ser de la urgencia manifiesta, debe someterse a los siguientes presupuestos para que sea calificada como existencia de motivos de su declaración:

Que la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación del servicio, o la ejecución de obras en el inmediato futuro;

Cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de excepción de conmoción interior, guerra exterior, o emergencia económica, social y ambiental:

Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones y acciones inmediatas por parte de la autoridad pública;

Cuando se trate de situaciones similares a las anteriores que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos.

La urgencia manifiesta debe declararla el servidor público responsable de la gestión contractual de la Entidad, esto es el representante legal de la Entidad o el jefe del organismo, en el evento en que se haya delgado, puede hacerlo el delegatario de las funciones de ordenación contractual del gasto, mediante acto administrativo motivado, contra el cual no procede recurso alguno.

El mencionado acto administrativo debe someterse a los elementos de todo del acto administrativo, a saber:

El elemento objetivo, se trata de la sujeción del acto administrativo a los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993.

El elemento subjetivo, esto es, la competencia para producir el acto administrativo, en tanto lo expide el jefe del organismo o representante legal según el caso responsable de la gestión contractual, el delegatario de las funciones contractuales de la entidad, sin perjuicio que en los casos de delegación el superior reasuma la función y declare la urgencia manifiesta. En este caso se reúne en una misma persona, la capacidad de contratación, la competencia para suscribir el contrato, y la ordenación del gasto, dada la naturaleza del contrato que es considerado una herramienta de ejecución presupuestal, entre otros atributos.

El elemento formal del acto administrativo, y es que se trata de la declaración de unas condiciones reales y existentes a través de un acto administrativo que es reglado y formal porque debe constar por escrito con una adecuada motivación, pero que de todas maneras la valoración de las condiciones objetivas de declaración es de discrecionalidad de la administración, esto es que un órgano de control aún dadas las condiciones para declarar la urgencia manifiesta no puede cuestionarle a la administración su no declaratoria; puede sugerirle, pero si no la acoge no puede ser un asunto de juzgamiento penal o disciplinario, en tanto la administración valora si puede contar con otras medidas tales como la colaboración de la fuerza públicas, la cruz roja o la defensa civil.

El elemento causal, es importante en la medida en que se refiere a la motivación del acto, esto es, que se exponga de manera clara y precisa las condiciones materiales y objetivas de la existencia de la causal o causales que dan lugar a la declaración de urgencia manifiesta. Este elemento del acto administrativo de declaración de urgencia manifiesta es el mas importante, en la medida en que es el que justifica la contratación directa, sin sujeción a los procedimientos generales de la licitación pública o la selección abreviada, puesto que en materia penal podría configurarse un delito de celebración indebida de contratos por la no sujeción a los requisitos legales esenciales o por interés indebido, en concurso con un prevaricato por expedir un acto administrativo contrario a la ley. En derecho disciplinario existe falta disciplinaria expresa y es la contenida en el artículo 48, numeral 33 del CDU.

El elemento finalistico del acto, trata de la finalidad que cumple el acto, y eso es la satisfacción oportuna que garantiza la continuidad en la prestación de un servicio, el suministro de un bien, la ejecución de una obra en el futuro inmediato etc. De allí que si el acto no tiene esta finalidad, sino la de evadir la licitación pública o la selección abreviada, el acto administrativo es nulo, por desviación o abuso de poder en su expedición.

La declaración de urgencia manifiesta habilita a la Entidad pública a realizar los traslados presupuestales internos afectando exclusivamente el anexo del decreto de liquidación del presupuesto.

El artículo 43 de la Ley 80 de 1993, establece un mecanismo administrativo de control a la declaración de urgencia manifiesta, atribuyéndole a la contraloría que ejerza el control fiscal a la entidad que declare la urgencia manifiesta el control especial a la actuación: Se trata del deber que tiene la Entidad que declara la urgencia manifiesta de enviarle el expediente administrativo a la Contraloría respectiva, integrado por el acto administrativo de declaratoria de urgencia manifiesta, junto con el o los contratos en el evento en que se requiera suscribir varios, así como los antecedentes administrativos de la actuación y de las pruebas de los hechos, si son notorios así se expresará, pero podrá enviar artículos y grabaciones de medios, actas de inspecciones, vídeos etc.

La Contraloría competente, cuenta con un término de dos meses contados a partir de su recibo, para pronunciarse sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. El pronunciamiento de la Contraloría debe versar sobre los motivos de la declaración de urgencia manifiesta, esto es, que si encuentra la declaración sujeta a la ley, así o expresará en mediante providencia que deberá comunicar a la Entidad pública que declaró la urgencia manifiesta.

En relación a los contratos suscritos como consecuencia de la declaración de urgencia manifiesta, estos en virtud de la ley, no pueden motivo de pronunciamiento, sin perjuicio de que puedan ser sometidos a proceso auditor de manera posterior.

Si la Contraloría estima que el acto está sujeto a la ley, cualquier ciudadano u organismo no gubernamental si así lo estima puede promover la correspondiente acción penal o disciplinaria, o la correspondiente acción de nulidad del acto ante el juez administrativo. Pero si la Contraloría estima que el acto no está conforme al artículo 42 de la Ley 80 de 1993, así lo expresará y promoverá las acciones penales y disciplinarias que estime son pertinentes, pero tal declaración en si misma no da lugar a la declaración de ilegalidad del acto ni de los contratos suscritos en tal virtud, pues es necesario que el juez administrativo declare la nulidad del acto de declaratoria para que la administración pueda declarar la terminación unilateral de los contratos en virtud del artículo 44 y 45 del Estatuto de los contratos públicos.

Artículo 48, numeral 33 del CDU:

Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley.

