En la pena de prisión y reclusión: ,las dos son perpetuas., pero no hay diferencias reales en cuanto al modo de ejecución entre la prisión y reclusión , se ejecutan del mismo modo, es importante recordar que la reclusión antiguamente hasta la ley de ejecución penal, era una pena infamante las penas infamantes que hacen perder la fama del reo, en del derecho romano las penas infamantes se transmitían a los herederos, por lo tanto no era personal la pena, es un logro de la era moderna es que la pena es personal , no se transmite a los herederos en una pena infamante el carácter infamante está dado porque el condenado a reclusión tenía que cumplir trabajos forzados fuera del establecimiento y con traje a raya.
En el código subsisten algunas diferencias que son meramente nominales que en la prisión la condena condicional sólo se les concede a los condenados a prisión y no a los condenados a reclusión, el tiempo de encierro que tiene que pasar para tener la libertad condicional es como mínimo de un año en la reclusión, y ocho meses en la prisión, que el arresto domiciliario sólo se concede a los condenados a prisión, pero en realidad se ejecuta del mismo modo cuando se sanciona la ley de ejecución penitenciaria, unifica toda la pena y llama a todos internos con lo cual separó la diferencia ,se llama a todos internos.
*Un cambio de nombre para darle un tratamiento peor a un condenado ,aunque se trate de la misma pena, no es un negocio para nadie la construcción de cárceles, las cárceles van a desaparecer ya no tiene ningún sentido, las cárceles tenían un sentido en su momento cuando nació con el capitalismo para servir de reclutamiento a las personas que tenían que ser incluida en el sistema de producción porque las cárceles nacieron como entrenamiento para las fábricas, antiguamente al condenado se le cortada la cabeza, después se vio en la necesidad de entrenar a la mano de obra que se necesitaba para el capitalismo, no falta mucho para eso, ya de hecho, provincia de Buenos Aires, ya lo tiene a través del control electrónico.
El mayor encarcelador del mundo es estados unidos, para E.U. es un negocio, se caracteriza por ser proveedor del estado que ganan mucho dinero.
Nosotros estamos llenos de presos sin condena.
La prisión es un gran mercado cobran pases, cobran ingreso, de la droga, del alcohol, de las mujeres todo es eso está tarifado, es un negocio que funciona.
El sistema penal es su sistema corrupto.
*Una cosa es el conocimiento otra cosa es la voluntad.
La voluntad dolosa: ¿Cómo se debe querer para obrar con dolo?, el alumno dice que obró con intención, hay dolo cuando hubo intención, en realidad ésta es la forma más evidente de dolo: la intención, intención es cuando el resultado ha sido buscado de propósito por el autor, es decir cuando ese resultado ha sido su meta, cuando la meta de su acción ha sido obtener ese resultado, se llama dolo directo: por ejemplo A quiere matar a B, busca un arma, lo apunta, lo dispara y lo mata (dolo directo), el resultado ha sido buscado de propósito por el autor, pero también ahí dolo cuando si bien el resultado no es la meta perseguida por el autor este resultado aparece como una consecuencia necesaria de la acción por él empleada por el contexto en que la acción se lleva a cabo :alguien quiere matar a un funcionario público, que se desplaza en un vehículo determinado, pero para eso decide colocar una bomba en el coche en el que se desplaza el funcionario, si bien como dolo directo como meta él persigue matar al funcionario ahí dolo indirecto o también llamado dolo de consecuencias necesarias, respecto de la muerte del chofer y de los daños al vehículo, porque el medio que el empleo para el logro de su meta iba a cargar de modo necesario esos otros resultados, eso que quiere decir que no solamente se quieren las consecuencias que se buscan de propósito sino también aquellas que son consecuencias necesaria de la acción empleada, es decir que cuando el autor quiere la acción también quiere las consecuencias necesaria, Welzel, llamaba circunstancias concomitantes de la acción, aquello que aparece ligado de modo necesario al comportamiento del autor.
Después está el tema más discutido del derecho penal quizás sea éste, es el llamado problema del dolo eventual, el dolo eventual sucede cuando el autor emprende una acción se representa( ya no de modo necesario) como posible por lo tanto eventual un resultado y ante esta representación no se detiene, luego acontece el resultado es decir, ejemplo si alguien conduce a exceso de velocidad en una zona donde salen personas, que están cruzando la calle, donde están cruzando niños a la salida de una escuela él conduce a exceso de velocidad no quiere que se muera ningún niño, pero por cierto tampoco deja de querer que se mueran ningún niño, le es absolutamente indiferente al representado, no quiere pero tampoco deja de querer, es decir asume con dolo eventual que si algún niño se cruza lo pueda matar, y ante esa representación es absolutamente indiferente esto es lo que se denomina dolo eventual, y sobre cómo se caracteriza este dolo eventual es lo que hay una discusión muy grande en la doctrina porque esta forma de dolo, tiene una zona fronteriza con una forma de culpa que es la llamada culpa con representación, se dice culpa con representación cuando el autor se representa el resultado pero cree o confía que ése resultado no se va a producir, de modo que el dolo eventual y la culpa con representación, tienen un elemento común en los dos casos el autor se representa el resultado pero mientras en la culpa con representación el autor no quiere el resultado porque confía de que esté no se va a producir, en el dolo eventual acepta como posible la realización de resultado y por eso esa forma de responsabilidad es dolosa , y la primera culposa.
Desde lo conceptual esto aparece como muy claro , desde el punto de vista práctico es sumamente difícil porque implica una prueba diabólica a menos que el autor confiese realmente cual ha sido su intención no se puede saber exactamente que pasó por el ánimo del autor ante semejante representación, esta teoría que finca en la diferencia entre el dolo y la culpa en la actitud anímica del autor se les llama también teoría de la voluntad, teoría del sentimiento o teoría del consentimiento, distintas expresiones que aluden a lo mismo que la diferencia radica en que actitud interna tiene el autor ante la representación de resultado? si la representación aceptó la posibilidad de que el resultado se produzca hubo dolo, si la rechazó internamente porque confiaba en que el resultado no se iba a producir entonces hubo culpa, el problemas de esta teoría de la voluntad que finca en el elemento, primero es muy difícil de demostrar en un proceso penal, es decir que actitud ha tomado el autor ante el hecho tiene el otro inconveniente que si esa confianza en que el resultado no se ha de producir es absolutamente irracional porque el autor por ejemplo, es una persona supongamos superticiosa (ej. de Roxín)entonces ese día cruza el caburé por el cielo y dice, bueno como se cruzó el caburé, ese día a mí no me va a pasar absolutamente nada, estoy protegido por los dioses nada me ha de suceder, y conduce a exceso de velocidad, o puede ser que la personas sea digamos así excesivamente confiada en su posibilidad o su capacidad o en esa creencia de su capacidad, no tenga ningún correlato con la realidad ,es decir que la persona se crea que es capaz o más capaz de lo que realmente es , y diga soy un buen conductor, manejo hace veinte años que vengo conduciendo nunca me pasó nada , que me va a pasar ahora, manejo casi de memoria!!! y emprende una acción altamente riesgosa, que cualquiera que se pusiera en el lugar de él racionalmente sabría de que esa acción tendría que producir con una alta probabilidad un resultado, entonces porque tiene que tener una protección esta persona que confía de manera irracional, de manera no fundada en que nada le ha de suceder, estas objeciones sumadas al hecho de que el autor puede manipular verdaderamente esto con sus propias declaraciones , su responsabilidad penal porque tendría que confiarle uno al imputado cuando él claramente puede mentir, porque forma parte del derecho que le asiste: no declararse culpable ,no reconocer el hecho, entonces hacen que esta teoría del sentimiento, sea reemplazada por otra teoría que pone el acento no en la voluntad sino en la representación del autor en lo que él se ha representado efectivamente , entonces esta teoría dice, que lo importante es saber cuál es el grado de representación que tubo el autor, si se representó el resultado como altamente probable entonces aquí hay dolo eventual, en cambio si la representación no alcanza un grado tan alto de probabilidad sino que se representa un resultado sólo como meramente posible no probable, entonces aquí estaríamos ante una culpa, el problema que plantea esta teoría es que es difícil cuantificar el grado de probabilidad que tenga que tener el autor en su representación para ya ingresar al dolo y salir de la culpa, cual es el grado? un 30%, 15%, 70%, y esto no se puede cuantificar por eso es que algunos autores como Jakobs por ejemplo proponen invertir, bueno dice no hay que hablar de la probabilidad sino que hay que decir lisa y llanamente lo siguiente: que cuando el resultado no es improbable, entonces todo eso es dolo de manera que para la culpa sólo quedaría el caso en que el autor asuma como absolutamente improbable la producción de resultado, sólo si para el autor la producción de resultado es absolutamente improbable ahí habrá culpa, si es probable el resultado entonces siempre habrá dolo eventual, con lo cual prácticamente desaparece desde la postura de Jakobs, la culpa con representación porque toda representación va a significar dolo, cada vez que el autor se representa el resultado habrá dolo y para la culpa sólo queda el caso del desconocimiento, la no representación, la representación como improbable de resultado, también aquí no hay ninguna regla que me indique a mí que postura debo tomar ,estas son las tres posisiones que existen en la doctrina, las posiciones son objetables todas estas representan un grado de objeción bastante alto, otros autores que van al otro extremo sostiene que en realidad habría que desaparecer el dolo eventual ,y castigar todos los casos de probabilidad solo como culpa con representación por ejemplo un Profesor de Chile Justo Ramírez propone que se castigue esos casos como culpa con representación y no castigarlo como dolo, bueno la cuestión es que estas son las posturas que existen respecto del dolo eventual: la teoría de la voluntad que pone el acento en el aspecto anímico del autor con todas sus críticas, la teoría de la representación que pone el acento en el aspecto intelectual en el grado de representación, con independencia del elemento volitivo, y hay posiciones extrema que suprimen directamente la culpa con representación, Jakobs por ejemplo, ahí dolo cuando el resultado no aparece como improbable, y Justo Ramírez que suprime el dolo eventual y transforma todo eso como culpa con representación.
