Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 16)

No comparte esta Corporación, la acusación endilgada por el demandante al artículo noveno en cuestión. El artículo 211 de la Constitución Política, señala que la ley fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades; es decir, al órgano legislativo, le corresponde dentro del ámbito de sus funciones y, en el marco que le fija la Constitución, señalar las condiciones a las cuales se sujetará ese acto de delegación, y, además, señalar de manera expresa, en quiénes podrá recaer, es decir, cuáles serán los funcionarios destinatarios de tal delegación.

Entonces, considera la Corte, que el artículo demandado no hace otra cosa que desarrollar la norma constitucional mencionada, al señalar los empleados en los cuales puede recaer el acto de delegación.

"…"

No es de recibo, por tanto, la interpretación que de la norma hace el actor, ni sus argumentos, por cuanto, no se puede predicar que el acto de delegación de las autoridades administrativas presente una discriminación respecto de los demás servidores públicos de los niveles ejecutivo, profesional, administrativo, etc., ya que, dichos servidores públicos también colaboran en la medida de sus competencias, en el desarrollo y ejecución de las funciones que les son propias a las entidades, pero como se dijo, la delicada naturaleza de las funciones que desarrollan estos organismos, hacen que el acto de delegación en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor sea razonable y carente por completo de vicio alguno de inconstitucionalidad."(Puntos suspensivos fuera del texto).

(ii) La delegación parcial de carácter contractual. "Los representantes legales de las entidades tienen la facultad de delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos en los servidores públicos que desempeñen cargos al nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes (art. 12 E.C., ley 80/93). La delegación implica que el delegatario acometerá totalmente los trámites previos al contrato y los propios de su perfeccionamiento, ejecución y liquidación si es el caso. La delegación puede ser total o parcial. "…". En la segunda, la competencia se asigna para alguna clase de contratos en particular, para unos trámites especiales establecidos o hasta una cuantía determinada."

(iii) La delegación parcial en razón a la cuantía del contrato. En este tipo de delegación el delegante tiene la posibilidad de delegar los contratos que no superen cierto monto o suma de dinero, fijando un tope máximo que será responsabilidad del delegatario (sin perjuicio de las funciones de vigilancia, coordinación y control del delegante).

Verbigracia se podría establecer: Siempre serán objeto de delegación, mediante acto administrativo motivado, la celebración de los contratos que no superen los 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Los contratos que superen dicho monto no se delegarán y su celebración será responsabilidad exclusiva del representante legal de la Entidad.

(iv) La delegación parcial en razón a la fase del contrato. En este tipo de delegación ya sin tener en cuenta o hacer referencia a la cuantía del contrato, se podría delegar parcialmente uno de los múltiples procedimientos que se surten dentro de una las fases del contrato, bien sea en su etapa precontractual, contractual o postcontractual, teniendo en cuenta por su puesto la modalidad por la cual se va a contratar según el caso.

Como un ejemplo podríamos tomar el caso en que fueran delegados dentro de la etapa precontractual, en la licitación pública, el procedimiento de Estudios previos, el cual se compone de:

-Objeto del contrato

-Necesidad que voy a satisfacer con la celebración del contrato

-Los fundamentos jurídicos que dan lugar a la celebración del contrato.

-El valor estimado del contrato con los soportes respectivos

-Justificación de los factores de selección

-Tipificación y estimación de los riesgos

-Las garantías que se van a exigir.

En este caso no se está delegando toda la fase o etapa precontractual pero si una parte de ella, como lo son los estudios previos.

(v) La delegación contractual total. En esta forma de delegación podemos establecer que el delegatario asumirá la competencia para celebrar la totalidad de los contratos de la respectiva entidad estatal, la cual puede ser en contraposición a lo que explicamos anteriormente, total en cuanto a la cuantía del contrato o total en cuanto a la fase del contrato.

a. La delegación total en cuanto a la fase del contrato. En esta modalidad de delegación ya no hablamos de una delegación parcial, como lo explicamos anteriormente, sino a una delegación total que puede surgir dentro de una de las fases del contrato estatal, bien sea en su etapa precontractual, contractual o poscontractual.

En este caso, ya estaríamos haciendo referencia a la delegación total de por ejemplo la etapa precontractual en la licitación pública, de la cual hablábamos anteriormente, pero en la totalidad de la fase, que para el caso en concreto comprendería:

-Estudios Previos.

–Proyecto de pliego de condiciones.

-Las observaciones.

-El estudio y respuesta a las observaciones.

-Acto administrativo de Apertura.

-Publicaciones y avisos.

-Publicación del pliego de condiciones definitivo.

-Audiencia de aclaración de pliegos.

-Cierre de la licitación.

–Evaluación.

-Publicación de las evaluaciones.

-Observaciones a la evaluación.

-Audiencia pública de adjudicación.

b. La delegación total en cuanto a la cuantía del contrato. Para esta clase de delegación contractual hablamos que el delegante hace entrega de determinadas funciones sin establecer un tope mínimo o máximo en cuanto a la cuantía del contrato. Aquí no se limita la delegación de los contratos en cuanto a su monto o valor, pues serían delegados todos los contratos en virtud de la cuantía.

De otra parte en cuanto a la responsabilidad fiscal en la delegación, debemos decir que tanto en esta como en la responsabilidad disciplinaria y penal, la responsabilidad es subjetiva, ya que está proscrita la responsabilidad objetiva.

Es así como en muchas ocasiones la Corte Constitucional ha establecido con base en lo anterior lo siguiente:

En efecto, el principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior sea siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos. En el caso de la norma bajo examen, la función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva.

De otro lado, el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos a que se refiere el artículo 124 de la Carta, conlleva que el servidor público responde individualmente por sus acciones y decisiones y no por las de otros; principio que resulta contrario al de responsabilidad objetiva de dichos servidores, que implicaría que éstos respondieran independientemente del grado de culpa o dolo de su actuar, y que ha sido rechazado por esta Corporación en materia de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de dichos funcionarios. Ciertamente, esta Corporación ha sostenido:

No puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.

Así mismo, de manera más general ha explicado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 superior, conforme al cual "Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable", en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es "supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga.

Ahora bien, no sobra recordar que distinta de la responsabilidad subjetiva de los agentes del Estado es la responsabilidad objetiva del Estado mismo, que se deduce de la sola presencia de un daño antijurídico causado por sus agentes. Por ello la Corte ha explicado, lo siguiente:

(…) Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo (…)

Teniendo en cuenta lo anterior, el delegante jamás respondería por el delegatario, pues si así se considerara, se estaría reconociendo la responsabilidad por el hecho ajeno. El delegante y delegatario responderán cada uno por su hecho propio, el delegatario quien sería el que materialmente actúa concretando materialmente la realización de la conducta o el comportamiento contractual, respondería como autor de la falta disciplinaria, y el delegatario respondería como coautor de la conducta si se prueba por alguno de los medios probatorios que el primero actuó por instrucciones del delegante, ya por instrucciones por acción si le da la orden o lo sugiere, y por omisión si teniendo conocimiento de la conducta, ya porque algún órgano de control se lo advierta, una veeduría ciudadana o un administrado en particular y teniendo la posibilidad de evitarlo por la notoriedad del hecho, no lo hace y se prueba la conexidad entre su omisión y querer el resultado producido.

