Derecho penal: Parte general (página 2)

Todo esto integra la parte general del derecho penal. Todo esto aparece regulado en los Cód. modernos, en las disposiciones generales de los Códigos Penales.

En la parte especial, se ven los delitos en particular y las penas en particular.

En la parte general y sus condiciones. Sobre todo el régimen de la pena privativa de la libertad que es la más grave.

Todo esto integra la parte general del derecho penal. Están reguladas en los códigos modernos dentro de la parte general.

La parte especial se ocupa de los delitos y las penas en particular. Mientras en la parte general se estudia, las condiciones para la responsabilidad penal. El contenido de esta materia es el estudio, la exposición y el análisis del libro I del C.P.: (artículos 1 al 78), y además, los presupuestos teóricos para que podamos entender la materia.

Nuestra materia, entonces es DERECHO PENAL, parte general.

El derecho penal, es solamente una de las áreas del conocimiento que se ocupa del problema de la criminalidad. Actualmente el estudio del fenómeno de la criminalidad limitado sólo al D.P. es insuficiente si se quieren lograr resultados efectivos en el control de la criminalidad. Por eso las tendencias apresuradas a reformar la parte especial del código o la legislación penal agravando las penas, incluyendo nuevos delitos, como modo de reducir la inseguridad, es una tarea destinada al fracaso. Es una visión errada por ser parcial.

El fenómeno de la criminalidad es complejo, donde el D.P. es sólo una de las formas de conocer el problema.

Tomemos por ej. el aborto como problema criminal. Podemos verlo desde la óptica del derecho penal y así estudiaremos normas relativas a la prohibición del aborto y las excepciones en que se permite: ése es el estudio del D.P. acerca del aborto. Ustedes consideran que estudiando sólo las normas se obtiene un conocimiento profundo acerca del aborto? No.

La criminología:, como ciencia empírica, sociológico, psicológico( conocimiento de hechos) que emplea el método inductivo, toma un conjunto de hechos y elabora un método general. Aporta también conocimiento relacionado al D.P. pero que no es D.P. El método para el estudio de la norma no es el método inductivo. La criminología investiga por ej. qué sector de la población es el afectado por el aborto. Existe también una 3º ciencia relacionada con las otras dos:

Política criminal: tiene dos acepciones:

• 1. Como política práctica del Estado: decisiones que toma el estado ante una cuestión criminal determinada. Por ej. el E. puede decidir liberalizar la legislación acerca del aborto. Es una parte de la política del Estado, entre otras áreas como educación, vivienda, etc.

• 2. Como ciencia: es definir valores y fines que tiene que perseguir el estado en el control de la criminalidad. Si un Estado va a favorecer la libertad individuo o la seguridad del grupo, esto es una política criminal. Se puede priorizar libertad o seguridad. Implica la elección entre dos valores. La política criminal se orienta principalmente a la reforma de la legislación, estudia la conveniencia o inconveniencia de mantener determinada legislación.

Estas ciencias son autónomas, pero relacionadas entre sí. Una relación ideal debería ser así: la CRIMINOLOGÍA debería aportar a la política criminal los datos de la realidad que guíen la toma de decisiones políticas acertadas. Estudio criminológico de los factores de la criminalidad. Si analizamos la actualidad, vemos que no es así. Por ej. Blumberg. Estos son modos irracionales de realizar reformas al Código Penal. Es un proceso que debería llevar su tiempo. Las decisiones políticas se transforman en normas. Las normas son decisiones políticas cristalizadas.

Las normas como objeto de estudio deben ser analizadas desde distintos puntos de vista.

Zaffaroni, por ej. estudia el fenómeno criminal integrando las tres ciencias: estudia el D.P.,pero relacionado a las otras ciencias.

La obra de Bacigalupo es más de derecho penal con énfasis en el estudio normativo sin integrar aportes de la criminología, y con algunos aspectos de la política criminal.

Nosotros vamos a estudiar el derecho penal, pero teniendo en cuenta el aporte de la CRIMINOLOGÍA Y DE LA POLÍTICA CRIMINAL cuando éstas tienen relación con el tema.

Es precisamente la CRIMINOLOGIA, la ciencia empírica, que puso el acento en que el D.P. es una parte del control social, acción que ejerce la sociedad sobre el individuo. Para subsistir toda sociedad ejerce un control social para que el individuo se adapte a las normas. Cuando más se rebela el individuo, más control se aplica socialmente sobre él. La mayor parte del control social no se ejerce a través del D.P. sino de otras instancias, como la educación, la iglesia, los usos sociales. El D.P. aparece en determinado momento.

La Criminología desde mediados o comienzos del siglo XX ha puesto el acento en que ese control social opera de modo selectivo. Pese a que todos somos iguales ante la ley, hay grupos o sujetos que son más proclives a ser seleccionados a que la ley le alcance, va seleccionando a personas (por sus características sociales, etc.)

Criminalización primaria: "es la que hace el legislador cuando decide crear un delito, poner en abstracto una pena".

Criminalización secundaria:En realidad no se sabe a quién se la van a aplicar. Eso lo deciden otras instancias de control, que se llama la criminalización secundaria: Ej. el legislador prohíbe la privación ilegítima de la libertad, pero es la policía la que decide por ej. que un colectivero que no bajó a un pasajero en la parada correspondiente y lo bajó 10 cuadras después.

Depende de las decisiones del juez, de la racionalidad o no con que se apliquen las normas a los casos particulares. (ej. robo agravado por el uso de armas, el que toma el cuchillo del choripanero, pero las normas no están hecho para esto)

El sistema penal actúa con altísimo grado de flexibilidad. En general se aplican más a los que menos poder tienen. El que tiene poder más fácilmente elude la ley. El sistema penal es un modo de ejercicio del poder porque el control social es un ejercicio del poder. Es selectivo por razones estructurales: por que en todo lugar del mundo es imposible sancionar toda infracción. Si así fuera, no habría cárceles suficientes para albergar tantos condenados.

Cuando el que tenía poder, y lo pierde, es el más vulnerable. Ej. caso Saddam Hussein, cuando dejó de ser aliado de EEUU, es condenado a la horca.

El sistema penal es un sistema de poder brutal: es ejercicio de violencia brutal. Por eso es necesario que existan limitaciones. El sistema procesal-penal debe estar sometido a controles para que no pueda ser aplicado de modo abusivo. Estas garantías se encuentran en los Tratados internacionales, en las Constituciones. Las garantías no protegen sólo a los procesados, sino a todos ya que todos podemos estar sometidos al aparato penal. Esto debería ser una exigencia de todo ciudadano en un estado de derecho. Generalmente los que proponen un endurecimiento de las penas, los legisladores, lo piensan para ser aplicados a otros. Es como azuzar a un animal peligroso.

La idea es que el sistema penal es una forma de control social, que es selectivo, que se aplica más a los más vulnerables y menos a los que tienen poder.

Uno de los principios es que el D.P. nunca debe ser instrumento de una ideología política o religiosa. Debe asegurarse la aplicación igualitaria de la ley.

La expresión derecho penal tiene dos acepciones, como en general la expresión DERECHO:

• 1. Conjunto de normas: el D.P. es una rama del ordenamiento jurídico, que tiene normas que se caracterizan por la descripción de los delitos e imposición de penas.

• 2. Ciencia: cuyo objeto de estudio de esas normas. También se la llama Ciencia del Derecho Penal o Dogmática Penal.

c) Diferencia entre el D.P. y las otras ramas jurídicas: en particular con el derecho administrativo sancionador. Esto es un punto sumamente discutido.

En general se dice que las ramas del derecho que no son el derecho penal tienen un fin puramente retributivo. Tratan de retribuir la infracción ocasionada. Es claro en el derecho civil, restablecer las cosas al estado anterior. En el derecho procesal también, cuando se declara la nulidad del acto, se vuelven las cosas al estado anterior.

En el D.P. se entiende que la retribución o resarcimiento es insuficiente porque existe un interés social que supera el interés individual. La idea de reparación tiene que ver con que cuando un hecho es suficientemente grave, no es suficiente reparar el daño, sino evitar por todos los medios que vuelva a ocurrir.

Sanción preventiva: aquí radica la diferencia entre la pena y las sanciones que aplican otras ramas del derecho.

La sanción penal tiene función preventiva.

Hay una rama del derecho administrativo, que tiene estrecha relación con el D.P. : el derecho administrativo sancionador: que también impone sanciones, en algunos casos parecidas a las del D.P. por ej. multas, clausura, etc. También tiene un peso estigmatizante. Ambas son estigmatizantes. ( la pena privativa de la libertad y la clausura: son penas estigmatizantes)

No hay acuerdo general sobre por qué estas sanciones no son penales: pero si algunas consideraciones:

1º) la administración no puede aplicar nunca privación de libertad.