*Las teorías no sirven sino para argumentar en un sentido u otro, uno tiene que tener el argumento conceptual.
Pero además que exista la corriente mayoritaria no quiere decir que sea la correcta el número de adherentes no significa que sea correcta o en una corriente puede haber una persona que tenga la razón y todo el mundo esté equivocado poco probable, pero es posible, en realidad eso no indica nada el número de adherentes de una teoría no habla a favor de su corrección o incorrección no de su verdad o falsedad , la teoría no es verdadera ni falsa , la verdad sólo se predica con los hechos, las teorías son correctas o incorrectas correcta en el sentido que puede explicar adecuadamente una situación o no. Las teorías no son ni verdaderas ni falsas.
Lo que si otorgan un abanico de argumentaciones respecto de una situación, eso es importante en el derecho porque a uno le puede corresponder argumentar en un sentido u otro, si se es fiscal uno tendrá buscar aquella postura que coloque en una situación más represiva al imputado, esto es aquella que fundamente de manera más grave la responsabilidad, tendrá que ser fundada por el fiscal, la defensa tendrá que buscar aquella teoría que coloque en mejor situación al imputado es aquella que permita argumentar de manera menos responsable al imputado en esto y el juez tendrá que elegir entre las teorías, cuáles es la teoría que mas le conviene.
Cuando uno sigue una postura tiene que seguir esa postura, cuando sigue una teoría, lo que hace es una interpretación de la ley, y uno no puede interpretar la ley según la cara el cliente, porque eso es prevaricato, lo que si puede hacer es en algún momento decir bueno esta postura no me parece correcta, hasta ahora venía fallando de esta manera pero después de 20 años me dí cuenta que estoy equivocado , el juez se puede equivocar obviamente primero porque es un ser humano, segundo porque las teoría cambian, la posiciones cambian , si uno no es capaz de cambiar sus ideas eso no hablar bien de uno, pero en este caso se debe dejar fundada las razones por la cual se abandona la teoría , que argumentos que uno emplea para decidir entre una postura entonces si hay una teoría que presenta más crítica, o explica de modo insuficiente un problema, entonces bueno será preferible aquella que explique de manera más consistente el problema y que tenga menos crítica.
Uno no se tiene que desesperar porque existen muchas teorías. Esto es un error muy frecuente sobre¿ cual es función de la teoría? y, la teoría es un modo de argumentar y voy a insistir sobre esto, los jueces no tienen que estar atados a teorías los jueces tienen que resolver con justicia los casos que se le someten a su decisión, para resolver tienen que interpretar la ley, para interpretar la ley, depende de una teoría, la función de la teoría es ser un posibilitador de la interpretación de la ley, para que el juez resuelva los casos de la manera más justa posible, este es función de la teoría ,si hay varias teorías es como si tuviera un arsenal de instrumentos para resolver los mismos problemas.
La teoría es un instrumento, es una herramienta, sirve de herramienta indica que puedo tratar de resolver de distinta manera.
El problema es ver cuál es la herramienta que me permita resolver de la mejor manera adecuada el problema que yo tengo, es una función instrumental y eminentemente práctico contrariamente de lo que se piensa, permite resolver una hipótesis problemática: que hago con el tipo que conduce a exeso de velocidad y en realidad él dice: yo no quería matar a nadie sólo conducía a exceso de velocidad, pero se pudo representar que mataba a una persona, entonces como tengo que evaluar? como dolo o como culpa y no es menor porque como dolo yo tengo la posibilidad de una pena hasta 25 año, como culpa hasta cinco años ,o sea que ahí 20 años de diferencia entre una y otra.
Fíjense sino es importante fundar si un caso va a ser resuelto como doloso o culposo, ante la duda por supuesto habrá que estar en la culpa porque la duda favorece al imputado (indubrio pro reo), pero precisamente para eso es que hay que argumentar suficientemente cuando uno opte por una teoría porque cuando uno proyecta una solución para un caso penal, no está trabajando sobre castillos en el aire sino que hay alguien que va a sufrir las consecuencias.
Además del dolo eventualmente los tipos penales pueden contener otros elementos subjetivos distintos del dolo, que tienen que ver con ciertas actitudes anímicas del autor o tienen que ver con ciertas tendencias interna del autor,por ejemplo, de todos estos elementos subjetivos que se llaman elementos subjetivos distintos del dolo, nos da el artículo 80 del código penal , cuando habla de los homicidios agravados( art.80 incisos 7).
¿Cuál sería el dolo aquí el dolo simplemente?
El solo hecho de querer matar a otra persona ése es el dolo. Pero acá hay otro elemento subjetivo distinto del dolo que es lo que permite agravar la pena: el cometer el delito para cometer otro delito, es decir cometer el homicidio para consumar otro delito por ejemplo el que mata al sereno para entrar a robar, esa persona que mata para robar esta poniendo la vida de otro ser humano como medio para la consecución de otro fin, encima, delictivo, entonces demuestra con su acción un desprecio absoluto por la vida del ser humano, la vida del otro no es un obstáculo insalvable para la comisión de otro delito ,entonces por eso ya se tiene ganada la pena perpetua, con el solo hecho de que él mate para lograr ese otro delito aunque no lo lograse, aunque no lograse concretar esa finalidad de todas maneras ya con eso se gana la pena perpetua, este es un fin que trasciende el tipo objetivo, que va más allá del tipo objetivo porque el tipo objetivo se agota con matar a otro, aquí está la ley desvalorando una situación objetiva que trasciende el tipo objetivo y va más allá intenta la comisión de otro delito, se logre o no se logre este resultado, la conducta ya es punible, otro elementos subjetivo de tendencia: es el homicidio con alevosía (art. 80 incisos 2º C.P.), la alevosía consiste en un particular estado de ánimo del autor, consiste en el aprovecharse del estado de indefensión de la víctima , el que mata con alevosía es el que mata aprovechándose de que la víctima esta indefensa por ejemplo la víctima ésta dormida, entonces él aprovecha de que la víctima ésta dormida y que no va a poder resistir y en esa circunstancia lo mata o aprovecha que la víctima esta tendida en el piso durante una pelea y sin posibilidad alguna de defensa le dispara en la cabeza ,este aprovecharse del estado de indefensión de la víctima, ese obrar traicionero, ese obrar sobre seguro, es lo que justifica el agravante de la pena de la alevosía , aquí también hay un elementos del ánimo que no tiene que ver con el dolo, el dolo consiste simplemente en querer matar a otro, pero si además se tiene ese ánimo en particular que es el aprovechamiento de la indefensión de la víctima, ahí es todavía más grave, y además dentro de estos elementos subjetivo, están los llamados motivos especiales del autor , hay ciertas motivaciones que el autor tiene que hacen más reprochable el hecho, por ejemplo (art.80, inciso 4º C.P.),"se agrava el homicidio por placer, codicia, odio racial o religioso", es decir aquí nuevamente el dolo consiste en querer matar a otro, pero si además se lo hace por placer, y ese es el motivo que los lleva a cometer el delito por codicia: un apetito desordenado de riqueza ,por odio racial o religioso en estos casos esos elementos del ánimo del autor lo tornan más reprochable y por lo tanto más culpable. ( Rec: 12º) 60,44.-
Que es lo que se discute, cuando se discute los problemas de desvío de la causalidad: Aberratio ictus, error in persona, dolus generalis, que es lo que se quiere determinar? Si hay dolo, si el dolo no baja a esos resultados en principio no querido, uno podría decir no fue querido.
Ahora bien, hay un caso de la jurisprudencia alemana donde la mujer quería matar al marido entonces decide enviarle veneno, en la comida, una comida envenenada, un pastel envenenado, entonces ese compañero llamésmole A, al terminar el trabajo, la jornada se juntan a comer , el pastel que le manda la mujer ,entonces A le convida a B, y B come primero y se salva A, la cuestión es que el marido se salvó, el que muere es B.
Como habría que resolver esto?
Que consecuencia tiene si es un error in personam?
