Una cosa es que el sujeto tenga derecho a que no se le aplique retroactivamente la ley más gravosa y otra cosa es que tenga un derecho constitucional a ser juzgado por la ley mas benigna porque en la sucesión de leyes en el tiempo supongamos, que en el momento del hecho rige la ley A , en el momento la sentencia rige la ley B, y en el momento de la ejecución de la pena rigiera la ley C; si en algún momento una de esas leyes es más benigna el derecho a ser juzgado por la ley más benigna, se decía antes no tiene rango constitucional tiene un rango meramente legal, esto esta consagrado en el artículo 2 código penal y no en el 18 de la CN, en realidad este precepto no dice que tiene que ser juzgado por la ley más benigna, dice que uno tiene derecho de ser juzgado por las ley vigente al momento del hecho lo cual significa que no se le pueda aplicar retroactivamente una ley más gravosa pero no que haya un derecho a ser juzgado por la ley más benigna, esta diferencia se da porque existen ciertas categorías de leyes que se llaman:
Excepcionales o Temporarias: que tienen estas características son leyes que están destinadas a regir por un tiempo terminado, son a plazo fijo, de modo que esa leyes establecen que los hechos que se cometan durante la vigencia de esa ley serán juzgados por esa ley, aunque posteriormente se modifique el código penal, estas leyes que son a plazo fijo siempre son más gravosas, necesariamente son más gravosas: por ejemplo decidimos agravar todas las penas que tienen que ver con robo con armas durante un periodo determinado, de tal fecha a tal fecha, luego de eso entra a regir el código penal respecto de esta ley excepcional va a ser siempre más benignas, el tema es que si yo le aplico el principio de la ley más benigna, no voy a poder aplicar la ley nunca, porque el hecho tendría que haber sido cometido, juzgado, condenado y cumplido la pena en este periodo cosa que es absolutamente imposible, entonces se dice para las leyes excepcionales o temporaria no rige el principio de la ley más benigna, es decir que no es de aplicación el art. 2 del código penal es una excepción al artículo 2, esto se podría decir sin ningún problema hasta la convención americana de derechos humanos, porque ahora sí, uno puede decir que hay un derecho constitucional a ser jugado por la ley más benigna, porque el art. 9 de la convención americana de derechos humanos dice que siempre se aplicará la ley más benigna y es una norma de rango constitucional porque el art. 75 inc. 22 elevó a rango constitucional la Convención Americana de Derechos Humanos.
Esto significa que las leyes excepcionales o temporarias, no puede tener ninguna eficacia y esto porque la convención americana derechos humanos dice que todo incremento provisorio o temporario de la pena no obedece sino a criterios preventivos generales, se incrementa las penas en un periodo determinado para que sirva de amenaza para que no se cometa un delito, cumple una función preventiva general negativa de la pena, sirve como intimidación, pero una utilización de la amenaza penal o terror penal es contraria a los derechos humanos, el estado no puede acudir a la pena como un instrumento de terror, por lo tanto siempre que exista una la ley temporaria o excepcional se va a aplicar igual en esos casos la ley más benigna porque hay un derecho constitucional a ser juzgado por la ley más benigna ,se aplica siempre y ya ahora tiene rango constitucional.
¿Que significa que la ley sea más benigna?
Que si entre el momento del hecho y el cumplimiento total de la pena, en algún momento algunas de esas leyes es mas favorable al condenado se aplica esa ley y se tiene que aplicar ¿en todo? en su totalidad, no puede aplicarse solamente un pedazo de una ley, de otra ley y de otra, porque en ese caso el juez no aplicaría la ley más benigna sino que aplicaría una ley inventada por el con retazos de otras leyes, tiene que decidirse por cuál de ellas es más benigna en caso de duda hay que consultarle al imputado, pero tiene que aplicar siempre la ley más benigna al procesado.
La ley más benigna puede ser una ley procesal o puede ser una ley civil más benigna, si la ley termina repercutiendo en la incriminación penal , por ejemplo puede ser más benigna la ley que reduzca la edad o la minoridad porque eso puede significar que la persona luego de la reforma del código civil es menor de edad y sometido ahora al régimen penal de la minoridad que prevé el código penal, es decir que el código penal no es la única ley a tener en cuenta para establecer si es mas benigna o no sino que, cualquier disposición que tenga que ver con la aplicación y la resolución de la situación legal del imputado tiene que ser considerada a los efectos de la ley más benigna, de nuevo aquí en caso de duda hay que consultar al imputado porque él es el que va a tener que sufrir la consecuencia de la aplicación de la ley.
¿Que se debe hacer?
Soler dice, que hay que proyectar tantas sentencias como leyes exista, no en sentido material sino en sentido figurado, tiene que imaginarse cuál sería de aquella sentencia la que arroje mejores consecuencias para el imputado y entonces esa ley se aplica porque esa es la ley mas benigna.
¿Qué pasa si hay una sentencia firme?
O sea, si ha pasado la cosa a autoridad de cosa juzgada, cede la cosa juzgada en este caso porque la ley cede cuando la ley es más benigna y esto se hace a través de un procedimiento que se le llama recurso de revisión, recurso que puede revisar la sentencia cuando esta es más benigna.
¿En que puede incidir la mayor o menor benignidad?
Puede ser que el hecho ante de la sanción de la ley no sea delito y luego se transforme en delito pero entonces no se podría aplicar esa ley posterior por el principio de la irretroactividad puede ser que la ley mantenga la prohibición pero la ley posterior sea más gravosa, en ese caso también tiene derecho a ser juzgado por la ley al momento del hecho puede ser que mantenga la prohibición y sea más benigna en ese caso tiene derecho a ser jugado por la ley mas benigna.
e) Ámbito de validez personal de la ley penal:
En principio la ley esta destinada a regir para todos los ciudadanos de la nación, esto es el principio de igualdad ante La ley, lo que ocurre es que por razones funcionales hay funcionarios que no pueden ser sometidos a procesos de modos inmediatos, sino que es necesario primero hacer un ante juicio.
Es un procedimiento constitucional que está destinado a que precisamente las instituciones no se vean alteradas por el funcionamiento del sistema penal, o sea a través de denuncia, uno pueda estorbar el funcionamiento normal de las instituciones, pero entonces son funcionales y no personales.
De esta lo que particularmente interesa, es una distinción conceptual entre inmunidades e indemnidades son dos expresiones parecidas pero que hacen referencia a cosas distintas.
Inmunidad: es un privilegio procesal que significa que la persona no puede ser sometida a proceso o en los casos mas amplios no puede estar sometida a jurisdicción alguna como es el caso de los Embajadores que tienen inmunidad de jurisdicción, en el ámbito interno los legisladores tienen inmunidad de proceso, hay una diferencia entre la regulación nacional y la regulación provincial en este sentido.
La ley de fueros a nivel nacional: (la llamada ley Carrió) lo que estableció es que el diputado o senador no es que no puedan ser sometidos a procesos, lo que le queda solamente es la inmunidad de arresto, el proceso se puede seguir se puede citar a declarar como imputado pero si se tiene que tomar una medida restrictiva de la libertad entonces hay que pedir el desafuero, con lo cual sólo tiene inmunidad de arresto no inmunidad de proceso en sentido estricto.
En cambio a nivel provincial:(al menos en la provincia de Corrientes) los legisladores tienen inmunidad de proceso, si se inicia contra un legislador una causa, entonces hay que solicitar el desafuero previamente, se hace una investigación preliminar, pero si se lo tiene que llamar a declarar entonces se tiene que pedir el desafuero.
La Indemnidad: significa la absoluta irresponsabilidad penal, es decir que no puede responder penalmente nunca, la inmunidad determina un privilegio procesal pero ese privilegio procesal removido el obstáculo procesal la persona puede ser sometida a proceso y puede ser condenada, en cambio cuando se trata de la indemnidad esta es absoluta y perpetua es decir, ni aún cesando el funcionario puede ser perseguido por ese delito, indemnidad solamente lo tienen los legisladores y no para cualquier hechos sino por las opiniones o discursos que emitan en el desempeño de su mandato de legislador.
Si en el desempeño de su mandato a través de opiniones o discursos cometen algún delito que puedan cometerse mediante expresión, como es el caso de la injuria, de la calumnia de la revelación de secretos etc. Esos delitos no pueden ser perseguidos penalmente ni siquiera cuando el legislador ha cesado en el cargo, pero no es que es el funcionario lo que vuelve impune al acto, sino que es la naturaleza funcional del acto lo que vuelve impone a la persona, no es que eso está fuera de pena porque es un legislador, sino que el acto legislativo tiene una importancia tan grande que no puede alcanzar a la prohibición, hay una sola excepción a esta prohibición que es cuando el legislador en su opinión o discurso otorgue en su voto facultades extraordinarias de la que están prohibidas en el art. 29 C.N.,esas facultades extraordinarias sí, son punibles es la única excepción a la impunidad que tienen en opinión de discursos que emita, el resto de los casos tienen total impunidad.
La otra cuestión que se discute es que si esta impunidad le alcanza sólo a él o también alcanza a sus colaboradores, por ejemplo a quienes le han ayudado a redactar el discurso que ha concluido en una manifestación injuriosa para alguna persona.