Pero si definitivamente, el delegatario actúo en desarrollo de las funciones delegadas, y la falta se produce por las actuaciones propias del encargo, trámite, verificación de documentos, revisión de requisitos, publicación de lo pre-pliegos, ajustes de los pliegos, apertura del proceso de selección, verificación de la existencia de los requisitos previos tanto en el instrumento como en su contenido, el trámite de la licitación, concurso de méritos, selección abreviada y contratación directa, suspensión del proceso de selección, revocatoria del acto de apertura del proceso de selección, evaluación de las propuestas, rechazo de las ofertas, habilitación o dehsabilitación, la orden o no de subsanabilidad, la aceptación de un subsane de propuestas, la decisión de adjudicar, de revocar la adjudicación, encontramos que si el delegatario incurre en una falta disciplinaria, este hecho persé, si se dan los elementos estructurantes de la falta será atribuible exclusivamente al delegatario, pero si se prueba que el delegante intervino en la adopción de la decisión o verificación de los requisitos o en cada uno de las actuaciones anteriores, será coautor de la misma.

Pero, si el delegatario actuó en desarrollo de las funciones delegadas, y no obstante el delegante haber tomado las medidas de inspección, vigilancia y control de las funciones delegadas y no obstante se produjo la falta disciplinaria, la responsabilidad será exclusiva y únicamente del delegatario. Ahora bien, si el delegatario actúo por cuenta de las facultades de delegación y además se prueba que el delegante no intervino en esa actuación ni a título de acción u omisión para facilitar el hecho, se observa que mientras el delegatario responde por la conducta concreta que realizó y eso puede ser una falta gravísima si está descrita en el artículo 48 del CDU, el delegante puede incurrir en una falta o grave o leve de las previstas en el artículo 34-infracción a deberes, o de las previstas en el artículo 35- prohibiciones-, pero por otra conducta y es la relativa a haber ejercido de manera irregular o inadecuada o por ausencia total de la vigilancia y control de las funciones delegadas.

El delegante nunca responderá solo, este puede responder por vía de acción y a su vez por vía de omisión, cuando el delegatario actúa en ejercicio de su competencia y el delegante no ejerce un control jerárquico sobre aquel, al cual está obligado. Es importante establecer que lo anterior no se debe entender en términos absolutos, pues no siempre las irregularidades que comete el delegatario repercuten en el delegante, ya que ni el control jerárquico para este caso, ni el de tutela el cual veremos más adelante, es absoluto pues se desnaturalizarían los principios establecidos en el artículo 209 de nuestra Carta Política, pues si la delegación se establece con el fin de que la función administrativa esté al servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, no tendría sentido que esa sea la conducta del delegante. Esta debe ser entendida como el control de políticas y herramientas, que deber ser dictadas como guías de prevención, estrategias, etc. En síntesis, el juez disciplinario del servidor público con funciones contractuales, ya porque se las atribuya la ley o porque se las atribuya el acto de delegación, debe tener en cuenta que no puede exigirle al delegante contractual que luego de trasladar las funciones por vía de delegación en el delegatario-servidor público de inferior jerarquía pero del nivel directivo o ejecutivo-, que en desarrollo de las funciones de vigilancia y control de las funciones delegadas llegue al imposible de verificar y estar pendiente de cada una de las actuaciones del delegatario, porque tal exigencia del órgano de control disciplinario, penal o fiscal o contencioso administrativo, desnaturalizaría la institución de la delegación, pues son razones de diligencia, temporalidad, de oportunidad, celeridad y eficiencia las que justifican la delegación contractual, que materialmente es un acto administrativo de traslado de funciones de las funciones contractuales, sin que el delegante se desprenda de su responsabilidad de orientación y de la gestión contractual.

No tendría sentido jurídico, como tampoco razones de eficiencia que la ley permita al delegante trasladar funciones suyas en otro servidor del nivel directivo o ejecutivo de sus Entidad, para que bajo su propia responsabilidad, pero en nombre del superior realice ciertas funciones o tareas frente a las competencias contractuales, para por otro lado exigirle que realice una especie de ejercicio de labores, actividades o actuaciones de codelegación o de codelegatario, presentándose una especie de confusión entre el delegante y el delegatario y mientras tanto tal exigencia absurda hace que bajo esta premisa y óptica la administración no reciba beneficio alguno de la delegación contractual, porque de una parte entretiene al delegante en funciones que le trasladó al delegatario, e iría contra los principios de economía y eficiencia en tanto que se presentaría una duplicidad de funciones y una desnaturalización de los fines y principios de la institución.

Y sería lamentable que una institución como la delegación, creada por la doctrina, la jurisprudencia nacional y extranjera, así como las constituciones y demás normas del ordenamiento jurídico tanto colombiano como del derecho comparado, termine quedando solo escrita en estudios, documentos y normas jurídicas de papel, ante el temor de los servidores públicos de aplicarla, por la indebida aplicación e interpretación de los órganos de control, fiscal y disciplinario, mas no del juez constitucional, administrativo y penal que cada vez hace aportes mas importantes sobre la materia, tratando de generar la mayor certeza jurídica, pero que en ocasiones no ha sido de fácil aplicación para los órganos de control fiscal y disciplinario. Ello, al punto que los servidores públicos prefieren en ocasiones no acudir a la delegación contractual para no terminar respondiendo por los hechos del delegatario, pues es de mejor recibo mantener la competencia y responder por el hecho propio y no por el hecho ajeno y mientras tanto la función administrativa se pierde de la utilidad de una herramienta que le permite a la administración actuar en mejor oportunidad, mientras el jefe del organismo se ocupa de las verdaderas e importantes responsabilidades de dirección del ente público.

1.2.1.3 Desconcentración de funciones.

Por definición doctrinal, "La desconcentración administrativa es el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado."

En consecuencia, la desconcentración es la entrega de funciones de un superior a un inferior de un rango o nivel especial para que las ejerza a nombre de aquél. Además se puede entender como:

(…) Una transferencia de funciones (descentralización imperfecta en la doctrina francesa), pero con modalidades derivadas especialmente de los poderes que conservan las autoridades centrales y que se manifiestan en ciertas intervenciones y controles en distintas fases del proceso.

"…"

Por su parte el artículo 8 de la Ley 489 define la desconcentración como el fenómeno de radicar competencias y funciones en "dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa" sin perjuicio de las potestades de orientación e instrucción; explica que la radicación no produce delegación, y puede hacerse por territorio y por funciones. Entiendo que el no producir delegación significa que no hay transferencia definitiva, lo que implica que no hay cambio de titular de la competencia sino del ejercicio de la misma. Se completa el concepto con la provisión de los recursos necesarios para cumplir el cometido, y que los actos así efectuados solo son susceptibles del recurso de reposición (…).