2º)Es posible que una infracción administrativa se transforme en delito, pero no a la inversa.

3º) El derecho penal tiene como destinatario sólo a personas físicas individuales, como principio de la individualidad de la pena. Por el sentido individual de la pena. El derecho administrativo puede sancionar también a las personas jurídicas. El profesor no está de acuerdo con que el derecho penal en el sentido que no pueda aplicarse a sujetos colectivos. (Rec: 2º) 86,01.-

b) TEORÍAS DE LA PENA: Fundamentos del derecho a castigar del estado:

En D.P. se habla del jus puniendi del estado: es el derecho o atribución que tiene el Estado, de ejercer el poder penal, el derecho a castigar.

En una sociedad no confesional, que no tiene un origen teocrático, son necesarias razones, justificaciones para poder penar.

No se pregunta qué es la pena, su naturaleza, sino por qué el E. está legitimado a ejercer el poder punitivo, es el objeto de la teoría de la pena.

Las teorías que tradicionalmente siempre se han visto para justificar el empleo del castigo, tienen básicamente dos nociones:

• 1. La pena debería retribuir el delito cometido: es decir, se impone porque se ha pecado. La culpabilidad.

• 2. La pena sirve para prevenir la comisión de delito, es decir sirve para que no se peque.

Son dos ideas en alguna medida bastante opuestas porque por un lado, si uno parte de la noción de que la pena debe servir para la retribución, ésta mira hacia el pasado, a la culpabilidad del autor de un hecho ya cometido, en cambio la prevención tiene en miras el futuro, está pensando en el delito que no se tiene que cometer o volver a cometer.

En alguna medida son antinómicos: por eso se habla de la antinomia de los fines de la pena. Estos dos fines aparecen contradictorios.

Hay otras teorías más nuevas que tratan de armonizarla.

La más antigua es la 1a., dos expositores de esta teoría: Kant y Hegel: han expuesto las razones por las cuales el E. está legitimado al empleo del castigo.

Kant: en"La metafísica de las costumbres", tratado sobre filosofía del derecho. En esa obra, Kant enunció la idea de que la pena debe servir para retribuir al culpable del delito, porque la ley es un imperativo categórico. Por esto, todo infractor debe ser penado, debe pagar. La pena tiene que retribuir toda culpabilidad.

Da una metáfora: la isla. Imaginemos que esta sociedad está a punto de disolverse, igual hay que colgar al último asesino. Porque" si la justicia desaparece ya carece de todo sentido que los hombres vivan sobre la faz de la tierra". Es la idea de la pena retributiva.

Consecuencia: sólo debe servir la pena para retribuir la culpabilidad, y no debe buscarse otra finalidad. Esta idea es que el hombre es un fin en sí mismo, y no puede ser utilizado como medio para el logro de otros fines. Si una persona fuera utilizada como medio, se la equipara al derecho real, de las cosas, es cosificar al hombre. No hay que buscar ni la reinserción social, ni atemorizar a la población.

Hegel: sostenía en su Lógica, que el delito es la negación del derecho. La pena es la negación del delito, de modo que la conjunción de dos negaciones implica un resultado positivo: con la pena se reafirma, se restaura el derecho.

Jacobs, enuncia una idea parecida, la idea retributiva de la pena, de base indudablemente kantiana. Es un plano ideal, pero la pena honra al criminal: porque se lo trata como un sujeto racional.

Presupuestos de la idea retributiva de la pena: la pena sirve para retribuir la culpabilidad. La pena es un mal que se infringe al que ocasionó un mal.

Hay cuestiones que pueden ser discutidas:

• Como? la suma de dos males puede dar por resultado algo positivo.

• La culpabilidad, no necesariamente es borrada por la pena, sino que muchas veces la pena termina fijando a fuego la culpabilidad.

• La misma idea de la culpabilidad parte de un presupuesto filosófico y antropológico que es sumamente discutible: el libre albedrío, la facultad de obedecer al derecho. Esto no puede ser demostrado. Este presupuesto no da base empírica que demuestre que la persona en el momento del hecho tenía libertad.

Otras objeciones tienen que ver con que la idea retributiva de la pena, de que el Estado a través de la pena, ejecuta la justicia divina. Antiguamente, el monarca era considerado el representante de Dios en la tierra, pero cuando cambia la base de la legitimación política del Estado, y el monarca es legitimado por el contrato social, la pena ya no cumple el fin de la justicia divina.

En el Estado moderno, el gobernante no es representante de Dios sino mandatario de la voluntad soberana del pueblo y por lo tanto tiene que dar razones de por qué puede aplicar las penas: justificarla por medio de la utilidad.

¿Qué utilidad puede tener la aplicación de penas?

LA PREVENCIÓN:

Para evitar que se cometan delitos en el futuro. Esta prevención puede ser:

General: la pena está destinada al sujeto o comunidad que no ha delinquido, a través de la sanción advierte que no conviene la comisión de delito, que no es útil.

Especial: dirigida a ese sujeto que ha cometido un delito para que no lo vuelva a cometer.

Estas son las ideas más modernas de la pena.

La idea retributiva de la pena ha sido prácticamente abandonada.

La prevención general positiva: es una idea mucho más moderna de la pena que está en alguna medida ligada a Hegel. Con la prevención general positiva: con la pena se tiene un efecto positivo en la sociedad.

La prevención general negativa: idea que ha sido enunciada por un penalista alemán: Feuerbach, que es el autor de la expresión"Nulon crimen,,nulon poena sine leguel" (no hay crimen ni delito sin ley). Tiene que ver con el principio de legalidad.

Parte de la idea de que la pena debería servir como contraimpulso del delito. La pena debería promover que el delito no se cometiera. Presupone que el delincuente hace un cálculo racional de conveniencia y cuando se da cuenta de que las desventajas de cometer un delito son mayores que las de no cometer, entonces se tiene que abstener. Es la idea de Blumberg, cree que aumentar las penas contribuye a disminuir los delitos. Esto empíricamente no es así, por ej. en EEUU en los estados en que se ha implantado la pena de muerte no ha disminuido la cantidad de delitos, sino aún más, hay quienes buscan la fama así.

Tal vez en el ámbito de los delitos económicos es posible que se decida cometer o no delitos, como el contrabando o la evasión.

No es el temor a la pena lo que disuade al sujeto, sino el temor a ser descubierto. Una pena que no sea tan grave, pero con la garantía de ser descubierto es más disuasivo.

Otra objeción más grave a la teoría preventiva general negativa, porque acude al temor. Esta pena que debe tener efectos intimidatorios conduce a la implantación del terror estatal. Hasta dónde hay que elevar las penas? No existe un límite más que el de intimidar.

Modernamente se acude a la pena preventivo general, más en sentido positivo y no negativo.

La idea de la pena de Jacobs es tal vez la que mejor expresa la función: preventiva general positiva. Parte de la idea de que el delincuente con su comportamiento comunica que no se atiene a la norma. La sanción viene a demostrar que el comportamiento del delincuente no es aceptado por el Estado, pese a que él ha puesto en cuestión la vigencia de la norma, ésta sigue rigiendo pese a que él ha puesto en cuestión la norma. La sanción viene a ratificar que las normas siguen teniendo el valor. Esta idea, es bastante aceptada socialmente y es el hecho de que la norma, si no se sanciona, pierde efecto. Si uno amenaza y no sanciona, la norma no rige nunca. Las leyes físicas se estabilizan por sí mismas, se aplican por sí. La ley de gravedad se demuestra sola, quien las infringe sufre consecuencias. Las normas sociales tienen un déficit, no se estabilizan por sí mismas.

Una sociedad donde no se aplican las sanciones, nadie cree en las normas. Se conoce como anomia: estado social en que nadie cree en las normas, ni obedece. Esto es lo que sucede en Argentina.

Otra forma de ver la función preventiva especial: está dirigida al sujeto que ya cometió infracciones con la finalidad de impedir que reincida. Esto también tiene una expresión negativa: tiende a neutralizar al sujeto que ha delinquido para que de este modo no sea peligroso para la sociedad. Esta idea está asociada al positivismo criminológico como ideología que tendía a explicar el delito mediante razones biológicas. El delincuente lo es por su propia naturaleza. Está condicionado naturalmente, biológicamente. Creado por Lombroso que decía: el delincuente no se hace, nace". Esta idea es totalmente contraria a la idea de culpabilidad que implicaba la libertad, acá el hombre no es libre, sino que está determinada. Lo único que puede hacerse es neutralizarlo.