Algunos se inclinan por considerar que es una causa personal de exclusión de pena, esto significa que si es personal no se trasmite a los partícipes, este es punible. Esto es totalmente absurdo porque salvarlo al legislador y castigarlo al secretario que le redactó el discurso es una cosa que no tiene sentido, en estos casos también le alcanza a los colaboradores.
En la interpretación mas sana, tampoco alcanzan al colaborador que también queda exento de pena.
La situación de los embajadores plenipotenciarios y cónsules y jefes de estado.
El embajador tiene inmunidad de jurisdicción plena, el cónsul no lo tiene solo cuando se trata de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
La otra cuestión que es importante señalar, que es una cosa es la inmunidad de jurisdicción del embajador y otra cosa es la embajada, esta no es lugar sometido a jurisdicción del estado acreditante, los hechos cometido en una embajada en argentina (por ejemplo la embajada israelí) debe ser jugado por los tribunales argentinos si fuese un territorio del estado extranjero, entonces Argentina no podría investigar este hecho que fue cometido, eso no tiene nada que ver con el derecho de asilo.
El derecho de asilo diplomático no tiene nada que ver con las embajadas no es lugar sometido al estado acreditante, sino que es territorio del estado receptor por lo tanto el hecho cometido en una embajada es un hecho cometido en territorio de la nación independientemente de la inmunidad de jurisdicción que tengan los embajadores.
Los jefes de estado tienen la misma inmunidad que los embajadores, porque en realidad el embajador está porque el jefe de estado no puede estar en todos los países.
Si el Papa cometiese un delito también tiene inmunidad de jurisdicción por que el papa es jefe del estado Vaticano.
¿Que pasa si un embajador extranjero comete delito en nuestro país?
En principio tienen inmunidad de jurisdicción , pero la corte a dicho que esta inmunidad está renunciada por el estado acreditante, tiene que hacerlo por vía diplomática y de modo expreso y si lo hace, ¿Quién juzga al embajador?
Es competencia originaria y exclusiva de la Corte suprema de justicia de la nación: la CN dice: "las causas concerniente a embajadores, solo es competencia exclusiva de la corte de la nación" si un embajador comete un delito y se renuncia a la inmunidad debe ser jugado por la Corte suprema de justicia, que ha de funcionar como si funcionara un tribunal internacional, una Corte internacional, tiene que dar ese trato al embajador, pero la misma corte admitió la posibilidad de delegar eso en algún juez federal del interior del país.
Porque en realidad la corte investigando es bastante ineficiente, no es un tribunal para eso, es tribunal de control de constitucionalidad no tiene capacidad para investigar. (Rec: 5º) 77,03.-
UNIDAD IV:
Teoría del delito. Introducción
Esta primera parte que nosotros hemos visto tiene que ver con los fundamentos y la teoría de la ley penal de modo que resolver un caso de teoría del delito presupone ya tener por firme, por aceptado que la ley de un derecho determinado, de un país determinado es aplicable, esto es si nosotros resolvemos un caso lo primero en resolver es determinar si la ley es aplicable, que ley es aplicable, entonces partimos de la base que ya están resueltos implícitamente problemas atinentes a la validez de la ley en relación al espacio, que es aplicable el derecho local relativo a la validez del tiempo, esto es que esa es ley vigente para resolver precisamente el caso que vamos a tener en mira y además que no hay ninguna cuestión atinente a un efecto personal de la ley es decir, que la ley le es aplicable al sujeto que va a ser enjuiciado y que no hay ninguna razón de índole personal que impida que la ley aplicable a este sujeto que está imputado del delito, resuelta las cuestiones de aplicación de la ley entonces, un caso tiene que ser analizado desde la óptica de la ley a fin de poder afirmar si precisamente ese hecho es un hecho punible o no, el sistema del derecho penal es su sistema binario a diferencia de otros sistemas como el derecho civil o de otros ordenamientos, en el derecho civil la solución de un caso plantea una pluralidad de alternativas, en cambio las alternativas que plantea un caso de derecho penal son solamente dos, es un hecho punible o no lo es; no hay una tercera opción o el hecho es punible o no lo es, si es punible entonces es necesario fundamentar un poco más porque la razón de un hecho punible, en teoría uno podría limitarse a decir que el delito es un comportamiento punible es decir tomar una posición de tipo olistica, es decir no descomponer el concepto de delito en elementos más simples sino limitarse a decir, bueno un delito es un comportamiento punible esta es una posible opción metodológica , es decir que es el delito, una de las opciones, es un hecho punible quien dijera el delito es un hecho punible por cierto no dice nada falso pero también no dice nada más que eso es un hecho punible ,pero todavía no sabemos porque razón el hecho es punible, un sistema que se limitase a decir bueno el delito es un hecho punible pero no indicara con mayor precisión cuáles son las razones que vuelven punible al hecho, un sistema de ésta naturaleza de tipo olistica que capta en su totalidad el concepto delito, es difícilmente controlable esto que significa, que si yo me limito a decir que el delito es un hecho punible y no se cuáles son las propiedades que tiene que tener un comportamiento para ser punible, entonces un concepto así ,se presta a todo tipo de manipulación porque, que significa que el hecho sea punible? que sea punible según la voluntad del gobernante que sea punible según el sano sentimiento del pueblo, que un hecho sea punible, una noción así no permite el control racional de cuáles son los fundamentos a partir de los cuales se puede afirmar que un comportamiento es punible, por lo tanto si bien esta opción metodológica es posible, es preferible un método de tipo analítico, analítico significa descomponer ese concepto de hecho punible en elementos más simples que permitan saber cuales son las condiciones o cuales son los presupuestos para que un hecho sea punible, esta opción es preferible, es preferible ,seguir un método analítico y no una teoría unitaria, es preferible porque al descomponer en elementos más simples y elaborar de esta manera un sistema y el sistema permite un control racional de los presupuestos de la punibilidad y por lo tanto garantiza de una manera más segura la aplicación de la ley en el sentido de la exigencia de la lex certa, que exige el principio de legalidad, es decir, de esta manera se es más estricto en la observancia de la legalidad como principio regulatorio de la responsabilidad penal, esto es una vigencia mucho más firme, mucho más fuerte del principio de legalidad, exige que el concepto delito, sea descompuesto en unidades más simples que permitan la elaboración de un sistema pero además de esta manera se hace controlable la decisión porque en última instancia el concepto de delito se elabora para saber si en cada caso que tengamos que juzgar, tenemos un hecho punible o no, eso que para nosotros es un problema teórico en la praxis judicial es un problema practico porque, porque es el problema con el que se encuentra el juez cada vez que tiene que decidir si va a imponer una pena o no, si uno se toma en serio esta función se toma en serio la función que es la administración de la sanción penal, entonces una consecuencia jurídica de tamaña magnitud tiene que estar lo suficientemente fundada para que de este modo se permita el control racional de los actos de gobierno ,es decir que la actividad judicial tenga que dar un fundamento sólido para poder decidir si va a imponer una sanción penal, ésta es la razón por la cual el método analítico es preferible, es preferible porque permite fundar racionalmente la decisión, por otra parte asegura una aplicación igualitaria de la ley, esto es siempre y cada vez que haya que decidir si una persona es responsable habrá de seguirse este método de análisis, por otra parte permite librar la aplicación del derecho del ocaso y de la arbitrariedad, no queda librado al capricho del juez, "o si hoy tuvo una buena o mala digestión una persona va a ser condenada o no", sino que esto depende de un método objetivo y racional que se ha de aplicar siempre, y objetivo significa que cualquier otra persona que no sea el juez que resolvió el caso pueda ponerse en su lugar y seguir los mismos pasos analíticos y llegar a la misma conclusión, en un sistema de enjuiciamiento con un control de instancia superior de las decisiones judiciales como es el sistema que tenemos nosotros a través del recurso de casación ,es absolutamente indispensable contar con un método analítico, sistemático y objetivo, porque los jueces que han de controlar, los jueces superiores que han de controlar al juez de grado tienen de ese modo una herramienta de control eficaz de la aplicación del derecho, en otra palabra la teoría del delito es eso, es un método para la aplicación del derecho penal, para la aplicación del derecho penal y como todo método tiene la función mediadora, dice Enrique Bacigalupo, media entre el caso que es lo más concreto posible y la ley que es lo mas abstracto, porque la ley como habíamos visto la clase pasada tiene que estar dirigida a la generalidad de la población, por lo tanto tiene que ser lo más abstracta posible una ley que no sea abstracta, se vuelven una ley casuística como eran las leyes antiguas y la casuística es un defecto legislativo no se puede legislar casuísticamente, sino que hay que legislar para el futuro y hacia la generalidad y por lo tanto la ley tiene