En cuanto a la desconcentración contractual y la responsabilidad disciplinaria, cabe remitirse ala doctrina, en el sentido de precisar que:

En materia contractual, el Estatuto contractual, le otorgó a la desconcentración una connotación especial. La desconcentración contenida en el E.C. y el reglamento (arts. 12 E.C. y 7° Decreto. 670 de 1994) consiste en el traslado de la competencia del representante legal contractual a un funcionario del nivel directivo, ejecutivo o asesor, para que realice… todos los actos trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos (…). Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato.

Lo anterior en cuanto la competencia para expedir este acto y efectuar la manifestación de la voluntad contractual solamente puede ser entregada mediante delegación. Se trata, en realidad, una delegación para la realización de trámites contractuales.

Y en esa dirección se plantea que:

Las normas transcritas se refieren a la desconcentración como el instrumento que se debe utilizar para asignar competencias en relación con los trámites para adelantar licitaciones o concursos públicos: la preparación de los término de referencia, la elaboración de los estudios de oportunidad y conveniencia del objeto que se contratará, la preparación de los avisos que se publicarán, etc., hacen parte de los trámites que pueden ser desconcentrados. No obstante la referencia del Decreto 679 de 1994 a la licitación o concurso público, se podrá utilizar, mediante la aplicación de las reglas generales contenidas en la Ley 489 de 1998, la delegación de funciones para la realización de los trámites en la contratación directa.

Es importante tener en cuenta que la desconcentración en materia contractual, no es para suscribir el contrato, liquidarlo, etc., esta figura es solo para trámites como lo veíamos anteriormente, como elaborar estudios de mercado, proyectos de decisión, etc.

Por su parte la Ley 1150 de 2007 establece en el parágrafo del artículo 21 que "Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso".

De otra parte, la Ley 489 de 1998, establece dos clases de desconcentración:

-Por funciones, y

-Por territorio.

a) La desconcentración por funciones consiste en la asignación de funciones y competencias de la entidad en sus diferentes áreas funcionales, ubicadas en la sede principal de la institución. Es el caso más frecuente y se representa básicamente a través de las principales dependencias de la entidad, independiente de la denominación que reciban: secretarías del despacho, subgerencias, vicepresidencias o subdirecciones, por ejemplo.

b) La desconcentración por territorio, se presenta cuando las entidades u organismos, nacionales o territoriales, centralizados o descentralizados, atienden las competencias y funciones a través de unidades administrativas que operan en un lugar geográfico diferente al sitio donde tienen su sede principal. La desconcentración por territorio lleva implícita la desconcentración por funciones, en cuanto las dependencias regionales están para cumplir funciones propias de la entidad en un territorio específico.

Como ejemplo de la desconcentración por territorio de entidades u organismos nacionales están las oficinas de los ministerios en las diferentes capitales de departamento; los tribunales y juzgados de la rama judicial en capitales de departamento y en los municipios del país; las delegadas departamentales de Contraloría de la República; las oficinas de la Registraduría en el nivel departamental y municipal; las gerencias regionales del Banco de la República, y las gerencias regionales o locales de los institutos descentralizados nacionales.

En el nivel territorial están, por ejemplo, las alcaldías locales; las localidades, las juntas administradoras locales, las unidades funcionales de los institutos descentralizados ubicadas en un lugar diferente a la sede principal."

En cuanto a la responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria en la desconcentración debemos determinar que es el desconcentrante el que debe o está llamado a ejercer las funciones de instrucción, así como la de vigilancia, orientación y control. Si el desconcentrante es el que asigna una función determinada al desconcentrado, el desconcentrante responderá como coautor. Si el desconcentrante asigna o da una orden al desconcentrado pero no ejerce control sobre las actividades del desconcentrado, el desconcentrante respondería por su omisión, mientras el desconcentrado responde por su acción, pero nunca podrían responder los dos de igual forma.

1.2.1.4 La descentralización contractual y la responsabilidad disciplinaria.

Al hacer referencia a esta figura de la descentralización en materia contractual y las consecuencias que se pueden derivar desde el punto de vista disciplinaria por acción u omisión en el ejercicio de funciones públicas en este contexto, se pueden dar dos aproximaciones o dos categorías de análisis, así:

-Descentralización Territorial.

-La descentralización por Servicios.

Cada uno de estos institutos jurídicos conserva sus propias definiciones y desarrollos, los cuales se pueden plantear de la siguiente manera:

A) La descentralización territorial tiene una connotación fundamentalmente política-la organización del poder público como elemento del Estado- y se traduce en la existencia de las entidades territoriales dentro del Estado unitario. Se caracteriza básicamente por:

-La existencia de entidades territoriales, y

-El ejercicio de control por parte de las autoridades centralizadas para garantizar la unidad de acción administrativa a partir de la legalidad de la actuación en las entidades territoriales."

Las entidades descentralizadas poseen personería jurídica, autonomía administrativa, autonomía financiera y patrimonio independiente. La personalidad jurídica "es consecuencia natural de la existencia y tratamiento de las entidades territoriales como entidades descentralizadas. "…". Entonces, la descentralización se presenta-jurídicamente- siempre y cuando se garantice y se reconozca a cada entidad descentralizada su existencia como una persona jurídica. Por lo tanto, no hay entidad descentralizada territorial o por servicios que no sea una persona jurídica autónoma, con su propia personalidad jurídica.

En este sentido, el artículo 3 del Código de Régimen Departamental establece que la Nación, los departamentos y los municipios son personas jurídicas. Así mismo como consecuencia de la personalidad jurídica del municipio, el artículo 84 de la ley 136 de 1994 le asigna al alcalde la calidad de representante legal. (…)

Por su parte, cuando se habla de autonomía administrativa nos referimos a la facultad que tienen las autoridades territoriales para tomar decisiones, dentro del marco establecido por la Constitución y la ley, que les permita, sin injerencia de la autoridad centralizada, atender el cumplimiento de las funciones públicas y la prestación de los servicios, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación y el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y construir las obras públicas que demande el desarrollo local o regional y de una parte, se expresa en la determinación de la estructura de la respectiva administración territorial, la aprobación del plan de desarrollo, la aprobación del presupuesto, la determinación de las escalas de remuneración, la aprobación de las plantas de personal, el señalamiento de las funciones por cargo y por dependencias, entre otras decisiones y de otra parte, forma una barrera de protección para garantizar la toma de decisiones por las autoridades territoriales, la cual no puede ser desconocida por las autoridades del nivel superior. Lo anterior, se puede ilustrar con los siguientes ejemplos:

1) El Gobierno Nacional no puede congelar la planta de personal de las entidades territoriales ni establecer las escalas de remuneración de sus empleados.

2) Las facultades extraordinarias del artículo 120 de la ley 489 eran para suprimir, fusionar o reestructurar entidades y organismos del nivel nacional, pero no las del nivel territorial.