El Código disciplinario señala la facultad del juez disciplinario para adelantar la correspondiente actuación disciplinaria, cuando quiera que se haya expedido un acto administrativo con falsa motivación, sin perjuicio de otras irregularidades en que se pueda incurrir en la expedición del acto. En el caso concreto, cuando la Procuraduría, Personería u oficina de control disciplinario respectiva, encuentra que el acto fue expedido sin que exista alguna de las causales establecidas para ello en el artículo 42 de la ley 80 de 1993, procederá a adecuar la conducta en el tipo disciplinario establecido en el artículo 48, numeral 33, que señala como falta disciplinaria gravísima, el declarar la urgencia manifiesta sin que exista la causal objetiva descrita en la ley, para ello el órgano debe establecer en la investigación no solo la ausencia objetiva de causa real para la declaratoria de urgencia manifiesta, sino el móvil oculto en la declaración, tal como que el fin era contratar directamente para evadir el proceso de licitación pública, concurso de méritos o de selección abreviada. Licitación pública en cuantos ea una obra pública, selección abreviada en tanto sea un bien o servicio el que se va a adquirir, o el concurso de méritos si además en el contrato de obra pública se incluye el componente de diseño y por su parte la interventoría de las obras contratadas previa declaración de urgencia manifiesta.

Hay que diferencias de la falsa motivación dos escenarios: Uno de ellos, es que la falsa motivación consista en que no existe causa real objetiva que dé lugar a ella, y que una es la motivación del acto administrativo y otra es la realidad, esto es que objetivamente no existe la causal motivada en el acto, en esos casos, existe causal de nulidad del acto administrativo, presunta falta disciplinaria y delito de celebración indebida de contratos estatales en concurso con prevaricato; el otro escenario es el de que la motivación es insuficiente, pero la causal de declaración del acto administrativo si existe, o porque la causal motivada en el acto administrativo es distinta a la que existe objetivamente. En estos casos lo sustancial es la declaratoria del acto administrativo para garantizar las medidas que requiere la administración para ofrecer solución a una necesidad pública, razón por la cual en estos casos no se evidencia dolo en la actuación, entonces no habrá delito, como tampoco falta disciplinaria al menos gravísima, sin perjuicio de que el juez disciplinario encuentre la existencia de alguna falta leve o grave en la actuación, y que el juez administrativo observe nulidad del acto administrativo. Recordemos, que la causal que da lugar a la declaración de nulidad de un acto administrativo, no necesariamente comporta la comisión de un delito o de falta disciplinaria alguna.

b). Los contratos de empréstitos celebrados por la administración pública.

Los contratos de empréstito y los demás de operaciones de crédito público, a través del cual la Entidad pública obtiene recursos para la financiación de sus proyectos previstos en el desarrollo de su objeto social, se hará mediante el procedimiento de contratación directa, previa autorización de la autoridad respectiva, ya sea los concejos municipales, asambleas departamentales o la ley para la Nación, y los concejo directivos de las empresas descentralizadas. En este contrato de empréstito, la entidad pública deudora oficia de contratista y el ente financiero público, mixto o privado actúa en su condición de contratante acreedor del empréstito.

Así mismo, debe contar con el estudio de mercado a fin de establecer las condiciones de crédito de las distintas entidades, tasas de crédito, plazos, periodos de gracia etc, fuentes de pago, capacidad de endeudamiento, y la inscripción del respectivo crédito en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así mismo, debe tener en cuenta las limitaciones legales para comprometer el pago del crédito con cargo a vigencias futuras el último del periodo del Alcalde o Gobernador, veamos el artículo 41, parágrafo 2º de la Ley 80 de 1993:

"PARÁGRAFO 2o. OPERACIONES DE CREDITO PÚBLICO. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales.

Así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales.

Cuando las operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación.

Para la gestión y celebración de toda operación de crédito externo y operaciones asimiladas a éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito público interno y operaciones asimiladas a éstas por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación, se requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previos los conceptos favorables del CONPES y del Departamento Nacional de Planeación.

El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos de este Estatuto de Contratación, podrá determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados, así como impartir autorizaciones de carácter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de crédito público externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con plazo mayor de un año, requerirán concepto previo de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público.

Las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas se regularán por las disposiciones contenidas en los Decretos 1222 y 1333 de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta Ley. En todo caso, con antelación al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, éstas deberán registrarse en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso. Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del término de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa. Transcurrido este término para cada organismo, se entenderá otorgado el concepto o autorización respectiva.

En ningún caso se otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares.

Las operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con éstas se contratarán en forma directa. Su publicación, si a ello hubiere lugar, se cumplirá en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nación y sus entidades descentralizadas. Para operaciones de la Nación este requisito se entenderá cumplido en la fecha de la orden de publicación impartida por el Director General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; en las entidades descentralizadas del orden nacional, en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante.

Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulación que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter público. Así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar obligaciones de pago. Las operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos".

c).- Los contratos interadministrativos. Artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

El artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, modificó el literal c) del numeral 4º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, así:

"Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad con las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con los dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo".

Artículo  78, Decreto 2474 de 2008. "Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.

De conformidad con el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, las instituciones públicas de educación superior podrán ejecutar contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada, y acrediten la capacidad requerida para el efecto.

El régimen de contratación de las Instituciones de Educación Superior Públicas será el determinado de acuerdo con las normas específicas que las rijan, y en todo caso, bajo los principios que les son propios en su condición de entidades públicas.

Parágrafo. Los contratos de seguro de las entidades estatales estarán exceptuados de celebrarse por contrato interadministrativo".

Los contratos interadministrativos, entendidos como aquellos suscritos entre dos o mas entidades estatales de las previstas en el artículo 2º de la ley 80 de 1993, para adquirir derechos y contraer obligaciones, tienen una naturaleza y regulación específica, donde existe una Entidad pública contratante y otro Ente estatal contratista en donde las partes se comprometen a ejecutar unas prestaciones en relación al objeto del contrato.

Dado el carácter de entidad pública contratante y entidad pública contratista, se observa que la finalidad que persiguen las partes y el interés que le asiste es precisamente público, lo que indica que en estos eventos cuando una entidad pública requiera un bien o servicio o cualquier otra prestación que puede contratar con otra Entidad pública, la norma precisamente lo que hace es autorizar la selección directa del ente público contratista, dada la coincidencia y afinidad que existe entre la necesidad del ente público contratante y la capacidad de oferta del ente público contratista, lo que hace que esa coincidencia se traduzca en que la administración contratante precisamente decida la contratación directa entre estos dos entes públicos.