que ser general, la ley no puede decir si Pedro le saca a Juan una bicicleta, tiene que decir "aquel que se apoderarle ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente", se tiene que generalizar entonces la ley es muy general y el caso es algo muy concreto, para bajar esta cosa general que es la ley a un caso concreto ,es necesario tener una teoría, es decir un instrumento conceptual un sistema de concepto que permita apreender esa teoría, esa realidad y que permita decidir fundadamente que la ley penal es aplicable al caso, esta es precisamente la función de la teoría del delito, es una teoría de la aplicación de la ley penal para resolver un problema si una persona es punible o no de un comportamiento determinado, si hay que seguir método analítico entonces hay que establecer sobre que base se ha de construir un sistema , un sistema de conceptos y entonces un hecho punible desde la perspectiva de un estado de derecho que tenga por base el principio de legalidad y de culpabilidad tiene que estructurarse sobre la base de dos grandes conceptos por un lado no hay pena sin culpabilidad ,entonces la culpabilidad es uno de los conceptos básicos sobre lo que se va a estructurar el sistema de la teoría del delito pero además junto a la culpabilidad aparece otro concepto que está relacionado de manera directa con el de culpabilidad y es que no se es culpable de un hecho ilícito es decir de un injusto, ilícito o injusto son términos que aquí se van a utilizar de manera equivalente en realidad ilícito pareciera ser la expresión más correcta porque injusto tiene cierta reminiscencia jus naturalista porque existen derecho justo o injusto en cambio ilícito parece más neutral , es la expresión más aproximada , un rec: la negación del derecho es hacer el ilícito con lo cual uno no abre juicio en el ilícito, entonces podemos decir que la culpabilidad y el ilícito son los conceptos claves para la elaboración de un sistema de la teoría del delito, en otras palabras el delito es un ilícito culpable, pero de todas maneras uno tiene que avanzar un poco más sobre el análisis porque todavía esto no nos dice lo siguiente cuando la personas es culpable y en qué condiciones o que condiciones se tienen que dar para que se afirme que se ha cometido un ilícito, actualmente se dice que una personas es culpable cuando el hecho puede serle reprochado, o sea que reprochabilidad, es el concepto que más se acerca a la idea de culpabilidad es decir es culpable del hecho cuando puede serle reprochado a su autor, que puede serle reprochado, significa después lo vamos a analizar más detenidamente en la culpabilidad, pero para tener una noción un hecho es reprochable cuando el sujeto ha cometido un ilícito y ese ilícito lo ha cometido, teniendo posibilidad de actuar conforme a derecho es decir cuando el sujeto a cometido un ilícito y tenía una alternativa de comportamiento es decir podía haber obrado lícitamente entonces se dice que ese sujeto es reprochable porque, porque no se ha motivado en la norma, porque teniendo posibilidad de motivarse en la norma no lo ha hecho teniendo la posibilidad de tomar a la norma como motivo de su acción, sin embargo ha decidido obrar contra derecho en otras palabras se lo sanciona porque hubo una voluntad defectuosa por un defecto de voluntad podría haber obrado lícitamente y sin embargo obró ilícitamente, ahora que significa que el sujeto ha obrado ilícitamente, bien, no puede haber un comportamiento ilícito si el sujeto no ha infringido una norma, el sujeto que no infringe una norma no puede cometer un hecho ilícito, entonces para que haya un ilícito tiene que haber la infracción a una norma y las normas deben estar dirigidas a quienes pueden llevar a cabo una acción voluntaria, no tiene sentido dirigir normas a los sucesos naturales porque los sucesos naturales no pueden infringir una norma.
Las normas están hechas para regir en la vida social, y en la vida social existen conflicto de intereses muchas veces hay que sacrificar bienes en salvaguarda de otros intereses. Ej. Robar para acallar el hambre de su hijo, o el caso de legítima defensa.
En estos casos si bien hay una infracción a una norma el derecho autoriza de modo excepcional la infracción de esa norma en estos casos se dice que la conducta está justificada ,la conducta está permitida de modo que un ilícito consiste en la infracción no permitida de una norma, si la infracción a la norma dado el contexto en que el sujeto actúo estuvo permitida, entonces no hay un ilícito y por lo tanto no hay nada que reprocharle ha esta persona consecuentemente si no hay un ilícito consecuentemente tampoco puede haber culpabilidad, tenemos aquí los elementos: para que haya un ilícito tiene haber una acción esa acción tiene que ser típica, típica se dice a la acción que es contraria a una norma y antjurídica, antijurídica significa no permitida es decir que respecto de ese comportamiento no existe ninguna causa de justificación, ninguna causa que justifique la realización de ese comportamiento y entonces si hay una acción típica, antijurídica y culpable entonces yo tengo técnicamente un delito, la discusión que lleva más de 200 años sobre los elementos del delito básicamente tiene que ver con el contenido que hay que darle a cada una de las categorías, es decir cómo debe entenderse la acción humana desde el punto de vista de la teoría del delito, que significa que un comportamientos sea típico, que condiciones deben analizarse en el estudio de las causas de justificación o de la antijuricidad y que significa ser culpable, es decir el contenido de esa categoría es lo que ha variado.
Algunos elementos se mantienen desde los inicios de la teoría como la acción, la antijuricidad y la culpabilidad, desde los inicios digamos de la teoría del delito, teoría del delito que se ubican en 1881, cuando aparece el tratado de Fon Liszt, que trataba de explicar los código penal de 1871 el código del imperio alemán cuando Fon Liszt, escribe su tratado nace la teoría del delito como método de interpretación de la ley y de ahí se ha mantenido , casi inalterado este concepto: acción, antijuricidad y culpabilidad además en la teoría de Fon Lizt integraban el concepto delito: la punibilidad , posteriormente esto se modificó porque se entiende que la punibilidad no integra el delito, sino que es una consecuencia del delito por lo tanto puede haber un delito no punible, la punibilidad no integra el concepto de delito, y el carácter típico tal y como se conoce ahora en la evolución de la teoría del delito es de 1906 con la obra de Beling, sobre la teoría del delito típico , aparece el concepto de la tipicidad, en ese año como un elemento definitorio del concepto de delito.
En 1906 aparece el concepto de tipo, que lo introduce Beling y en la evolución posterior de la teoría del delito se suprime el concepto de punibilidad a la que ya no se lo considera como un elemento de la teoría del delito sino como una consecuencia del delito y entonces los conceptos que se han mantenido es la acción , la antijuricidad, la tipicidad y la culpabilidad, como elementos definitorio del concepto de delito y estos concepto funcionan como un sistema, como sistema significa como un conjunto interrelacionados de partes, de modo tal que en el análisis de la teoría del delito, ahí que comenzar por el ilícito y terminar por la culpabilidad, los concepto funcionan así , esta es una idea bastante gráfica como filtros funcionan como filtros esto quiere decir ahí que pasar todos estos filtros para poder afirmar que estamos en presencia de un delito, pasar el filtro de la acción, de la tipicidad, de la antijuricidad y de la culpabilidad, pero además tienen la siguiente característica que si no se da alguno de estos elementos no tiene sentido preguntarse precisamente por los elementos siguientes, haber! si yo no tengo una acción o sea un comportamiento voluntario no me pregunto sobre la infracción a una norma, porque sólo una acción puede infringir una norma, si yo no tengo una conducta típica, una conducta contraria a la norma no me voy a preguntar por la justificación del comportamiento porque la justificación presupone la infracción a la norma esto es yo no tengo que justificar un comportamiento lícito, la justificación sólo presupone que hay que dar razones excepcionales para autorizar que una norma sea infringida y por lo tanto sino hay una infracción a la norma yo no tengo que plantearme la necesidad de una justificación adicional, si la conducta está justificada por ejemplo el estado de necesidad o hay una legítima defensa, entonces ese comportamiento no necesita ser analizado en la faz de la culpabilidad porque yo no puedo reprocharle nada a quien obra justificadamente, no cabe reproche alguno a quien obra justificadamente, esto es importante que les señale porque es un error muy frecuente en la resolución de los casos que el alumno diga si no , no es punible porque llevó a cabo una conducta antijurídica y que además no era culpable.. ,es decir, se mezclan todos los niveles de la teoría del delito y al mezclar todos los niveles de la teoría del delito carece de sustento lógico, la solución que ustedes proponen ,cuando a uds. se le de un caso, ese caso lo tienen que resolver, eso significa que tiene que postular una solución para cada caso no pueden simplemente divagar sobre los conceptos sin proponer una solución, tienen que proponer directamente cuál es la solución y la solución tiene que ser lógicamente sustentada ,no pueden estar deambulando sin ninguna solución, tiene que dar una solución lógicamente fundada y precisamente eso es lo que permite la teoría del delito, permite encontrar una solución lógica y fundamentada al caso que tengamos que resolver.