El error in personam, no elimina el dolo, porque la norma prohibe matar en general, no matar a persona X. en particular, de modo que si él reconoce que se trata de una persona y hacia el dirige su acción, entonces el dolo de homicidio lo tiene, el tema es en este caso se trata de un error in personam? , es decir en el error in personam, ahí un error de identidad.
*Una regla para resolver la diferencia entre la aberratio ictus y el error in personam, es que en la aberratio ictus, hay una desviación del plan ,pero lo importante es lo siguiente estructuralmente en la aberratio ictus, hay dos sujetos que intervienen en el caso: un primer sujeto a quien se quiere lesionar y no se logra lesionar, lesionarlo en sentido amplio( matar, etc.), y otro sujeto a quien no se quería lesionar ni se aceptada como posible lesionarlo , esto es importante no se quería lesionar ni se aceptaba como posible, porque, si se acepta como posible lesionar entonces tiene dolo eventual, pero intervienen dos sujetos entonces el caso pareciera ser en principio un caso de aberratio ictus, uno podría decir A la mujer decide envenenar a B, su marido, pero él se lo convida a su compañero y ese compañero muere, entonces, es una tentativa de homicidio respecto de B, agravado por el vínculo, además por alevosía es un agravante el veneno, y en el caso de C, esta es la cuestión como se tiene tratar el caso de C?
Que pasa con B?
Porque él no tiene que responder?
Porque no hay dolo, es decir él no se representa que está entregándole veneno, él no sabe, de modo que él no tiene dolo, aunque objetivamente consuma un homicidio, subjetivamente le falta el dato de que él no se representa que le esta entregando comida envenenada, por consiguiente no tiene que responder en este caso por la muerte de C.
A, está muy claro que comete respecto de B, tentativa de homicidio calificado, porque quiere lograr cometer el delito y no se consuma por cuestiones ajenas a su voluntad, ahora la solución respecto de C, con relación a A, en realidad depende del contexto, al caso le faltaría más datos como para precisar mejor el análisis ,supongamos que B y C habitualmente comen juntos, es decir no es que circunstancialmente manda el pastel a la casa o a la habitación del hotel donde para el marido y circunstancialmente una visitante ocasional del hotel come el pastel envenenado, eso es muy distinto porque esa circunstancia escapa a las probabilidad de que el hecho ocurra y surgen del contexto.
Pero distinto es el caso de que B y C, compañeros de trabajo, normalmente almuerzar juntos, si habitualmente se hace eso, entonces, enviar el pastel envenenado, es un casos de aberratio ictus respecto de C, o no?
Así como lo formula Jakobs, uno podría decir es improbable que alguien distinto de B pudiera comer el pastel, escapa a toda probabilidad? No.
Entonces, si uno lo ve desde la concepción de Jakobs, cuando el hecho no resulta improbable, hay dolo eventual, cuando el hecho no resulta improbable entonces estamos ante un dolo eventual. Por lo tanto ahí no hay un caso de aberratio ictus.
La solución que propone la doctrina para la aberratio ictus, es; se debe responder respecto del primer sujeto por tentativa y respecto del segundo sujeto que no se quería ni se aceptaba como posible lesionar, se debe responder por homicidio culposo, pero ahí van a ver una diferencia entre la solución que propone Zafaroni, y la solución que propone Bacigalupo, porque Bacigalupo sostiene que en los caso de aberratio ictus, éstos deben resolverse del mismo modo que el error in personam con ese fundamento , A quiere matar a una persona y termina matando a una persona, consecuentemente es irrelevante quien haya sido el destinatario último de la lesión, en este caso se castiga el hecho como un homicidio doloso consumado respecto de C, y respecto de B, va a quedar en grado de tentativa, pero entonces para dar la solución que la mayoría de la doctrina sostiene en los casos de aberratio ictus, deben resolverse como tentativa respecto del primer sujeto, delito culposo respecto del segundo sujeto, es necesario primero descartar el dolo eventual y para ello hay que acudir a algunas de las teorías respecto del dolo eventual, uno podría decir, que si ella sabía efectivamente( esta es otra de las razones para estudiar la teoría de la voluntad), que el marido compartía la comida con otro, asume con dolo eventual de que pueda morir otra persona también al comer el pastel, esa cuestión esa asunción voluntaria de ese resultado habla de que ella actuaría con dolo eventual respecto de cualquier otra persona que pudiera comer el pastel y se pueda morir, y no vale aquí, esta es la trampa que tiene la teoría de la voluntad, y no vale aquí argumentar: no pero ella no lo quería matar ,lo que quería era matar al marido( un abogado un poco astuto podría decir sr. Juez, ella no lo quería matar) ,no importa ,es cierto que no quería en el sentido de un dolo directo ,no es cierto que no quería en término de dolo eventual, porque si asume una acción con esos riesgos con ese alto grado de probabilidad, es porque está aceptando el resultado, la única forma de no aceptar el resultado es directamente abstenerse de llevar a cabo una acción, lo único que demostraría verdaderamente la voluntad de que ese resultado no se cometa, pero quien emprende una acción con esas características asume como altamente probable de que otras personas se mueran al comer una comida envenenada, entonces estructuralmente, esa es la estructura que tiene que tener el caso de aberratio ictus.
En el error in personam:(error sobre la identidad), ahí solamente un sujeto aquí tenemos a A que dispara sobre B, pero en realidad se trata de C, es decir tiene un error sobre la identidad de la persona.
Por ejemplo un sicario, una persona que se le paga para matar a otro y se equivoca, repasa mal los papeles y el sicario se equivoca, igual responde por homicidio doloso, es irrelevante quien haya sido la persona que en última instancia sufrió el ataque, si él sabe qué está matando a otra persona. Las normas deben hacerse para proteger a todos y no a Juan o Pedro, protegen a todos "está prohibido matar a otro" de modo que el error sobre la identidad es irrelevante, siempre y cuando los sujetos sean equivalentes, si los sujetos no son equivalentes, si yo confundo a un animal con una persona o a una persona con un animal, en ese caso ya no puedo tener el mismo dolo porque si yo estoy matando a una persona objetivamente pero en mi representación estoy matando a un animal, entonces no tengo el dolo del homicidio, a la inversa si objetivamente estoy matando a un animal y subjetivamente, creo que estoy matando a una persona, no tengo el dolo del delito de daño, en la muerte de un animal, no puedo soldar las dos partes, tengo un tipo objetivo que realiza materialmente un determinado ilícito, y tengo subjetivamente un dolo que no se corresponde con ese dato, para que haya dolo es necesario que coincida que concuerden lo que sucede externamente , con aquello que el autor tiene en su cabeza.
Entonces en este caso esta es la situación del error in personam.
*Ejemplo, o sea él tiene sospecha de que la torta puede estar envenenada, y se la da a C, tiene dolo eventual respecto de la muerte de C, ahí responde él también además de responder A.
La tercer forma de aparición del error es el dolus generalis:
Se da esta situación en el dolus generalis: cuando el sujeto tiene dolo no se produce el resultado, y cuando se produce el resultado ya no tiene dolo, una regla es que el dolo tiene que ser consecuente con el momento del hecho, es decir no puede haber un dolo antecede, no vale un dolo que uno sabía pero que no actualizó su conocimiento al momento del hecho, ni tampoco vale un dolo subsecuem, es decir después del hecho yo me entero que en realidad, supongamos en un casos de error en el objeto no equivalentes, es decir odia a su vecino y también al perro su vecino, entonces dispara creyendo que dispara al perro pero en realidad , el que andaba agachado por ahí era su vecino, está bien si también lo quería matar, eso no vale dolo de homicidio, es decir el dolo posterior al hecho no puede ser válido, lo que vale es el dolo en el momento del hecho, no vale el dolo que se tenía y que uno no actualizó, por eso es que el dolo requiere cierto grado de actualización, hasta la coconciencia sí, pero lo que se olvidó uno, si no actualizó al momento del hecho no vale dolo,( Ej.una persona que tiene amnesia: algo sabía pero al momento del hecho se olvidó)
La solución del dolus generalis, es un tanto problemática, porque lo que uno podría decir es: hay dolo respecto de la segunda parte del acto cuando el sujeto quiere simular una situación inexistente y ahí es efectivamente donde se muere una persona? que argumentos habría para decir que hay dolo o en que casos se podría afirmar que hay dolo?
Sí, tiene intención de matar, pero el problema es que ahí la muerte no se produce tal y como él se lo propone, y es relevante eso. Ejemplo una persona fue golpeada por que bueno había denunciado que le estaban robando ganado entonces unos cuatreros le tendieron una emboscada , lo golpearon y pensaron que estaba muerto, él venía en una combi, lo que hicieron es subirlo a la combi, lo llevaron a otro lugar para prenderlo fuego, pero con la idea, con el propósito de eliminar los rastros, la cuestión es que la persona muere en ese momento, muere como consecuencia del fuego, muere quemado dentro, estaba vivo cuando ellos pensaron que estaba muerto, pensaban que estaban haciendo desaparecer un cadáver y en realidad lo estaban matando de esa manera, el tema es que si yo digo ese dolo me vale, yo tendría que responder por homicidio por el empleo de un medio idóneo para un peligro común, que es un homicidio agravado por el empleo de un medio para producir una catástrofe, y en realidad ese momento que se produce el resultado esos autores no tenían dolo, es decir no tenía el dolo de matarlo de esa manera, sucedió de esa manera, se termina consumando de esa manera, la víctima muere como consecuencia de un incendio entonces respecto del segundo tramo no hay dolo si ellos suponen que están quemando a un cadáver.