No se acude a la contratación directa, porque el ente público contratista sea el único que esté en condiciones de prestar el servicio o ejecutar la prestación, sino porque la administración previa identificación del objeto del contrato y de los presupuesto previstos en la ley encuentra que se adecua en una de las causales de contratación directa, a mas de justificar y motivar la decisión, pues recordemos que ese mismo bien, servicio o cualquier otra prestación también puede ser contratado con una persona natural o jurídica particular, y es por ello, que la administración en la justificación o motivación de la decisión debe señalar a mas de las causal establecida en la ley, las razones de oportunidad y conveniencia, pues en una economía de mercado no puede ni podría la administración en perjuicio de los agentes privados del mercado contratar todas sus prestaciones directamente con entidades públicas en perjuicio del sector privado que tiene constitucional de acceder como colaborador del Estado a la contratación de bienes, servicios y demás prestaciones estatales a través de contratos administrativos a través de procesos de selección transparente, públicos y que se adelanten en condiciones de igualdad en los oferentes.

Es por ello, que los contratos interadministrativos tienen regulación específica, con limitaciones a las que hay que someterse tales, como que:

-Las obligaciones contraídas por el contratista interadministrativo estatal deben tener relación directa con el objeto social de la entidad pública ejecutora o contratista estatal previstos en la ley, reglamentos, estatutos etc.

-Las obligaciones económicas adquiridas por el contratante interadministrativo estatal en relación al contratista estatal para financiar el objeto del mismo, debe contar con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, registro presupuestal, afectando su presupuesto.

– En caso que existan actividades del objeto del contrato, que en virtud del mismo deba financiar parcialmente una y otra entidad, la afectación presupuestal debe ocurrir en la ejecución presupuestal de una y otra.

-Las instituciones públicas de educación superior podrán celebrar directamente y ejecutar contratos interadministrativos con las entidades públicas a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, siempre que el objeto del contrato sea de aquellos que pueda ejecutar el ente universitario, porque sea una de las actividades que constituye, regula o autoriza el objeto social previsto en la ley, reglamento o estatutos de la misma, siempre que el tipo de contrato no sea obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública.

-Las instituciones públicas de educación superior podrán suscribir, celebrar y ejecutar contratos de obra pública, concesión de obra pública, suministro de bienes y servicios, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que participe presentando propuesta como oferente singular o plural, esto es, como ente universitario, o como miembro de una unión temporal, consorcio o promesa de sociedad futura en licitaciones públicas, selección abreviada y acrediten la capacidad y el cumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones.

-Las entidades públicas descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, pueden suscribir entre otros contratos de consultoría en cualquiera de sus modalidades, ya sea, estudios, diseños, planos, proyectos financieros, valoración empresarial, estudios de prefactibilidad, factibilidad, asesoría técnica, científica, tecnológica, gerencia de obra, gerencia de proyectos, interventorías, etc, con instituciones públicas de educación superior, de manera directa, siempre que el objeto del contrato y las obligaciones contraídas sea de aquellas que les permite su objeto social, la experiencia que tiene y el conocimiento especializado que tiene sobre la ejecución del objeto del contrato.

-Si la entidad pública contratista que celebra el contrato interadministrativo, es de las establecidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y por tanto sometida a este régimen contractual, la ejecución de dichos contratos esta sometido al Estatuto General de Contratación Pública.

-Si la entidad pública contratista que celebra el contrato interadministrativo, es de aquellas que no está sometida al Estatuto General de Contratación Pública, sino a un régimen especial o al derecho privado, la ejecución de los contratos estará sometido en todo caso a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993, salvo que se trate de instituciones de educación superior públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.

-En aquellos casos en que la entidad ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

-Los contratos de seguro que suscriban las entidades públicas estarán sometidos al procedimiento general, esto es, la licitación pública, lo que indica que si la entidad aseguradora es estatal, tal como la PREVISORA S.A, deberá participar en igualdad de condiciones con las aseguradoras privadas en la licitación pública donde el objeto del contrato sea expedir las pólizas que requiera la Entidad para amparar los bienes y servicios de su competencia.

Para concluir, podemos señalar que existen dos tipos de contratos interadministrativos a saber: Aquellos que suscriben las Entidades públicas directamente, porque se dan los presupuestos arriba indicados, esto es, que sean dos o mas entidades públicas las que celebren el mencionado contrato, que exista identidad y relación directa entre el objeto del contrato y las actividades que constituyen el objeto social o misión de la entidad pública ejecutora, y si se trata de universidades públicas, se pueden suscribir contratos interadministrativos directamente, siempre que sean contratos distintos a los de obra, suministro, encargo fiduciario o fiducia pública, es decir, se pueden suscribir todas las modalidades de consultoría entre otros.

Existen otros contratos interadministrativos suscritos entre entidades públicas, siempre que el ente público contratista haya participado en el proceso de selección correspondiente, ya sea la licitación pública o la selección abreviada y el concurso de méritos, y se trata de aquellos casos en donde la Entidad contratante considera en el estudio de oportunidad y conveniencia y en los respectivos pliegos de condiciones que debe realizar la correspondiente convocatoria para que se presenten los distintos sujetos contractuales singulares y plurales, donde las entidades públicas pueden participar en igualdad de condiciones con los otros agentes del mercado contractual.

Pero si se trata del contrato de seguros, necesariamente la entidad pública que requiere de la garantía debe seleccionar el contratista mediante licitación pública, lo que indica que de ella puede resultar un contrato estatal propiamente dicho si la entidad aseguradora es del sector privado, pero si es del sector público, como la Previsora S.A, entonces el proceso adjudicado dará lugar a la suscripción del contrato para el suministro de las pólizas, que es producto de un contrato de seguros, solo que si el contratista resulta ser una aseguradora estatal, el mismo contrato será denominado contrato interadministrativo.

d) Contratación reservada del Sector Defensa y el DAS. Artículo 79, Decreto 2474 de 2008.

Los contratos estatales, para adquirir bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional tienen como procedimiento de selección ordinario la selección abreviada de menor cuantía de conformidad con los artículos 44 y 45 del Decreto 2474, adquiridos por la Presidencia de la República, las entidades del sector defensa, el DAS, la Fiscalía General de la Nación, el INPEC; el Ministerio del Interior y de Justicia, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Superior de la Judicatura.