3) Las facultades establecidas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política se circunscriben al ámbito nacional, no al nivel territorial.

De todas maneras, la autonomía en la República unitaria está restringida por la Constitución y la ley. Las autoridades territoriales no podrán tomar decisiones en las materias en las cuales opere una reserva legal o en las cuales no se les haya dado expresamente competencia. Los concejos municipales no podrán, por ejemplo, establecer el régimen de prestaciones sociales para los empleados de su municipio; establecer la nomenclatura y clasificación de sus empleos, ni establecer los requisitos y calidades necesarios para acceder a los empleos municipales.

La autonomía administrativa en las entidades territoriales es más amplia que la que poseen los institutos descentralizados. En estos últimos existe una tutela u orientación más intensa por parte de las autoridades del respectivo sector central: topes de incremento de salarios, congelación de las plantas de personal, supresión de empleos vacantes, etc."

Respecto a la autonomía financiera como lo expresa el doctrinante PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ:

Se presenta cuando la persona o entidad tiene la capacidad para generar recursos suficientes para atender sus necesidades y la facultad para disponer de ellos. La autonomía financiera requiere la presencia de ambas etapas: la generación de recursos y la libre disposición de los mismos, con las limitaciones que establezcan la Constitución y la ley en la República unitaria. La existencia de una sola de estas potestades no es suficiente para hablar de una persona o de un ente realmente autónomo.

Si se tiene la facultad de disponer de recursos económicos pero no se tiene la capacidad para generarlos, no hay autonomía financiera.

B) La segunda especie es la descentralización por servicios, la cual tiene su fundamento constitucional en el artículo 209. Su naturaleza es eminentemente técnica y administrativa y se manifiesta a través de los genéricamente denominados institutos descentralizados. La Constitución Política los denomina entidades descentralizadas. Sin embrago para diferenciarlos de las entidades territoriales, que también son entidades descentralizadas, en este libro se recurre a la expresión instituto descentralizado, empleado por la ley, la doctrina y la jurisprudencia.

El artículo 68 de la Ley 489 de 1998, señala cinco elementos de los institutos descentralizados:

a) Creación legal o con autorización;

b) Naturaleza de objeto;

c) Personería jurídica;

d) Autonomía administrativa, y

e) Patrimonio Propio.

De esta manera encontramos dentro del nivel nacional los siguientes institutos o entidades descentralizadas, tal como lo establece el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 en el numeral 2º, el cual establece lo siguiente: " Del Sector descentralizado por servicios:

-Los establecimientos públicos;

-Las empresas industriales y comerciales del Estado;

-Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

-Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

-Los institutos científicos y tecnológicos;

-Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

-Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

1.3 Responsabilidad Disciplinaria, poder de instrucción y control jerárquico en el ejercicio de las funciones delegadas.

El control jerárquico se manifiesta a través de institutos como las facultades de libre nombramiento y remoción de las autoridades de las dependencias y unidades territoriales desconcentradas; la aplicación del régimen disciplinario; la instrucción directa; la revisión y revocatoria de los actos de las autoridades desconcentradas (también en la figura de la delegación consideramos que surge esta posibilidad); entre otras. (Paréntesis fuera del texto.), es decir, el control jerárquico se realiza sobre la persona del servidor público, cuando lo nombra, remueve, traslada o le da ordenes o instrucciones expresas; también sobre los actos del funcionario cuando conoce en vía gubernativa de los recursos de apelación y queja contra los actos del servidor público de inferior categoría de la Entidad; pero también cuando los revoca haciendo uso de la facultad que tiene el superior de revocar directamente por causas legales los actos administrativos expedido por el servidor público de inferior categoría, pero también, cuando el delegante reasume bajo su responsabilidad las funciones delegadas en el delegatario.

Para el Consejo de Estado:

La facultad de revocar o reformar un acto es una facultad que puede encontrarse presente, tanto en el control de tutela como en el control jerárquico, con la diferencia de que en la primera hipótesis debe estar expresamente prevista en la ley, lo que no sucede en la segunda, ya que se trata de una facultad comprendida, sin necesidad de consagración expresa, en el control jerárquico.

Es necesario hacer claridad que la delegación y la desconcentración no implican desprenderse de las facultades dadas por la Constitución y por la Ley.

Desde nuestro punto de vista el superior puede ejercer el control jerárquico de tres formas:

-Reasumiendo la competencia, para el caso de la delegación y desconcentración.

-En la vía gubernativa, cuando conoce de los recursos de apelación y queja, conforme al C.C.A.

-Revocando directamente los actos administrativos ejecutoriados expedidos por el servidor público de inferior categoría. (Revocatoria directa).

La Ley 489 establece que la autoridad delegante puede en cualquier tiempo reasumir la competencia (art. 12). Este precepto legal reproduce el principio constitucional, artículo 211, según el cual el delegante podrá reasumir en cualquier momento la responsabilidad consiguiente.

Pero se debe precisar que, si el delegante inviste de autoridad a otro funcionario pero no pierde la competencia para decidir sobre todas las funciones de su empleo, él no podrá reasumir la competencia como lo dice la Ley 489, en cuanto, con la delegación, el delegante no entrega, suspende ni pierde su competencia para tomar plenamente decisiones para el cumplimiento de las funciones del empleo del cual es titular.

Si el delegante entregara toda la competencia y toda la autoridad para decidir sobre algunas de las funciones de su empleo, él no podría retrotraerla cuando lo considerara conveniente. Tampoco podría ejercer las funciones de orientación, información, seguimiento, revisión o revocatoria de las decisiones de los delegatarios.

Por esta razón es impropia la expresión utilizada por la doctrina y la legislación. El delegante no reasume la competencia sino que revoca el acto de delegación.

1.4 La responsabilidad disciplinaria en el ejercicio del control de tutela.

El sector central en el nivel nacional y territorial ejerce control de tutela sobre sus institutos descentralizados, con el fin de garantizar la legalidad de la actuación y la consecución de los fines esenciales de la administración.

Por esta razón, las entidades descentralizadas, como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas o vinculadas (Ley 489, art. 68).

El control sobre los institutos descentralizados se presenta en diferentes modalidades. De un lado, en la presencia de las respectivas autoridades centrales en su junta o consejo directivo, tal como lo consagra el artículo 73 de la Ley 489/98. En el nivel nacional, por ejemplo, las juntas o consejos directivos de los institutos descentralizados son presididos por el ministro o el director del departamento administrativo al cual están adscritos o vinculados.

Los gerentes, directores o presidentes de los institutos descentralizados son, por norma general, funcionarios de libre nombramiento y remoción de la respectiva autoridad ejecutiva, según el nivel al que pertenezcan (C.P., arts. 189-13, 305-5 y 315-3).

Además de lo anterior, los institutos descentralizados están sujetos a la orientación, control y evaluación por parte de la autoridad ejecutiva correspondiente. La Ley 489 señala lo siguiente para la descentralización por servicios:

La orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo. En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente. (Art. 41).