Los principales problemas que se tratan en cada uno de los niveles:
El nivel de la acción: cuando discutimos la acción eso tiene por objeto determinar en que caso estamos ante un comportamiento relevante desde el punto de vista del derecho penal, definir cuando es un comportamiento voluntario significa establecer el mínimo de relevancia que un comportamiento tiene para ser objeto de un enjuiciamiento penal esto significa que los actos que no son voluntarios nunca pueden ser objeto de un enjuiciamiento penal. Cuando discutamos la tipicidad que es el segundo nivel de análisis de la teoría del delito vamos a estar discutiendo cuáles son las formas que puede adquirir la infracción a una norma y ahí vamos a estudiar los delitos de comisión , los delitos de omisión, los delitos dolosos, los delitos imprudentes, los delitos de peligro, los delitos de lesión, es decir las formas que puede admitir el hecho punible, cuando estudiamos la antijuricidad lo que vamos a tratar es de los casos en donde el orden jurídico, el ordenamiento jurídico en su globalidad autoriza la infracción de una norma, vamos a estudiar ahí las causas de justificación, es decir las autorizaciones para infringir una norma pueden provenir de cualquier parte del ordenamiento jurídico y cuando estudiamos la culpabilidad vamos a ver cuáles son las condiciones conforme a nuestra legislación penal que debe tener un hecho para que les sea reprochado a su autor , vamos a ver ahí que es necesario que el autor pueda comprender el ilícito y además pueda orientar su comportamiento según esa comprensión. De eso va tratar específicamente la teoría del delito.
En la evolución de la teoría del delito uds. van a encontrar referencias a los modelos causalistas y finalistas de la teoría del delito, la referencia al causalismo o al finalismo así dicho a secas, requiere mayores precisiones porque es una discusión que tiene que ver fundamentalmente de cómo se debe concebir el ilícito y como se tiene que concebir la culpabilidad, en los inicios de la teoría del delito cuando ustedes estudien en Zaffaroni, la evolución de la teoría del delito , van a ver que en los inicios de la teoría del delito, esta teoría del delito era entendida como un método que separaba tajantemente los aspectos del delito, en aspectos objetivos y subjetivos, en una separación neta entre lo objetivo y lo subjetivo, lo objetivo o sea todo lo que tiene que ver con lo externo tenía que ver con el ilícito con el primero de los grandes concepto y para esta concepción el ilícito para la concepción causalistas ,el ilícito consistía simplemente en la causación de un resultado decía que el ilícito es causar un resultado, causar un resultado que no estaba permitido por ninguna causa de justificación, luego que relación tuvo el autor desde el punto de vista de su psiquis, de su mente con ese suceso determinaba su culpabilidad ,la culpabilidad era entendida aquí entonces como una relación psicológica entre el suceso externo es decir el ilícito y la mente del autor, si el autor se había representado ese suceso es decir si el autor se representó y quiso llevar a cabo eso que sucedió, entonces ahí aparece la forma mayor de culpabilidad que era el dolo, en cambio si el autor no quiso eso que sucedió pero ese suceso era previsible para él, entonces aparece la forma menor de culpabilidad que era la culpa ,la culpa y el dolo entonces quedan entendidos como relación psicológica entre el suceso externo y la cabeza del autor, si el autor quiso eso que sucedió hubo dolo, si no quiso eso que sucedió pero eso era previsible para él entonces hubo culpa, dolo y culpa entonces aparecen como relación psicológica entre el suceso externo y la cabeza del autor, una larga evolución que aquí sólo se puede señalar en sus aspectos más relevantes porque en verdad de esto hay que discutirlo en cada uno de los niveles de la teoría del delito, un cambio en la percepción del delito lo da la escuelas finalista, la escuelas finalista de la acción fue sostenida por Welzel, que es el autor de la teoría final de la acción, que luego vendría a reformular toda la teoría del delito, para que uds. entiendan de manera muy simple como la primera aproximación a este problema es que para teoría finalista de la acción, el ilícito no puede ser simplemente la causación de un resultado sino que el ilícito tiene que ser algo diferenciable de los meros sucesos de la naturaleza ,la naturaleza también causa resultados es decir si de repente viene una tormenta y un granizo y destruye todo un campo no hay duda de que eso también ha sido un resultado causado desde el punto de vista de la ley física ,alguna ley física explica por qué razón la naturaleza produce sus efectos de esta ley de la naturaleza, es una ley que ha de suceder de manera necesaria si se dan determinadas condiciones.
La naturaleza también causa en ese sentido resultados, pero lo que tiene que ser materia de enjuiciamiento penal no es simplemente que se cause resultados también la naturaleza mata pero lo que le interesa al derecho penal es su resultado causado por la voluntad humana, en ese sentido la voluntad humana causa de modo distinto a la naturaleza , la naturaleza es ciega decía Welzel y la voluntad humana es vidente deciaWelzel, es decir el ser humano causa por esa capacidad antropológica que tiene de anticipar los resultados en la mente que pueda anticipar los cursos causados, esa capacidad de anticipar los sucesos en la mente esa anticipación de lo que ha de suceder en la mente se le llama finalidad y Welzel, decia que no hay acción humana que no sea final ,que no esté dirigida por la voluntad hacia un determinado fin, por lo tanto esta concepción del ilícito distinto del concepto causal se llama precisamente finalista por eso se llama finalista porque su autor Welzel ha señalado que lo que caracteriza a la acción humana es el centro del ilícito es que es un comportamiento finalmente dirigido, comportamiento dirigido conscientemente desde un fin y eso determina que el ilícito no sea simplemente la mera causación de un resultado, sino que sea una modificación del mundo inteligente guiada desde un fin y que por lo tanto sea la obra de una persona por eso es que Welzel lo denomina el injusto como injusto personal es decir el injusto es personal y en ese injusto hay que analizar no sólo aspectos objetivos como pensaba la vieja teoría sino también aspectos subjetivos, eso va a determinar que el dolo y la culpa que en el modelo causalistas aparecen como forma de culpabilidad como modo de relacionar el ilícito con la cabeza del autor, aquí se vea ya como elementos del delito como forma de infracción de una norma y va a determinar además que la culpabilidad ya no sea entendida como la mera relación psicológica sino que la culpabilidad sea entendida como reprochabilidad, concepto que actualmente se tiene, esto que significa que la culpabilidad puede ser algo que no está en la cabeza del autor como pensaba el causalismo en forma de dolo o forma de culpa sino que está en la cabeza del juez que tiene que emitir un juicio sobre un comportamiento del autor, la culpabilidad significa que el juez le puede reprochar porque la ley le puede reprochar, el juez le puede reprochar a la persona que se haya comportado ilícitamente cuando pudo hacerlo lícitamente, esto significa reprochabilidad, entonces la característica más distintiva de este modelo finalista, es que el injusto no es entendido como la mera causación de resultado sino que es entendido como un injusto personal y que la culpabilidad ya no es entendida como una relación psicológica como lo ha entendido el modelo causalistas, sino que es entendida normativamente como reprochabilidad, luego vamos a ver en detalle como es que se da esta evolución del traslado del dolo y la culpa al ilícito, que es lo que caracteriza al modelo finalista solamente quería hacer un primer bosquejo de cuáles son las características de un sistema y otro, en los inicios la teoría del delito comenzó como una teoría causalista, es decir sus autores ponían el acento precisamente en que el ilícito era la causación de un resultado y la culpabilidad era la relación psicológica entre el autor y esa causación, ese modelo fue iniciada por Bon Liszt, el autor del tratado de derecho penal que le mencioné en 1881 esa evolución se completa con la obra de Beling en 1906 sobre el tipo penal y por lo tanto ese primer modelo de la teoría del delito es conocido como Liszt- Beling, porque fue iniciado Liszt y fue completado por Beling, ese modelo tenía un fuerte influjo de las ciencias naturales, de la concepción del mundo propio de las ciencias naturales, entendían que todas las ciencias tendrían que ser explicada causalmente desde el punto de vista de la causa y los efectos esto lo que caracterizaba a todo conocimiento científico ,el conocimiento científico que es el modelo del positivismo es una explicación científica es una explicación a través de sus causas por lo tanto todo debía ser explicado de maneras causal, y en ese sentido la teoría del delito no estuvo ausente de esa influencia que caracterizó a casi toda la ciencia del espíritu, que es entender el método explicativo de las ciencias causales naturales que se adopta por la ciencia del espíritu y lo que permite explicar de manera causal la estructura de la teoría del delito, ese modelo posteriormente sufre otra influencia que esa influencia está dada por la corriente del neoKantismo o de la escuelas sud occidental alemana, que pone el acento en los aspectos normativos , hasta aquí se venía explicando el delito como un suceso puramente causal, como causalidad mecánica el ilícito , ahora aparecen los conceptos, la idea normativo ,aparecen la idea de la imputación, de la reprochabilidad que son todo concepto que provienen de las ciencias normativas aquí hay un influjo muy grande desde el punto de vista de las ciencias normativas, las ciencias normativas son las que vienen ahora tratar de reexplicar esta caracterización del ilícito y la culpabilidad en definitiva de la teoría del delito, es importante porque este influjo de tipo normativo es lo que va a permitir entender luego la teoría de la imputación objetiva, que es la teoría que modernamente trata de explicar cuándo se da la realización del tipo objetivo del dolo, y un tercer momento evolutivo de esa teoría del delito aparece con el finalismo de Welzel, con su teoría final de la acción introduce un nuevo momento en la explicación del esquema de la teoría del delito, una cuarta etapa digamos así de esta evolución se da ya en la década del 70 con los autores denominados funcionalistas, se llama a los autores que tratan de explicar la teoría del delito desde el punto de vista de la función que debe cumplir la pena y estos autores funcionalistas explican todo el tema de la teoría del delito desde la función que ha de asignarse a la pena , aparecen a partir de la década 70 básicamente pero se consolidan en los años 90 indican un cuarto momento en la evolución de la teoría del delito.