Pero de conformidad con el artículo 79 del Decreto 2474 de 2008, se establece que cuando los mismos bienes y servicios para la defensa y seguridad de la Nación sean adquiridos por el sector defensa y el Departamento Administrativo de Seguridad o quien haga sus veces, se hará mediante el procedimiento de contratación directa y no requerirá de la obtención previa de varias ofertas y tendrán como única consideración la adquisición en condiciones de mercado, dejando constancia en el estudio de oportunidad y conveniencia, que se requiere adquirir los bienes y servicios bajo reserva, señalando cuales son las razones que conduce a hacerlo por el procedimiento de contratación directa reservada y no por el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía inicialmente previsto.

"Para los efectos previstos en el numeral 4 literal d) del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, entiéndase por bienes y servicios en el sector defensa que necesitan reserva para su adquisición los siguientes:

1. Armas y sistemas de armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y calibres con sus accesorios, repuestos y los elementos necesarios para la instrucción de tiro, operación, manejo y mantenimiento de los mismos.

2. Elementos, equipos y accesorios contra motines.

3. Herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento del material de guerra, defensa y seguridad nacional.

4. Equipos optrónicos y de visión nocturna, sus accesorios, repuestos e implementos necesarios para su funcionamiento.

5. Equipos y demás implementos de comunicaciones, sus accesorios, repuestos e implementos necesarios para su funcionamiento.

6. Equipos de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios, repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material del sector defensa y del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

7. Todo tipo de naves, artefactos navales y fluviales, así como aeronaves destinadas al servicio del ramo de defensa nacional, con sus accesorios, repuestos y demás elementos necesarios para su operabilidad y funcionamiento.

8. Municiones, torpedos y minas de todos los tipos, clases y calibres para los sistemas de armas y armamento mayor o menor.

9. Equipos de detección aérea, de superficie y submarinas, sus repuestos y accesorios, equipos de sintonía y calibración para el sector defensa.

10. Equipos de inteligencia que requieran el sector defensa y el Departamento Administrativo de Seguridad.

11. Las obras públicas cuyas características especiales tengan relación directa con la defensa y seguridad nacionales, así como las consultorías relacionadas con las mismas, de acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

12. La prestación de servicios relacionados con la capacitación, instrucción y entrenamiento militar y policial del personal de la Fuerza Pública, así como para el diseño de estrategias relacionadas con la Defensa y/o Seguridad Nacional.

13. Los convenios de cooperación industrial y social (offset) que se celebren con los contratistas de los bienes y servicios a que se refieren el artículo 53 y el presente artículo, los cuales tendrán como propósito incentivar la transferencia de tecnología tanto al sector público como al sector real, así como favorecer el desarrollo industrial y social del país. El convenio será autónomo en relación con el contrato o contratos que les sirven de origen en todos sus aspectos, y en él se acordarán los objetivos de cooperación, las prestaciones mutuas que se darán las partes para la obtención del objetivo buscado, así como las condiciones que se acuerden entre las partes, incluyendo garantías en el evento en que se estimen necesarias. En ningún caso los convenios supondrán compromisos presupuestales de la entidad contratante, sin perjuicio de la realización de inversiones que resulten necesarias para materializar el objeto de la cooperación. Se entienden incluidos dentro de la presente causal los acuerdos derivados del convenio, tanto con la entidad transferente de tecnología, como con los beneficiarios.

14. El mantenimiento de los bienes y servicios señalados en el presente artículo, así como las consultorías que para la adquisición o mantenimiento de los mismos se requieran, incluyendo las interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos.

Parágrafo. Los contratos que se suscriban para la adquisición de los bienes o servicios a que hace referencia el presente artículo no requerirán de la obtención previa de varias ofertas y tendrán como única consideración la adquisición en condiciones de mercado. Las condiciones técnicas de los contratos a que se refiere este artículo no pueden ser reveladas y en consecuencia se exceptúan de publicación".

c).-Contratos estatales para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, Ley 29 de 1990 y decreto 591 de 1991.

La regulación del procedimiento de selección del contratista para la ejecución de actividades científicas y tecnológicas están sometidas a la contratación directa que hacen las administraciones públicas, conforme a la Ley 1150 de 2007, decreto 2474 de 2008 y el decreto 591 de 1991, a saber:

Artículo 80 del Decreto 2474 de 2008. "En la contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, se tendrá en cuenta la definición que de tales se tiene en el Decreto-ley 591 de 1991, y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. En todo caso, en el acto administrativo que dé inicio al proceso, la entidad justificará la contratación que se pretenda realizar en aplicación de esta causal".

El marco constitucional está regulado en los artículos 69, 70 y 71 Superiores, y desarrollados por el decreto 591 de 1991, que permite contratar directamente con persona natural o jurídica las distintas actividades establecidas en el decreto 591 de 1991, previa justificación en el estudio de oportunidad y conveniencia, señalando las condiciones y requisitos necesarios que motivan a la entidad a suscribir el respectivo contrato, teniendo en cuenta el objeto del contrato, las obligaciones especiales y comunes de las partes, la necesidad pública a satisfacer y la idoneidad, capacidad y solidez financiera según el caso, y la experiencia del ente seleccionado directamente para la ejecución del respectivo contrato.

En ocasiones, las administraciones públicas suscriben contratos con particulares, cuyo objeto es el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, pero el contratista escogido no tiene la experiencia, capacidad logística, capacidad técnica y financiera para desarrollar el proyecto. Ello implicaría la celebración de contratos sin sujeción a los principios constitucionales de la función administrativa, lo que implica, que es un imperativo celebrar contratos de esta naturaleza, sin que sea visto por el órgano de control como la utilización de la herramienta para no someterlos procesos de escogencia del contratista al Estatuto General de la Contratación Pública.