Entonces, puede cambiar en ese sentido , de que si ellos lo que están queriendo hacer, es hacer desaparecer rastros, en realidad tal y como se consuma el hecho , respecto de eso ellos no tienen dolo, tienen dolo solamente en la forma en que pretendían haberlo matado, que también en todo caso es una tentativa de homicidio agravado por alevosía, por la forma en que le tienden la emboscada y probablemente por el número de intervinientes también, pero queda en grado de tentativa, porque el delito tal y como se consuma al momento del resultado ,ahí ya no tienen dolo porque ellos pensaban que ya estaba muerto a golpe, en realidad no estaba muerto, muere como consecuencia del incendio, entonces es relevante porque las pericias pueden demostrar que la víctima no murió en el primer momento sino que murió después, por ej. lo golpean y lo arrojan al río para simular que se suicidó, y resulta que muere ahogado, cuando ellos piensan que están arrojando un cadáver al río, arrojan una persona viva que en realidad muere ahogado, y el resultado se produce ahí cuando la persona ya no tiene dolo.
Cuál es el argumento para poder alcanzar el dolo también al segundo tramo, para decir también en el segundo tramo el sujeto tiene dolo?
-Lo que el autor tiene que tener es un plan de ejecutar el hecho de esa manera, si de antemano el sujeto se propone lesionarlo y luego simular un suicidio o borrar los rastros, y ese es un plan unitariamente concebido, entonces ahí es irrelevante que el resultado se produzca en el primer momento o en el último momento, porque en todo momento el autor tiene dolo, entonces, allí hay un dolus generalis, que abarca también el resultado que se consuma más allá de la planificación, que se consuma en el segundo acto y no en el primero, si ese no es el caso porque, porque el sujeto por ej. quiso matar a golpe a la víctima, y pasado unas horas se va a su casa y un amigo le dice: porqué no tiras al río el cadáver? El autor dice. voy a hacer eso, voy a ir y lo voy a tirar al río, y va y lo tira al río, pero en realidad tira una persona viva, el pensaba que estaba muerta, entonces ahí debe responder por tentativa de homicidio por lo primero que quiso hacer, y que no se consumó y respecto de los segundo tiene que responder por un homicidio culposo.
En cuanto a la solución, parecida a la aberratio ictus, es decir en un primer tramo responde por tentativa de homicidio y en el segundo tramo responde por un homicidio culposo.
Entonces hay que distinguir: si tuvo un plan de antemano: dolus generalis, que abarca las dos etapas, si no lo ha planificado de antemano sino que es una decisión autónoma tomada luego del primer hecho, entonces la solución que cabe dar al caso es lo siguiente: tentativa de homicidio y homicidio culposo en concurso ideal, lo cual implica la pena más grave de las dos que es la tentativa de homicidio, y termina absolviendo en última instancia la pena de homicidio culposo.
Esos son los tres grupos de casos que se estudian como casos problemáticos, el otro caso y que prácticamente deben tratarse como cuestiones de imputación objetiva: son los desvíos del curso causal es decir la desviación del resultado tal y como el autor lo había planificado y aquí la doctrina distingue entre desvíos relevantes y desvíos irrelevantes respecto del plan del autor, por ejemplo si quiere el autor matar a la víctima arrojándolo desde un muelle para que muera ahogado, y resulta que no muere ahogado, muere por ejemplo por los golpes de las piedras aquí claro no se produce el resultado tal y como él lo había planificado lo había planificado arrojar a la víctima y que se muere ahogada, no muere ahogada, muere porque se golpea con las piedras, este desvío es absolutamente irrelevante, porque dentro del universo de la representación del autor, dentro de lo que él se representa como resultado es uno de los riesgos posibles de la acción por el emprendida de que la víctima también muera no por la caída en el agua, sino por el golpe de las piedras, entonces dentro de la teoría de la causalidad adecuada, la que enseña de que conforme a una regla de la experiencia general ,determinados riesgos producen determinados resultados, ahí entonces habría que imputarle ese delito también al dolo del autor, hay otros desvíos que pueden ser relevantes, y esto demuestra porque el dolo requiere un control también de los cursos causales que conducen al suceso, si alguien quiere por ejemplo eliminar a su rival de amores y decide prepararle un gualicho, entonces va y consulta a un curandero y le dice que le de determinados yuyos, y que le ponga escondido en el vino por ejemplo y le invita a cenar y tomar el vino, está muy bueno y resulta que tiene el payé, y él toma y se muere pero no se muere por el payé, se muere porque es alérgico a la planta con la que había preparado el payé, él no sabía en absoluto de que se iba a morir de eso, él en su representación está instrumentando una causalidad mágica, un conjuro de la fuerza del cosmos para que lo elimine a él, y resulta que termina muriéndose de un ataque alérgico, claro que el sujeto quería matarlo y claro que terminó muriendo, pero con eso no es suficiente para hablar de dolo, para que haya dolo el resultado se tiene que producir conforme al curso causal, que el sujetos ha instrumentado, yo no puedo construir un dolo sobre la base de la causalidad mágica inventada por el autor porqué en general estos cursos causales mágico no pueden ser sometido a un enjuiciamiento, en un proceso penal moderno, en la edad media si el tribunal de la santa inquisición probada que había pasado un gato negro por ahí ,entonces el diablo había aparecido y había que quemar en la hoguera al que había hecho pacto con el diablo, pero en el derecho penal moderno, no se puede condenar una representación de cursos causales mágicos.
Ahora para obrar con dolo no es necesario que el autor , en verdad conozca como es el proceso físico que conduce al resultado porque es suficiente con que él sepa que instrumentando determinados aspectos de la realidad, él logra producir determinados resultados, por ejemplo el indio que piensa que en la electricidad hay un duende maligno que es el que se conecta a través de la sangre y mata a la persona, desconoce desde el punto de vista científico cuál es la verdadera causa de la descarga eléctrica que produce la muerte, pero eso no le impide obrar con dolo, que él piense que es un demonio, duende, o malos espíritu lo que causa la muerte y no la descarga eléctrica, es absolutamente irrelevante, de la misma manera uno no tiene que saber cuáles es exactamente cual es el proceso operativo que la computadora realiza para activar un mecanismo que ha de producir una explosión, pero si él sabe que apretando la tecla enter va a hacer volar un edificio, tiene el dolo, no es necesario que conozca en detalle desde el punto de vista de un científico cuáles son los proceso causales que conducen a ese objetivo, cuando más tecnificado esté la sociedad ese conocimiento todavía es mucho mas difícil de obtener, lo importante es que el sujeto sepa que ésta instrumentando un curso causal que pueda ser reconocido eternamente por la mayoría y no solamente al ámbito marginal como por ejemplo al ámbito de la superstición.
Puede haber dolo si por ejemplo el autor sabe que la víctima posee un alto grado de impresión a ese tipo de situaciones, y pueda llegar a morir de un infarto, y el autor sabe que presenta una cardiopatía, y sabe que puede morir, en ese caso si tiene dolo, porque lo relevante no es la creencia en si misma, sino la instrumentación de la creencia, para que la persona se muera.
Eso es importante respecto de otro delito, o de otra estructura delictiva que es el delito de omisión, por ejemplo el padre que se niega a que se le realice una transfusión sanguínea al niño por convicciones religiosas, y es extremadamente discutido, en España se ha planteado varios casos de esta naturaleza y la solución no es uniforme.
*Ej. el problema tiene que ver no con la existencia de dolo o no, sino con un conflicto con los bienes jurídicos que están en juego y esa cuestión de la coalición de bienes jurídicos, es un tema de la justificación cuando uno discute a que debo dar prioridad a la vida, o a la conciencia de la persona , entonces se está planteando un problema de justificación.
*El tribunal constitucional español consideró que estaba exento de pena, el padre que se había negado a que se le realice una transfusión de sangre a su hijo, porque la constitución española consagra el derecho al respeto a las propias creencias, algo parecido al art. 19 de la Constitución Nacional, el hecho de que se deba respetar las creencias individuales la protección de la conciencia de cada sujeto, a mi me parece desacertado, si es una persona adulta está muy claro que eso es así, si la persona adulta se niega a que se le haga una transfusión es una decisión libre de ella y libera al médico de su rol de garante.