Finalmente, según el artículo 46 de la Ley 489, los institutos descentralizados participan en la formulación de la política, en la elaboración de los programas sectoriales y en la ejecución de los mismos, bajo la orientación de los ministerios y departamentos administrativos respectivos."

1.5 Responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria de los miembros del Consejo o Junta Directiva en la Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 734 de 2002, Ley 1474 de 2011.

Antes de entrar a mirar la responsabilidad que podrían llegar a tener los miembros del Consejo directivo (establecimientos públicos) o junta directiva (empresas industriales y comerciales del Estado), debemos señalar las funciones que establece la Ley 489 de 1998 para estos organismos:

El artículo 76 se encarga de establecer las funciones de los consejos directivos de los establecimientos públicos, señalando que corresponde a estos:

a) Formular a propuesta del representante legal, la política general del organismo, los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo.

b) Formular a propuesta del representante legal, la política de mejoramiento continúo de la entidad, así como los programas orientados a garantizar el desarrollo administrativo.

c) Conocer de las evaluaciones semestrales de ejecución presentadas por la administración de la entidad.

d) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de conformidad con lo dispuesto en sus actos de creación o reestructuración.

e) Aprobar el proyecto de presupuesto anual del respectivo organismo.

f) Las demás que les señalen la ley, el acto de creación y los estatutos internos.

Y en cuanto a las funciones de la junta directiva señala la Ley 489 citada en su artículo 90 que corresponde a las mismas, como juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado:

a) Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto, deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo;

b) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca;

c) Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo;

d) Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada;

e) Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos.

Una vez establecido lo anterior, vemos como a los consejos directivos o juntas directivas solo se les permite fijar las políticas de la contratación de la entidad, estos no pueden inmiscuirse en las funciones que son exclusivas de los jefes de la entidad en materia contractual (Art. 11, núm.1°., Ley 80 de 1993), llámense estos representantes legales, gerentes, directores, etc., así sea que estemos hablando de una función que se les haya delegado total o parcialmente. Si ellos se inmiscuyeran en asuntos que no les está permitido podría existir responsabilidad penal y disciplinaria en sus actuaciones, es decir, que si habláramos de irregularidades en la contratación más no en la política contractual, el único responsable de este hecho sería el representante legal de la entidad, pues él es el único a quien se le ha encomendado y puede ejercer esta función.

De otro parte, si hablamos de que no existe violación de una norma contractual, pero se establecieron o trazaron políticas públicas erróneas (Ejm: para Bogotá D.C., el Concejo Distrital aprueba que se construya el Metro para la ciudad, pero la entidad que tenía encargada esta labor a través de su consejo o junta directiva cree que es más viable, económico, etc., ingresar más e importar nuevos buses a la ciudad y se demuestra que resultaría ser más costosa, inviable y perjudicial para la sociedad.), existiría una responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria únicamente para los miembros de dicho consejo o junta, por su acción u omisión política, puesto que ellos responden en cuanto a lo que la ley les faculta y deben abstenerse en lo que la misma les prohíba.

Siguiendo esta línea, podríamos establecer a su vez que si el representante legal siguió una política trazada por el consejo o junta directiva, existiría entonces una responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria ya no solo de los miembros del consejo y junta directiva sino también del representante legal de la entidad por acogerla y no abstenerse de ejecutarla.

1.6 Responsabilidad Disciplinaria y control de tutela en el ejercicio de las funciones descentralizadas.

El control de tutela en el descentralización bien sea por servicios o territorial, se ejerce a través de la junta o consejo directivo de la entidad, los cuales son presididos por el ministro o el director del departamento administrativo al cual están adscritos o vinculados, como lo vimos anteriormente.

Para el caso de la descentralización territorial respondería en todo la entidad descentralizada, a través de su representante legal, es decir, para el caso de un departamento hablaríamos del gobernador quien estaría llamado a responder en principio, de igual manera sería si habláramos en la descentralización por servicios, quien responde es el funcionario en cabeza del instituto descentralizado.

El que descentraliza solo responde por la acción u omisión en la transferencia, manejo y administración de los recursos que se van a dirigir a la entidad descentralizada territorialmente o por servicios, según sea el caso.

En un espectro más amplio de la responsabilidad en lo relativo a la delegación y desconcentración administrativa, también puede darse no solamente la que corresponda en materia disciplinaria, sino penal y fiscal, de ese contexto surgen varias conclusiones, así:

(i) La responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria es subjetiva, está proscrita la responsabilidad objetiva.

(ii) El delegante responde por el hecho propio, no por el ajeno o del delegatario.

(iii) El delegatario responde por todas las funciones que le son delegadas.

(iv) El delegante respondería en el grado de coautor, sino ejerce las funciones de orientación, vigilancia y control.

(v) El desconcentrado también respondería como coautor al impartir una orden al desconcentrado.

(vi) La responsabilidad del delegante y del desconcentrado no pueden tomarse como absolutas en virtud del anterior precepto, pues se desnaturalizaría el principio constitucional establecido en el artículo 209 Constitucional.

(vii) Si el desconcentrado imparte la orden pero no ejerce las funciones de orientación, vigilancia y control respondería por su omisión y el desconcentrado por su acción.

(viii) En la delegación para la firma, responde tanto el delegante como el delegado.

(ix) Quien cumple funciones desconcentradas responde por un delito y el desconcentrado por otro, nunca responderán por el mismo delito.

(x) El delegante nunca responderá solo.

Adicionalmente, es importante establecer como bien lo señala el doctrinante PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ, lo siguiente:

(…) Mientras que la descentralización se presenta entre personas jurídicas diferentes, la desconcentración se desarrolla al interior de la misma persona jurídica. Siendo esta una de las principales diferencias entre estas dos figuras.

La Constitución Política hace dos referencias directas al concepto de desconcentración administrativa. Ellas están contenidas en los artículos 209 y 228. En el primer caso, artículo 209, establece que el desarrollo de la función administrativa se hará mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

En el segundo evento, el artículo 228, señala que la administración de justicia es una función pública y que su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

El artículo 228 contiene dos aspectos importantes sobre el tema. El primero es el hecho de señalar que la administración de justicia es desconcentrada, con lo cual se señala que la figura de la desconcentración no se presenta sólo para el cumplimiento de la función administrativa, sino también para establecer la organización a través de la cual se dará cumplimiento a otras funciones del estado. El segundo aspecto que contiene el artículo 228 es precisar que la autonomía no es una figura exclusiva de la descentralización territorial (C.N., art. 1°), ya que también se presenta al interior de entidades u organismos desconcentrados (…).

Por su parte, el Consejo de Estado ha definido esta figura como:

(…) Una fórmula intermedia entre la centralización y la descentralización, y consiste en la transferencia de funciones que corresponden a un órgano administrativo central, para que las ejerza un agente local u otra persona jurídica a nombre de aquél, de tal manera que cuando toman decisiones lo hacen en nombre de la entidad que desconcentra, lo que significa que realmente no poseen autonomía (…).