En relación a lo contratos cuyo objeto lo constituyen actividades descritas en el decreto 591 de 1991 como de ciencia y tecnología, debe tenerse en cuenta dos aspectos relevantes para el derecho disciplinario: a) Que la norma autoriza a las administraciones públicas la ejecución de los recursos presupuestados para financiar las actividades de ciencia y tecnología previstas en sus planes de desarrollo, inversión y presupuesto de la entidad, a través de contratos estatales suscritos o celebrados con personas naturales o jurídicas; o a través de contratos interadministrativos si el ente ejecutor es otra entidad pública, y a través de convenios interadministrativos si dos entidades públicas suscriben el convenio con el fin de ejecutar actividades conjuntas a fin de obtener los productos que requiere su política de ciencia y tecnología, teniendo en cuenta que en estos convenios interadministrativos los dos entes públicos aúnan esfuerzos para el mismo fin, los recursos pueden ser aportados por ambas entidades y las mismas ejecutan de manera conjunta actividades o de manera independiente, pero el resultado luego tiene una misma finalidad por que sirven para configurar un mismo producto. Puede ocurrir que una sola entidad aporte recursos económicos, y la otra ejecute actividades científicas y tecnológicas poniendo a disposición recursos humanos y físicos, tales como los expertos en tecnologías, en ciencias, personal científico, los laboratorios o productos tecnológicos y científicos que sirvan de base para la investigación o actividades que se proponen realizar, o los productos finales que se proponen obtener.

Con lo anterior, me propongo precisar, que basta que la actividad científica y tecnológica este prevista de manera específica en el decreto 591 de 1991, para que el ente público contratante proceda a suscribir el correspondiente contrato o convenio, con sujeción a los requisitos de capacidad de las partes para contratar, competencia para suscribir y celebrar el contrato, la idoneidad del contratista, la disponibilidad y el correspondiente registro presupuestal, la verificación de los requisitos para la ejecución de los contratos, la causa lícita, objeto lícito y el consentimiento, el estudio de oportunidad y conveniencia y la definición clara de las actividades a realizar. Las obligaciones adquiridas, la forma de pago y la entrega de los productos objeto del contrato, identificando si la entrega de los productos se pactan como obligación de medio o de resultado.

Si se trata de productos a elaborar con fundamento en elementos tecnológicos y científicos ya determinados, los productos podrían pactarse como obligaciones de resultado, pues se trata de elaborarlos, diseñarlos y construirlos, pero si se trata de actividades de investigación tecnológica o científica, en donde el resultado depende del resultado de la investigación, el alea de resultado es muy grande, lo que implica que el resultado final tiene necesariamente que pactarse como una obligación de medio, esto es el contratista pone toda su experticia, sus medios, instrumentos, investigaciones científicas y tecnológicas, pero que no puede garantizar un resultado porque ello está dado por el áleas del descubrimiento, tal como la investigación científica que tiene como objeto establecer las causas de las epidemias tropicales en las selvas Amazónicas o de la Orinoquia colombiana, o de la Sierra Nevada de Santa Marta, o de los Montes de María de las Sabanas de Bolívar y Sucre, o de las cursas de producción o gestación del germen transmisor del dengue en el Golfo del Morrosquillo ubicado en las jurisdicciones de Córdoba y Sucre.

Ello implica, que el contrato debe establecer como obligación de medio, el resultado de las mismas, esto es, que los expertos ponen a disposición su conocimiento sobre la materia, experiencia, resultados anteriores en investigaciones inmunológicas o similares, pero garantizar el resultado contraviene la naturaleza de este tipo de investigaciones, porque si el resultado pudiese ser logrado en virtud del contrato, ya la voluntad de los Gobiernos habría podido materializarse contratando con la comunidad científica la vacuna preventiva de enfermedades catastróficas como el cáncer, hepatitis, etc. De allí, que las obligaciones adquiridas en los contratos tienen que tener en cuenta los avances de la ciencia y las posibilidades materiales de conseguir el resultado, porque de lo contrario necesariamente las obligaciones son de medio.

Esto es, que si un contrato estipula como obligación de resultado aquello que materialmente es imposible garantizar, entonces esta cláusula sería ineficaz y el contrato debe ejecutarse como si fuera una obligación de medio. Las obligaciones de resultado, por su parte, son aquellas en donde tecnológica y científicamente es posible garantizar un resultado, porque la tecnología y la ciencia ya ha comprado la existencia y la eficacia de los productos.

b). Luego de haber definido como elemento relevante para el derecho disciplinario, el objeto del contrato, que consiste en que una vez establecido que la actividad está descrita en el decreto 591 de 1991, y habiendo comprobado la concurrencia de los demás requisitos anteriormente analizados, pasamos a establecer, el segundo elemento relevante para el derecho disciplinario, y es el método de escogencia del contratista. Se trata de la contratación directa, en donde la entidad en el acto administrativo de justificación, oportunidad y conveniencia, debe motivar y justificar la actuación, tales como la siguiente: La necesidad de contratar la actividad científica o tecnológica, señalando si el contrato contiene obligaciones de medio o de resultado o actividades mixtas de una y otra, la necesidad que se pretende satisfacer, es decir, los beneficios que se obtienen con ella, la disponibilidad presupuestal, y la justificación de la modalidad de contratación, que en este caso es la directa, y que basta con señalar que la actividad contratada está descrita en el decreto 591 de 1991 y autorizada para contratarla directamente por la ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008.

Al operador disciplinario no le es dable coadministrar y entrarse al escenario de la gerencia de la gestión contractual y de la administración pública, pues no podría ex post a través de la herramienta disciplinaria señalar que lo que debió hacer la administración pública fue seleccionar el contratista por concurso de méritos, selección abreviada o licitación pública, con el argumento que era mas conveniente para la administración. Y no lo puede hacer, porque señalar lo conveniente o inconveniente en medio de las muchas posibilidades y alternativas que tiene la administración para ejecutar una política pública constituye en una intromisión indebida del órgano de control en la gerencia de la administración. Me explico, si la administración tiene que ejecutar políticas preventivas contra la fiebre amarilla, lo puede hacer contratando directamente el equipo especializado de científicos, a través de una Institución Prestadora de Salud, lo Puede hacer a través de una Empresa Social del Estado, a través de un organismo no gubernamental con ese objeto social, o con los servidores públicos o contratistas de apoyo a la gestión que realizan actividades de promotoría en salud.