Tenemos un primer momento donde la teoría del delito se explica cómo hija de un cierto naturalismo por la influencia de las ciencias naturales, un segundo momento del normativismo dado por el neokantísimo, la influencia de los conceptos de tipo normativos, una tercera etapa esta dada por la irrupción del finalismo y una cuarta etapa está dada por los autores así denominados funcionalistas.
En la bibliografía sobre la T del delito, van a encontrarse con autores con orientación finalista esto es por ejemplo Zafaroni ,es decir finalismo ligado a la idea que tenía un poco Welzel, de que la acción humana es ejercicio de actividad final y que ese ejercicio de actividad final es una estructura del ser, de la naturaleza y esa estructura de la naturaleza no puede ser modificada por el legislador, esto es que si el legislador quiere regular conductas no puede más que regular conductas finales.
La otra bibliografía que ustedes van a manejar es la de Bacigalupo, es un autor que en sus orígenes ha seguido el pensamiento deWelzel, es más Bacigalupo fue discípulo de Welzel, estudio con Welzel en Bonn pero en los últimos años ha seguido la evolución que siguió la escuela de Bonn y la escuela de Bonn se ha inclinado en virtud de uno de los discípulos de Welzel, que fue Jakobs, por una versión estrictamente funcionalista de la teoria del delito, funcionalista significa que toda la categoría del delito son explicadas a partir de la función preventivo general positiva de la pena, y todo los concepto vienen marcados por esa concepción preventivo general positiva de la pena, por lo tanto en Bacigalupo ustedes van a encontrar mayores influencias funcionalistas que las influencias funcionalista que puedan hallar en la obra por ej. de Zaffaroni,
Como exponente del causalismo de la vieja teoría causalista del delito, están tres grandes maestros clásicos del derecho penal en la argentina, que fueron Núñez, Fontan Balestra y Sebastián Soler también recientemente el profesor Carlos Creus seguía esa corriente.
Van a notar diferencias muy grandes entre la lectura de Soler y una obra como la de Zaffaroni, pero van a notar diferencias todavía mucho más grande con la obra de Jakobs, por lo tanto no es fácil la lectura de las obras de derecho penal. (Rec: 6º) 72,38.-
Acción o conducta:
la mayoría de los autores hacen referencia a acción, sin embargo Zaffaroni utiliza la expresión conducta que se utiliza en psicología, conducta o acción como sinónimo si bien hay una expresión conducta que se suele utilizar en el sentido de toda la trayectoria de una persona, "esta persona a tenido una conducta ejemplar a lo largo su vida" como toda referencia a todo una forma de conducirse durante un periodo bastante prolongado de tiempo, pero aquí conducta o acción son términos sinónimos que hacen referencia al comportamiento humano voluntario, por lo tanto aquí se van a utilizar esos términos como sinónimo decíamos que el nivel de análisis de la conducta o acción que aquí son términos equivalentes tienen que ver con el mínimo de relevancia que tiene que tener un obrar humano para que pueda ser sometido a enjuiciamiento desde el punto de vista del derecho penal , con lo cual se está diciendo de antemano que no puede ser delito lo que puede llevar a cabo un animal es decir ya al definir el primer nivel de análisis de la teoría del delito se hace inevitable referencia al sujeto del derecho penal, el sujeto del derecho penal tiene que ser un hombre un ser humano con lo cual no puede haber responsabilidad de los animales cosa que si existía en la antigüedad.
Los animales entonces no pueden ser destinatarios de normas porque hacia ellos no se pueden dirigir las normas y también la opinión tradicional sostiene que las personas jurídicas no pueden ser destinatarios de norma porque bueno, las personas jurídicas es una ficción en esta posición entonces como es una ficción no pueden realizar acciones, pero Fon Liszt, creador de la dogmática penal, decía que si las personas jurídicas podían concluir contratos entonces podían concluir contratos fraudulentos y usurarios por lo cual él era partidario de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, curioso para un autor tan naturalista como era Fon Liszt, sin embargo él era partidario de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esta idea de que las personas jurídicas están fuera del derecho penal viene: (Societa sinen cuere non poter) del derecho romano que significa "la sociedad no puede delinquir" esto de que la sociedad no puede delinquir es relativo, porque en el derecho anglosajón se admitió desde siempre la responsabilidad penal de las persona jurídica, claro que el derecho anglosajón a diferencia de nuestro derecho que se basa en un principio de culpabilidad, el derecho anglosajón no tiene el principio de culpabilidad como límite, por lo tanto admite incluso la responsabilidad objetiva en materia penal lo cual permite que sin mayores problemas admita la responsabilidad penal de las personas jcas. sin embargo son más reacio los autores a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en sistema de derecho continental como el nuestro, como España, Italia, Alemania o como Argentina, donde la influencia del principio de culpabilidad es muy fuerte, sin embargo Francia es un país que no ha renunciado al principio de culpabilidad, en Francia desde la última reforma al código penal francés se ha admitido la responsabilidad penal de las personas jurídicas y en nuestra legislación, en la legislación especial encontramos numerosas disposiciones que hacen referencias a sanciones aplicables a las personas jurídicas, este fue el tema de mi tesis doctoral, personalmete yo no comulgo con la idea de que las personas jurídicas no sean punible a nivel penal , dice el profesor.
La escuela analítica del derecho de Nino y Jarz, puso énfasis en que quiere decir un obrar voluntario de las personas jurídicas, con lo cual es una cuestión de uso del lenguaje pueden ser responsable de la normas también, independientemente de eso van a ver que la mayoría de los autores se pronuncian en contra de que las personas jurídicas sean sujetos de derecho penal, Zaffaroni, y la mayoría de los autores están en contra por lo tanto cuando se estudia a nivel analítico de la acción, se dice: esto define el sujeto del derecho y por lo tanto los animales no puede ser sujeto del derecho penal ,las personas jurídicas no pueden ser sujeto del derecho penal.
La Corte Suprema de Justicia de la nación desde el siglo XIX, tiene sentencia que admite la responsabilidad penal de las persona jurídica, con lo cual se da una situación bastante extraña porque Afstalión que tuvo una discusión con Jiménez de Azua, decía que lo absurdo es que " lo que la práctica realiza es negado por la teoría", es decir que en la práctica los tribunales en lo penal económico sancionan a las personas jurídicas sin embargo la teoría lo niega, la ley lo reconoce para algunos delitos especiales no para todos, una persona jurídica no puede cometer un homicidio, puede cometer una defraudación, no una violación ,puede cometer un contrabando ,una defraudación. La persona jurídica también puede cometer un delito contra el medioambiente lo que ocurre es que la decisión la toma el directorio, la ejecuta otro sujeto y materialmente la realiza otro, ahí hay un problema que técnicamente se denomina "una irresponsabilidad organizada" no se puede individualizar a un responsable, porque las decisiones se adopta colectivamente y la unidad que existe cuando actúa un sujeto individual, entre decisión, voluntad y ejecución , eso que se da en un solo sujeto, en la responsabilidad empresarial se divide en varios sujetos por eso no se puede encontrar a un sujeto responsable específicamente con lo cual se puede lesionar bienes jurídicos, utilizando la organización de tipo empresarial.
La teoría de la acción, excluye la responsabilidad de los animales, la responsabilidad de las personas jurídicas y sólo queda la responsabilidad de la persona individual, pero aún en el ámbito de la responsabilidad de la persona individual, para ser responsable individualmente no basta que haya simplemente intervenido en un proceso que haya intervenido y termina lesionando sino que es necesario poder afirmar que ese resultado " El aifus", aquello que sale afuera es el producto de una voluntad y no simplemente de un mero suceso causal.
Ej. si una persona A, empuja a otra persona B, y esa persona termina lesionando a C, en el proceso que culmina en la lesión de C, B intervino , pero intervino solamente como una masa mecánica no intervino como persona , para intervenir como persona yo tengo que poder afirmar de que este suceso lesivo, le puede ser imputada en la voluntad de B, se dice que hay comportamiento voluntario cuando el suceso externo, es el producto de una decisión de la voluntad.