Así mismo la Corte Constitucional en la Sentencia C-028 de 2006, consideró que la desconcentración:

(…) Es un instituto jurídico que hace relación a la transferencia de potestades para la toma de decisiones, a instancias o agencias que se encuentran subordinadas al ente central, sin que necesariamente, gocen de personería jurídica, ni presupuesto, ni reglamento administrativo propio. El propósito de esta figura, es el de descongestionar la gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades administrativas y, en ese orden de ideas, contribuir a un rápido y eficaz diligenciamiento de los asuntos administrativos.

En este orden de ideas, las características particulares de la desconcentración son: (i) es una atribución de la competencia realizada por el mismo ordenamiento jurídico; (ii) tal atribución es realizada a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía; (iii) la competencia desconcentrada se confiere de forma exclusiva al órgano designado por el ordenamiento; (iv) la responsabilidad del superior jerárquico se circunscribe al ámbito de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica y; (v) el superior sólo puede reasumir la competencia previa una nueva atribución legal que así lo determine (…) (negrilla por fuera del texto original).

1.7 La Delegación Contractual y la Responsabilidad Disciplinaria.

Dos puntos cardinales de análisis, surgen en esta materia, el primero relativo a la institución jurídico-político-territorial de la descentralización que tiene por contexto el Estado Social de Derecho, es decir lo particularmente preceptuado por el artículo 1 Superior, la Corte, respecto de lo cual, la Corte Constitucional, al realizar el examen de constitucionalidad sobre algunas normas del Código Disciplinario Único o Ley 734 de 2002, en esa misma dirección, se ocupó de establecer la importancia de la potestad disciplinaria del Estado Social de Derecho, examinando, entre otros asuntos, de la mayor trascendencia, los siguientes:

(i) Principio de legalidad, el cual tiene soporte Constitucional en los predicados de los artículos 1, 6, 121 y 123 Superiores:

En Colombia el principio de legalidad ha sido entendido como una expresión de racionalización del ejercicio del poder, esto es, como el sometimiento de las actuaciones de quienes desempeñan funciones públicas a norma previa y expresa que las faculten. Dicho principio está formulado de manera expresa en la Carta Política, y se deduce inequívocamente de ciertos preceptos.

 Así las cosas, encontramos que el artículo 1 constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

 En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

 De ello, indefectiblemente se deduce que la Constitución y la ley son un parámetro inexcusable de la actividad estatal, dado que los funcionarios públicos deben desarrollar su actividad teniéndolas como base, pues de lo contrario la potestad sancionadora estatal tendría que manifestarse, entre otras formas, a través de la posibilidad de llevar a cabo un control de tipo disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado en virtud de la relación jurídica que surge como consecuencia del asumir el cumplimiento de una función pública.

Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley", y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior.

 Como consecuencia del análisis precedente, advirtió la Corte que tanto los servidores públicos, como los órganos, como los sujetos estatales se obligan a cumplir lo establecido por el Derecho y por la Administración Pública y que en su actividad toda deben acatar y respetar lo previsto en el ordenamiento jurídico, esto es cumplir lo señalado en las diversas categorías jurídicas, es decir, con la Constitución, la Ley, los actos administrativos y en las demás fuentes que integran el sistema normativo; razón por la cual esas mismas categorías jurídicas prevén una serie de mecanismos de control que permitan garantizar el cabal funcionamiento de la administración pública, entre los que se cuenta, con el control disciplinario. En ese orden, señaló la Corte, en la citada Sentencia C-028:

El poder de corrección del Estado sobre sus servidores se explica en la necesidad de mantener la dirección y control de las distintas tareas que deben cumplir, para conservar el orden y alcanzar los objetivos impuestos en el ejercicio de sus actividades.

La potestad disciplinaria, entendida como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales. 

Ahora bien, dado que la finalidad primigenia de la potestad disciplinaria consiste en asegurar el adecuado desarrollo de la función pública, es pertinente hacer referencia a los principios que orientan la actividad de los servidores públicos en el ejercicio de las labores que le son propias, por cuanto la búsqueda de la vigencia y cumplimiento de los mismos sirve de sustento a la existencia de una potestad disciplinaria.

 Avanza la Corte en su análisis, señalando que dentro de la estructura estatal, la administración pública se configura como el vehículo idóneo para alcanzar la realización efectiva de los valores constitucionales, en la medida en que se constituye en instrumento de realización de los fines del Estado Social de Derecho y por supuesto de la consecución de un orden social que garantiza y protege los derechos fundamentales de los asociados.

Pues bien, los principios consagrados en el artículo 209 Superior, sujetan el ejercicio de la función pública y quien no los cumple cabalmente estará sometido al respectivo control disciplinario, siendo una las prioridades de la potestad disciplinaria del Estado, el vigilar su cabal cumplimiento como valores constitucionales que irradian todo la actividad estatal.

En síntesis, señaló la Corte: "(…) La potestad disciplinaria se ocupa esencialmente de investigar y sancionar, si a ello hubiese lugar, a quienes incumplan sus deberes funcionales, entre los cuales indefectiblemente se encuentra cumplir su labor de acuerdo con los lineamientos planteados por el artículo 209 constitucional. Dichos principios no son otros que los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)". Lo propio ocurre con los mandatos de los artículos 3 del Código Contencioso Administrativo y 23 de la Ley 80 de 1993, así como lo previsto en la Ley 1150 de 2007, respecto del ejercicio de las actuaciones administrativas y de la actividad contractual.

(ii) En cuanto al concepto de potestad disciplinaria, señaló, también en la Sentencia C-028: 

La potestad disciplinaria, entendida como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales. 

 (iii) El Derecho de acceso al ejercicio de funciones públicas no es absoluto, razón por la cual, precisó:  

Es menester indicar que el derecho a acceder al ejercicio de las funciones públicas, como ningún otro derecho fundamental, puede ser considerado como absoluto. Por el contrario, el legislador puede limitarlo, puesto que sobre el mismo se hacen efectivas ciertas restricciones, que se justifican esencialmente en la consecución de la prevalencia del interés general y de los principios que deben orientar el cumplimiento de la función pública, se reitera, todo ello en aras a la consecución de los fines estatales y de la transparencia y probidad de quienes ejercen la función pública, por ello no podría decirse que con las normas acusadas se afectan dicho derecho, en la medida en que dicha restricción se encuentra justificada.

 (iv) Respecto la realización de los fines de la función pública y la violación al régimen de Inhabilidades como falta disciplinaria, expresó: 

Es legítimo frente al Texto Fundamental, que el legislador consagre como una de las sanciones derivadas del proceso disciplinario las inhabilidades, puesto que ello se enmarca dentro de un ámbito de razonabilidad y proporcionalidad que no desconoce los valores, principios y derechos consagrados en la Carta, sino que, por el contrario, procura realizar los fines delineados por el constituyente, entre otros, el acatamiento de los fines de la función pública como elemento estructural de la prevalencia del interés general.