Porque además a nadie se le puede imponer un tratamiento contra su voluntad o salvar su vida contra su voluntad. Si la persona adulta está inconsciente, en ese caso si no existe un testamento de vida, que suele hacerse generalmente, es posible por lo menos en Alemania ,es posible tratarlo sobre la base del consentimiento presunto: que significa que la persona podría si estuviese en condiciones podría manifestar su voluntad en el mismo sentido en el que se está actuando , pero para que esto sea válido cosa que es bastante embromado, tendría que haber un principio de prueba por escrito, o algún documento, no significa que haya dejado una prueba por escrito, significa por escrito por ej. en su diario personal, que diga: bueno la enfermedad que estoy sufriendo es insoportable y preferiría no seguir viviendo de esta manera y obviamente que se compruebe que la persona escribió eso y no alguien que lo haya querido matar.
Supuesto que existe un principio de prueba por escrito, se podría presumir sobre la base de esto, de que la persona manifestó su voluntad de no continuar con el tratamiento, por ej. tiene un respirador artificial durante años, el retiro del respirador sobre la base de consentimiento presunto. En caso de duda hay que estar a la vida (Indubrio pro vita), siempre existe la posibilidad de revertir, pero la muerte es irreversible, si hay duda hay que estar a favor de la vida.
La jurisprudencia alemana pidió un principio de prueba por escrito no solamente de testigos, pero eso es un problema de eutanasia que es otro tema.
Entonces quedaron muy claro cuáles son los supuestos casos particulares de error de tipo: dolus generalis, aberratio ictus, error in personam y el error sobre la causalidad.
UNIDAD VII:
Delito imprudente
Respecto del delito culposo: que es lo que sigue, en realidad la discusión sobre el delito culposo se simplifica bastante, porque ya hemos visto la teoría de la imputación objetiva y la teoría de la imputación objetiva, lo que ha venido a hacer es a unificar prácticamente todos los tipos objetivos, siempre el tipo objetivo de cualquier delito implica la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, un incremento de un riesgo y la realización, o materialización de ese riego en un resultado, esta teoría la teoría de la imputación objetiva nació precisamente para aplicar a los delitos imprudentes, porque antiguamente se sostenía con el viejo esquema causalista del delito, que la culpa era la forma menor de culpabilidad, el ilícito era la causación de un resultado, si el sujeto quería obró con dolo, si no quería pero era previsible entonces obró con culpa, de manera que la culpa era simplemente algo consistente en sumar la causación de un resultado con la previsibilidad, (causalidad + previsibilidad =culpa), en el modelo del causalismo clásico, el problema es que este esquema apareció claramente como insuficiente porque no basta simplemente con causar resultado previsible para ser responsable por un delito imprudente, porque permanentemente están ocurriendo hechos que han sido generados, han sido causados y que resultan previsibles, por ejemplo el constructor de un automotor, una empresa que lanza al mercado un determinado números de automotores sabe porque estadísticamente está comprobado que se va a producir un número determinado de accidentes, cuando se construye un puente se sabe que un porcentaje de operarios va a morir en la construcción, ahora porque no se prohíbe lisa y llanamente estas actividades si de todas maneras es previsible que han de producir daños, hay dos razones que hacen que no se pueda prohibir: lo primero es que si bien se sabe que puede haber muerto no se sabe quiénes son, es un riesgo general y por lo tanto no están individualizado las victimas, si estuviesen individualizados, eso sería un riesgo absolutamente prohibido, precisamente se lo permite porque no se sabe cuáles son las personas que van a llegar a morir, de manera que es un riesgo general de la vida que asume la persona que realiza esa actividad, la otra razón por la que no se puede prohibir es que si el derecho tiene que prohibir toda actividad riesgosa tiene que paralizar la vida social, no es posible, el incremento de la vida social si se tiene que prohibir todo riesgo, es el costo del desarrollo de la civilización , el hecho de que ese desarrollo conlleva necesariamente la creación de riesgos, entonces esta es las razón de ser por la cual tiene que haber un riesgo permitido, que habíamos hablado en la teoría de la imputación objetiva, un riego permitido porque no sé puede prohibir todo riesgo, lo que hay que hacer es mantener el riesgo dentro de ciertos parámetros, en la teoría antigua de la imprudencia, a estos riesgos se lo llama deberes de cuidado (a estos límites de riesgo), lo que se decía es que no puede haber un ilícito imprudente, si el autor no a infringido deberes de cuidado, que le incumbía en su ámbito de relación, es decir si no hay infracción a deberes de cuidado, entonces no puede haber delito imprudente. Lo desicivo del delito imprudente es que el autor infrinja deberes de cuidado.
Sobre la infracción a deberes de cuidado ha quedado diluida en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.
Pero específicamente para el delito imprudente lo que cabe señalar es que no existen un deber de cuidado general, sino que cada acción tiene su propio deber de cuidado exclusivo, y esa es la razón de ser de la finalidad en los delitos culposos, es decir cuál es la función que cumple la finalidad de los delito culposos: es la de servir de determinación y de guía para precisar cuál es el deber de cuidado que el autor tiene que observar, en otra palabra no es el mismo el deber de cuidado de la conducción de automotores, que el deber de cuidado de la limpieza de un arma , hay algunos deberes de cuidados, que están positivizados, están escrito en normas, por ejemplo el reglamento de tránsito, las reglas de seguridad en el trabajo, todas esta dispocisiones están reglamentadas por lo regular cuando una actividad es riesgosa y al mismo tiempo es socialmente útil, lo que se hace es reglamentar esa actividad para mantenerla dentro del riesgo permitido, por ejemplo: el tráfico automotor, la seguridad en general, entonces ahí lo típico es exceder el riego permitido, si alguien se mantiene dentro del riesgo permitido y no obstante ello produce un resultado no es responsable penalmente, ejemplo si alguien conduce su automotor dentro de la velocidad permitida, no se excede y mantiene en todo momento el control del vehículo y sin embargo alguien imprudentemente se le tira al paso porque se quiere suicidar, aunque ese resultado haya sido causado por el conductor y aunque ese resultado sea previsible en el sentido de que uno nunca puede descartar de que algún loco no se pueda tirar, el tema es que aunque haya causalidad y previsivilidad, no hay responsabilidad para que haya responsabilidad por imprudencia se tiene que haber infringido los deberes de cuidado , si el sujeto observó los deberes de cuidado, es decir se mantuvo dentro del riego permitido no hay ninguna responsabilidad, pero además de la creación de un riego jurídicamente desaprobado, el resultado tiene que estar en relación de riesgo, condición de antijuricidad, se lo llamaba antiguamente, relación del riego con el resultado y esta relación del riego puede estar ausente sí por ejemplo el comportamiento que el autor tendría que haber observado en el caso concreto y que no observó de todas maneras no hubiera impedido la producción de un resultado a esto se le llama el problema del comportamiento alternativo conforme a derecho, pero que quiere decir ,ej. el caso que menciona la jurisprudencia alemana a mí me tocó, el caso era lo siguiente: en su momento la avenida 2 de abril de Corrientes era muy angosta era más angosta de lo que reglamentariamente tiene que ser, por lo cual un camión cuando circulaba normalmente siempre invadía una parte de la banda porque, porque ,era muy angosta la avenida y un camión venía circulando por la avenida 2 abril se corre y daña al ciclista que iba ebrios y sigsagueante, el camión se abre paso , luego retoma el carril pero en ese momento que se abre paso se da un efecto de succión por el volumen del camión, si a eso se le suma de que una bicicleta tiene un equilibrio inestable, si a esto se le suma que el conductor iba ebrio entonces la estabilidad pendía de un hilo, cuando retoma el carril el conductor resulta que mira por el espejo retrovisor y ve que cae el ciclista se golpeó la cabeza tuvo traumatismo de cráneo y se murió, el tema si es responsable pareciera que en el sobrepaso él no guardó la distancia reglamentaria, pero no había guardado esa distancia porque, porque la cinta asfáltica era muy angosta entonces que el infringió deberes de cuidado, infringió deberes cuidado, porque en el sobrepaso no guardó la distancia reglamentaria ese era el deber de cuidado por otra parte posee una finalidad, el fin de protección de la norma" cuál es, se debe guardar la distancia reglamentaria de sobrepaso para evitar precisamente el proceso de succión y evitar posibles roces con los conductores, con los otros transeúntes ,pero no obstante haber infringido esa norma de cuidado , el resultado no se explica por esa infracción a la norma de cuidado, sino por una culpa de la propia víctima que iba manejando ebrio y zigzagueante, porque si una pericia permite demostrar que si la persona estaba normal, sobria un sobrepaso aún a esa distancia no hubiera producido el resultado ,es decir que en el sobrepaso por más que él hubiera guardado la distancia reglamentaria el resultado se hubiera producido, si el resultado se hubiera producido de todas maneras ,significa que carece de sentido reprocharle la inobservancia a los deberes de cuidado, entonces en estos casos cuando es seguro que no obstante la observancia de los deberes de cuidado el resultado se hubiera producido porque se explica por otra razón, por otra forma de producción de riego, entonces ahí no hay imputación para el delito imprudente, se ha causado un resultado, no se ha observado el deber de cuidado, pero no hubo relación entre la infracción al deber de cuidado y el resultado producido, lo que en imputación objetiva se llama "realización del riego en el resultado" en todo caso esto se explicará como competencia de la víctima, aquí hay que atribuirle a la propia víctima el no observar sus propios deberes de autoprotección y ser ella precisamente la productora o la causante de esa resultado, el problema que plantea cuando existe duda respecto de que hubiera pasado si el sujeto hubiese observado el deber de cuidado, por ejemplo que hubiera pasado si guardaba efectivamente la distancia reglamentaria, entonces ahí lo que cabe preguntarse es lo siguiente como deben resolverse los caso de duda: hay infracción al deber de cuidado , no hay observancia al resultado, pero la pericia no permite saber con seguridad si el resultado se hubiese evitado, una solución posible y la que a mi me parece la más justa es la del "Indubrio pro reo" en caso de duda, si yo no tengo certeza de que la infracción al deber de cuidado tuvo repercusión en el resultado, entonces hay que absolverlo( en caso de duda hay que estar a favor del reo), la otra solución es la que propone Roxín, esta es la que propone Jakobs, Roxín dice: que de toda manera el autor ha incrementado el riesgo de producción de resultado, entonces quien incrementa el riesgo de producción de un resultado ya produce lisa y llanamente un riego ilícito entonces ese riego ilícito se le tiene que imputar si uno de los resultado posible, es el resultado que esta ligado a la creación del riego que es la general esto es: el aumento de velocidad tiene por fin evitar entre otros riesgo que la persona se caiga, si se produce uno de los riegos que se tuvo en mira con la infracción , y si el sujeto a infringido en ultima instancia, esos deberes de cuidado hay que imputarlo al resultado.
Esas son las dos soluciones entonces: ante la duda Jakobs dice hay que absolverlo, Roxín dice ha incrementado un riesgo, y como el resultado es uno de los riesgos que se tuvo en mira en la prohibición es que precisamente el autor tiene que responder por ese resultado. ( Rec: 13º) 52,13.-
Para la culpa: es suficiente para el conocimiento potencial, para responder por culpa no es necesario que el autor sepa o se represente.
Pero también hay una culpa inconsciente o sin representación, por ejemplo una persona que está sacando el vehículo del garage y mata a un niño, de igual maneras responde porque debió representarse.
Le decía la diferencia que hay entre el dolo y la imprudencia, en el dolo para que haya dolo el sujeto tiene que haber actualizado su conocimiento, en cambio en la imprudencia se lo castiga porque no actualizó su conocimiento, él tuvo que haber actualizado su conocimiento, por lo tanto en la culpa hay una responsabilidad que está dada por la posibilidad del conocimiento es decir el conocimiento de la imprudencia es suficiente o basta con el conocimiento potencial a diferencia del dolo para el que no es suficiente el conocimiento potencial, es decir de la persona que está sacando el vehículo del garage, yo nunca puedo decir que hubo dolo porque, ahí el autor no se representó el resultado pero sí puedo decir tuvo imprudencia , y la imprudencia consiste en reprocharle precisamente que no se haya representado el resultado que debió representarse, el lado subjetivo del delito imprudente es lo que se denomina previsibilidad ,previsibilidad significa la posibilidad de reconocer el peligro que con su acción el sujeto genera para bienes jurídicos, a esto se lo llama previcibilidad que sería algo así equivalente al lado subjetivo del delito doloso, con la diferencia de que el dolo requiere conocimiento efectivo y con un cierto grado de actualización, en cambio en la imprudencia es suficiente con un conocimiento potencial, tenemos entonces esas dos forma de aparición de la imprudencia la culpa sin representación y la culpa con representación o también se lo llama culpa inconsciente a la primera y culpa consciente a la segunda.
*La imputación objetiva: tiene que ver con el tipo objetivo de cualquier delito, el tipo objetivo es la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, y la materialización de ese riesgo en un resultado, si estamos ante un delito de resultado, entonces en qué momento lo analizamos ,lo analizamos cuando analizamos el tipo objetivo de un delito, delito doloso, delito culposo ,delito omisión , en cualquier caso yo analizo la imputación objetiva, implica creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y realización de riesgo en el resultado, la única diferencia entonces entre un delito doloso y un delito culposo va a pasar por qué representación tiene el autor de eso que sucede objetivamente, si el autor se representa eso que sucede objetivamente tiene dolo, tiene dolo sí ese resultado no es improbable diría Jakobs, entonces para la culpa sin representación quedaría solamente la producción de un resultado y la posibilidad de que el autor se haya representado , si él tuvo posibilidad de representárselo obró con culpa, cuál es entonces la situación donde no hay responsabilidad ni siquiera por culpa, en los casos en donde el error sea absolutamente invencible o totalmente inevitable, ahí ya el autor no se va a poder representar absolutamente nada, en el ejemplo del marido que recibe el pastel envenenado, si él no tenía motivo alguno para pensar de que le estaban enviando comida envenenada, entonces nunca podría representarse el peligro que significaba darle esa comida envenenada a su compañero por lo tanto ese caso de falta total la representación, ignorancia absoluta esa situación es equiparable a un caso fortuito, ahí el sujeto no responde absolutamente por nada sólo responde en la medida en que al menos exista imprudencia ,lo menos que tiene que existir es imprudencia y lo menos que tiene que existir es la posibilidad de que el autor se representa el peligro de su acción, ese es el presupuesto de la responsabilidad.
UNIDAD VIII:
Tipicidad omisiva
Delito de omisión: un delito de omisión presupone una norma cuyo contenido es distinto de un delito de comisión, para el delito de omisión la norma tiene contenido de un mandato de acción ó sea la norma manda al autor que actúe en un determinado sentido, por lo tanto esta norma se infringe no haciendo, es decir omitiendo la acción que le es mandada en el caso concreto, está omisión antiguamente se pensaba de que estaba en el mismo nivel que la acción , es decir en un plano natural se entendía antiguamente que junto a la acción que consistía en una inervación muscular, la omisión consistía en una contracción muscular, era un concepto puramente naturalista , era un concepto puramente neurológico de acción, se entendía que si uno mueve en un sentido el músculo es acción ,si lo contrae realiza una omisión, era una visión absolutamente incorrecta del fenómeno de la omisión, que no se ubica en el plano del ser sino en el plano del deber , en el ámbito del ser lo único que existen son acciones si una persona se queda sin hacer nada también eso es una acción, lo que ocurre es que ese no hacer nada será una omisión si existe una norma que le manda a ese sujeto precisamente a hacer algo y no quedarse quieto lo que demuestra que la omisión no está en el plano del ser , sino en del plano del deber ser, en el plano la norma ,omitir significa no obedecer un mandato de acción eso es la omisión, de manera que los delito de omisión o las formas de omisión son forma de infringir una norma , uno ,puede infringir una norma cuyo contenido sea una prohibición, mediante un delito de comisión, que será doloso si se representa un resultado, o imprudente si no se representa pero debió representárselo, o puede infringir una norma cuyo contenido sea un mandato de acción en este caso estamos en presencia de los delito de omisión, estas normas puede estar dirigidas a cualquier persona que se encuentra en la situación que describe la ley, se llama situación típica (art.108 C.P.), omisión de auxilio: ahí ven uds. que ese mandato de actuar está dirigido a cualquier persona que se encuentre en la situación que describe la ley, es decir cualquier persona que se encuentre en la situación que describe la ley, tiene la obligación de intervenir, ahora hay casos donde la ley manda a actuar pero a un círculo reducido de autores, ha sujetos que la doctrina denomina garante, garante es la persona a la que la ley, el contrato o en general cualquier otra fuente jurídica coloca en una situación de protección de un bien jurídico, esto es importante porque en esta categoría de delitos no cualquiera puede ser autor, sino que sólo es autor el garante, estos delitos tienen otra particularidad, el garante dada la estrecha relación que tiene con el bien jurídico, se encuentra en una situación tal que en los casos que allí se mencionan no realizar la acción mandada equivale a haberla causado, vale lo mismo como si lo hubiese causado, es decir equivale a un delito de comisión, antiguamente a estos delitos se los llamaba delitos de omisión por comisión, pero actualmente se le da la denominación de delito de omisión impropia ,es decir se dice que es impropia porque éste es una omisión que no puede ser cometida por cualquiera, sino que tiene que ser cometida por determinados círculos de autores que están perfectamente establecidos en la ley, por ejemplo el caso del artículo 106: delito de abandono de persona: ese es el delito de abandono de persona, abandono de persona no lo puede cometer cualquiera ,solamente quién esté en el círculo de autores que la ley en ese caso menciona ,por ejemplo quien pasa por la ruta y ve una persona herida y no la socorre, no incurre en un abandono de persona porque él no ha generado la situación y él no tiene un deber especial de custodia hacia esa persona, si incurre en la omisión de auxilio la primera que mencionamos pero no incurre en abandono de persona, pero en cambio "quien mediante su obrar imprudente causó una lesión y lo deja a la víctima al costado de la ruta", si incurre en un delito de abandono de persona, porque en este caso él ha incapacitado a la víctima y por lo tanto él se coloca en posición de garante por ese obrar precedente.
*Omisión de auxilio: no es un deber específico, tiene que ver con los deberes del buen samaritano, es decir es una forma de positivisar una obligación que todas las religiones imponen, de que uno tiene que ayudar al prójimo, de eso trata, Ej. ese es uno de los temas más discutido de la teoría de la omisión: por lo siguiente el tema es que él podría sentirse con derecho a no auxiliar si la imprudencia vino del otro lado, en este caso no habría posición de garante, para una posición, pero para la posición mayoritaria diría: para ser garante cuando se trata de una conducta precedente, cuando hay un acto previo que genera el peligro y por lo tanto el fundamento de esta posición de garantía que se llama ingerencia, es el hecho de que quien que con su conducta precedente ha generado un riesgo, tiene obligación de neutralizar ese riesgo, el fundamento del deber de la ingerencia radicaría según esta posición en el hecho de que se haya generado un riesgo ilícito, en otras palabras no se es garante de la creación de riesgo lícito, por ejemplo quien hiere a la víctima en legítima defensa no tiene obligación de salvarle la vida, porque precisamente, él no se ha tornado garante si su obrar ha sido legítimo, tendrá un deber mínimo de solidaridad, que es pedir auxilio,(art.108 C.P.) pero no la obligación del art. 106 C.P., esto se es garante sólo en la medida en que su obrar haya sido ilícito.
Ejemplo, en realidad no hay abandono porque él no es garante, lo único que cabría eventualmente es la responsabilidad por la imprudencia, porque digamos el obrar ha sido imprudente en el cumplimiento de sus propios deberes, el sujeto ha generado por imprudencia un daño que termina lesionando y termina muriendo, pero es muy probable que en este caso aún las lesiones imprudentes estén justificadas por estado de necesidad, ante el riesgo de que la persona esperando a que aparezca la única ambulancia se muera y digamos así someta a riesgo de una lesión imprudente en el salvamento de la vida, parece que ese caso está justificado por un estado de necesidad, aunque típicamente sea un hecho imprudente desde el punto de vista de la justificación estaría justificado por un estado de necesidad, sustituye el riesgo de muerte por otro riesgo, el riesgo de que se lesione también y muera a consecuencia de la negligencia al tratar de salvarlo.
*Por abandono de persona, se debe comenzar un proceso es decir si él obro licita o ilícitamente lo dirá el juez, si él lo chocó por imprudencia es seguro que habrá un abandono de persona, si él no fue imprudente no habrá un abandono de persona pero si el hecho sucede de esa manera , hubo un choque, hay una persona herida y alguien se fugó el proceso ahí que iniciarlo, en el proceso se dirá si efectivamente hubo o no abandono de persona porque habrá que determinar si hubo o no imprudencia de parte de él, lo que no se puede es cerrar un proceso, que sea omisión de auxilio dependerá si es garante o no.
Lo mínimo es un auxilio, está mal huir del lugar, pero está mas mal si uno es garante.
Como mínimo es una omisión de auxilio y podría llegar a ser un abandono de persona si él es garante, si generó por imprudencia.
Cuales son los requisitos típicos en los delito de omisión: desde el punto de vista del tipo objetivo, lo que se requiere es lo siguiente:
Primero todos los tipo de omisión son tipos circunstanciales, requieren una situación típica o también dicen los autores la situación generadora del deber de actuar: Ej. encontrar a una persona perdida, desamparada, etc. (art. 108), haber incapacitado a la víctima (art. 106).
El otro requisito objetivo es la no realización de la acción mandada por la ley, por ejemplo "auxilie a la víctima", la no realización de la acción mandada por la ley es el otro requisito , cualquier acción entonces que no sea lo que la ley manda va a estar prohibido ,es una técnica de prohibición del comportamiento distinto, mientras en el delito de comisión se prohíbe la realización de determinada acción individualizada matar, robar, violar, etc., en este caso se manda la realización de una conducta y se prohíbe indirectamente toda conducta que no sea la mandada porqué?, porque la omisión consiste en un hacer distinto en un Alud aguere (en otro hacer),otro hacer distinto de lo que la ley exige en ese caso concreto, entonces cualquier cosa que el sujeto haga, que no sea auxiliar, ponerse a bailar, escuchar música, hablar por teléfono, es decir cualquier comportamiento que no implique auxilio del caso concreto, ese comportamiento es el que está prohibido la no realización de la acción mandada por ley, pero además para responder por un delito de omisión es necesario que el sujeto haya tenido capacidad individual para realizar el mandato de acción, es decir no se es responsable de un delito de omisión cuando el sujeto no tuvo posibilidad física de cumplir con el mandato de acción, por ejemplo el guarda vida que tiene que salvar a dos personas que se están ahogando, ej.una señora viejita y del otro lado hay una chica muy linda, la del bikini azul y no puede salvar a las dos y lamentablemente la salva a la viejita, se muere la chica, no puede salvar a las dos entonces si no puede salvar a las dos, respecto de la otra, que no pudo salvar, no puede responder por qué él no tuvo posibilidad física de cumplir con el mandato de acción.
*Eso plantea un problema que se llama: colisión de deberes, es un problema de antijuricidad, es decir cuando chocan deberes porque al mismo tiempo uno tiene el deber de salvar a todas las personas, entonces en ese caso hay distintas posisiones, hay una que sostiene que siempre hay un deber preponderante, entonces en el caso concreto habrá que ver cuál es el deber preponderante,ej. en una emergencia primero hay que salvar a niños y ancianos de manera que comenzar por el adulto y dejar sacrificar a niños no es con seguridad el cumplimiento de un deber, podría ser el caso de que se tratasen de personas que están en el mismo nivel de riesgo, en este caso si sería irrelevante respecto de cuál se debe salvar, pero también están los que sostienen en el caso de colisión de deberes cuando el sujeto realizar cualquiera de los deberes su conducta ya está justificada, por lo tanto su conducta no es punible, y están los que entienden por último que la colisión de deberes genera un problema de inculpabilidad porque, porque si uno cumple con un deber seguro que viola el otro, entonces eso nunca podría estar para una posición justificada, lo único que cabe ahí es disculparlo, porque no se le puede reprochar obrando de esa manera o sea no existe la posibilidad de reprocharlo.
De donde surge esta exigencia de que el sujeto tenga que tener capacidad física de realización para el mandato de acción, el hecho de que el derecho no le puede exigir lo imposible al sujeto, si no tiene posibilidad física de cumplir con el mandato de acción, no puede haber omisión, el padre que no tiene medios para cumplir con la cuota alimentaria no pueden responder por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia.
Lo que está discutido también en el ámbito del delito de omisión, es la existencia misma del dolo, ya en el aspecto subjetivo, porque se dice que no puede existir un dolo de omisión, porque una característica que tienen los delitos de omisión, es el hecho de que aquí el autor no causa el resultado, en la omisión no hay causalidad, aquí el autor en realidad él es responsable no por haber causado sino por no haber evitado el resultado, hay una especie de equivalente a nivel del tipo de la causalidad que se exige en los delito de comisión, que es lo que se denomina un nexo de evitación, como se determina el nexo de evitación, sobre la base de una hipótesis , hay que imaginarse qué hubiera sucedido si el autor hubiese llevado a cabo la acción que le exige la ley, y si imaginando la acción debida el resultado se hubiese evitado, con una probabilidad muy alta, dice la doctrina, rayana a la certeza, entonces en este caso el sujeto responde por el delito de omisión, como en la omisión no hay causalidad, entonces como se construye el dolo en la omisión, porque el dolo hasta aquí se venía construyendo sobre la idea de que el autor dirigía la causalidad hacia la producción de un resultado, pero aquí no hay una dirección de la causalidad en la producción de un resultado, el autor deja por ejemplo de que simplemente se muera ahogado la víctima, él no puede excusarse y diga mire yo no lo maté, bueno pero usted tenía el deber de auxiliarlo, entonces como es el dolo en la omisión, de que se trata el dolo en la omisión, Armin Kaufmann que era un discípulo deWelzel, decía que el dolo en la omisión es un cuasidolo, el lo llamaba el cuasidolo de la omisión, no es un dolo completo, cuasidolo porque le falta el elemento de la voluntad, de dirigir la acción hacia la producción de un resultado, pero este elemento de la voluntad , que se exige para el dolo, tenía su razón de ser cuando las teorías de la voluntad trataban de explicar el dolo eventual, pero cuando en los últimos tiempos comenzaron a dominar las teorías de la representación , es decir las que elimina cualquier dato volitivo, cualquier dato de la voluntad del concepto de dolo, entonces el dolo comienza a construirse exclusivamente como mera representación , es decir las doctrinas más actuales entienden de que hay dolo cuando el autor se representa el tipo objetivo y esto es suficiente, no se requiere ningún elemento de la voluntad adicional, se dice hoy aquí, por lo tanto para esta teorías más moderna no existe el problema del dolo en la omisión, porque cada vez que el sujeto se representa el tipo objetivo tiene dolo, de modo que en la omisión es suficiente con que él se represente los elementos del tipo de la omisión, que sepa que se da la situación típica, que sepa cual es la acción que se le exige que él tenga que cumplir, , que sepa que tiene posibilidad física de llevar a cabo la acción y con esto es suficiente para que tenga el dolo de omisión, no se requiere absolutamente nada.
Ahora en los delito de omisión impropia: ahí otro elemento típico que integra el tipo objetivo, que es la posición de garante este es el problema central de la omisión impropia, es decir como es que se es garante de un bien jurídico, las posiciones más tradicionales entendía que esta posición de garante se generaba a través de tres fuentes, las fuentes de garantías: son la ley , el contrato y la conducta anterior ,esta son las fuentes de garante.
La ley por ejemplo impone deberes de garantía a los padres respecto de los hijos, a través de los deberes de la patria potestad, cuidar de la salud, la vida y la integridad física de sus hijos, también existen deberes, de los hijos respecto de los padres ancianos, todas estas disposiciones surgen de la propia ley, la ley pone aquí entonces el deber de garante, consecuentemente quien siendo garante no cumple con sus deberes y esto genera un riesgo para la persona garantida, digamos así en estos caso debe responder por un delito de omisión impropia, el problema es precisamente es la posición de garante por lo siguiente porque la ley no siempre menciona las omisiones impropias, la mayoría de estas omisiones no están escritas, es decir los tipos penales están pensado sobre la base de los delitos de comisión no sobre los delitos de omisión, entonces cuando tenemos un delito de omisión, nos encontramos ( las omisiones impropias me refiero), nos encontramos con la siguiente situación en que caso es típico responder por no evitar un resultado de un delito de comisión, o sea quiénes son garantes de evitar resultados previstos por un delitos de comisión, por ponerle un ejemplo: el delito de lesiones (art. 89, 90 y 91C.P.) está pensada sobre la base de quien cause una lesión a otro, pero se entiende también que hay lesión si alguien no evita un deterioro de la salud de otro, por ejemplo aquel que se niega conscientemente a darlo un remedio que va a curar a la víctima y lo tiene así durante tres días o sea su estado de salud empeora pero en realidad no es que el éste causando un daño en la salud, lo que él no está haciendo es llevar a cabo una acción que hubiese evitado el deterioro de la víctima, pero de toda manera está dañando a la salud eso no está previsto en la ley, no tienes eso una expresión en la ley porque la ley se pensó sobre el delito de comisión, no sobre el delito de omisión, entonces aquí es necesario construir una posición de garante sobre la base de un texto que no está escrito, y la mayor objeción que se hace aquí es al principio de legalidad , es decir, como se puede castigar si esto no está previsto en la ley, es un problema de lex scripta, del problema es que no tengo el texto que me resuelva la cuestión, algunas legislaciones para evitar las objeciones de índole constitucional que le han hecho a este tipo de omisión impropia, como es el caso de Alemania ,caso de España han decidido crear en la parte general de sus códigos una cláusula general que a esto se lo llama cláusula de correspondencia que establece ,"que responderá como si fuese autor de un delito de comisión, aquel que se encuentre en las siguientes situaciones: por su conducta precedente, por la ley, por el contrato, esté a su cargo de la custodia o protección de un bien jurídico", es decir una cláusula general que de esta manera viene a querer salvar el problema del principio de legalidad ,nosotros directamente no tenemos esta cláusula general por lo cual toda la construcción de los delito de omisión está fuertemente sospecha de inconstitucionalidad, de los delitos de omisión impropia , uds. van a ver en Zaffaroni, que directamente le niega toda validez constitucional a las omisiones impropias no escrita, que pierden él principio de legalidad y por lo tanto no se puede construir, entonces en el caso del que se niega a entregarle el medicamento que mejore el estado de salud no tiene que responder por un delito de omisión, lo cual no deja de ser injusto porque el hecho materialmente debe ser punible como si el autor hubiese causado, porque precisamente de esto se trata porque son situaciones que son equiparables a el haber causado un resultado, de la misma manera no está previsto el caso de el homicidio por omisión ,es decir el garante que deja morir a la persona que tiene a su cargo, a su cuidado, y el (art.106) en realidad contempla algunos aspectos de los delito de omisión que son los casos donde se pueda ser garante por vía de abandono, pero hay situaciones en que es realmente forzado decir que hay un abandono, en realidad la situación no se presenta de modo tal que uno puede decir que hay un abandono, ej. el padre que ve que un niño de muy corta edad está jugando al borde de la pileta y no hace absolutamente nada para impedir que el niño caiga y se muera ahogado, en realidad es forzar el texto de la ley , y decir que hay abandono, no hay un abandono, porque técnicamente el abandono presupone: o colocar a la persona en una situación de desamparo, esto se llama exposición, o el abandono en sentido técnico preciso que es alejarse de la víctima y dejarla librada a su suerte, pero cuando uno está al lado de la persona que debe cuidar y no hace absolutamente, nada es forzar la letra de la ley y decir que hay un abandono por lo tanto esos casos que son verdaderos casos de homicidio por omisión impropia en posición de garante, si uno no tiene el texto de la ley escrita, desde la posición de Zaffaroni, estos casos no tendrían que ser punible, lo cual no deja de tener una enorme dosis de injusticia, pero yo quiero señalarle precisamente que ese es el tema más discutido y que la doctrina no ha encontrado una solución precisa, de toda manera la cláusula de correspondencia, de lo que yo le hablé, 1611Cod. Alemán-Español, no resuelven totalmente el problema porque de toda manera, aunque responda a la exigencia de la lex scripta y de la lex praevia, se encuentran con el problema de la lex certa, ley cierta, porque en realidad son bastante genérica que significa ser responsable por injerencia?, es algo que no está totalmente precisado, por ejemplo el dueño de un local en donde se sirven bebidas, que sigue sirviendo bebida a una persona que evidentemente está en estado de ebriedad y que no está ya en condiciones de conducir y no evita que el tome un vehículo y conduzca y ponga en peligro a tercero. ¿Es garante o no es garante?
El que invita a su casa a una fiesta a persona que se tienen bronca y que sabe además que bebiendo puede llegar al descnocerse y terminan a los tiros con otros, ¿Es responsable por omisión?
Y no sé si es responsable, es muy difícil que lo sea porque en realidad.
Otro caso el conductor de un programa televisivo, de chimentos, que suele traer a dos personas que están enemistadas para que se digan un montón de barbaridades en público en la pantalla y no tiene el control de la situación en un momento dado se enfrentan, ¿es responsable por omisión, porque debió evitar que esas personas se encontraran en ése espacio físico? Y es muy difícil porque aquí está en juego el problema de la prohibición de regreso de la imputación objetiva, es decir si alguien realiza un comportamiento lícito como es invitar a dos personas a un programa de televisión, tiene que ser responsable de lo que dos personas voluntariamente, y autorresponsable causen, del daño que causen entre personas?
*Por ejemplo si esa persona responde por el daño que esa persona hebrea ocasiona , por ej, si esa persona choca y mata a alguien se podría decir ud. es responsable por esa muerte porque ud. le seguía vendiendo vino?
Por qué tendría que haber responsabilidad porque le siga vendiendo vino, siendo él responsable de manejar el camión y él tiene el deber de no conducir ebrio.
El problema no es la representación, porque la representación entra a jugar cuando yo ya tengo un tipo objetivo, el problema es que acá tengo un tipo objetivo , ese es el punto, porque para eso está la teoría de la imputación objetiva, es decir si lo que yo realizo es algo lícito, que previsiblemente se agarran a los tortazos, es asunto de ellos, si la función del sujeto es simplemente conducir un programa y ese hecho de cruzar a dos persona que están enemistadas, eso tiene que ser un comportamiento lícito cuándo es su función de ser mediadora? Ese es el problema.
*El tema es el siguiente no está la norma penal que diga "el padre que dejare caer a su hijo en la pileta"… no hay ni siquiera una norma general que lo mencione, uno razonablemente puede pensar bueno matar no es solamente causar la muerte sino también es dejar morir, cuando uno tienen la obligación de salvar, uno podría hacer una interpretación no solamente gramatical sino también teleológica sobre la base de la finalidad de la norma, y decir la norma tienen protección no solamente por los daños causados por cualquiera a otro sino por los daños que no fuesen evitados, por aquellos que precisamente el orden jurídico los coloca como garante, como custodios de bienes jurídicos, si eso es justo no hay la menor duda, el problema es que no tiene un fundamento respecto de la ley, es prácticamente una creación de la jurisprudencia, entonces es un derecho judicial que está cuestionado, no proviene de la ley, proviene de la voluntad judicial.
*Con el maestro tendríamos la misma situación probablemente porque existe un deber de cuidado que es mucho más definido es más claro en cuanto al abandono, pero de todas maneras yo creo que interpretando así la ley en un sentido teleológico y no meramente gramatical esos comportamientos están incluidos, y no están excluidos, están dentro de la prohibición genérica de matar a otro, matar a otro no significa solamente causar la muerte sino también no evitarla cuando jurídicamente se está obligado a evitarlo, interpretándolo de esa manera en un sentido amplio, teleológico por lo menos en los delitos de homicidio, quedaría cubierto de ese lado desde ese lado respecto al tema de la posición de garante. (Rec: 25º) 61,54.-
| Página siguiente |