Puede ser que A coaccione a B, para que lesione a C, entonces B no tuvo en realidad libertad para decidir porque su ámbito de decisión ha sido reducido por la amenaza que le realizó A ,sin embargo ahí hay acción aunque no haya tenido libertad , porque acción no es lo mismo que acción libre, él coacto, actúa( coacción), actúa lo que pasa que actúa en un ámbito de libertad reducida en ese ámbito de libertad reducida que tenga que ver con la responsabilidad es un tema que se va a analizar en la culpabilidad, en la culpabilidad se va a preguntar si es responsable una persona que a actuado bajo presión o bajo coacción ,pero va a ser objeto de la culpabilidad, respecto de la acción yo puedo decir que la decisión de B, sigue siendo voluntario porque en última instancia B tiene la alternativa de decir o llevo a cabo el hecho o me someto, todavía sigue siendo la decisión de su voluntad es decir que es necesario para poder afirmar que el acto es voluntario? en primer lugar que el sujeto esté consciente, consciente significa que el sujeto tenga capacidad de ubicación en tiempo y espacio, que el sujeto tenga lo que en psiquiatría se denomina la conciencia lúcida, es decir que tenga capacidad de ubicación temporal, espacial, esto se entiende por negación, es decir en casos que no tiene capacidad temporaria en el caso por ejemplo del caso del sueño, de la hipnosis, de un coma, en estos supuestos el autor no tiene capacidad de ubicación en tiempo ,y espacio, en términos finalistas uno puede decir desde la teoría finalista de la acción, este sujeto no pudo proponerse ninguna finalidad porque estaba absolutamente inconsciente por lo tanto ese comportamiento no puede ser dirigido conscientemente desde un fin, pero también uno puede decir que la voluntad está ausente cuando el sujeto carece de capacidad del control sobre su propio cuerpo, esto ocurre por ejemplo si es sometido a una fuerza física irresistible o sea a una fuerza física que lo hace actuar como una mera masa mecánica y él no tiene el control ni dominio neurológico sobre su cuerpo, por ejemplo si A empuja a B contra C, en este caso no se puede decir que está inconsciente, no es un problema de conciencia , es un problema de capacidad de dirigir sus propios movimientos, por lo tanto en esos casos tampoco hay acción como no lo hay, por ejemplo cuando la persona que está sometida a una fuerza física interna, este es una fuerza fisica externa, pero puede ser una fuerza física interna, por ejemplo puede suceder que una persona tenga un ataque epiléptico, en estos casos tampoco tiene control de su cuerpo, en estos casos el caso del estornudo , en el caso de los actos reflejos, también por ejemplo esta calentando agua para tomar mate y prueba si esta caliente se quema la mano y justo mueve el codo y le da a la suegra. En este caso no hay acción tampoco.
*"El uso de medios hipnóticos y narcóticos dice el artículo 78 del cod. Penal, debe ser entendido como uso de violencia" entonces en principio uno tendría que decir el empleo de medios hipnóticos o narcóticos indica que no hay conducta penal, en realidad es relativo en ese sentido porque puede ser que la ingesta del alcohol, tenga grados ,en que caso va a eliminar la acción, en los casos que sea equiparada a los otros casos en que se elimina la acción, por ejemplo el caso de la ebriedad , solamente el coma alcóholico va a eliminar la acción, porque en este caso el sujeto carece de conciencia, en los otros casos lo que puede producir el alcohol es una perturbación de la conciencia, en materia de estupefaciente ocurre lo mismo, depende del efecto que el estupefaciente ocasione, podría generar inconciencia: supongamos que el sujeto con una sobredosis de estupefaciente , quede en estado de inconciencia y en este caso provoca algún hecho, pero podría suceder que el estupefaciente genere por ejemplo alucinaciones esto impide que el sujeto reconozca el mundo externo, por lo tanto puede afectar al dolo el reconocimiento de los hecho que fundamenta la realización del tipo penal o puede suceder que le provoca una disminución de las facultades que sin afectar al dolo disminuya sensiblemente la culpabilidad.
Entonces estos dos elementos son necesarios para poder hablar de un comportamiento voluntario, que la persona sea consciente, que tenga ubicación en tiempo y espacio, y que pueda dirigir sus propio movimientos.
El cod.penal en el artículo 34, inciso primero, contiene una serie de supuestos que tienen que ver con los requisitos psíquicos del delito, no solamente de la acción sino de la culpabilidad ahí varios elementos a dimensionar los que son relevantes para el cod. penal son los siguientes y referidos a la acción:
En primer lugar el cod. nos habla de un estado de inconciencia, la inconciencia tiene que ver con esa capacidad de ubicarse en tiempo y espacio, "dice quién hubiera podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, alteraciones morbosa de la misma o estado de inconciencia", cuando dice inconciencia se refiere a la ubicación en tiempo y espacio, luego dice comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, esta última expresión dirigir sus acciones, en realidad sintetiza dos situaciones distintas que tienen función en distintos niveles de la teoría del delito, no dirigir sus acciones puede significar no poder dirigir su propio cuerpo y en ese sentido es claro que la persona que no puede controlar sus propios movimientos corporales no puede dirigir sus acciones, en ese sentido la incapacidad de dirigir las acciones es un supuesto de ausencia de conducta o de acción, pero puede suceder que la persona no pueda dirigir sus acciones en el sentido de no poder orientar su comportamiento según el sentido de la norma, esto ocurre por ejemplo si la persona depende de un tóxico y está bajo un síndrome de abstinencia ,entonces en esos casos no es que pierde la conciencia ni pierde el dominio muscular del cuerpo, lo que ocurre es que la persona aunque sepa que algo está mal, se ve impulsado por el tóxico a actuar y no puede ser libre en la decisión de sus acciones, por ejemplo el drogodependiente, que en medio de un síndrome de abstinencia asalta una farmacia para conseguir el tóxico, en ese sentido el drogodependiente tiene una incapacidad de dirigir las acciones ,no en el sentido de la eliminación de la acción , sino en el sentido de no poder guiar su comportamiento según la norma, esa incapacidad de guiar el comportamiento según la norma, tiene que ver con la culpabilidad, no tiene que ver con la acción , él realiza una acción, pero realiza una acción que no es culpable ,quien realiza una acción tiene otras consecuencias que después lo vamos a ver cuando entremos en el análisis de las consecuencias sistemáticas.
Lo importante es señalar que incapacidad de dirigir las acciones significa ausencia de acción o de conducta, sólo en el caso de que el sujeto no pueda controlar sus movimientos corporales, como puede ser por ejemplo en un síndrome epiléptico, en un acto reflejo, en un estornudo.
Cuando tenemos un supuesto de ausencia de conducta, lo que hay que analizar es la conducta previa del sujeto, es decir, si el sujeto se ha colocado en una situación de manera imprudente o de manera dolosa, por ejemplo es cierto que si me empuja una avalancha de persona en un estadio de fútbol , y yo lesiono a otro, yo no puedo ser responsable, pero distinto es que yo me coloque deliberadamente en medio de una avalancha para caer sobre alguien a propósito, porque en ese caso hay conducta, el sujeto dirige conscientemente el proceso causal y se coloca en medio de una fuerza que lo ha de conducir al resultado que él quiere lograr, de la misma manera puede ser que el ebrio se quede dormido sobre el volante y produce un accidente, obviamente que ahí está bajo el estado de sueño , y uno puede decir bueno, pero en el momento del resultado el sujeto no realizó acción , no estaba consiente, pero el subir al vehículo en estado de ebriedad es una obra imprudente, esa conducta es la que tiene que ser objeto de enjuiciamiento.
*No siempre la conducta previa, es imputable por ejemplo al conductor alguien le dice toma esto es una coca-cola y resulta que es droga, esa persona no sabe que le han puesto droga dentro de la bebida, y en ese momento se queda dormido y comete un accidente, la conducta anterior, de beber es una conducta que no puede ser objeto de imputación, porque en este caso él desconocía cual era ese efecto, siempre hay que analizar la conducta previa, pero solo habrá una imputación si esa conducta previa precisamente puede ser objeto de imputación y genere un suceso con consecuencias.
En el artículo 34inc. 2º, ahí encontramos la otra causa que el inciso segundo nos habla de una fuerza física irresistible, esto hace referencia a lo que hemos visto que cuando es empujado, impulsado por una fuerza que lo doblega la voluntad del sujeto.
UNIDAD V:
Teoría del delito: tipicidad
Si tenemos una acción, el paso siguientes es analizar si esa acción es típica, para analizar si esa acción es típica, tenemos que ver si esa acción encuadra en aquella que ha sido prevista por el legislador como motivo de sanción, este proceso por el cual un hecho, una conducta es asimilada a esa hipótesis ,a esa idea que tuvo el legislador de lo que tenía que ser punible, ese proceso se llama proceso de subsunción, cuando ese proceso de subsunción conduce a afirmar que aquella conducta que ha sucedido en la realidad contiene los mismos elementos que han sido tenidos en miras por el legislador para asociarlo a una sanción, cuando entonces tenemos un juicio positivo de subsunción de la conducta en la hipótesis normativa, entonces decimos que esa conducta es una conducta típica, hay tres concepto que están muy emparentados pero que requieren un nivel de análisis totalmente distinto y que es necesario distinguir:
El tipo: lo que llamamos técnicamente , el tipo está en la ley y tiene que ver con la descripción del comportamiento prohibido, es la materia de prohibición, aquello en lo que consiste la prohibición, por ejemplo el tipo del hurto consiste en apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente ajena, el tipo del homicidio consiste en matar a otro, la ley contiene no solamente el tipo sino que contiene también la sanción y también a veces otras referencia que hacen a la circunstancia de la realización del hecho.
Que integra el tipo?
Es una tarea interpretativa y que específicamente se lleva a cabo en la parte especial cuando se estudia los delitos en particular, ahí se ve específicamente en que consiste el tipo del homicidio, el tipo del hurto etc. lo que aquí interesa es el tipo en general, porque esto es específicamente la parte general, después van a estudiar los delitos en particular, entonces cuando el juicio de adecuación entre la conducta y el tipo es positivo, decimos que la conducta es típica, entonces la conducta como tal es algo que sucede en la realidad, o sea tenemos un plano distinto de análisis, en la realidad tenemos la conducta, tenemos el tipo en la ley y cuando la conducta reúne los caracteres del tipo , o sea cuando el juicio de subsunción, ha sido positivo, entonces decimos que la conducta posee la cualidad de ser típica , la tipicidad en consecuencia es la característica que tiene una conducta de estar adecuada a un tipo penal , tipicidad es una cualidad de una conducta, la cualidad de ser adecuada a un tipo penal.
Toca analizar seguidamente cuáles son las relaciones entre el tipo y la antijuricidad, el tipo como descripción de la materia de prohibición y la antijuricidad como juicio, con el cual se afirma que una conducta es contraria al ordenamiento jurídico, sobre cuáles son las relaciones entre el tipo y la antijuricidad se han dado diversas teorías, una teoría muy antigua sostenida por Beling, o por los críticos de Beling, por los que interpretaron a Beling, es que entre el tipo y la antijuricidad no existe ninguna relación, a esta teoría se lo llama teoría del tipo neutro o también teoría del tipo avalorado, esto de que el tipo sea neutro respecto de la antijuricidad tiene que ver porqué Beling ponía básicamente el acento en que el tipo penal cumplía casi exclusivamente la función de garantía que le impone el principio de legalidad, es decir el tipo penal existe solamente para seleccionar aquéllas conductas que han de ser prohibidas, pero no emite el tipo en sí mismo ningún juicio respecto del valor o disvalor de ese comportamiento, ese juicio sobre valor o divalor se da recién con la antijuricidad .
Esta teoría en realidad no fue sostenida incluso algunos dicen ni siquiera por Beling, sino que hubo una mala interpretación del texto de Beling, y en realidad terminaron triunfando si se quiere así, dos posturas que todavía se sostienen en el derecho, la teoría más difundida es de que el tipo penal contiene un indicio de la antijuricidad, esto significa que la tipicidad es la razón de conocer la antijuricidad, por eso se llama a esta teoría también teoría de la Ratio cognoscendi, o teoría del tipo indiciario, que significa? la tipicidad es un indicio de la antijuricidad, un indicio significa que el tipo penal y la antijuricidad funcionan como el humo respecto del fuego, si hay humo , hay un indicio de que puede haber fuego, pero puede ser que el humo en realidad sea el efecto del fuego ya extinguido, en realidad no sabemos si hay humo y efectivamente hay fuego, pero si hay humo hay un indicio de que puede haber fuego, aquí estamos ante lo mismo el tipo penal es un indicio de que la conducta es antijurídica, pero es un indicio que puede ser descartado si luego en la antijuricidad , yo compruebo de que existe una causa de justificación, porque si existe una causa justificación entonces ese indicio de que la conducta es antijurídica queda totalmente descartada, ej. si una persona mata a otra, hay un indicio de que esa conducta es antijurídica, pero si esa persona que mató a otra lo hizo en legítima defensa, entonces esa conducta no es antijurídica, el indicio o sea la presunción Juris tantum, de que esa conducta era antijurídica se desvanece cuando yo compruebo luego de que hay una causa justificación, aquí esa conducta no es antijurídica, esa es la teoría dominante sostenida por Beling entre otros..
Luego está la teoría de la Ratio escendi, o sea la teoría de la razón de ser, que sostiene que el tipo penal es la razón de ser de la antijuricidad, esto significa el tipo penal y la antijuricidad son una y la misma cosa, cuando yo afirmo tipicidad, afirmo antijuricidad, como se entiende esto, que si una conducta es típica también es antijurídica, es contradictoria afirmar que sea típica y que no sea antijurídica, para afirmar esto se entiende que el tipo penal está compuesto de aspectos positivos y negativos ,los aspectos positivos están dados por la materia de prohibición , por aquello que está prohibido, por ejemplo en el homicidio está prohibido matar a otro eso es el elemento positivo, el elemento negativo lo que no debe existir para que estemos en presencia del tipo es una causa de justificación, por ejemplo no debe existir una legítima defensa, entonces si el sujeto ha matado y lo ha hecho en legítima defensa se da el aspecto positivo del tipo, pero no se da el aspecto negativo , en consecuencia quien obró en legítima defensa no obró típicamente, para obrar típicamente tiene que haber matado y además no estar amparado en una legítima defensa, la teoría de los elementos negativo del tipo sostenido por ejemplo por Roxin, entre otros que sostiene esta estructura que tiene que tener el tipo penal es decir que al afirmar la tipicidad, yo ya afirmo la antijuricidad, no se puede ser típico y no antijurídico, se es típico y se es también antijurídico.
El problema en cuanto a estas dos teorías, la teoría de la Ratio cognoscendi y la Ratio escendi, es decir por cuál nos tendríamos que inclinar tiene un poco que ver con la función que se le quiera asignar a las normas, porque la norma que está enunciando la prohibición en el caso de la teoría de la Ratio cognoscendi, es una norma que tiene la siguiente estructura:
Está prohibido matar y consecuentemente todo aquel que mate a otro va a realizar el tipo del delito, luego se analizará en la antijuricidad, si existe o no alguna causa de justificación ,en cambio la reconstrucción de la norma que uno puede imaginarse que está depuesta a un tipo tal y como lo concibe la teoría de la Ratio escendi, tendría que enunciarse de la siguiente manera:
No matarás, excepto que obres en legítima defensa", entonces mientras la norma que uno puede imaginar antepuesta a la teoría de la Ratio Cognoscendi, es un imperativo categórico, en sentido Kantiano:no matarás, la norma que uno puede imaginar antepuesta a la teoría de las Ratio Escendi, es una norma sujeta a condición, o sea no tienen el juicio imperativo, es un juicio hipotético esto es no matarás excepto qué te encuentre en legítima defensa, el tema es el efecto que tienen estas normas, el efecto motivante sobre la conducta del sujeto y uno puede comprobar empíricamente si toma por caso los mandato que uno puede darle a un niño, el efecto motivante de una norma que le diga al niño no comerás de esa torta, no es lo mismo que le diga al niño no comerás de ésa torta excepto que tenga muchísimo hambre, porque seguramente a los cinco minutos va a tener muchísimo hambre, Las normas no pueden tener condición porque pierden efecto motivante, si yo digo debo comportarme lealmente con mi amigo, excepto que me joda,.. entonces no es un comportamiento moral, yo debo comportarme lealmente aunque no lo haga mi amigo.
Si uno somete un juicio a condición pierde inmediatamente el efecto motivante, por lo tanto es preferible desde el punto de vista motivatorio de la norma, concebir a la tipicidad y la antijuricidad como juicios separados, ahí otra razón de ser que exige el tratamiento separado, el problema del tipo y la antijuricidad, quien de manera ingeniosa lo ejemplificó con el caso del mosquito o el problema del mosquito, para la teoría de la Ratio Cognoscendi, si uno mata a una persona no es lo mismo que matar a una mosca, porque? porque si uno mata un ser humano esta conducta ya esta desvalorada por una norma que prohíbe matar, luego sólo de modo excepcional puede autorizar un comportamiento de semejante gravedad, en cambio matar una mosca es una conducta que no es contraria a ninguna norma.
En cambio y para la teoría de la Ratio escendi, da lo mismo matar una mosca que matar un ser humano, porque? porque en los dos casos la conducta no es típica, si yo mato una mosca, porque no se da el aspecto positivo, que prohíbe un comportamiento de matar a otro, pero si yo mato a una persona en legítima defensa, tampoco es típica, porque si bien se da el aspecto positivo , no se da el aspecto negativo, porque existe una causa de justificación, entonces en definitiva decia Belseng, para la teoría del Ratio Escendi, da lo mismo matar un ser humano en legítima defensa que matar una mosca, y pareciera que no es lo mismo, que el derecho penal tendría que separar lo que significa el juicio de desvalor que implica violar una norma de el carácter excepcional que pueda tener llevar a cabo ese comportamiento bajo la autorización de una causa de justificación, porque en ese caso se mantiene la prohibición general de que no se puede matar a otro y sólo excepcionalmente a X persona yo le autorizó porque obró en legítima defensa, es decir que solo de manera excepcional se autoriza la infracción a una norma.
Mantener separados los juicios de valor de la tipicidad y la antijuricidad tiene ese efecto de mantener o conservar el significado de disvalor que implica la inflación a una norma , por tal motivo es que es preferible la teoría de la Ratio Cognoscendi o la teoría indiciaria del tipo, que mantiene la autonomía del juicio de disvalor que implica la infracción a la norma a través del juicio de subsunción.
Otro concepto que es clave en la teoría de la tipicidad es el concepto de bien jurídico:
La teoría seguida mayoritariamente por los autores , se dice que el derecho penal tiene por misión la protección o la tutela del bien jurídico, es misión del derecho penal, otra posición sostiene que es la protección de valores éticos sociales, otra sostiene que la misión del derecho penal es la ratificación de la vigencia de la norma ,es la postura que sostiene actualmente Jakobs, pero para la doctrina mayoritaria que sostiene la teoría del bien jurídico, el bien jurídico es el objeto de tutela de la norma penal, es decir se parte de la idea de que las normas penales tutelan bienes jurídicos ¿que son los bienes jurídicos? es un tema que también no hay acuerdo entre los autores sobre qué debe entenderse por bien jurídico, pero para que uds. tengan una idea aproximada a que debe entenderse por bien jurídico, es que en la sociedad a ciertos estados de cosas valiosos que se quiere proteger, que se lo quiere conservar, por ejemplo la vida, el honor, la propiedad, esos son bienes jurídicos, y las normas se hacen y se construyen para proteger bienes jurídicos por lo tanto hay una estrecha relación entre la norma y el bien jurídico tutelado, la norma surge precisamente para la protección del bien jurídico, en el proceso de creación legislativa en principio aparece el bien jurídico, luego el legislador considera que ese bien jurídico es valioso y decide darle protección y al darle protección crea una ley y la ley presupone la existencia de una norma que tenga que ver con la protección precisamente de ese bien jurídico, eso uno lo puede comprobar rápidamente con las última reforma por ejemplo cuando se sanciona el código penal en el año 21, la informática no existía o por lo menos estaba en sus inicios pero no había todavía algo imaginable como el sofware, sin embargo hoy no hay duda alguna que también el sofware es un bien digno de protección, que por lo tanto la alteración del sofware o todo delito que se pueda comenter sobre los programas informáticos merecen protección, el legislador al advertir que existe un bien digno de protección, decide sancionar una ley por ejemplo la ley que protege los programas informáticos, entonces a partir de ahí uno puede inferir la existencia de una norma que diría de la siguiente manera:" no afectarás los programas informáticos" es decir en el proceso legislativo siempre se parte de la idea de que hay un bien digno de protección, luego se sanciona una ley, y a partir de la ley se puede inferir cual es la norma, por ejemplo antes el legislador no pensaba que la relación de un niño ,de un hijo con un padre no conviviente era un bien digno de protección penal, en su momento era digno de protección por las leyes civiles de familia, en algún momento el legislador dijo el impedimento de contacto del menor con el padre no conviviente tiene que ser objeto de una protección adicional por el derecho penal y creó una ley especial que castiga el impedimento de contacto con los padres no conviviente, si un padre que no convive con el menor está bajo el régimen de tenencia de otro padre, entonces cuando el padre lo va a ver y le dice..salió , es decir está alterando el régimen de visita entonces eso está protegido por la ley penal, si es bueno o malo es una discusión político-criminal.
Vemos aquí que hay un bien digno de protección, el legislador decide crear una ley penal para protegerlo".
Desde el punto de vista del intérprete del juez ,el proceso es a la inversa el juez no comienza por el bien jurídico, sino que comienza por la ley primero tiene la ley, a partir de la ley infiere la norma, y a partir de la norma llega a cuál es el bien jurídico efectivamente tutelado, entonces esta función del bien jurídico para la interpretación de la ley penal es sumamente importante y eso se pone de manifiesto o surge muy claramente cuando uno va a la parte especial del código penal, cuando se discute cada una las figuras en particular vamos a ver que el bien jurídico cumple una función teleológica, significa que sirve de guía para saber cuál ha sido la finalidad que tuvo el legislador al decidir proteger determinados bienes jurídicos, un ejemplo meramente anecdótico el Profesor Jiménez Azugar, sostenía de que las prostitutas no podían ser víctima de violación porque la violación es un delito contra la honestidad, en aquel momento, ahora se llama integridad sexual, entonces el razonamiento de J.A, es el siguiente: como las prostitutas no son honestas, entonces no tiene bien jurídico alguno que se le pueda afectar por lo tanto se podía cometer una violación contra la prostitutas sin ningún tipo de problemas, pero independientemente de eso, era un error claramente de tipo teleológico, por lo siguiente, porque el bien jurídico tutelado en los delito contra la honestidad no es la honestidad de la víctima, sino la libertad sexual, esto es la libertad de decidir con quien mantener relaciones sexuales y esa libertad que es lo que se ve afectada en esta clase de delitos, valen tanto para las personas prostitutas como para las no prostitutas, las prostitutas también tienen derecho a elegir con quien mantener relaciones sexuales y por lo tanto también puede ser víctimas de éstos delitos.
Aquí nuevamente para saber si es correcto o no el argumento respecto del alcance del sujeto pasivo del delito, es absolutamente indispensable remitirse a cuál es el bien jurídico tutelado detrás de cada dispocisión penal, en función del bien jurídico es una función hermenéutica, una función de interpretación que tiene que ver con el método teleológico, es decir el método interpretativo que acude a la finalidad que tuvo en miras el legislador al prohibir un determinado comportamiento.
Nosotros habíamos visto que las normas tienen que ver con órdenes del legislador, órdenes que uno presupone que están destinadas a regular la conducta de los ciudadanos, estas normas pueden tener dos contenidos o una prohibición o un mandato de acción, una prohibición significa una orden para que el sujeto se abstenga de llevar a cabo un comportamiento, un mandato de acción es una orden para que lleve a cabo un determinado comportamiento, en función de estos contenidos posible de la norma: prohibición o mandato de acción aparece una primera gran clasificación de los tipos penales, cuando se infringe una norma prohibitiva o sea una orden de abstención, la forma de infringir esta norma es haciendo y por lo tanto aquí tenemos los tipos de comisión o de acción o también los tipos activos o tipos comisivos, cuando se infringe un mandato de acción se infringe omitiendo , es decir no llevando a cabo la acción mandada ,los llamados delitos omisivos o delitos de omisión, tenemos una primera gran clasificación según el contenido de la norma: los tipos activos o comisivos, tipo de comisión o tipos de acción y tipos omisivos, los comisivos se infringen una norma cuya contenido es una prohibición, los tipos omisivos infringe una norma cuya contenido es un mandato de acción, la otra gran clasificación de los tipos penales tiene que ver con los tipos dolosos y culposos se lo denomina tipos dolosos aquellos tipos penales donde la prohibición tuvo en mira la finalidad que el autor se propuso, es decir que se castiga, que la razón de ser del castigo es la finalidad que tuvo en cuenta el autor, por ejemplo el delito de homicidio del artículo 79 del código penal es un delito doloso, la ley castiga que el autor se haya propuesto como finalidad matar a otro, es decir que la razón de ser de la prohibición es la finalidad del autor, pero hay tipos penales donde la prohibición no finca en su razón de ser en la finalidad del autor sino en el modo en que el autor logra su fin que es un modo descuidado, imprudente, esto da lugar a los llamados tipos culposos o tipos imprudentes, Ej. art.84 del código penal, se castiga a aquel que por imprudencia causare la muerte de otro, es importante porque en los delitos dolosos el no lograr el resultado, el no obtener el resultado de toda manera no deja libre de pena al autor, porque el autor que intenta lograr un resultado y no lo consigue puede ser castigado por la pena reducida de la tentativa, de todas maneras se castiga el propósito que el autor ha tenido de llevar a cabo ese delito, en cambio en los delitos imprudentes la imprudencia que no genera consecuencia, resulta totalmente impune, impune como delito imprudente, queda remante la posibilidad de castigarlo como delito de peligro por ejemplo quien conduce a exceso de velocidad y sólo por casualidad no mata a alguien no puede recibir ninguna pena por un delito imprudente, pero en otra legislación no es el caso de la argentina ,la conducción peligrosa es un delito de peligro porque, porque precisamente , aquí entra en la clasificación entre delito de lesión y delito de peligro, no solamente se castiga que la conducta lesione sino que se castiga ya la puesta en peligro de un bien jurídico, es decir el riesgo próximo de que un bien jurídico se vea afectado.
Dentro de estos delitos de peligro, hay una vieja clasificación entre delitos de peligro concreto y delito de peligro abstracto, concreto: se les llama a aquellos delitos que se prohíbe porque regularmente y conforme a la experiencia general, esas conductas son peligrosas para los bienes jurídicos, independientemente se dice de que se verifique en el caso concreto algún peligro realmente corrido, por ejemplo la tenencia de arma sin autorización legal es un delito de peligro abstracto, si alguien es hallada con un arma cuya tenencia legítima no puede acreditar entonces lleva a cabo una conducta peligrosa en general para bienes jurídicos indeterminados, es un delito contra la seguridad común independientemente de que en el caso concreto se haya verificado algún riesgo o algún peligro para el bien jurídico ,el sólo hecho de tener esta arma ya implica una conducta peligrosa, en cambio hay otros delitos que requieren efectivamente que la persona haya corrido peligro por ejemplo en el artículo 106. delito de abandono persona donde dice quien pusiere en peligro la vida o la integridad física de otro quien ,pusiere en peligro aquí existen en los delitos de peligro concreto no solamente hay que verificar la acción sino que además se tiene que verificar que se haya corrido el peligro que concretamente ha previsto el tipo, por ejemplo en el abandono de persona es necesario comprobar que además se haya corrido efectivamente peligro la vida o la integridad física, si este peligro , no existió, entonces la conducta es atípica, por eso es que los delitos de peligro concretos se lo llama también delitos de resultado de peligro, es decir aquí el peligro concreto es un resultado más, como es la lesión respectiva en los delitos de resultado.
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