 (v) Pero además de la Constitución como fuente normativa suprema del ordenamiento jurídico también el Bloque de Constitucionalidad como técnica de interpretación y aplicación de las normas asiste el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, como mecanismo de control que vigila el cumplimiento de los valores y principios supremos en el ejercicio de la función pública y la actividad administrativa. Al respecto la Corte, señaló:

Esta Corporación estima que la pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen. Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador.

Y al señalar la Corte que los tratados y convenios internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad deben interpretarse de manera armónica y sistemática, puntualizó: 

Esta Corporación estima que la pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen. Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador.

(vi) En ese orden de ideas, los Tratados y Convenios Internacionales cobran capital importancia la interpretación sistemática y teleológica, así:

En los últimos años han tomado fuerza las interpretaciones sistemática y teleológica de los tratados internacionales, las cuales permiten ajustar el texto de las normas internacionales a los cambios históricos. Así pues, en la actualidad, el contexto que sirve para interpretar una determinada norma de un tratado internacional, no se limita al texto del instrumento internacional del cual aquélla hace parte, sino que suele abarca diversos tratados que guardan relación con la materia objeto de interpretación; a pesar incluso de que éstos últimos hagan parte de otros sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. En otros términos, los tratados internacionales no se interpretan de manera aislada sino armónicamente entre sí, con el propósito de ajustarlos a los diversos cambios sociales y a los nuevos desafíos de la comunidad internacional, siguiendo para ello unas reglas hermenéutica específicas existentes en la materia, las cuales

 En consecuencia, se acude a tratados internacionales como la Convención Interamericana contra la Corrupción suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1992 aprobada mediante la Ley 412 de 1999 y declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-397 de 1998 MP Dr. Fabio Morón Díaz y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en Nueva York el 31 de octubre de 2003, aprobada mediante la Ley 970 de 2005 declaradas exequibles mediante la Sentencia C-172 de 2006 y promulgada por el Decreto Nacional No.4898 de 2007. En esta Convención se adoptaron medidas disciplinarias contra el flagelo de la corrupción, el que en Colombia ha causado enormes estragos que a diario conoce la opinión pública.

También, se hace expresa referencia y remisión a la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, suscrito el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos y fue aprobada mediante la Ley 16 de 1972, entrando en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978. Este Pacto establece restricciones legales respecto al acceso de cargos públicos. Sobre el particular, la Corte señaló:

La Corte considera que el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, en lo que concierne a la imposición de restricciones legales al ejercicio del derecho de acceder a cargos públicos por la imposición de condenas penales, siendo interpretado sistemáticamente con otros instrumentos internacionales universales y regionales de reciente adopción en materia de lucha contra la corrupción, no se opone a que los Estados Partes en aquél adopten otras medidas, igualmente sancionatorias aunque no privativas de la libertad, encaminadas a proteger el erario público, y en últimas, a combatir un fenómeno que atenta gravemente contra el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, consagrados en el Protocolo de San Salvador.

Adicionalmente, expresó la Corte:

En lo que respecta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en diversas ocasiones, la Corte ha considerado que hace parte del bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 Superior. Bajo este contexto, es claro que el mencionado instrumento internacional forma parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, debe ser utilizado como parámetro que guíe el examen de constitucionalidad de las leyes colombianas, pero ello no significa que las normas pertenecientes al bloque adquieran el rango de normas supraconstitucionales. En ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución.

Y cuando la Corte, consideró que la Convención Americana de Derechos Humanos, no se opone a que el legislador establezca sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso  a cargos públicos, manifestó:

 El artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carácter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sanción de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado. En suma, contrario a lo sostenido por los demandantes, la facultad que le otorgó el legislador  a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni tampoco al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.

Finalmente, advierte la Corte, que las inhabilidades para ejercer funciones públicas por sanción disciplinaria, no resulta desproporcionada o irrazonable porque busca la salvaguarda de la moralidad pública, así como no se vulnera el derecho de acceso a funciones y cargos públicos al establecerse inhabilidad por sanción disciplinaria: 

El legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa para establecer el régimen de inhabilidades de quienes aspiran a la función pública, por lo que la definición de los hechos configuradores de las causales de inhabilidad, así como el tiempo de duración de las mismas, son competencia de aquél y objeto de una potestad discrecional amplia, pero subordinada a los valores, principios y derechos constitucionalmente reconocidos, como lo es precisamente aquel de acceso a cargos públicos. En este orden de ideas, la limitación que conoce el derecho político de acceso a cargos públicos debido a la imposición de una sanción disciplinaria, no resulta ser desproporcionada o irrazonable, por cuanto busca la obtención de fines constitucionalmente válidos, en especial, la salvaguarda de la moralidad pública.

 De lo anterior, se puede concluir que todos los servidores públicos, independientemente de la estructura prevista para la organización estatal, bien sea un modelo político administrativo central o descentralizado, están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones so pena de someterse al control y a la sanción disciplinaria.

El segundo punto, tiene que ver con los principios que algún sector de la doctrina denomina como orientadores del ejercicio de la función pública y otros consideramos rectores en el mismo ámbito de la actividad estatal, particularmente de la actividad contractual/pública y que en gracia de discusión la Sentencia fundadora de línea jurisprudencial T-406 de 1992 con ponencia del Dr. Ciro Angarita Barón, al referirse la Corte Constitucional a los principios y valores constitucionales consagrados en la Carta de 1992, señaló:

B. Principios y valores constitucionales.

(…) b-. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.  Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados en los artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad,  la prevalencia del interés general (artículo  1); la soberanía popular y la supremacía de la Constitución (artículo 2). Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y su razón de ser. Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jurídicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del mañana.

 Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer  valor normativo, siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia más o menos directa de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisión  judicial (…) (La negrilla por fuera de texto original).

En cuanto al carácter de los valores y de los principios constitucionales y el grado de diferenciación entre unos y otros, señaló la Corte:  

Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al  legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables  a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto (…).      

Al hacer referencia la Corte en la citada Sentencia T-406, a los principios y al Estado Social de Derecho, claramente indicó:

C. Principios y Estado Social.

 (…) 8. El aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo ha traído como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo  el derecho, prever todas las soluciones posibles a través de los textos  legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con la sociedad. Pero también se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo 228 ("Las actuaciones [de la administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial").

10. De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas-  con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho (…).