Como vemos, la administración pública responsable, tiene la obligación de ejecutar la política pública, y ella evalúa a través de cual de las muchas alternativas que tiene, le resulta mas conveniente para la administración, teniendo en cuenta factores como cobertura, oportunidad, facilidades de acceso a la comunidad etc. Basta con que la administración pública escoja la que considere mas conveniente para la administración y proceder a contratar la ejecución de la política pública aplicando el procedimiento de ley aplicable a la alternativa escogida, sin que le sea dable al operador disciplinario convertirse en el juez de la decisión de la administración en la escogencia de la alternativa para ejecutar la política pública. Si eso fuese posible desde la perspectiva legal, tanto la Constitución Política como la ley, habría atribuido a los jueces disciplinario la competencia de co-administración de las decisiones de la administración, y lo que en efecto le atribuyó fue la competencia para juzgar las faltas disciplinarias de las actuaciones, esto es que la alternativa escogida se contratada y ejecutada conforme al ordenamiento jurídico que lo regula, es decir, o les dable señalar y cuestionar porque no escogió una alternativa distinta, indicándole que habría obtenido resultados mejores, porque el órgano de control no podría demostrarle al disciplinado que la alternativa que a su juicio le resultaría pertinente de haber sido escogida habría resultado mas exitosa.

Además porque si por la misma conducta se adelantan las investigaciones penales, fiscales y disciplinarias, y cada órgano cuestiona la alternativa escogida por el disciplinado, que tal que de las muchas alternativas que tenía el gestor público en su momento, al decidir sobre una, termine el fiscal señalando otra distinta, el juez penal en el juicio otra, pero el contralor en el proceso de responsabilidad fiscal señalaría una distinta y el juez disciplinario que la que cree mas conveniente. En que escenario de la gerencia pública queda el disciplinado?. De allí, que esos juicios de valor, no son del resorte del operador disciplinario, penal o fiscal, su actuación de control se contrae a la verificación de la sujeción a la norma jurídica de la alternativa escogida y de sometimiento de su ejecución y desarrollo al ordenamiento jurídico. Lo contrario sería en el escenario de la responsabilidad de los sujetos de control frente al derecho un absurdo.

Artículo 2º.- Para los efectos del presente Decreto, entiéndase por actividades científicas y tecnológicas las siguientes:

Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.

Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.

Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.

Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.

Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.

Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.

Artículo 8º.- La Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública, en una cualquier de las siguientes formas:

Reembolso obligatorio. El contratista beneficiario del financiamiento deberá pagar los recursos en las condiciones de plazo e intereses que se hayan pactado;

Reembolso condicional. La entidad contratante podrá eximir parcial o totalmente la obligación de pago de capital y/o intereses cuando, a su juicio, la actividad realizada por el contratista ha tenido éxito. Esta decisión se adoptará mediante resolución motivada;

Reembolso parcial. Para inversiones en actividades precompetitivas, de alto riesgo tecnológico, de larga maduración o de interés general, la entidad contratante podrá determinar en el contrato la cuantía de los recursos reembolsables y la de los que no lo son;

Recuperación contingente. La obligación de pago del capital e intereses sólo surgen cuando, a juicio de la entidad contratante, se determine que se ha configurado una de las causales específicas de reembolso que se señalen en el contrato. La existencia de la obligación será establecida mediante resolución motivada.

Artículo 9º.- Para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos.

Artículo 17º.- Para adelantar actividades científicas o tecnológicas la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En virtud de estos convenios, las personas que los celebran aportan recursos en dinero, en especie o de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2o. de este Decreto.

d).- Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes.

El Artículo 81, Decreto 2474 de 2008, señala que es causal de contratación directa la no existencia de pluralidad de oferentes inscritos en el registro de proponentes, así lo dispone la norma:

"Se considera que no existe pluralidad de oferentes:

1.-Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP. Si bien cuando no exista en el registro de proponentes una sola persona natural o jurídica inscrita para ese objeto o actividad contractual concreta, la administración pública contratante, esta habilitada para proceder a contratar directamente con quien esté en capacidad de suministrar el bien o servicio o ejecutar la prestación concreta, sin que esté inscrito en el registro de proponentes.

Se pregunta el autor, si basta con que se establezca que no existe un solo inscrito en una u otra determinada actividad contractual, en el registro de proponentes de la cámara de comercio con jurisdicción sobre el domicilio del oferente?. Como quiera que el registro de proponentes es válido en todo el territorio nacional, la respuesta es que necesariamente se trata de que no exista un solo inscrito en esa actividad en las distintas cámaras de comercio del país.

En la praxis, la norma establece una causal que es muy difícil de probarla, porque las cámaras de comercio si bien están reunificando la información, no existe una sola cámara de comercio del país que quiera expedir o acreditar semejante requisito.

2. Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.

Estas circunstancias deberán constar en el estudio previo que soporta la contratación.

En este caso, la entidad pública contratante procederá a contratar directamente el bien o servicio con una persona natural o jurídica que sea la titular de los derechos de la propiedad industrial o intelectual -derechos de autor-. Para ello es necesario que se pruebe la titularidad del derecho, y ello se hace con el acto administrativo correspondiente.

Si se trata de la titularidad de los derechos de propiedad industrial, encontramos que éstos podrían recaer sobre una marca, una patente de invención o un diseño industrial. Las marcas, son para productos y servicios que se encuentran en oferta y demanda en el mercado- gaseosas postobon, servientrega-; mientras que las patentes de invención son para fórmulas químicas de productos industriales, medicamentos, alimentos, invención de equipos maquinarias- la formula química de la coca cola, la Pepsi cola, la Kola Roman, la formula química de la Amoxicilina, la invención de un equipo de tecnología que practica exámenes de diagnostico de cancer; y los diseños industriales son aquellos bienes y productos con diseños especiales que requiere patentar su forma, tales como el diseño del embase de coca cola.

La propiedad intelectual, es lo que se conoce como los derechos de autor, que tiene su titular en toda invención intelectual, tales como la autoría en una obra literaria escrita, de teatro, un poema, una canción, un software, los productos de estudios y diseños arquitectónicos y de ingeniería, los derechos sobre planos, maquetas, formulas financieras, proyectos etc.

Estos derecho se pruebas, si son de propiedad industrial- marcas, patentes, diseño industrial-, con el acto administrativo expedido en Colombia por la Superintendencia de Industria y comercio, o por la oficina nacional competente del país de origen del producto; y si se trata de una propiedad intelectual se prueba con el correspondiente acto administrativo expedido por la Unidad Administrativa Especial de Derechos de Autor, adscrita al Ministerio del Interior.

Lo anterior, indica que la Entidad pública contratante para contratar el bien, producto o servicio directamente, en el estudio de oportunidad y conveniencia debe dejar constancia que el único que puede proveerlo es el sujeto con quien procederá a suscribir el contrato estatal directamente y lo prueba con los correspondientes actos administrativos. Lo anterior indica, que si el titular del derecho produce el bien o servicio sobre el cual ejerce su titularidad o no lo comercializa a través de de otros agentes del mercado y que tampoco ha otorgado licencias de uso o franquicias procederá la administración pública a contratarlo directamente; pero en el evento en que el producto sea comercializado a través de distintos agentes del mercado, la entidad tendrá que adquirirlo a través del procedimiento general y ordinario, vale decir, la licitación pública o la selección abreviada según el caso.

En materia de marcas de bienes y servicios por ejemplo, no podrá contratarse directamente el servicio de mensajería especializada en la medida en que si bien tiene el registro marcario de su empresa en particular, existen empresas de la competencia que igual prestan el mismo servicio y que tienen el registro marcario de los servicios que presta su compañía. En tratándose de medicamentos sobre los cuales recae igualmente los derechos de propiedad industrial e intelectual sobre la marca del antibiótico, el diseño industrial del embase, la patente de invención de la formula química del producto y la propiedad intelectual sobre el procedimiento de medicina magistral de aplicación, no puede contratarse directamente porque existen muchos laboratorios que producen el mismo medicamento, con los mismos componentes químicos y que tienen la misma finalidad frente a la misma bacteria o virus o germen.

Para que se pueda contratar directamente, no basta con la acreditación del derecho de titularidad que incorpora el acto administrativo sobre la propiedad industrial o intelectual del bien servicio, invención diseño industrial o producto de creación intelectual respectivamente, sino que además se demuestre que en el mercado es el único proveedor. De allí que se sugiere, que si además del estudio de mercado que así lo determine, debe incorporarse una cláusula en el contrato que estipule que el contratista declara bajo la gravedad del juramento que sobre el bien, producto o servicio no ha concedidos franquicias, concesiones, licencias de uso y que en todo caso su titular es el proveedor exclusivo, es decir, quien es el titular de los derechos de propiedad industrial e intelectual es el proveedor exclusivo.

Por último, la norma prevé como causal de contratación directa, aquellos bienes y servicios que por disposición de la ley, el contratista es el proveedor exclusivo. Se trata de aquellos casos en donde el proveedor exclusivo no es el titular de los derechos de propiedad intelectual e industrial, pero que el titular de estos derechos le da la representación exclusiva a nivel mundial a una persona natural o jurídica o en un país.

En estos casos, no es necesario adelantar un proceso de licitación pública o selección abreviada, si de todas maneras no existe posibilidad en el mercado de competir, si el único proveedor o es el producto de origen o su representante exclusivo, pero que en todo caso no existe otro proveedor distinto.

De allí, que por ejemplo si se trata de adquirir vehículos o maquinaria, este debe hacerse por los procedimientos generales y ordinarios, ya sea la licitación pública o la selección abreviada, en la medida en que distintas empresas son titulares de derechos de propiedad industrial e intelectual sobre vehículos que le prestan el mismo servicio a las entidades públicas, así en el país existan muchos representantes exclusivos por cada una de las marcas, pero en un proceso público como se trata de satisfacer una necesidad los distintos representantes exclusivos pueden ofrecer su bien a la Entidad pública. Este procedimiento está para aquellos bienes que son producidos por una sola empresa y que no tienen competencia en su producción, es decir, no existen productos de la misma naturaleza y que lo que cambia son las marcas, se trata de productos y marcas únicas.

En tratándose de programas o software para equipos de computo, electrónicos y similares, debe tenerse en cuenta que si son programas básicos de funcionamiento de equipos como el office, programas de diseño, estos deben ser contratados por los procedimientos generales y ordinarios, esto es la licitación pública o la selección abreviada según el caso. Pero si se trata de programas o software especializados, para el manejo y administración de paquetes especiales, tales como administración de bases de datos como historias clínicas, programas especiales de salud etc, que han sido diseñados y construidos para el manejo de información particular y especial, pueden ser adquiridos bajo la figura de proveedor exclusivo con titularidad de la respectiva licencia, y por tanto podrá contratarse directamente, pues en el mercado no existen proveedores similares, y si se ordena la apertura de un proceso de selección la competencia tendrá que de manera ex post diseñar el producto que requiere la Entidad. Es por ello que basta con que la Entidad pública haga el ensayo de prueba y certifique que el programa ofrecido cumple con las exigencias, necesidad y requerimientos de la Entidad, dejando constancia de ellos y proceder a contratarlo directamente.

e).- Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.

Los contratistas de prestación de servicios profesionales, tanto como los de apoyo a la gestión que tengan dentro de sus obligaciones intervenir, participar en la gestión de los contratos estatales en alguna de la fases precontractual, contractual o postcontractual, tales como emitir conceptos jurídicos, técnicos y financieros, realizar evaluaciones de la ofertas, integrar los comités de evaluaciones, de adjudicación de valoración o de revisión de requisitos previos, implica el ejercicio de funciones públicas o administrativas y por tanto son sujetos del derecho disciplinario, conforme a la reforma que introduce al artículo 53 y 55 de la Ley 734 de 2002, la Ley 1474 de 2011.

Artículo  82 del Decreto 2474 de 2008. "Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad.

Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el respectivo contrato".

Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pueden ser suscritos tanto por personas naturales como por personas jurídicas, en donde se exige requisitos generales de experiencia, capacidad jurídica e idoneidad, de conformidad`con lo previsto en el pliego de condiciones y el estudio de oportunidad y conveniencia.

La capacidad jurídica hace relación a la aptitud legal para suscribir el contrato, esto es que no exista causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar el contrato; la experiencia está determinada por aquella mínima requerida que se establece de la relación existente entre el objeto del contrato, las actividades a realizar y las obligaciones generales y específicas a adquirir con la experiencia del contratista; y la idoneidad está determinada por la acreditación legal para realizar la actividad, esto es que si el objeto del contrato es de aquello que de conformidad con el ordenamiento jurídico debe ser realizado por profesionales, técnicos y tecnólogos universitarios se acreditara con el documento idóneo que según cada`profesión será con el acta de grado, Diploma, o tarjeta profesional, y si las actividades no son aquellas que constituyan el ejercicio de una profesión, sino que que constituye un arte u oficio que se ejerce libremente, se puede acreditar a través del cumplimiento de las actividades en otros contratos, o través de certificaciones expedidas por centros formales o no formales de capacitación laboral.

Los contratos de prestación de servicios profesionales exigen entonces capacidad jurídica, experiencia e idoneidad, y recordemos que la Carta Política se;ala que en Colombia se es libre de ejercer arte, profesión u oficio de manera libre , a menos que la ley exija título de idoneidad. De allí, que este contrato es intuite personae, es decir, se escoge el contratista directamente en razón a las especiales condiciones de la persona natural o jurídica, luego de haber verificado el cumplimiento de los requisitos mínimos.

En cuanto al carácter intuite personae, se tiene que tanto las personas naturales como jurídica en la propuesta y si los pliegos de condiciones así lo permiten, en el caso del contrato con personas naturales que el contratista previa autorización de la administración o según su liberalidad, conforme al pliego pueda aportar hojas de vida para que le colabore en el cumplimiento de las obligaciones del contrato, o para sustituirlo en el algunos de los eventos; y en los contratos con personas jurídicas desde luego la experiencia se predica tanto de la persona jurídica como de las personas naturales que vana a ejecutar el contrato, pero en todo caso conforme lo disponga el pliego de condiciones, la oferta y el contrato.

En cuanto a la remuneración de este contrato, se observa que el precio está determinado por el objeto del contrato, el conjunto de actividades a realizar, a los intereses de la administración en el cumplimiento del contrato conforme a la justificación señalada en el estudio de oportunidad y conveniencia, pues existe una relación entre los intereses de la administración incorporados en el objeto del contrato y su precio. Pero en ocasiones, existen servicios regulados por normas expedidas por las autoridades públicas, evento en el cual lo servicios tendrán el valor establecido en pesos, actividad y unidad, pero esto es la excepción en tanto para el ejercicio de las profesionales liberales el Gobierno no establece por norma general tarifas regladas, sino que están sometidas al mercado.

Así mismo se observa que en ocasiones, las entidades públicas establecen primas de éxito en la cláusula de remuneración de éstos contratos, esto es, por ejemplo en los contratos de prestación de servicios profesionales para la gestión profesional de negocios para el Estado, tal como el cobro de cartera que está sometida a un aleas de cobro, en donde establecen pago de honorarios en virtud de la cuantía recuperada y de acuerdo a la calificación de la cartera, si es de difícil cobro, si es por cobro persuasivo o cobro coactivo, o a través de gestión judicial a través de procesos ejecutivos.

Así mismo, teniendo en cuenta que existen ciertas actividades de importancia estratégica para las administraciones públicas, en ocasiones las administraciones públicas pactan gestión judicial son una remuneración fija, esto es, establece un valor del contrato indistintamente de los resultados de la gestión profesional, es decir, sin importar que la sentencia sea o no favorable para la administración, pero existen casos en donde los contratos se pueden pactar con una remuneración mixta, esto es, el pago de una suma por las actividades que le corresponda ejecutar al profesional contratado, pero igualmente dada la importancia del asunto, las administraciones pueden pactar primas de éxito en la gestión profesional consistente en que si se obtiene sentencia favorable para la administración debidamente ejecutoriada se pacta una suma sometida al áleas judicial de la decisión. Esto es que si la decisión es favorable se pagaría la suma pactada, evento en el cual cuando ya la decisión está ejecutoriada el pago está sometido a la previa disponibilidad presupuestal de la Entidad, como ocurre presupuestalmente con el pago de las sumas y condenas en contra del Estado, en donde una vez ejecutoriada es cuando surge la obligación del Estado de pagar la obligación conforme a sus disponibilidades presupuestales.

Los honorarios pactados a manera de prima de éxito guardan relación entre los intereses económicos de las administraciones públicas comprometidos en las actuaciones judiciales, los beneficios obtenidos y los efectos de la sentencia.

Los contratos de apoyo a la gestión son una modalidad de prestación de servicios, pero tienen la especificidad de que al ser para apoyar la gestión de la entidad, las obligaciones pueden pactarse dentro del horario en que la Entidad realiza la gestión, y la idoneidad tiene el alcance y la dimensión de consistir en que si la gestión es operativa, administrativa o técnica y para ello no se exige acreditación de estudios formales, basta con que la acredite por cualquier medio que demuestre su competencia para desarrollar la actividad.

La novedad legislativa es que el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, al referirse a la responsabilidad de los interventores, señala que éstos responderán junto con los asesores externos en materia penal, fiscal y disciplinaria. Lo anterior indica que armonizado el artículo 44 con el artículo 82 de la misma Ley 1474 de 2011 con el artículo 53 y 55 de la Ley 734 de 2011, llegamos a la conclusión que cuando los contratistas estatales de prestación de servicios tengan como objeto la asesoría jurídica, económica, financiera y técnica, el contratista cuando es persona natural o siendo persona jurídica el representante legal y los miembros de la junta o consejo directivo, son sujetos del derecho disciplinario.

f).-Arrendamiento y adquisición de inmuebles.  

Debe tenerse en cuenta que el Estado para satisfacer sus necesidades y prestar los servicios a cargo en desarrollo de su función misional, en ocasiones requiere de bienes inmuebles, ya a título de compra venta o de arrendamiento.