En cambio en los años 60 y 70 tomó auge la idea de que el Estado debía hacer algo por el delincuente. Es necesario que el individuo pueda volver a la sociedad en forma útil. Es la idea de la resocialización o de la inserción social. Esto supone que el E. ha tenido un déficit de socialización. Parece que las instancias de socialización no han funcionado suficientemente, las instituciones para socializarlo. Mediante otras instituciones, se lo podría resocializar transformándolo a futuro en un sujeto útil. A través de la pena, de los institutos penitenciarios deberían funcionar como centro de terapia social.

Esta idea tiene un aspecto altamente positivo: el Estado no se desentiende del delincuente, sino que trata de revertir los factores del delito, se propone atacar las verdaderas causas del delito.

Los principales documentos internacionales en materia de derechos humanos, consagran la resocialización como el objetivo principal de la pena privativa de la libertad.

Esta concepción tiene aspectos negativos :

1º la persona es obligada a resocializarse. Pareciera que los verdaderos efectos positivos se lograrían contando con la voluntad del delincuente. El principio de la resocialización impuesta contra la voluntad, sería contradecir la ética kantiana de que el sujeto es un fin en sí mismo y no puede ser utilizado como medio para otra cosa. Por eso, desde la ética kantiana se ha objetado que se le puede imponer.

2º Otra objeción: qué significa ser resocializado: Que él es el único que está mal en una sociedad que funciona perfectamente? Sin embargo es evidente que la sociedad funciona mal. Esto pone el acento en los factores individuales del crimen y se desentiende de los factores sociales.

3º Una resocialización no puede ser cuantificada exactamente. Por lo tanto: ¿cuánto tiempo tiene que estar encerrado el individuo para ser considerado resocializado? Esto conduce por ej. a que cuando un preso tiene un problema con el consejo correccional, en el informe se pone que "no alcanzó un grado suficiente de socialización. Ahora, quién sabe cuál es el grado suficiente? Sólo el consejo correccional. Con un dictamen así, el sujeto no tiene múltiples beneficios.

Por otra parte, el contexto de la detención es totalmente incompatible con el objetivo de resocialización. De hecho no hay ninguna medida que se aplique para resocializar,por falta de presupuesto.

El mito de la resocialización cae cuando se constata que el 70% son sujetos en proceso, no condenados. Por lo cual todas las ideas que se han dado con respecto al fundamento de la pena tienen aspectos cuestionables.

Surgieron teorías mixtas de la pena, de la unión, como la de Roxin (Universidad de Munich)sostuvo: La pena está legitimada de distintas maneras de acuerdo al momento en que se aplica:

a)Cuando la pena está como amenaza expresada en la ley penal: . función preventiva general.

b)Cuando la pena se impone a través de la sentencia: es retributiva de la culpabilidad.

c)Cuando se ejecuta la pena: cuando el sujeto es recluido, la pena cumple la función preventiva especial positiva: para la reinserción del condenado.

Hay también posturas que dicen que la pena no puede encontrar ninguna legitimación. Se pronuncian por la abolición de las penas, en especial la de privación de la libertad. En el futuro, el delito debería ser controlado por otros medios.

Zaffaroni enuncia la Teoría agnóstica de la pena. Sostiene que no hay ninguna forma de legitimar la aplicación de penas, pero tiene funciones sociales. Cuál es la función. No puede saberse, pero es seguro que las funciones manifiestas que dicen las teorías, no las cumple. Cumple tal vez otras, pero no sabemos cuáles. Funciones como por ej. las que Foucault analiza en "Vigilar y castigar".

La pena así, entonces, debe aplicarse:

• 1. en casos extremos, cuando no hay otra posibilidad.

• 2. Además es necesario que exista una teoría del delito que funcione como filtro que evite la irracionalidad, que imponga límites racionales al sistema punitivo. El sistema selectivo es altamente irracional.

La herramienta penal es un mal necesario, pero sigue siendo un mal cuya legitimación no es posible, es un sistema de poder irracional. Es similar a la guerra. Hay que someterlos al derecho. Estas limitaciones tienen que ver con el derecho constitucional en relación al derecho penal.

El principal principio que rige al D.P. es el de legalidad: Art. 18 de la CN. "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo por ley anterior al hecho". La Ley: ambos precepto y sanción deben estar contenidos en la ley.

Bacigalupo se pronuncia más por la idea de que la pena cumple funciones generales de prevención. Tiende a legitimar la función de la pena, por razones preventivo general.

Consecuencias del principio de legalidad.

Feuerbach había enunciado el principio:

• 1. No hay delito sin una ley escrita (lex scripta) : para el derecho penal queda totalmente de lado el derecho consuetudinario. Una disposición penal no puede ser derogada o confirmada por desuetudo (derecho consuetudinario) por más que la población esté de acuerdo en que es necesario sancionar un delito. Sólo el legislador define los delitos. Esto es así con respecto al derecho penal interno, pero en derecho penal internacional, esto no es así. Cuando se trata de un crimen aberrante, de lesa humanidad, estos delitos no están sujetos al principio de la ley escrita. Ya han sido condenados por la comunidad internacional, a través de principios consagrados por Jus cogens (de derecho público internacional no escrito, consuetudinario). Un ej. un principio de jus cogens, es el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, no es admistiable. Otra consecuencia de esto es el principio universal: estos crímenes pueden ser juzgados en cualquier país, independientemente de dónde se ha cometido el delito.

• 2. Otra consecuencia: lex stricta: está prohibida la aplicación analógica de la ley penal. El juez no puede tomar un precepto en donde está prevista una determinada sanción y trasladarla a un ámbito que no es el que el legislador previó, simplemente porque es algo parecido. Por ej. el incesto, no es un delito en nuestra legislación. Por ej. no se pueden aplicar los agravantes a casos en parte semejantes. Por ej. el parricidio(art. 80 inc.1º),no se aplica al homicidio del hermano.

• 3. Lex certa: ley cierta, es un mandato dirigido al legislador que cuando prohíbe un comportamiento debe ser preciso en toda la medida en que el lenguaje lo permita, no dar lugar a dudas porque en este caso los jueces llenarían los vacíos del legislador. Los jueces tendrían un margen de arbitrariedad. Esta idea de que los jueces no deben ser legisladores. es un límite para que los jueces no ejerzan la función del legislador. Los conceptos no deben ser puramente valorativos, debe contener descripción del comportamiento prohibido. Así, el acusado por ej. puede saber exactamente de qué se lo acusa.

Ej.119: abuso deshonesto: sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. No aclara nada.

4. Lex praevia: la ley tienen que ser previa. Así, el sujeto puede ser responsable del acto. Si no estaba prohibido, no se le puede reprochar. De ahí se deduce el Principio de culpabilidad: una persona responde o es responsable porque tuvo la posibilidad de conocer la prohibición y de orientar el comportamiento en el sentido que se esperaba. La ley penal no puede aplicarse de modo retroactivo, con algunas excepciones: cuando la ley anterior es más benigna se puede aplicar retroactivamente. Esto es una garantía de que goza el imputado.

Síntesis: El principio de legalidad implica las siguientes consecuencias:

• 1. que la ley debe ser escrita, excepción hecha para crímenes de lesa humanidad y tratados internacionales. .

• 2. La ley debe ser stricta, prohibición de la analogía.

• 3. Ley certa: exigencia de precisión al legislador.

• 4. ley praevia: anterior a los hechos. No puede aplicarse retroactivamente con excepción de la ley más benigna.

Existen otros principios, entre los cuales hay uno tan importante como el de legalidad.

Principio de reserva (art. 19 CN) :"hay actos que quedan exentos de la autoridad de los magistrados, siempre y cuando no dañen a terceros" Privado, significa que respecto de ello no puede intervenir lo público, aunque se haga en público.

La constitución lo que quiere dejar claro es que hay un ámbito en que cada uno decide y es su propio legislador: es el ámbito moral, de decisión personal. Ser o no moral no puede ser impuesto por el estado. En el ámbito de la moral, decía Kant, cada uno se erige en su propio legislador. Son ámbitos de decisión absolutamente personal La esencia de la moral es depender de la decisión personal. El Estado no puede imponer una conducta moral, porque esto mismo sería inmoral.

Si el estado impone la elección moral, el E. se vuelve inmoral porque impide la libertad. El estado sólo puede intervenir si los efectos se proyectan sobre daños a terceros. El derecho aparece solamente cuando hay interferencia intersubjetiva.( Del Vecchio)Cuando se interfiere sobre el otro.

Privado es lo mismo que decir reservado, privado de la intervención del Estado no importa en qué lugar se hace. No quiere decir que se haga en privado.

Por lo tanto, actos inmorales, que realicen por personas adultas y que no dañen a terceros, el estado no puede intervenir.

Entonces, esto es importante porque el Estado no podría prohibir la autolesión, por ej. el consumo de drogas que ocasione daños a la propia salud. Sin embargo está prohibido bajo el argumento de que afecta la salud pública. Pero la salud individual no puede ser considerada salud pública. Pero se considera que puede ocasionar la imitación por otros.

Entonces una ley puede ser sancionada, pero podría invadir ámbitos de privacidad del individuo.

La salud pública, como bien jurídico no existe.

El Estado debería tener más injerencia en el control de la calidad de lo que se consume que eso sí tiene que ver con la salud pública. La prohibición hace que el negocio de la droga sea redituable y que no pueda haber control sobre su producción y venta. (Rec: 3º)63,53.-

TEORIAS DE LA PENA:

Estas son teorías que subyacen a la legislación.

La diferencia entre ellas es que la primera está totalmente desligada de objetivos ulteriores. Para Kant: "aunque la sociedad se disuelva, hay que colgar el último asesino)

El imperativo categórico, no reconoce condiciones, supone una idea absoluta de la pena, no tiene finalidad.

Como la pena está ligada a fines, hay ocasiones en que el objetivo puede cumplirse sin necesidad de la sanción. Por ej. cuando se busca resocializar al infractor.

Un instituto como la prescripción pone condiciones, en este caso, temporales.

Para la teoría absoluta, la prescripción no existe, está desligada del factor temporal.

En ciertos crímenes son imprescriptibles, ha primado sobre ellos la idea absoluta: el paso del tiempo no puede borrar los efectos. La sociedad no puede olvidar por ej. un genocidio, la esclavización y otros crímenes aberrantes.

En el D.P. siempre están jugándose estas dos teorías: Esto permite comprender el sentido, interpretar las leyes, que es mucho más que leerlas. La idea de la justicia y la relatividad.

La condena condicional, es un instituto del Código Penal que dice que puede quedar en suspenso la condena cuando el infractor no tiene antecedentes penales y al delito. Está ligada a la teoría preventiva especial positiva de la pena.

Según una teoría retributiva, si existió el delito debe cumplirse necesariamente la pena, sin embargo, en este caso se entiende que es posible renunciar a la aplicación de la pena si con eso se consigue el objetivo, por ej. reemplazando la reclusión por tareas sociales que resocialicen al sujeto.

El otro aspecto en que juega un papel fundamental la teoría de la pena que se adopte, es en la cuantificación de la pena. La teoría absoluta, diría que a un crimen grave, corresponde una pena elevada. Pero hay circunstancias que pueden modificar eso. Por ej. si por su imprudencia un sujeto ocasiona un accidente en el que muere su hijo y él queda inválido.

La muerte del hijo por su propia responsabilidad ya supone una pena natural. Por otra parte, como el sujeto ya no va a volver a conducir no hay función preventiva, ¿qué sentido tendría aplicarle una pena tan grave?

Kant distinguía la pena natural de la pena jurídica que impone el juez.

Principio de humanidad de las penas:

El D. Constitucional contiene otro principio. En el art. 18: se dice que el sistema penal tiene que ser humanitario. Esta idea es nueva, surge en el siglo XVIII, hasta entonces, el sistema penal era siempre brutal. Un ej. se puede ver en el libro de Foucault Vigilar y Castigar, el caso de Damians. A través de la brutalidad del sistema penal, el monarca, el gobernante, dejaba sentado su poder hasta el punto de extinguir a la persona del condenado. (sus cenizas arrojadas al viento)

No es casual que la revolución francesa comenzara con la toma de la Bastilla, que era una cárcel. En la Asamblea del Año XIII, se realiza la quema de los instrumentos de tortura. Era una rebelión contra los principales símbolos del poder penal de un modelo político que se quería cambiar.

Maquia de Vegaría escribió "De los delitos y de las penas": libro del siglo XVIII, con base en la teoría contractualista de Rousseau, es un alegato contra la tortura y el trato cruel y degradante, hace entrar al D.P. en la modernidad. El D.P. de la modernidad es una humanización de las penas.

Ya la guillotina representó un avance humanitario en relación a los métodos anteriores.

Seguramente de aquí a unos siglos se nos recordará como bárbaros por los sistemas actuales. Hoy el sistema sigue siendo inhumano.

Entre los principios de humanización de las penas, en nuestra Constitución está consagrada en el art. 18: "las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos".

Este principio constitucional que no se cumple, de todos modos sirve para poder exigir condiciones dignas de detención. Esto significa que un condenado no pierde su condición de persona por estar encerrado. No tiene que ser sometido a trato degradante, ya la falta de libertad es suficiente. Esto más aún si es un imputado.

Esto que los Tratados internacionales de este siglo como la Convención contra la tortura, el trato cruel inhumano y degradante, ratificado en el art. 75, inc. 22 de la CN., el Pacto internacional de la convención interamericana de los derechos humanos. dejan sentado este principio, ya la CN. Lo tenía en su art. 18.

Nuestra constitución, liberal y humanista ya incluía el principio de trato humanitario dice que queda excluida la pena de muerte por razones políticas, azotes o torturas. No se puede aplicar penas crueles. ¿Y qué es una pena cruel? Una pena desproporcionada al delito. Esto lleva a plantearse si es posible imponer una condena a quien roba un choripán, etc. Estos casos demuestras que entre la infracción y la sanción hay una diferencia abismal. Últimamente se está reviendo esta cuestión por vía de establecer en el Código Penal, algunas circunstancias en las que dada la escasa significación del bien afectado, es decir en los casos de escasa significación, el Estado puede renunciar a la persecución penal del infractor: este es el principio de oportunidad.

Intrascendencia de la pena a terceros: Tiene que ver con el tema de la personalidad de la pena. Esto también es un triunfo del D.P. liberal de la Ilustración, en la antigüedad, cuando el miembro de una tribu cometía un delito, se hacían expediciones punitivas contra todos los integrantes de la colectividad. Esa una sanción colectivizada, que hoy se considera una forma primitiva de sancionar. Esto es la diferencia que existe entre la sanción del estado y la venganza mafiosa en que no existe la regla de la sanción personal. La pena no puede trascender a la persona del delincuente.

En los hechos, la pena no debería afectar más que al condenado, si bien en los hechos prácticamente es imposible que no afecte a otros indirectamente. Pero, la misma ley prevé que en determinadas circunstancias cuando se da la condenación condicional del art. 26. Hay ocasiones en que la privación de la libertad puede ser inconveniente, por ej. si la pena es a 3 años y el infractor lo hace por primera vez. Si el acusado es único sostén de la familia, encerrarlo implicaría condenar a su familia a hambre. Otra forma de evitar el daño a terceros es permitir las visitas íntimas a la pareja del condenado.

Todo esto se puede remediar por medio del HABEAS CORPUS CORRECTIVO, para moderar las condiciones de reclusión que pueden estar agravadas. ej. aquí se está afectando la visita íntima, reestablézcalo.

La Constitución habla de la exclusión de la pena de muerte por causas políticas. En realidad, la pena de muerte está excluida también para delitos comunes. Hoy no cabe duda de que la pena de muerte es una pena cruel aún cuando se ejecute del modo en que se lo hace en EEUU. Es una crueldad dosificada, planificada.

Por otra parte la Argentina por medio de dos leyes reconoce la competencia de la Convención Interamericana de Derechos humanos (Washington) y la Corte Interamericana de derechos humanos (en S. José de Costa Rica). Ambas impiden que un país que ha abolido la pena de muerte, la restaure, la reimplante, porque compromete la responsabilidad internacional del estado.

La reforma Blumberg, con la reforma ultima, instaura la reclusión perpetua para ciertos delitos, como por ej. la violación seguida de muerte, homicidio calificado. Esto excluye a estos delitos del beneficio de la libertad condicional e implica la reclusión de por vida. Esto representa una especie de reimplantación indirecta de la pena de muerte. La pena perpetua vino a reemplazar la pena de muerte, cuando uno lee los antecedentes, el autor del proyecto del CP, Rodolfo Moreno(hijo)dice eso.

El Código Civil Argentino es abolicionista de la pena de muerte, sustituida por la reclusión perpetua. No obstante esto, hay prevista la libertad condicional a los 20 años.

La reforma Blumberg impide aún esta libertad condicional para ciertos delitos. Esto pasa a ser inconstitucional porque se pierde el objetivo de resocialización.

Otra prohibición es la confiscación total de los bienes(art.17 C.N.), el patrimonio del condenado. No el decomiso: que es el elemento utilizado en el robo que el estado no puede retener(arma).

En la época de Rosas, la confiscación era común y el patrimonio del condenado pasaba a engrosar el patrimonio del restaurador. En la Constitución aparecen artículos para borrar esas prácticas.

La idea resocializadora se engarza con la humanidad de las penas, así como la aplicación progresiva. Se parte de la idea de que la privación de la libertad es siempre deteriorante, porque el hombre naturalmente no debe vivir encerrado. Esto es antinatural. Siempre se ha tratado de atenuar los efectos negativos: dejando en suspenso si es la primera vez, libertad condicional, salidas transitorias(sistema progresivo) de salidas en la medida en que el preso cumple los reglamentos. En la terminología actual, pena privativa de la libertad no necesariamente implica reclusión. Por ej. pueden ser prohibiciones o condiciones de libertad: bajo patronato, prohibición de beber, obligación de prestar servicios, horarios, etc.

Por lo tanto la libertad condicional es un modo de cumplimiento de la privación de la libertad.

c)Relaciones del derecho penal con otras ramas:

Con el derecho procesal penal: ya habíamos visto que existen estrechas relaciones. Sus principios deben ser estudiados en forma conjunta.

Cuáles son los principios sobre los que se estructura el proceso penal:

• 1. principio de culpabilidad: implica que una persona, para ser condenada, tiene que ser declarada culpable, por medio de un proceso estipulado. (Principio de inocencia). Se parte de que se es inocente hasta que una sentencia lo declare culpable, la sentencia debe perseguir declararlo culpable, según un proceso con una serie de garantías. La primer garantía del imputado es que no tiene que ofrecer pruebas en su contra, es el estado que tiene que probar que él es culpable.(esto es nuevo).

• 2. Presunción de inocencia: El imputado no tiene que ofrecer pruebas en su contra: "no tiene por qué dar armas al enemigo". No es el imputado el que tiene que demostrar su inocencia. Esto es un avance con relación al sistema medieval donde se presuponía la culpabilidad. Por eso se lo sometía a tortura para que si aguantaba, era prueba de la protección de Dios. Ahora es el estado el que tiene que probar. Esto es algo que los medios y la opinión pública no respetan, juzgando de antemano. Si no hay pruebas, no se lo puede condenar. Existe la posibilidad de que personas culpables queden libres, pero este es el precio de la libertad. El Estado debe respetar los derechos y garantías de los delincuentes aún cuando éstos no respetaron a la víctima. Esta es la autoridad ética del Estado y lo que lo diferencia de una gavilla mafiosa que no tiene necesidad de respetar estos principios. La existencia de un control formalizado es un signo de desarrollo. De lo contrario, muchos inocentes pueden ser tratados como culpables. En la historia la Inquisición, el proceso, etc., demuestran eso. Esto tiene que ponernos en alerta sobre la necesidad de que el sistema punitivo sea controlado, .formalizado, por las leyes.

• 3. Derecho de defensa: el imputado tiene derecho a defenderse de la acusación y el que investiga no debe ser el que juzga. Eso era el inquisidor. La versión moderna del inquisidor es el juez de instrucción porque investiga y juzga, perdiendo así la objetividad.

En los sistemas actuales el juez de instrucción ha sido reemplazado por el juez de garantías, es el fiscal el que lleva adelante la investigación. El juez debe ser independiente e imparcial y juzgar objetivamente. La investigación no es el juicio.

Otro falso concepto de la opinión pública es que ya cuando la persona ha sido imputada debe estar presa. En realidad el principio es el inverso: debe estar libre hasta ser condenado por sentencia firme. . Si se lo tiene en prisión preventiva es una medida cautelar, para que el proceso pueda realizarse, para que no se fugue o para que no altere las pruebas, pero eso es excepcional.

Entonces, debe garantizarse: derecho de defensa, tribunal imparcial, y en el juicio en un debate oral y público una vez que se escuchan todos los alegatos y luego de todas las pruebas, el fiscal puede decir que está convencido de que no puede acusar por falta de pruebas suficientes. Por una doctrina de la Suprema Corte, se dice que el tribunal carece de potestad para dictar condena porque un presupuesto de la condena es: que haya acusación.

La sentencia presupone acusación: Si no hay acusación no puede haber condena. Si el fiscal acusa, habilita al tribunal a dictar sentencia.

Pero qué es la acusación? Hay dos posiciones: si es el requerimiento que hace el fiscal cuando dice que la causa debe ser elevada a juicio, o cuando emite el alegato final.

Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Contravencional:

El D. Contravencional es una materia muy heterogénea. ¿Qué es el ámbito contravencional? El Estado ejerce el poder de policía: (restricción de derechos individuales en función del bien común). El poder de policía se amplía según el tipo de Estado. Ahí donde el estado interviene y regula, existen normas administrativas cuya inobservancia y juzgamiento ha sido dejada a cargo del poder administrador. (Está muy discutido la jurisdicción administrativa). La administración juzga sobre ese tipo de infracciones, como una especie de poder judicial paralelo que se ocupa de lo contravencional. Un comerciante que tiene mercadería en mal estado, puede ser clausurado. Esa es una sanción administrativa, pero con ese argumento, se llegó a un punto tal que ese tipo de infracciones no estaba sometida al principio del derecho penal y sus principios y garantías.. Por ej. el principio de taxatividad, la exigencia de que la norma sea estricta, que es muy difícil de compatibilizar con lo administrativo, que necesita ser flexible y por lo tanto ambigua. Es un ámbito muy dinámico.

Aquí hay dos posiciones:

• 1. El derecho contravencional es derecho administrativo, debe juzgar y seguir los principios administrativos. Núñez en Argentina es partidario de la administrativización de que las contravenciones, no afectan bienes jurídicos, sino intereses regulatorios del estado y por lo tanto se trata de infracciones administrativas.

• 2. Se trata de derecho penal de menor cuantía, cuyas infracciones son delitos de bagatela,menores. Deberían estar previstos en el Código penal y juzgada por jueces y tribunales. Por lo tanto deberían estar sometidos a los mismos principios.del derecho penal (legalidad, taxatividad, etc. ) En Argentina el que sostiene esta posición es Soler. Hay un famoso fallo de la Corte Suprema: causa Mouviel (consultar en la Colección de Fallos de la Corte) Esta causa es muy importante para estudiar el principio de legalidad penal, porque se trataba de los edictos policiales sancionados por el régimen anterior, el gobierno de Perón. En esos edictos se reprimía por ejemplo los desórdenes. Pero esto era demasiado impreciso lo que estaba prohibido, si se lo sometía a la ley scripta no encontraba relación. Eran sancionados, juzgados y la pena, todo era aplicado por el jefe de policía, que así, era un especie de mandarín concentrando todos los poderes. Esto atentaba el principio de que el que investiga no juzga.

Zaffaroni también se inscribe en esta posición de que las contravenciones tienen que ver con el derecho penal, y deben estar sujetos al derecho penal y bajo la aplicación de sus principios y garantías. (Rec:4º)72,29.-

UNIDAD II:

Teoría de la Ley penal

A) Fuentes del derecho penal:

Fuentes: en realidad fuente tiene varias acepciones: es aquello de donde proviene algo, cuando uno dice fuente del DP, de dónde proviene el derecho, está muy discutido obviamente cuáles son las fuentes de acuerdo a la institución de Savigni sobre el origen del derecho.

Es una discusión que se podría dejar para los historiadores del derecho la otra acepción de la expresión es la que interesa mas:

Fuente: es aquello donde se manifiesta el derecho". Por ej. si yo quiero ir a ver dónde está el derecho, donde se encuentra el derecho donde se manifiesta donde se hace patente el derecho y en este sentido si uno quiere ir al ver donde está el derecho penal la fuente allí donde se manifiesta el derecho penal, esta es la fuente de conocimiento, viene de Benjam esta distinción entre:

Fuentes de conocimiento: en el derecho penal es exclusivamente la ley penal , esto ya es una consecuencia del principio de legalidad conforme al principio de legalidad La única fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal ,siempre y cuando estemos hablando de derecho penal nacional o interno para el derecho internacional las fuentes del derecho internacional es la costumbre internacional de modo que también el derecho consuetudinario, es fuente, pero respecto al derecho penal internacional, de hay que la Corte haya declarado en Arancibia Clavé, de que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad pese a que la convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad fue posterior a los hecho de la causa , su imprescriptibilidad, ya había sido consagrada por las costumbre internacional con anterioridad de manera que si bien la ley scripta, la convención fue posterior al hecho no se violaba la ley praeva la ley fue previa, porque antes ya eso era delito según la costumbre internacional, de acuerdo a los principios de Ñuremberg.

Fuentes de producción: es el órgano que produce norma, y el órgano que produce las normas penales de nuestro sistema es el congreso de la nación, es atribución del congreso de la nación el dictado de los códigos de fondo en este caso el código penal, por lo tanto la materia penal tiene como fuente de producción al congreso de la nación siempre y cuando se trate de delitos, en materia contravencional ocurre lo siguiente como la materia contravencional para autores como Zaffaroni, también es derecho penal , entonces nos encontramos que también es fuente de producción no sólo el congreso de la nación sino incluso las legislaturas provinciales, la prov. de Chaco tienen un código provincial de falta sancionado por la legislatura, o incluso las ordenanzas municipales en materia de faltas y contravenciones también en este caso el consejo deliberante que son los órganos de producción de estas normas, son fuentes de producción.

Fuente de producción: Congreso de la Nación, y respecto de las contravenciones , Legislaturas provinciales y el consejo deliberante.

Respecto de las otras fuentes: la doctrina, la jurisprudencia y la costumbres no son fuentes de conocimiento directo del derecho penal, que no sean fuentes significa lo siguiente: El juez no está obligado a seguir la doctrina o la jurisprudencia o las costumbres sino que tiene que abstenerse estrictamente a la ley, es decir a lo único que tiene que estar sujeto el juez es a la ley, no a la interpretación que de la ley hace la doctrina esto es ninguna decisión judicial puede ser revocada o anulada porque no ha seguido la opinión de un autor determinado, es decir pese a que hay una cierta deformación profesional en este sentido en el derecho y uno advierte que hay sentencias de los tribunales extensísimas, muy larga y repletas de citas doctrinarias y citas jurisprudenciales y en la mayoría de los casos vacía de los propios argumentos que emplea , es decir uno lee todo lo que dicen los autores pero no sabemos lo que dice el juez , en realidad uno tendría que suprimir todo eso, es decir cual es su opinión, no importa lo que dice fulano o mengano,¿ que dice usted, de este caso ,como tiene que resolverse?

Yo prefiero en este sentido la sentencia breve que tiene escasa cita doctrinaria donde uno puede seguir el razonamiento que tiene el juez para decidir porque así tiene que ser la sentencia , uno ve la sentencia por ejemplo de la corte en el siglo XIX ,y tenía esa postura , era sentencia no tan larga, o si no uno tiene que leer sentencia como Arancibia Clavé, la sentencia, farragosa, larguísima, 120 hojas, donde cada juez hace citas individual extensísimas, interminables, que hacen insoportable de leerlo; Karl Smidt decía que los jueces en este sentido se parecen ,las sentencias parecen a dictámenes periciales no tienen porqué tener tanta carga de contenido doctrinarios ¿ porque? Porque la doctrina y la jurisprudencia en realidad tienen que usarse como apoyo al argumento no en sustitución del argumento, el juez tiene que decir como hay que resolver el caso y además en apoyo de su pocisión, otros que tuvo caso parecido lo resolvió de igual manera. Es una manera de decir mire que no estoy loco, hay otro que le pasó lo mismo y resolvió de igual manera y además hay una persona que se ha dedicado a estudiar derecho penal y ha escrito un libro y en este libro dice que hay que proceder de esta manera, la doctrina, la jurisprudencia no son fuente directa no es que alguien tenga que resolver conforme a determinada doctrina , tiene que resolver conforme a la ley, por lo tanto la única fuente es la ley y una sentencia que no tenga ninguna cita doctrinaria y que se apoye exclusivamente al texto de la ley y donde el juez razone el problema y de un fundamento es una sentencia válida, aunque no tenga ninguna cita doctrinaria y aunque no siga la opinión del autor de moda o del autor más importante, no está atado a eso.

En cuanto a la interpretación de la ley penal y los método de interpretación es un área de la teoría general del derecho, probablemente ya lo vieron en introducción al derecho, es decir el método gramatical, el método históricos , el método teleológico, de todo esto el derecho penal no tiene nada nuevo que decir excepto que por precisamente imposición del principio de legalidad , hay un método que tiene una cierta preeminencia y es el método gramatical y en principio el juez tiene que seguir los términos de la ley tiene que estar a lo que la ley dice, la palabra de la ley es entonces la primer fuente a la que hay que acudir para interpretar una norma, si la palabra de la ley es claras entonces no hay mayor problemas interpretativo, el método gramatical lo resuelve, el problema es que no todas las veces la ley es clara y no todas las veces la ley es precisa en la definición, de modo que aquí es necesario no acudir solamente al texto de la ley porque el texto de la ley no resuelve el problema, sino que hay que acudir a otros métodos interpretativos, por ejemplo acudir a cuál ha sido el bien jurídico tutelado , cual ha sido la intención del legislador cuando se decidió regular una determinada materia.

Lo que yo voy a hablar en Catange, tiene que ver con la interpretación:

Porque nuestro código no define que es un arma, entonces cuando alguien roba con un arma,¿ Que quiere decir que ha robado con un arma?

No hay duda de que un revólver es un arma de fuego pero aquí se pueden plantear algunas dudas por ejemplo una arma descargada es un arma de fuego, un arma de juguete es un arma o es un juguete que simula un arma y en todo caso tiene que estar equiparado a un arma y el que emplea una baldosa para apoderarse del bolso la cartera, también emplear un arma? En este sentido la ley no está claro hasta donde se tiene que extender ese concepto es lo que la doctrina denomina arma impropia, hasta donde se puede entender sin violar el principio de legalidad porque una norma puede tener una interpretación estricta más restringida o más amplia, en una interpretación estricta quizás arma quede reducida a aquellos elementos que naturalmente son considerados armas un revolver, un puñal, ahora considerar arma a una baldosa ya parece exagerado entonces prácticamente no habría posibilidad alguna de robo simple porque quién va a robar a puñetazos generalmente se utiliza un objeto para amenazar y arrebatarle a la víctima , entonces sobre esto el derecho penal no tiene nada nuevo que decir, excepto que hay una preeminencia del método gramatical, pero hay casos donde se debe acudir al método teleológico, sin descuidar el método sistemático que está en consonancia con otras normas y no puede ser interpretada de manera suelta, sin correlación con otras dispocisiones.

También la doctrina hace una distinción entre analogía una subespecie de lex estricta ,sino que también hay una interpretación analógica de la ley, una cosa es la analogía y otra cosa es la interpretación analógica, interpretación analógica tiene que ver con aquellos casos donde la propia ley le dice al intérprete que haga analogía , que compare, por ejemplo cuando la ley regula el delito de estafa en el artículo 172 del código penal ,en el delito de estafa no es posible porque la naturaleza de las cosas lo impide que el legislador regule todas formas de fraude que se puede cometer, entonces el artículo 172 enuncia una serie de fraudes "falsos títulos influencia, mentira o abuso de confianza , aparentando crédito comisiones etc. Y después dice o mediante cualquier otro ardid o engaño" es decir que en definitiva lo que me está diciendo que todos esos casos que va enumerando no son más que especies de ardid o de engaño y que cualquier otra especie de ardid o de engaño va a ser una estafa, entonces ahí esos casos testigos casos ejemplos que va a utilizar el legislador sirve para que por comparación luego el juez si encuentra otro ardid o engaño, el juez pueda utilizar como ardid o engaño y que no estén enumeradas, esa interpretación analógica no está prohibida porque eso no viola el principio de legalidad sino que precisamente es la propia ley la que la autoriza la que le permite al juez hacer esa comparación pero sobre la base de un principio rector , regulador el caso que va incluir ahí tiene que ser un ardid o engaño no otra cosa, por lo tanto no puede haber un estafa valiéndose de un ordenador valiéndose de una computadora y que con una tarjeta magnética que no le pertenece obtiene dinero de una máquina utilizando el pin ajeno, en realidad no ha estafado a nadie porque la estafa presupone un engaño y las máquinas no son engañadas las maquina en realidad es un programa que responde a la información que se le cargue en realidad lo que habría ahí es un uso indebido de los datos personales de una persona para ser utilizado en una máquina pero eso no es una estafa, hay un uso indebido al punto que tuvo que modificar la legislación e incluir un tipo especial de abuso de la tarjeta magnética que está en el código penal un tipo relativamente reciente :el inciso 15 del artículo 173 del código penal dice "el que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra , crédito o débito ,cuando la misma fuese robada perdida, u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño mediante el uso no autorizado de su datos, aunque lo hiciese por medio de una operación automática", hubo que incluir una dispocisión específica en el código penal porque precisamente ese tipo de comportamiento no encuadraba no era un hurto, no era una estafa, no era nada, porque el código penal cuando se sancionó, no estaba pensado para este tipo de conductas, como no está pensado que hacer cuando se hace un ingreso no autorizado a un correo electrónico y existió en este caso el caso Lanata que había ingresado a un correo electrónico privado y obtuvo información y se lo acusó de violación de correspondencia pero en realidad la violación de correspondencia de la que habla el código penal, está prevista para la carta para el despacho telegráfico telefónicos que existía antes.

La ley no prevé el correo electrónico, no es delito para la ley, cuando se sanciona el código penal en el 21, era impensable Internet, entonces no estaba previsto ese objeto como objeto de ataque, allí está la importancia de la analogía uno dice el correo electrónico es como si fuese una carta y tendría que tener la misma protección de la privacidad que tiene una carta pero eso es analogía prohibida porque no tengo la ley que me dice que esa analogía se puede hacer, la analogía se prohíbe porque se puede hacer porque sino no tienen sentido prohibir la analogía es una operación mental , nosotros conocemos también por analogía por comparación pero precisamente hay operaciones mentales cuya conclusiones no está validada por la ley, yo no puedo validar en este caso el castigo como violación de correspondencia cuando el meil no aparece como objeto de tutela, recién ahora se sancionó una ley que castiga los delitos informáticos, y eso plantea el problema de la ley praevia , es decir a quien se introdujo y obtuvo datos de un correo electrónico cuando ese comportamiento no está prohibido según la ley, si luego surge una norma que prohibe el comportamiento no se puede aplicar retroactivamente, no podría ahora castigar a Lanata porque ingresó a un meil no autorizado, castigado penalmente, civilmente seguro que si, se puede castigar , lo que pasa que uno siempre está pensando que no hay consecuencia, hay consecuencia, consecuencias civiles en derecho penal se supone que la ley efectivamente sancione ese comportamiento.

B)En derecho penal hacemos una distinción entre ley y norma penal: en general uno tiende a decir que ley y norma se identifican, o que la ley es una especie de la norma, o es una especie de norma ,pero en derecho penal la expresión norma tiene una función más específica que se vincula con la teoría de las normas de Kar Binding que era un penalista alemán que escribió un tratado en cuatro tomos sobre la teoría de las normas y en ese tratado, señala que lo que el delincuente hace no es violar la ley, sino cumplir, lo que produce un cierto escozor como puede ser que el delincuente cumpla con la ley ,dice Binding, si, el delincuente cumple con la ley porque hace exactamente lo que la ley dice; que dice la ley:" aquel que matare a otro" aquel mató a otro, entonces cumple con la ley, claro porque? porque en materia penal no se legisla sobre la norma sino que se legisla sobre la infracción a la norma lo que la ley penal describe es un comportamiento que presupone que existe una norma sino este precepto carece de sentido, cuando el legislador dice aquel que mataré a otro tendrá la pena de 8 a 25 años de reclusión o de prisión, está diciendo no mate porque si matas te impondré la pena de ocho a veinticinco años, de modo que la norma no es la ley, sino que la ley lo que técnicamente denominamos el tipo penal, el tipo penal lo que hace es describir la conducta que contradice la norma y la norma es el precepto que le indica el comportamiento que la persona debe observar para no ser sancionada es el precepto que regula el comportamiento debido, el comportamiento debido es que no se debe matar y si se mata entonces la conducta que infringe la norma que es matar aparece descripta en el texto de la ley , a eso se le llama tipo penal y el tipo penal que lleva asociada una sanción que es la pena en este caso de 8 a 25 años de prisión, por lo tanto norma y ley penal no se identifican desde la perspectiva de Binding, sino que la ley describe el comportamiento contrario a la norma y la norma describe, presupone un comportamiento que debe ser observado, la norma es la regla que le prescribe al sujeto el comportamiento que tiene que observar para eludir la sanción para no ser sancionado y esa norma dice Binding en realidad está presupuesta por la ley, la ley no describe la norma, sólo la describe de modo excepcional en algunos casos, para ciertos delitos de omisión, por ejemplo el artículos 108 del Cód. Penal, cuando describe la omisión de auxilio el que se encontrare perdido, desamparado, menor de 10 años , una persona inválida, amenazado de peligro cualquiera y omitiere prestarle los auxilios necesarios sin riesgo personal, ahí excepcionalmente está describiendo que es lo que se debe hacer, tiene que prestar un auxilio pero esa es la otra forma que se puede prohibir un comportamiento, existen dos formas de prohibir un comportamiento a través de normas, las normas son concebidas como imperativos, como ordenes que se presupone que el legislador está dando por eso es que se asocia a un comportamiento contrario a la sanción, esa orden puede ser tanto una prohibición esto significa una orden de que la persona se abstenga de cometer un hecho o puede ser un mandato de acción esto es la prescripción de que realice un comportamiento determinado y esto da lugar a dos grandes formas delictivas cuando se infringe una prohibición , a eso se le llama delito de comisión como se infringe una prohibición haciendo porque la orden es que se abstenga de hacer, la orden es no matarás, y como se infringe la norma matando, la otra forma de prohibir un comportamiento es prescribiendo la realización de una acción determinada, por ejemplo el art. 108 le dice que auxilie a un menor, como se incumple esa norma omitiendo es decir no llevando a cabo una acción, entonces ahí tengo la otra forma de aparición del hecho punible, que es la omisión, pueden ser delitos de comisión o delitos de omisión, son en realidad dos técnicas o dos modos distintos de prohibir conductas, a través de la prohibición o a través del mandato de acción.

Ambitos de validez:

La ley penal como objeto del mundo está sujeto a todos los avatares ,a todo objeto que existe en el mundo es decir está destinada a regir dentro de un espacio determinado, durante un tiempo determinado y dirigido a ciertas personas en principio a la mayoría de los ciudadanos porque ese es el objeto de la regulación penal, que toda la población esté sujeta a la ley penal , sobre todo en la época moderna donde ya no existe la irresponsabilidad del monarca que existía antiguamente, donde el rey podía hacer lo que quería, podía matar impunemente sin que le pase absolutamente nada ahora no puede ningún mandatario hacer lo que quiere, en principio cualquier persona tiene que estar sometida a la ley, aun el presidente de la nación no puede cometer un delito y quedar impune debe ser sometido a un proceso como cualquier persona, entonces vamos a ver cómo es esto del ámbito de validez de la ley penal.

c)Ambito espacial de validez de la ley penal:

La ley es emanación de la soberanía del estado, está directamente ligada a la idea de soberanía , seguramente han estudiado en el derecho constitucional, y un estado soberano lo es porque puede juzgar y sancionar los hechos cometidos en su territorio, si el estado puede juzgar y sancionar los hechos cometidos en su territorio, eso significa que es un estado soberano, por lo tanto la emanación de la soberanía del estado indica que el principio que rige toda la regulación penal, en cualquier legislación siempre está el principio territorial esto significa que el estado puede jugar los hechos cometidos en su territorio sean que estos delitos sean cometidos por nacionales o por extranacionales o que fuesen extranjeros , la definición más clara de este principio están en el artículo 1 del código civil:: " Este código se aplica a todos los habitantes de la nación sean nacionales o extranjeros domiciliados o transeúntes". indica que toda persona que pise el territorio nacional está sometido a la ley penal del estado nacional, por lo tanto si dos chinos se matan entre sí, aunque la víctimas sea China y el autor sea chino, el hecho es un hecho cometido en territorio nacional y si un argentino mata a otro argentino en Brasil el hecho es un hecho cometido en territorio de Brasil, se aplica la ley de Brasil, aunque los ciudadanos sean ciudadanos argentinos, eso es emanación de la soberanía del estado, por lo tanto la regla de que el estado juzga los hechos cometidos en su territorio, ahora que significa que los hechos sean cometidos en su territorio porque el artículo 1 del código penal dice el inciso 1: " este código se aplicará por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la nación o en lugares sometidos a su jurisdicción". el primer problema que plantea es saber cuál es el lugar de comisión del delito donde el delito fuera cometido en territorio de la nación o en territorios sometido a su jurisdicción, ejemplo si una persona de costa paraguaya , tira con mira telescópica y mata a un Formoseño, ¿donde se cometió el delito?

Se cometió en Paraguay o se cometió en territorio argentino?

En realidad este es el problema porque cuando la acción se produce en un lado y el resultado se produce en otro, a esto se le llama delitos a distancia y el problema es determinar dónde se cometió el delito, y esto depende a que uno quiera dar prioridad si a la manifestación de la voluntad criminal, que en el ejemplo se da en territorio extranjero, o al resultado que se ha producido en territorio argentino, entonces para resolver este intríngulis, La corte ha tomado partido por una teoría que se llama teoría de la ubicuidad conforme a la teoría de la ubicuidad (es un don que se dice que tiene Dios, el don de estar en todas partes al mismo tiempo), ubicuidad: significa que sea que la acción o el resultado se produzca en el territorio de la nación se aplica la ley argentina , esto que significa que si por alguna razón el estado paraguayo decide no juzgar el hecho la Argentina lo puede juzgar si aquí se produjo el resultado, es decir si por ejemplo el estado paraguayo dijese no miré según nuestra legislación es donde cae el muerto y por lo tanto nosotros no tenemos nada que hacer, en este caso si el resultado se produce aquí también puede ser juzgado por la ley argentina , es decir si la acción o el resultado se produce en el territorio de la nación entonces se aplica la ley argentina por lo tanto la ley argentina, no se aplica solamente en el caso de que la acción y el resultado se produzca fuera del territorio de la nación.

La única posibilidad de que un hecho cometido fuera del territorio de la nación esto es que acción y resultados se producen fuera de la nación sea juzgado por la ley nacional es que entre a regir algún principio de validez extraterritorial y el principio de validez extraterritorial que nuestra legislación recepta según la interpretación hecha por gran parte de la doctrina es el principio real o de defensa, según el principio real o de defensa aunque un delito se cometa en el territorio de otro estado, debe ser juzgado según las leyes del estado en donde produzca efectos jurídicos, es decir el estado cuyo ordenamiento jurídicos se ve conmovido por el hecho, independientemente de que el hecho se produzca en un estado extranjero que por ejemplo si en Paraguay se está falsificando dinero argentino para introducirlo al país entonces ese hecho le interesa a la Argentina y no a Paraguay aunque el hecho se comete en el exterior los efectos se van a producir aquí de la misma manera, si en Brasil están conspirando para derrocar al gobierno argentino este hecho que se comete en el extranjero repercute sus efectos sobre nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto ese es el segundo principio que aparece en la legislación el principio real o de defensas.

Otro precepto extraterritorial es el principio de la personalidad o de la nacionalidad según este principio que tiene origen en la edad media, un glosador Bartolo decía que el estado sigue al súbdito a donde el vaya, lo sigue sea para protegerlo o sea para sancionarlo, o sea que cuando él se va lleva a cuesta la ley del estado, de modo que si un nacional de este estado es víctima de un delito en el extranjero entonces ese estado puede considerarse autorizado a aplicar la ley penal, de la misma manera que si el autor es ciudadano de este estado. Si se toma en cuenta la nacionalidad del autor a eso se llama principio de la personalidad activa y si se toma en cuenta la nacionalidad de la víctima, a eso se le llama principio de la personalidad o nacionalidad pasiva. Nosotros como país de inmigración que somos no hemos adoptado un principio de la nacionalidad o de la personalidad y sin embargo las legislaciones europeas sí la tienen deriva del Jus Sanguinis (el derecho de la sangre) esto se puede explicar mucho mejor en Europa porque Europa si tiene nación en el sentido estricto del término, en España por ejemplo cada colectividad tiene una identidad propia están los vascos, los catalanes, los gallegos.

Un país de inmigración como el nuestro el principio de la nacionalidad no tiene mayor sentido, todavía se está discutiendo que es el ser argentino, todavía no podemos definir que es una identidad nacional.

Nosotros no hemos receptado consecuentemente un principio de la nacionalidad sólo indirectamente este principio aparece receptado en nuestra legislación a través de la ley cooperación internacional en materia penal, cuando se decide que el nacional tiene derecho de opción en el caso de extradición y en caso de que no exista tratado, esto es si existen tratados la extradición se rige por el tratado.

En ausencia de tratado supletoriamente rige la ley de cooperación en materia penal, establece que hay que extraditar por el principio de reciprocidad, pero cuando se trate de un nacional (principio de la personalidad activa) cuando el autor sea un nacional y se pida su extradición, se le permite a este optar por ser juzgado por las leyes de su país, es un derecho de opción que se concede al nacional este derecho de opción es un modo de consagrar el principio de la personalidad activa.

El otro principio que ha sido enunciado por la doctrina como principio de aplicación de la ley al espacio, es el principio de la justicia universal o principio universal o principio de la justicia mundial. Significa que aquellos delitos cuya gravedad e importancia trasciende el interés de un solo estado, es un delito de validez universal esto significa que cualquier estado que tenga al delincuente puede someterlo a un juicio independientemente del lugar en donde se haya cometido el delito, de quién sea el autor, de quien sea la victima, si es un delito universal, entonces su interés trasciende el interés de un solo estado y que interesa a toda la comunidad internacional, por ejemplo si se trata de un crimen de lesa humanidad o si se tratara de otros crímenes internacionales como trata de blanca, roturas de cables submarinos, la piratería.

Entonces este precepto universal generalmente no se aplica aisladamente sino en combinación con otros principios, por ejemplo la combinación del principio universal con él principio de la personalidad pasiva determinó que por ejemplo el juez GARZON pidiera la extradición de Pinochet, porque era una combinación de dos principios, se le acusaba de crímenes de lesa humanidad, por lo tanto se fundaba en el principio universal y además que las víctimas eran españoles por lo tanto personalidad o nacionalidad pasiva.

Los principios que han sido receptado por nuestra legislación:

• El principio territorial: obviamente cuando dice en la primera parte por delitos cometidos cuyos efectos deban producirse en el territorio la nación.

• El principio Real o defensa: se entiende que aparece cuando la ley habla o "cuyos efectos" en la nación, el principio de la territorialidad cometido en el territorio de la nación porque cometido debe ser entendido en le contexto de la ubicuidad, esto es, tanto es cometido si la acción o el resultado se produce en territorio la nación y luego cuando dice o cuyos efectos deban producirse la ley dice la doctrina está haciendo referencia al principio real o de defensa, nosotros no tenemos una consagración expresa del principio real o de defensa sino que este principio aparece deducido de esa expresión legal.

Y la ley dice "o en lugares sometidos a su jurisdicción" porque esto tiene que ver con los territorios flotante, es decir con las naves y las aeronave. El principio que rige en esta materia para naves y aeronaves es el principio del pabellón o el principio de la bandera, las naves o aeronaves públicas se rigen por el principio del pabellón. Las naves privadas en principio también se rigen por la ley el pabellón a menos que se encuentren en aguas jurisdiccionales de otro estado, y en ese caso están sometidas a la jurisdicción del estado a meno que se trate de hechos que afecten exclusivamente la disciplina interna del buque en cuyo caso se rigen nuevamente por la ley del pabellón, cuando están en alta mar zona neutral rige la ley del pabellón.

El inc. 2 del art.1, hace referencia al principio Real o de Defensa, muchos se confunden y creen que éste tiene que ver con el principio de la nacionalidad, en realidad es el principio Real o de Defensa. dice "por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentina en el desempeño de su cargo".

Una lectura apresurada diría, aquí se aplica la ley Argentina porque se trata de funcionarios argentinos o sea por la nacionalidad, no es así, no es por la nacionalidad sino que, si un ciudadano argentino comete un delito en el extranjero, va a ser sometido a la ley de ese estado, aquí sometido a la ley argentina porque se trata de un funcionario, de manera que el delito cometido en el extranjero por un funcionario o agente argentino afecta al orden jurídico argentino y afecta al propio interés del estado argentino , de modo que en ese caso puede ser juzgado por las leyes de nuestro país, estamos hablando de funcionarios argentinos en el extranjero.

d) Ámbito temporal de validez de la ley penal:

En cuanto al ámbito temporal aquí las normas que entran en juego son por una parte El artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 18 de la Constitución nacional y el artículo 2 del código penal, estas son las normas que tienen que conjugarse sistemáticamente para que se pueda ver cual es el régimen del ámbito de validez temporal de la ley penal, la regla de la que se parte en que una persona tiene derecho a ser jugado por la ley vigente al momento del hecho, ese digamos es el principio que rige, una persona tiene la garantía de que será juzgado por la ley que estaba vigente al momento del hecho, esto es que no se le puede aplicar retroactivamente una ley penal más gravosa, la irretroactividad tiene que ver con la irretroactividad de la ley penal más gravosa, hasta que nosotros habíamos consagrado la convención americana derechos humanos, la doctrina discutía que no había un derecho constitucional a ser juzgado por la ley mas benigna, lo que en realidad existía era un derecho constitucional a que no se le aplique una ley más gravosa de manera retroactiva.