Bajo esa órbita y en la justa medida que señala la Corte, en la precedente Sentencia, al remitirnos a los principios que señala la Ley 80 de 1993 y posteriormente la Ley 1150 de 2007, en materia contractual, se establece que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. Pero además por vía jurisprudencial y doctrinal se ha establecido que son de capital importancia para el proceso contractual en su conjunto, esto es en las fases o etapas precontractual, de formación o preparación del contrato; de ejecución contractual y de liquidación o postcontractual, según sea lo pertinente, aplicar los principios de planeación y selección objetiva y con ocasión de la expedición de la Ley 1150 citada, los principios de publicidad y concurrencia, e incluso el principio de articulación en los contratos estatales, se articulan para dar alcance a su aplicación con fuerza normativa y este último vale la pena mencionarlo, al relacionarlo en materia de responsabilidad disciplinaria y sobre el que hizo particular mención al salvar su voto el Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL, en la Sentencia de Unificación 950 de 2005, así:

"1.      La responsabilidad de los funcionarios públicos y características de la responsabilidad disciplinaria derivada de la ejecución de un contrato estatal.  Relevancia de la distribución funcional del trabajo en las entidades públicas a fin de establecerla.

 En el caso que ocupó la atención de la Corte y en lo que atañe al primero de los puntos que motivaron que me apartara de la decisión adoptada, considero que por cuenta de un ligero entendimiento de lo que son los deberes exigibles en materia de contratación a los funcionarios públicos y a los órganos de una entidad, la tesis mayoritaria terminó prohijando un particular y errado alcance de la responsabilidad disciplinaria en esta materia.

 En este punto considero pertinente llamar la atención en que el denominado principio de articulación conforme al cual las distintas etapas y fases correspondientes a la formación de la voluntad en la celebración, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales, no sólo tiene relevancia para establecer cuál es el funcionario u órgano competente para intervenir en cada una de ellas y determinar la validez de los actos, sino también y de manera preponderante para delimitar e individualizar la responsabilidad de los servidores públicos.

 En efecto, es el principio de articulación el que sirve como punto de partida para dar cabal aplicación a lo previsto por el artículo 6 de la Constitución Política cuando prevé que los servidores públicos responderán "por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".  Ciertamente la posibilidad de establecer si la conducta de un funcionario constituye una omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones sólo resulta posible cuando previamente se han identificado cuáles son esas funciones o deberes exigibles a este servidor.

 Así mismo, el principio de articulación es presupuesto de la buena administración de las entidades públicas, pues sólo en la medida en que el conjunto de funciones que la ley les atribuye puedan distribuirse entre los distintos órganos y servidores que la conforman, se realizan efectivamente los principios que rigen la Administración Pública (C.P., art. 209).  No es posible imaginar una entidad modelo de gestión en la que todos los funcionarios sean responsables de todas las funciones que se asignan a la organización sin ningún tipo de división del trabajo.

 Ahora bien, el entendimiento del principio de articulación presenta complejidades al momento de examinar la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos y, en particular, la del director de una entidad; pues no se puede perder de vista que el desempeño de esta función lleva aparejada la asignación de deberes y responsabilidades generales que conciernen a todas y cada una de las áreas y dependencias de la organización, lo que se explica en que es este funcionario a quien se le confía la orientación para el cumplimiento de la misión institucional del organismo.

 Sin perjuicio de ello, es claro que cuando se trata de establecer la responsabilidad disciplinaria, que es de naturaleza personal, individual y subjetiva, la consideración escueta de las responsabilidades generales a cargo del director no puede servir de fundamento para llegar a decisiones conclusivas sobre la conducta que disciplinariamente le resultaría reprochable.  Por esta vía, cualquier falta disciplinaria cometida por un funcionario de la entidad, sería enrostrable por extensión al director de la misma en la medida en que frustra de algún modo el cumplimiento de la misión institucional de la cual éste es responsable y permite inferir el desconocimiento de alguno de los deberes a su cargo.

 Prosigue el Doctor ESCOBAR para cuestionar la decisión mayoritaria, al señalar que la Corte omitió que la función técnica de revisar minuciosamente las cantidades de obra previstas en el proyecto a fin de compararlas con las que están incluidas en el contrato, son directas del interventor del contrato de obra pública, en el caso en concreto que se debatió, precisando, adicionalmente lo siguiente:

Por si fuera poco, es el interventor quien de acuerdo con estas normas tiene la función administrativa de suscribir con el contratista el acta de iniciación, así como el encargado de elaborar y suscribir el acta para el recibo final de la obra, y quien tiene la responsabilidad de preparar los documentos necesarios para la liquidación de los contratos.

 Habiendo sido previstas tan claras competencias en cabeza del interventor, resulta por lo menos extraño que en el trámite disciplinario no se le hubiera escuchado siquiera en testimonio y que, sin más, se haya hecho exigible el cumplimiento de estos deberes al director de la entidad a partir de una errada interpretación del alcance de las obligaciones generales que le han sido asignadas por las normas.  Este proceder no se explica siquiera en el hecho de que en ese momento, por cuenta del régimen aplicable previsto en la Ley 200 de 1995 y el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, existiera un vacío legislativo que impedía que los interventores fueran llamados a responder disciplinariamente -vacío que se llenó posteriormente a partir de la expedición de la Ley 734 de 2002-artículo 53-.

 Al salvar su voto, también dijo el H. Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL, que la construcción argumentativa que ampara la decisión da paso a la inaplicabilidad del principio de articulación:

Que como se ha dicho, sirve de vehículo para la aplicación genuina del artículo 6 de la Constitución Política y, de otra parte, vacía de contenido uno de los fines que se persigue con la división del trabajo en una entidad, cual es el de delimitar e individualizar la responsabilidad de los servidores públicos.

 Se arriba entonces, como resultado del análisis fáctico del caso en concreto, a una reveladora, ilustrativa e importante conclusión, en el siguiente sentido:

En estas condiciones, puede concluirse que la responsabilidad del director de la entidad en este caso se fundó, pero solo en apariencia, en unas consideraciones que no pueden ser admitidas para imponer una sanción disciplinaria.  Repudia al Derecho que la aplicación del ius puniendi sea soportada en tan inconsistentes inferencias del juzgador, como la de afirmar que a partir del deber general de coordinación, control y vigilancia de todas las actividades de una entidad, el director de esta tiene también el de constatar las cantidades de obra ejecutadas en un contrato.  Pero aún más grave resulta cuando se ha podido constatar que esta función técnica ha sido asignada expresamente por las normas a un tercero.

 Parecería que frente a la imposibilidad de que el interventor responda como sujeto disciplinable, dado el régimen aplicable en la época de los hechos, la Procuraduría entendió que estaba autorizada para, sin más consideraciones, trasladar al director de la entidad la obligación de verificar las cantidades de obra ejecutadas antes de aprobar la liquidación del contrato, para así poder reprochar a alguien el incumplimiento de este deber.  Esto a pesar que del material probatorio se desprendía con claridad que el director no participó -y no estaba en la obligación de hacerlo- en el levantamiento de las actas de recibo y de liquidación en las que constaba dicha información, y que en nombre de la entidad dichos documentos habían sido suscritos por el jefe de la división de construcciones y el subgerente técnico de la entidad, respectivamente.

 Acto seguido se hace un fuerte cuestionamiento a la decisión de la mayoría, señalando lo siguiente: