*El último caso, en los casos dudosos de error de prohibición, lo que vimos es que es lo que pretende hacer desde su cosmovisión, él piensa que matándola va a lograr salvarla en el sentido de evitar de que pierda la vida eterna o sea que aquí hay un conflicto desde su visión entre una vida terrena pecaminosa y una vida eterna libre de pecados, se da un conflicto entre dos intereses donde él cree que el mal menor, digamos es que muera por qué lo más valioso es que pueda quedar libre para la vida eterna, entonces más allá de la valoración que uno pueda hacer de esta situación, desde su visión , es la visión de un conflicto de intereses y él actúa en la creencia de estar haciendo lo necesario para salvar lo más valioso desde su punto de vista que es la vida ultraterrestre, entonces es un estado de necesidad putativo, es decir un estado de necesidad sólo imaginado por él y condicionado culturalmente por su fanatismo religioso, aquí el fanatismo religioso le impide comprender y darse cuenta de que eso no está justificado, entonces es un error de prohibición en el sentido de que él cree estar obrando justificadamente por lo tanto es un error de prohibición, pero además es un error de prohibición que está culturalmente condicionado por su fanatismo religioso, por un dato cultural que condiciona en alguna medida su decisión.
*Porque no es un problema de acción?
Porque él sabe que está matando.
Es una acción, y es una acción dolosa, que él crea que lo hace para salvarla para la vida eterna es otra historia.
El código Davinci, es un caso parecido este lo que hacía, lo hacía creyendo que estaba sirviendo a la obra de Dios, yo no puedo decir que él no realiza acción, acción realizaba tiene conciencia porque la conciencia que se pide a nivel de acción , no es la conciencia discriminatoria, sino la conciencia lúcidas, en psiquiatría se distingue: conciencia lúcida y conciencia discriminatoria, la conciencia lúcida que le permite ubicarse en el tiempo y espacio estar consciente en el sentido de no estar dormido, no estar bajo estado de coma, esos supuestos que elimina la conciencia en este sentido ,pero después está la conciencia discriminatoria que permite distinguir lo bueno y lo malo , lo correcto de lo incorrecto, esta última conciencia la discriminatoria no se pide para la acción, para la acción es suficiente con la conciencia lúcida, la conciencia discriminatoria es para la culpabilidad ahí es donde se plantea si el sujeto tuvo posibilidad de comprender o no comprender.
*En este caso particular, es dudoso habrá que ver el grado de condicionamiento cultural, una persona así es prácticamente inimputable, es decir una persona que no pueda por su condicionamiento cultural más que distinguir entre lo que es obra de Dios y lo que es obra del demonio y obrar sobre la base de esa condición no tiene competencia para manejarse con sentido responsable en la vida social, una persona así es inimputable.
Art.34 inc. 1º, cuando se dice que es inimputable.
Atenuantes: significa que es responsable pero con una pena atenuada, el tema es que puede inclusive no ser responsable, porque si está condicionada de una manera tal que no le permite comprender el mundo externo es una persona que está alienada, alienada es la persona que tienen una enfermedad mental, que le impide comprender la ilicitud de sus actos lo hacen inimputable, no, queda libre de pena, pero se le puede poner una medida de seguridad , de internación psiquiátrica. La internación psiquiátrica es que no sea el manicomio.
*Es una alteración morbosa de las facultades cuando se trata de una enfermedad mental. Morbo: significa enfermedad, alteración morbosa significa enfermedad mental. Ahora el concepto de enfermedad mental también es un concepto variable en una visión muy limitada, como esto estaba ligado al positivismo criminológico, se entendía que enfermedad mental solamente era la que afectaba la razón, con el avance del psicoanálisis, se vio que hay otras enfermedades mentales que no tienen que ver con la alienación mental por ej. la neurosis ,no sólo la psicosis sino también la neurosis son enfermedades mentales. Morboso tiene que ver con la enfermedad, lo mórbido es lo enfermo, sí hay un uso vulgar del término, pero técnicamente alteración morbosa significa enfermedad mental. Que también es un caso de insuficiencia en las facultades, lo que pasa que el código hace esa distinción porque pueden haber una insuficiencia que tenga un origen patológico como pueda haber una insuficiencia que no tenga origen patológico, por ejemplo el alcoholismo crónico es una enfermedad mental, genera una enfermedad mental, pero puede ser que el sujetos sea inimputable, aunque no sea alcohólico crónico, por ejemplo una noche se emborrachó sin que sea un alcohólico crónico y tiene una insuficiencia en sus facultades generada por el alcohol ,entonces cuando es un alcohólico crónico ya es una alteración morbosa, lo que quiere decir el código, es que puede haber trastorno mental transitorio, no necesariamente permanente como puede ser que proviene de una enfermedad mental.
UNIDAD XI:
Autoría y participación criminal
Cuando vimos la teoría del delito cuando estuvimos ejercitando los casos de la teoría del delito partimos de la siguiente hipótesis: es que se trataba de un sujeto individual que realizaba un delito y ese delito lo realizaba de manera completa, es decir, sujeto único, figura penal o tipo penal único y hecho consumado, esta forma de aparición de la criminalidad no es la única, en la mayoría de los casos sobre todo para ciertos delitos siempre los intervinientes son como mínimo dos, por ejemplo un robo generalmente se comete entre dos personas, o sea el robo callejero, entre uno que va y se apodera y otro que espera en una moto o lo que sea ,siempre intervienen más de uno, entonces cuando intervienen varias personas en un hecho delictivo es necesario distinguir entre aquellas personas que tienen un rol protagónico, que se llaman autores y otro que tiene un rol secundario a estos sujetos se los llama partícipe, pero además puede ser que el hecho en sí mismo no logre la consumación y entonces queda atascado en una tentativa, vamos a tener que estudiar también la problemática referente a las tentativa , es decir a los casos donde se intenta un delito y no se logra la consumación y además hay casos donde o suceden varios hechos o a una persona se le imputan una pluralidad de hechos y tiene que ser juzgado por todos esos hechos que se les imputan o puede ser que realice un hecho y este hecho encuadra en varios tipo penal, es decir que ese hecho aparece atrapado por varias figuras penales es un hecho que la vez es un delito y otro delito al mismo tiempo, entonces esa problemática es la problemática que se conoce como concurso de delito, estos tres temas: la autoría y participación criminal, la tentativa y el concurso de delitos también tiene que ver con la teoría del delito.
O sea es una problemática específica de la teoría del delito, lo que ocurre es que como tiene una complicidad muy grande ,teórica muy grande, entonces tiene una cierta autonomía expositiva o una cierta autonomía didáctica pero conceptualmente estos tres grupos de problema: la autoría y la participación criminal, la tentativa y el concurso de delitos, forman parte de la teoría del delito esto también es teoría del delito lo que pasa que son problemas específicos de la teoría del delito, es decir problemas referidos a pluralidad de intervinientes, problema referido a la tentativa y problema referidos a la pluralidad o unidad de delitos.
Autoría y participación criminal:
Puede ser que en un hecho intervengan más de un sujeto más de una persona entonces cuando intervienen varias personas tenemos que distinguir entre aquellas personas que tienen un rol principal y otro que tiene un rol secundario, a esa que tiene un rol secundario se los llama partícipe, a esa que tiene un rol principal se lo llama autor, porque es necesario distinguir entre autores y partícipes? Que es lo que nos obliga a distinguir, porque en realidad se podría pensar porque no lisa y llanamente castigar a todos con la misma pena, porque tengo que distinguir entre autores y partícipes porque no unificar tener un solo criterio de autor, si uno va a la teoría de la equivalencia en las condiciones( teoría causales de la equivalencia de las condiciones), para la teoría de la equivalencia, toda condición, toda condición que conduce al resultado es causa de resultado, de modo que todo el que hace un aporte causal objetivamente hace el mismo aporte desde el punto de vista causal, porque tengo que distinguir entre el aporte del autor y del partícipe porque no en definitiva no tener un concepto extensivo de autores, es decir considerar autores a todos los que intervienen en la ejecución del hecho , ej. (art. 95 C.P.), cuando regula o tipifica el delito de homicidio y lesiones en riña ,adopta una solución así, unifica a todo los que intervienen en el hecho: "se tendrá por autores a todos los que hayan ejercido violencia sobre la víctima" de manera que ahí lo que hace la ley es considerar a todos autores, es decir está unificado el concepto de delito, un concepto absolutamente extensivo todo el que hace un aporte causal es autor ,sin embargo estamos obligados a hacer una interpretación restrictiva , es decir restringir el concepto de autor solamente a algunos intervinientes, porque estamos obligados a hacer una interpretación restrictiva del concepto de autor? Porque en primer lugar el código no establece penas similares para los partícipes y los autores, hay algunos partícipes que tiene una pena disminuida ,pero eso también es un criterio en alguna medida relativa porque uno podría decir bueno pero en realidad aunque tengan una pena disminuida se trata de autores , se trata autores con una pena atenuada, lo que ocurre es que transformar a todo aportante causal a un hecho en un autor, exageraría o ampliaría enormemente el campo de la punición de una manera quizás impensada, ejemplo: se estudia el caso desde varias aristas : el caso Vinader, era un periodista( Revista: Interviú),que en la década del 80 había publicado varios artículos donde mencionaba con nombre, detalles y fotos inclusive de personas de ideologías ultraderechistas que había ejercido acto de violencia hacia terrorista de la banda ETA, luego de la última publicación, pasaron tres días de su publicación muere esa persona asesinada por ETA, y 20 días después muere otra, estos dos asesinatos aparecían vinculados a la publicación que había hecho este periodista con nombres y fotos de estas personas, entonces el periodista fue condenado primero por el tribunal del país vasco y luego confirmada por el Tribunal Supremo español, fue condenado como autor del delito de homicidio por imprudencia profesional, se dijo que él al publicar en el diario las fotos había intervenido decisivamente en la causación de la muerte de estas dos personas, más allá de aspectos de prueba que tiene que haber, mas halla de cuál es el límite del ejercicio de la libertad de expresión, que también estaba en juego ,el tema es puede ser autor por ejemplo de homicidio el periodista que publica en un diario el nombre de una persona que ha sido testigo clave en un juicio que se esta sustanciando y luego como el caso de López desaparece o lo matan el periodista que da a conocer eso, claro que ha causado si no hubiera dado a conocer el asesino no se hubiera enterado pero esto significa ser autor de un homicidio?Es exagerado trasladar digamos así o ampliar el concepto de autor a toda persona que haya de algún modo intervenido causalmente en la producción de un resultado, entonces lo más justo es restringir el concepto de autor es decir quedarme con un concepto de autor más acotado no a todos intervinientes de un hecho, sino aquel que realmente tiene un rol protagónico, independientemente de que algunos partícipes y dada la naturaleza de la participación tengan una pena asimilable a la pena que tiene el autor, tengan una pena parecida a la pena que tiene el autor, que es un poco la solución que adopta el código penal en el art. 45, ahí se va a dar cuenta que aparece una serie de personajes y a la mayoría de estos personajes se le aplica la misma pena que el autor pero no todos estos personajes son autores algunos son autores y otros no , la otra razón por la cual habría que tener un concepto restrictivo de autor, es decir hay delitos en lo que no cualquiera puede ser autor, hay delito en los que para ser autor es necesario hacer o llevar a cabo un delito de manera personal, a estos delitos se los llama delito de propia mano, la misma existencia de estos delitos está muy discutida pero hay una corriente muy grande de opinión mayoritaria que entiende que existen delitos de propia mano, esto significa delitos en lo que no cualquiera puede ser autor, sino que para ser autor hay que realizar el hecho de manera personal y directa, por ejemplo no se puede ser autor de violación sino se tiene acceso carnal con la víctima ,por más que el aporte haya sido decisivo, para ser autor hay que llevar a cabo el hecho de manera personal, no se puede ser autor de falsedad testimonial del delito de falso testimonio sino se depone falsamente ante la autoridad, esto significa que hay delitos en donde no cualquier interviniente puede ser autor.
La otra categoría en donde no cualquier interviniente puede ser autor son los delitos especiales son los llamados delitos especiales propios o delicta propia, cuáles son esos delitos, son delitos donde se requiere una calidad determinada en el autor ,por ejemplo se requiere que sea funcionario público para el delito de cohecho una persona que no es funcionario público no puede cometer el delito de cohecho, o una persona que no sea el juez no puede cometer el delito de prevaricato del juez, porque también está el prevaricato de los abogados sólo el que es abogado puede cometer el delito de prevaricato de abogado, solo quien tengan determinada calidad requerida específicamente por la ley, con lo cual estamos obligados a distinguir entre autores y partícipes necesariamente, el autor tiene un rol principal y el partícipe un rol accesorio, con la siguiente aclaración de distinguir entre autores y partícipes es de aplicación a los delitos dolosos, porque para los delitos culposos rige el concepto extensivo del autor, por lo tanto "autor es toda persona que haya infringido los deberes de cuidado", por lo tanto todo los que infringen deberes de cuidado sin importar el aporte causal que haya tenido o la incidencia causal de ese aporte todo aquel que haya infringido deberes de cuidado esa persona es autora, es decir si varios intervienen imprudentemente en un hecho todos responden como autores, el caso del artículo 95 del homicidio en riña son todos autores.
Concepto extensivo de autor: artículo 95. Sólo en el culposo, en el delito doloso rige el concepto restrictivo y hay que distinguir entre autores y partícipes.
Como se fundamenta una distinción entre autores y partícipes, es decir sobre que base uno puede hacer una distinción entre los que tengan un rol principal y un rol secundario?Cuando dominaba la teoría de la equivalencia de las condiciones, en el ámbito causal no era posible distinguir entre autores y partícipes sobre la base de datos objetivos porque, porque objetivamente todos hacían un aporte causal de modo que aquí la única distinción posible era desde el punto de vista subjetivo y así nació la teoría del ánimus autoris o teoría subjetiva de autor ,que sostiene que de los participantes en un hecho, autor solamente es el que quiere el hecho para así y no tiene ninguna voluntad subordinada a la voluntad de otra persona ,en cambio quien no quiere el hecho para sí , sino que tiene una voluntad subordinada a la voluntad de otro sujeto, actúa ánimus socies es decir con ánimo de socio , con ánimo de partícipe. Hubo un caso célebre en el tribunal del imperio alemán que se conoce como el caso "de la bañadera" en donde le tocó intervenir a Jhon Hurí, que fue el autor de la teoría de la equivalencia de las condiciones, y siguiendo esa teoría de la equivalencia de las condiciones y sus derivados que es la teorías subjetiva del autor ,era un caso de infanticidio, una mujer que había dado a luz a un niño extramatrimonial, y entonces pide a la hermana que ahogue al chico en una bañadera y la hermana hace efectivamente, cumple con lo que le pide la madre y lo ejecuta personalmente y ahoga al chico en la bañadera, el tribunal condenó a la madre como autora y castigó a la hermana como partícipe porque, porque si bien las dos causaron el hecho las dos intervinieron en la causación del hecho, mientras la hermana que ejecutó el hecho de manera personal no quería el hecho para sí, sino quería el hecho para su hermana , es decir no se atribuía el hecho como suyo como obra suya, en realidad la hermana no lo hacia porque estaba postrada , sino lo hubiera hecho ella misma y en este caso ella quería el hecho para la hermana no quería el hecho para si, de modo que ella no obró con ánimo de autor sino como partícipe, y castigó a la madre que no había ejecutado el hecho, la castigó como autora , es decir le atribuyó el hecho directamente a la madre, en el código penal alemán es importante eso porque el partícipe tiene una pena necesariamente disminuida, no es como el caso del código penal argentino, aquí tenemos una pena disminuida solamente para una categoría de partícipe que son los partícipes secundarios, la mayoría de los otros participantes tienen la misma pena que los autores, pero que es lo erróneo de esta resolución del tribunal alemán lo equivocado de esta resolución es que a quien ejecuta el hecho que fue la hermana no lo castigó como autora cuando ella es autora, es decir naturalmente lo es, eso es lo que quiero decir, los concepto de autor o partícipe no los inventa el derecho sino que ya están dados por la naturaleza de las cosas , es decir quien ejecuta el hecho seguro que es autor , hay algo que está muy claro, puede ser que sea autor alguien que no ejecuta personalmente el hecho, pero lo lógico hubiera sido castigar a la madre como instigadora y a la hermana como autora que fue la que ejecutó efectivamente el hecho.
Entonces, la crítica a la teoría del ánimus autoris es que desconoce la naturaleza de que quien ejecuta el hecho necesariamente es autor del hecho, es decir trastoca los conceptos que vienen dado por la realidad sobre la base exclusivamente de un elemento estrictamente subjetivo, por otra parte la teoría es extremadamente manipulable desde el punto de vista procesal. ¿Qué significa que obró con ánimo de autor, que significa que obró con ánimo de socio? Esto permite que pudieran manipularse entre los intervinientes el rol que cada uno tiene para obtener un mayor beneficio en ese sentido.
Entonces, contra esa teoría subjetiva surgió una teoría objetiva, que tomaba en cuenta aspecto más bien formales por eso se llama teoría formal objetiva y tiene su antecedente en Beling, decía de que autor es quien ejecuta la acción descripta en el tipo. Autor es quien ejecuta la acción que describe el tipo penal, entonces si el tipo penal describe la acción típica de matar, autor es quien ejecuta la acción de matar, en ese mismo ejemplo de la bañadera, autora entonces tendría que ser la hermana que mató al chico porque ella ejecutó la acción de matar y no la madre del chico que se limitó a instigarla a que lo haga, entonces autor es el que ejecuta la acción descripta en el tipo, claro esto resuelve un aspecto del problema en lo relativo que para ser autor ahí que ejecutar el hecho, lo que ocurre es que también hay autores que no ejecutan el hecho y sin embargo no hay duda de que son autores del hecho, esto se conoce ya desde la edad media y se llama autor mediato, es esa persona que se vale de otra persona técnicamente se llama instrumento, se vale de un instrumento para cometer el hecho por ejemplo: alguien le dice: policía! Policía! este señor está llevando mi cartera, entonces el policía corre lo detiene lo revisa, él se vale del policía y después se comprueba que en realidad no le había robado la cartera, pero estuvo dos o tres horas privado de su libertad, en ese caso quien mintió a la autoridad para que lo detengan a cometido una privación ilegítima de la libertad por autoría mediata , es decir valiéndose de un instrumento, en este caso el policía, que desconocía absolutamente la verdadera situación que estaba aconteciendo, es decir el obró sobre la base de la creencia legítima de que se trataba de un delincuente al que había que detenerlo y el que sabía efectivamente el que tenía el mayor conocimiento sobre la situación era el otro sujeto, el que miente a la autoridad para que lo detengan.
Otro ejemplo, alguien envía bombones envenenados a la persona que quiere matar , quien entrega el paquete con un bombón envenenado, en realidad no es autor de la acción típica de matar, porque, porque él desconoce, no tiene dolo en ese sentido no sabe que está entregando bombones envenenados, por lo tanto aunque el ejecute materialmente la acción que posibilita que el otro se muera, el autor mediato de homicidio es el que se vale de la persona que ha sido instrumentada para cometer el hecho, el tema es que la teoría formal objetiva, no puede explicar la autoría mediata porque el autor mediato no ejecuta el hecho sino que se vale de otro que lo ejecuta, por lo tanto esta teoría desde ese punto de vista es insuficiente, pero además no puede explicar tampoco la llamada coautoría, es cuando dos personas deciden en común ejecutar un hecho y lo ejecutan en común, si hay que atenerse exclusivamente a la acción típica, entonces en el caso de la persona que asalta a un peatón uno le apunta con un arma, el otro le saca la billetera, habría que condenar al que le saca la billetera por hurto porque él no ejerció violencia y habría que condenar a quien apunta con el arma como autor de coacciones porque él no se apodera en realidad de la billetera, si yo me limitó exclusivamente a la descripción de la acción típica, entonces habría que castigar a uno por hurto y al otro por coacciones ,sin embargo lo correcto es castigar a los dos como coautores de robo, porque aunque uno realice una parte de la acción, y el otro realice la otra, han decidido en común la ejecución del hecho y han ejecutado en común el hecho , consecuentemente a los dos corresponde la calificación de robo agravado por el uso de arma, aunque uno solo emplee el arma y aunque uno solo se apodere de la billetera.
Entonces, la teoría formal objetiva, no puede explicar la coautoría y no puede explicar la autoría mediata, por eso es que en los últimos tiempos dominó y hoy es absolutamente dominante, una teoría que fue expuesta por Welzel, el autor de la teoría finalista de la acción, en realidad lo concibió Welzel, pero su máximo exponente ha sido Claus Roxín, en su escrito de habilitación, se refiere a autoría y participación criminal, sobre la base de la teoría del dominio del hecho, que es hoy es la teoría dominante, Teoría del dominio del hecho, que sostiene que para ser autor ahí que tener el dominio del hecho o sea autor es el señor del hecho ,el que tiene el dominio sobre el hecho, dominus: en latín quiere decir señor ,que significa tener el señorío sobre el hecho, autor no es cualquiera, autor es quien tiene el señorío sobre el hecho, quien tiene el señorío sobre el hecho, la siguiente aclaración: el dominio del hecho, el señorío sobre el hecho es algo que no se puede definir de manera acabada no es un concepto cerrado sino que se trata de un concepto abierto, un concepto abierto no es un concepto que pueda ser definido sino que es un concepto que sirve como vía hermenéutica, esto significa yo no puedo definir el dominio del hecho pero sí puedo establecer en qué casos se tiene el dominio del hecho, puedo establecer una guía para resolver en los casos o en cada caso quien tiene el dominio del hecho, Roxín logro sistematizar estos criterios para determinar el dominio del hecho y los ha caracterizado del siguiente modo:
Se puede tener el dominio del hecho por el dominio de la acción: por ejemplo quien domina su propia acción seguro que tiene el dominio del hecho, consecuentemente la hermana por ejemplo que mató al chico en la bañadera ha sido autora de homicidio porque ella dominó claramente el tramo de su acción, por lo tanto ella tuvo el dominio del hecho, la madre que le pide a la hermana que mate al chico en la bañadera no tiene el dominio del hecho porque, porque ella no tiene el control sobre lo que la otra persona va a hacer, ella puede instigarla y la otra persona puede hacerlo o no hacerlo, y en este caso claramente no tiene el dominio del hecho por lo tanto no puede ser autora, podrá ser una instigadora pero nunca podrá ser autora el autor es el que tiene el dominio del hecho.
Exactamente, al revés de como había resuelto el tribunal alemán, entonces se puede tener el dominio del hecho por el dominio de la acción y si uno domina el tramo de su acción tiene el dominio del hecho.
Pero también se puede tener el dominio del hecho, por el dominio de la voluntad de otro, por ejemplo esto ocurre cuando uno se vale de una persona que actúa como instrumento, es decir en los casos de la autoría mediata, por ejemplo si alguien se vale de una persona que obra bajo error, como es el caso que yo le mencioné el emisario que lleva el paquete con los bombones envenenados, el policía que detiene a la persona creyendo de que a cometido el asalto, yo me valgo de una persona que obra bajo error , o puede ser que se trate de una persona que obra bajo coacción, por ejemplo yo amenazó a una persona para que escriba una carta injuriosa, y le digo escribí esta carta o te mato, entonces en ese caso también hay dominio del hecho porque aquí se tiene el dominio sobre la voluntad de otro que obra amenazado, por ejemplo , yo amenazo a una persona para qué mantenga relaciones sexuales con otra, en este caso yo estoy ejerciendo una coacción para que el otro realice un hecho, que de lo contrario va a sufrir un daño sobre su propia persona, respecto de estos casos particularmente de los delitos y en este último ejemplo que yo le di esta discutida la autoría mediata, porque se dice en los delitos de propia mano no es posible la autoría mediata ,en los delitos de propia mano ahí que realizarlo personalmente de modo que en estos casos no podría ser autor quien no haya llevado a cabo el hecho personalmente, entonces quien ejerce coacciones, en este caso no podría ser autor.
Se puede tener el dominio de la voluntad, también y esto es un aporte de Roxín, en la teoría del dominio del hecho cuando se tiene el control de un aparato organizado de poder, por ejemplo durante el régimen del nacionalsocialismo en el holocausto lo que ocurría era lo siguiente el asesinato de personas de origen judío estaba perfectamente planificado, se logró demostrar en los juicios de Nuremwerg, que esos asesinatos era un plan sistemático de exterminio de persona por su raza, entonces ocurría que cuando era enviado a los campos de concentración a partir de hay comenzaba un proceso que terminaba necesariamente con la muerte de esa persona, por lo tanto el incluirlos ya en la lista destinada a los campos de concentración implicaba iniciar un proceso que culminaría en la muerte, entonces se habló de que también esta persona de los asesinos de escritorio, es decir aquello que incluían a las personas en la lista, una película muestra como se podía salvar a una persona sacándolo de la lista, una cosa parecido ocurrió en la última dictadura militar en la Argentina, en los juicios a los excomandantes se mostraba que una forma de salvarle la vida a la persona era blanquear la detención, es decir que si hacía lugar a un hábeas corpus, este personas se salvaba por eso rechazar un hábeas corpus significaba que la persona podía estar muerta, Timerman por ejemplo fue uno de lo que aplaudió el golpe militar y termina él detenido por los militares pero se salva precisamente cuando logra que su detención sea conocida, sino se hacía evidente la detención entonces esta persona moría necesariamente.
Entonces en estos casos cuando se tiene el control de un aparato organizado de poder dice Roxín, no solamente se es autor si se ejecuta personalmente el hecho, por ejemplo el soldado que habría la llave de gas para qué mueran en las duchas ,los detenidos de los campos de concentración era autor directo, porque tenía el control de ese tramo de su acción, pero eso no impedía que los jerarcas del régimen que habían planificado sistemáticamente ese exterminio también sean autores como autores mediatos, hay una diferencia y una característica propia en esta modalidad de autoría, la diferencia es con las otras formas de autoría mediata en las otras formas de autoría mediata el autor que se vale de un instrumento se vale de una persona que no puede ser autor, por ejemplo el policía no es autor de privación ilegítima libertad, porque desconoce de que el otro no había cometido el hecho, la persona que lleva los bombones envenenado no puede ser autor de homicidio porque esta en un error de tipo respecto de que está envenenando a otra persona, de modo que en esos casos el único autor es lo que técnicamente se denomina la persona de atrás o el hombre de atrás o sea quien domina el hecho por su mayor conocimiento de la situación, en cambio en estos, está formas de aparición de autoría por el control de un aparato organizado de poder, se es autor cuando se ejecuta personalmente el tramo de la acción pero también se es autor cuando se está en la cúspide de una estructura de poder, es decir aquí hay dos autores, un instrumento pero que es un instrumento que al mismo tiempo es autor directo y es autor también quien puede impedir el hecho porque tiene el control del aparato organizado de poder, por ejemplo en la última dictadura militar se logró comprobar en el juicio a la junta que se podía llegar a detener una orden de secuestro de personas, desde la junta militar porque las órdenes partían de la junta militar a las jefaturas, a los cuerpo de ejército y los cuerpo ejército pasaban a los grupos de tarea de manera que había una estructura piramidal que se podía controlar.
Entonces, efectivamente se es autor por estar en la cúspide de una estructura de poder que tiene que ser una estructura de poder ilícita, esto explica la autoría tanto en una organización ilícita como puede ser el control ilícita del estado o también puede ser una banda de ganster, lo mismo estamos en presencia de una estructura de poder.
*Río tercero: lo que ocurre es que ahí más bien se trata de una asociación ilícita, una persona se puede poner de acuerdo para cometer un número indeterminado de delitos , pero esto no es el control de un aparato organizado de poder ,primero hay que tener el control de una estructura, esa estructura tiene que tener poder ,por ejemplo esto no se aplica a cualquier banda simplemente sino a una estructura organizada de poder que tiene la siguiente características que los instrumentos o sea la persona de la que se vale son absolutamente fungibles, que quiere decir que una vez que se da la orden, no importa quien lo cumpla, que lo haga el soldado tal ,o el soldado X, no interesa quien lo haga, la fungibilidad del instrumento es lo que da también el dominio del hecho a quien está en la cúspide de poder, esto es una característica de este tipo de delitos.
Entonces y resumiendo, para Roxín se puede tener el dominio del hecho por el dominio de la acción, esto explica la autoría directa, se puede tener el dominio del hecho por el dominio de la voluntad de otro, es decir valiéndose de una persona que obra bajo error, bajo coacción, o que tiene el control de un aparato organizado de poder, pero también dice Roxín, se puede tener el codominio del hecho o el codominio funcional del hecho como es posible esto, cuando dos personas o más se ponen de acuerdo en común para ejecutar un hecho, aquí y esto es lo importante no interesa que algunos de ellos realice la acción típica a diferencia de la teoría formal objetiva, que pedía de que se realice la acción típica por alguno de ellos, aquí no es necesario que algunos de ellos realice la acción típica ,inclusive puede haber un coautor que no realice la acción típica pero que haga un aporte indispensable de tal naturaleza que el hecho sin ese aporte no puede cometerse, es decir que también ese sujeto tiene el dominio del hecho, por ejemplo el campana que está esperando mientras sus compañeros están asaltando y que está con la llave puesta en el vehículo a la espera de una rápida fuga, hace un aporte sin el cual el hecho se podría haber frustrado, entonces quien hace un aportes sin el cual el hecho se hubiera frustrado, es coautor del delito de robo a mano armada, aunque el no haya intervenido con un arma, aunque él no se haya llevado las cosas ,lo que para la teoría formal objetiva, conduciría a decir el campana nunca puede ser autor porque es una persona que no realiza la acción típica, que consiste en apoderarse o ejercer violencia, en este caso habría que decir que sí es autor de toda manera porque hace un aporte de un valor tal que es decisivo para la realización del hecho.( Rec: 26º) 44,47.audio malo.-
Sin embargo hay un sector de la doctrina y lo que toma una parte una categoría.
Se da un aspecto legal para la coautoría.
Que es lo que lleva a suponer que hay participe y no autor porque es al autor sin embargo lo curioso dice un auxilio o cooperación, ahora si se hace un aporte tan importante que sin ese aporte no hubiera podido cometer el delito. Esa persona tiene el dominio del hecho.
Por qué razón no fue autor.
Puede ser que haga un aporte causal pero no intervenga en la etapa de ejecución del hecho para ser autor hay que intervenir en la etapa de ejecución del hecho.
Quien podría hacer un aporte causal en la etapa preparatoria: el que planificó por ejemplo.
Participe necesario o cómplice primario:
Cuando dice tendrá la pena establecida para el delito, quiere decir lo siguiente: el concepto de autor no aparece definido.
Entonces es la extensión de la pena que será la cláusula que es una cláusula general: unos son los
Instigadores.
Instigador: es la persona que hace nacer el dolo en el autor.
Para que haya instigación el autor no tuvo que haber estado decidido a cometer el lecho.
En la causa de Yabrán, el policía Prelleso algunos dicen que de todas maneras hubiera cometido el delito, habría ejecutado el hecho el hubiera cometido el hecho de cualquier manera. Independientemente de que aparentemente lo habría instigado.
No se puede instigar si el autor está decidido a realizar el hecho.
Con el comportamiento en la decisión del autor.
Que otro caso ahí de autoría.
Autor mediato:
El no determina sino que configura el hecho. No hay autor intelectual.
En todo caso el que induce a otro es un instigador. Pero no hay autor intelectual.
El instigador en primer lugar no es una autor.
El partícipe sigue la suerte del autor. En otra palabra el instigador no ejecuta la acción.
En realidad el instigador, porque tendría que responder si es otro el que ejecuta?
En nuestro país es punible la instigación, en el principio de accesoriedad.
En la autoría mediata el autor se vale del sujeto que actúa.
En nuestro país es punible la instigación a la tentativa , pero no es punible la tentativa de participación.
El partícipe sigue la suerte del autor.
Autoría directa: todos estos personajes tienen la misma pena que el autor.
Participe secundario: (art.46). "quien cooperare de cualquier otro modo" El participe secundario es el que hace el aporte que no es esencial. Tiene una pena disminuida.
En participe secundario, es quien realiza un aporte posterior al hecho, pero cumpliendo promesas anteriores al hecho.
Si participó sólo en la ejecución del hecho y hasta la ejecución que el hecho esté consumado, yo no puedo participar de algo que ya pasó.
Una vez que ya está consumado no puedo participar,¿entonces, como es que aquí, hay una participación que confirme en una ayuda posterior al hecho? (20" audio regular).-
La ayuda posterior al hecho, en la mayoría de los casos es un delito autónomo que consiste en la figura del en encubrimiento.
El encubrimiento es un delito autónomo que consiste en ocultar al delincuente u ocultar los rastros.Favorecimiento personal se llama el primero, favorecimiento real al segundo, es una forma particular de esta figura., favorecimiento real es también el lavado de dinero que es el blanqueo de capitales: Receptación se llama.
Entonces, por qué aquí un aporte posterior al hecho es no obstante una participación en el delito? porque la ayuda posterior no es el aporte, el aporte es la promesa anterior es decir no cualquier ayuda posterior transforma a este sujeto en participe lo es si ha prometido anteriormente porque la promesa anterior es un aporte psíquico al hecho, es decir el autor cuenta con eso para cometer el delito y por lo tanto es un elemento psíquico que tiene evidencia para la ejecución del hecho, por lo tanto la ayuda posterior que realiza es una condición objetiva de punibilidad, es decir se vuelve punible para él en la medida que cumpla su promesa, en otra palabra prometer ayuda todavía no es punible, además tiene que cumplir la promesa para que sea punible, si no cumple la promesa si defrauda al autor del delito, entonces no cumplir este tipo de promesa tiene un efecto positivo para la ley ,esto es una forma de participación.
La coautoría: se requiere una decisión común al hecho, que se pongan de acuerdo para ejecutar el hecho, lo cual no quiere decir que ese acuerdo tiene que ser escrito, puede ser un acuerdo meramente tácito o en el momento del hecho es decir un gesto puede ser un acuerdo.
En este sentido no es necesario que la ejecución común al hecho, requiera una planificación determinada del hecho pero tiene que haber esa decisión a cometer el hecho de manera conjunta porque sino no la hay , no hay coautoría, sino que hay autoría meramente paralela o concomitante, por ejemplo en el asesinato del presidente Kennedy, se dice que los francotiradores que eran varios, ninguno de ellos sabía que había otro, que estaban otros, es decir , se planeó para que ninguno sepa y cada uno quería sea el autor del hecho.
Entonces ese hecho no es el caso de autoría, porque cada uno ejecutó el hecho desconociendo lo que el otro hacía esto es la autoría paralela o concomitante, para que exista coautoría tienen que existir una decisión común, un acuerdo.
Entonces, la participación dijimos que es accesoria de la autoría, la accesoriedad debe entenderse en un doble sentido accesoriedad externa: eso significa que el hecho es punible para el partícipe, solo cuando es punible para el autor, pero también accesoriedad en sentido interno: significa que, elementos del delito que realiza el autor se le transmiten al participe, porque cuando uno dice que es partícipe significa que comete el delito a través del delito del autor, pero es punible autónomamente, pero su ilícito, es un ilícito accesorio al ilícito del autor, esta teoría es importante no es una accesoriedad, en otra palabra el partícipe no responde del exceso del autor, si el autor se excede entonces, solamente es punible el partícipe en la medida que haya prometido ejecutar, ( art. 47 )qué significa que si el partícipe le prestó el arma para que se cometa el robo, no está ligado como participe al homicidio posterior que comete el autor del ilícito ,no responde de los excesos que cometa el autor solamente responde hasta donde prometió ejecutar,¿ pero además que elementos que integran el ilícito del autor le son transmitidos al participe.?
Porque si todo el ilícito del autor toda la culpabilidad del autor se transmite al partícipe, podríamos encontrarnos con lo siguiente: aquí por ej. si una persona que es inimputable para cometer el hecho, si todo los aspectos del delito del autor se le transmite al partícipe, el instigador podría decir: momentos si el autor es inimputable entonces yo también:!No si el autor es inimputable eso no se le transmite al partícipe con lo cual tenemos la primera cuestión no se le transmite todo, se participa en el ilícito no en la culpabilidad, la culpabilidad es autónoma de cada quien, eso que significa ,que la culpabilidad ,la causa que excluyen la culpabilidad, la causa que excluye la punibilidad, la causa que excluye la pena del autor no se comunica al participe.
Si el autor ha desistido de la tentativa, eso no se trasmite al participe , esos son causas absolutamente personales que no se comunica ni se transmite.
Luego están los que pertenecen al ilícito lo que haga más grave el ilícito del autor, se le transmite al partícipe en la medida que él conozca, por ejemplos si el autor decide robar con armas, entonces eso se le transmite también al partícipe, el partícipe participa de un robo con arma aunque él no haya llevado arma, aunque su aporte sea exclusivamente, por ejemplo trasladar a los asaltantes hasta el lugar del hecho y quede a la salida.
Si se trata de una mera participación, entones el participa de un robo con armas, es decir participa del hecho tan grave como fuera para el autor, lo es también para el partícipe en la medida que él lo conozca, ahora bien en los ilícito del autor se participa en lo ilícito del autor y no se participa en la responsabilidad del autor, con una única excepción, que está dada en el art. 48: consiste en los supuesto donde el autor obra con una mayor culpabilidad, la causa que excluye la culpabilidad, la peligrosidad, la pena son absolutamente personales, pero la causa que agravan la culpabilidad del autor, sí le son comunicados al participe en la medida que él lo conozca, aunque él no tenga particularmente esa situación que vuelve el hecho más culpable. Supongamos que el autor es una persona que tiene odio racial y resulta que hay una persona que quiere deshacerse de un comerciante judío entonces le dice: estoy cansado de este judío y tiene la foto de Hitler, va y busca a este hombre para que lo mate al judio, él no tiene odio a los judíos, pero sabe que la otra persona si, si el hecho se ejecuta el no puede decir es homicidio simple( si yo no tengo odio) sí, en realidad él no tiene odio, pero ud. Sabía que la otra persona si, si el hecho se ejecuta usted es instigador de un homicidio agravado por odio racial.
Por lo tanto esa circunstancia que hacen más grave la culpabilidad del autor, sí se le trasmite al participe porque él lo conoce y lo instrumenta para él, entonces la pena de participación, es participación en el ilícito, que la culpabilidad es de cada quien, siempre y cuando se trate de la exclusión de la disminución de la culpabilidad, si se trata de la agravación de la culpabilidad se transmite si es conocida por el partícipe, con lo cual la regla es demasiado embromadísima. Porque si se atenúa no se transmite nunca, pero si se agrava se transmite siempre o sea en el ilícito o en la culpabilidad, es la interpretación del art. 48.
Es particularmente discutido en este contexto la situación de la circunstancia de parentesco, es decir cuando la calidad del hecho agrava, siguiendo la Teoría general: la agravante por parentesco, es una agravante de un mayor contenido del hecho, porque es más grave matar al pariente que matar a cualquier persona.
Ahora quien instiga a una persona para que mate a un pariente supongamos alguien le paga a un sicario para que mate a un pariente resulta que el sicario que obró instigado por el yerno, resulta que el asesino no tienen ningún vínculo con la víctima, sería homicidio simple, usted le instigó a matar, el marido puede decir lo siguiente: el marido soy yo, pero como el autor es él y él es un autor de un homicidio simple , yo también tengo que tener la pena de instigador de homicidio simple consecuentemente del art. 79., pero hay algo que está mal que, en realidad si uno sigue la teoría accesoria de la participación esta es la conclusión necesaria: porque el autor es autor de homicidio simple si el partícipe sigue la suerte del principal el instigador , entonces el instigador al homicidio de su mujer es instigador por homicidio simple.
Una forma, es muy discutido el tema, pero una forma de resolver quizás de manera justa este tema, es si alguno de los intervinientes tiene algún vínculo personal con la víctima, entonces esa circunstancia contamina todo el hecho, de modo que el hecho en si mismo es un parricidio, con lo cual uno será autor y otro partícipe, pero el hecho es parricidio para todos en ese sentido socializar, todos son autores de un parricidio, con un concepto extensivo de autor no tendríamos este problema.
La otra solución posible es la siguiente: es un instigador de un homicidio simple, pero al mismo tiempo el marido es garante de la vida de la esposa ,de modo que al mismo tiempo que es instigador a un homicidio simple es autor a título de omisión impropia en calidad de garante, es autor del móvil que lleva a la muerte de la persona por lo tanto ahí se transforma en error por omisión, es un concurso entre la instigación a un homicidio simple y un homicidio por omisión impropia en calidad garante.
Aunque es discutible que tenga que ser más grave matar al marido, no se entendía que necesariamente un agravante y lo que es cuestionable es el agravante es emblemática, porque cual es el fundamento de este agravante, supuestamente de que entre el marido y la mujer tiene que haber lazos de amor, pero si la relación del matrimonio es deteriorado en este caso por qué tiene que ser un agravante?.
Las legislaciones más modernas, de la figura como un agravante emblemática.
Figura como una circunstancia típica. En algunos casos puede ser un atenuante. Por ejemplo matar al padre que lo golpeó a la mamá durante años, ese sujeto por qué tiene que tener una pena más grave, porque el fundamento del agravante es que sea el agravante por alevosía.(Rec: 27º) 24,34.-
UNIDAD XII:
Tentativa
Hay una expresión que se utiliza en derecho penal que está en latín: ITER CRIMINIS , Iter: camino , crímenes= delito. Iter críminis:"camino del delito", el iter críminis o sea la obra criminal tiene un momento inicial y un momento culminante, toda obra criminal, como toda conducta humana comienza en la mente del autor o sea se inicia primero como idea, como pensamiento el pensamiento en si mismo ya es peligroso porque en realidad no hay más peligroso que el pensamiento, las revoluciones se iniciaron precisamente con el pensamiento y no en vano la mayoría de los regimenes totalitarios han querido suprimir el pensamiento.
Comienza primero como una idea, luego sigue con actos, estos actos avanzan hasta que en algún momento que eso es lo que hay que precisar comienza la ejecución de un delito, esa ejecución culmina con la consumación, la consumación significa que todo lo elementos del delito están completos, que está completa la tipicidad, hay ciertos delitos además en donde hay una etapa posterior ¿Porqué? Porque el delito se sigue cometiendo o se prolonga la ejecución del hecho hasta que cesa la ejecución ,ese momento entre la consumación y el agotamiento se da cuando se trata de un delito permanente que es aquel que prolonga en el tiempo sus efectos.
Por ejemplo en la privación ilegítima de la libertad el delito se consuma en el primer instante que la persona queda privada de la libertad y se prolonga hasta que cesa esa situación porque la persona recupera su libertad o porque directamente ha muerto.
En todas estas etapas o no todas estas etapas tienen un tratamiento igualitario por la ley ,la regla es que los pensamiento no se castigan, el pensamiento no puede ser objeto de intervención penal, la mera expresión de ideas no puede ser objeto de punibilidad salvo que esas expresiones pudieran constituir un delito, pero la expresión de una idea en sí misma no pueden ser objeto o motivo de sanción, comienza siendo sanción cuando el pensamiento se va al acto y en el todo se responde en la medida en que comienza a haber la ejecución de un delito ,esto significa que el acto de preparación de un delito no es punible , es punible solamente cuando se comienza a ejecutar un delito: fórmula de la tentativa (art. 42C.P.)" quien comenzare a ejecutar un delito y no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad tendrá la pena" es decir que el comienzo de ejecución, indica el comienzo del límite de la punibilidad, lo importantes es determinar cuando se comienza a ejecutar un delito y sobre esto hay diversas posiciones, una vieja teoría sostenida por Carrara, decía que el delito comienza a ejecutarse cuando inequívocamente los actos llevados a cabo por el autor conducen al delito, es decir, actos externos que indiquen de manera inequívoca, teoría de la univosidad o inequivosidad, cuando haya acto que inequívocamente conduzca a suponer que una persona está por cometer un delito, entonces, aquí tenemos un comienzo de ejecución, el problema que éste es un criterio probatorio y no un criterio teórico, es decir eso sirve como criterio para la prueba, pero no a los fines de la distinción teórica porque eso puede ser un indicio totalmente equivocado, por ejemplo nadie podría decir que hay tentativa de robo cuando alguien por ejemplo un día de carnaval sale disfrazado de ladrón para ir a una murga, si sale disfrazado de ladrón, alguien diría, es un acto que inequívocamente conduce a al comisión de un delito.
Hay criterios formales como la teoría formal objetiva, emparentada a la teoría del autor formal objetiva que establece lo siguiente: que comienza la ejecución de un delito cuando se comienza a realizar la acción descripta en el tipo, teoría formal objetiva ,es una acción que describe el tipo, la acción de matar ,cuando comienza a ejecutarse la acción descripta en el tipo, comienza la punibilidad del hecho, cuando se comienza a ejecutar la acción que describe el tipo, ahí tengo el comienzo de la expresión del delito, cuando se comienza a matar ,se comienza injuriar ,pero éste es un criterio bastante impreciso porque qué significa comenzar a matar: levantar el arma, tirar con el arma, desenfundar el arma, apuntar con el arma, disparar, en qué momento precisamente comienza? Ese es un criterio impreciso pero además ahí delitos donde siguiendo este criterio prácticamente no puede haber tentativa, porque si la violación implica un acceso carnal violento, cuando se comienza a acceder ya se accedió de manera que este delito no tendría tentativa, con lo cual es un criterio extremadamente estrecho, se reduce el campo de la tentativa ,para resolver este problema es que algunos propiciaron de que no sólo la acción típica debería ser el comienzo de la ejecución de la tentativa sino los actos vinculados a la acción típica que estén relacionados con esta según la natural concepción del lenguaje ,que quiere decir esto ,bueno que apelando al uso del lenguaje se dice no es necesario que se dispare con el arma para comenzar a matar, ya desenfundar el arma con la intención de disparar tendría que ser una acción típica de homicidio, esto significa que la acción típica no es necesariamente la acción de tentativa, sino que la acción de tentativa puede inclusive comenzar con una acción que no sea la acción típica, este es el criterio que posteriormente encuentra desarrollo en la teoría sostenida por Welzel, del plan concreto del autor, que es la teoría dominante la teoría del plan concreto del autor , dice que la tentativa comienza cuando conforme al plan concreto del autor éste se coloca inmediatamente en la realización de la acción típica, qué significa que se coloque inmediatamente en la realización de la acción típica, que entre la acción típica, esa acción de la que hablaba la teoría formal objetiva y este acto no hay ningún acto intermedio, es decir cuando la persona saca el arma o desenfunda el arma , el acto siguiente es ya el acto de disparar, ese es el acto típico, bien lo que diceWelzel, es que el acto inmediato anterior a la acción típica ya es el acto de comienzo de ejecución, por ejemplo el acto de sacar el arma, éste acto que está ligado de modo inmediato a la acción típica conforme al plan concreto que el autor tenga, porque el error de las otras teorías es querer fijar el límite entre el acto preparatorio y el acto de tentativa, exclusivamente sobre la base de distinciones abstractas, lo que diceWelzel, es en éste caso no se puede hacer distinciones abstractas, sino que hay que ir al caso concreto y en el caso concreto ver qué plan tuvo el autor, si conforme a ese plan, hay que ver cual es la acción típica y cual es la acción que inmediatamente lo coloca en la realización de la acción típica, esa acción ya va a ser un acción de tentativa, los actos anteriores a esa acción van a quedar fuera de la punición, pero el acto anterior ,el que lo coloca inmediatamente según su plan en la realización de un delito, ese es el acto de la tentativa, por supuesto se puede discutir en cada caso concreto y de manera amplia cuando estamos en presencia de uno y otro, éste es la principal cuestión teórica a decidir, el fundamento de la pena en la tentativa, sobre esto también hay distintas posiciones teóricas algunos dicen que se castiga por el peligro creado, pero en realidad hay tentativa que se castiga que no son peligrosas, por ejemplo nuestro código permite el castigo de la tentativa delito imposible ,con lo cual aún una tentativa no peligrosa es punible para la ley, otros dicen precisamente tomando este ejemplo de que entonces el fundamento de la punición de la tentativa es que el autor demuestre una voluntad distinta al derecho, es una voluntad de ir contra el derecho, se dice la teorías subjetiva de la tentativa, pero esta teoría subjetiva de la tentativa tiene un inconveniente que si bien puede explicar la tentativa inidónea, no puede lograr una distinción adecuada entre actos de preparación y acto de tentativa , porque también en los actos preparatorios el autor demuestra una voluntad contraria al derecho y sin embargo esa voluntad demostrada en los actos preparatorios no es punible, pareciera que la fórmula más cercana a la aplicación de la punición de la tentativa ,es que en la tentativa ya el autor ha hecho todo lo que tenía que hacer para infringir la norma, porque la consumación en sí misma ya es un suceso posterior a la inflación de la norma que se da con la realización del acto, esto es si el sujeto llevó a cabo el acto, entonces con eso tiene dolo y ese dolo que manifiesta en el hecho es fundamento suficiente para la punición.
La doctrina distingue también entre una tentativa idónea e inidonea, idónea es la tentativa que es capaz de producir el resultado, inidónea es aquella que no es capas de producir resultado, de modo que como se evalúa la idoneidad o inidoneidad de una tentativa, porque expost, todas las tentativa son inidónea porque ninguna logró resultado, exante, todas lo son porque en realidad si el autor no cree en su plan de acción no tiene dolo, siempre supones él que su tentativa es inidónea , Zaffaroni utiliza un criterio que tiene que ver con lo siguiente él dice "toda tentativa es un error de tipo al revés" que significa error de tipo al revés, en el error de tipo al derecho , el autor cree que no se da el tipo objetivo que en realidad si se da ,en el error de tipo al revés por el contrario cree que se va a realizar el delito que en realidad no se da, cuando en el error de tipo al derecho el autor precisamente porque no sabe que se realiza el tipo no tiene dolo, en el error de tipo al revés si tiene dolo porque precisamente él quiere llevar a cabo el hecho y el hecho no se realiza por circunstancias ajenas a su voluntad, de modo que aquí sí toda tentativa es un error de tipo al revés , Zaffaroni entiende que la tentativa es inidónea, cuando ese error es burdo o grosero , es decir cuando es un error ,no el error corriente del que puede tener cualquier persona que no tiene la seguridad de que lo que hace se podrá llegar a concretar, por ejemplo es una tentativa idónea la del ladrón que mete la mano en el bolsillo y no encuentra la billetera porque, porque razonablemente es de suponer que ahí podría estar la billetera y que no se encuentra en ese momento, es una chan, de error con que cuenta cualquier criminal, que el hecho no se llegue a producir, en cambio querer matar a una persona con un vaso de agua es una tentativa burdamente inidónea.
No se si habrá casos donde se pueda matar a una persona con un vaso de agua, con un terrón de azúcar no se puede matar a nadie, a menos que sea diabetico, por eso es que algunos hablan de tentativas absolutamente inidóneas y otras relativamente inidónea, pero es una distinción que no tienen mayor sentido porque la idoneidad o inidoneidad hay que juzgarla conforme al plan concreto del autor y conforme a las circunstancia concreta que cada víctima tiene.
Pregunta:
*Exante, hay que analizar las razonabilidad, por ejemplo si yo disparo sobre una persona y esta persona se salva porque tienen un chaleco antibalas y yo no se, la tentativa es idónea, independientemente que expost, cuando yo sepa todo, me encuentre que tiene un chaleco antibalas.
Es perfectamente idónea porque ese es un error de cálculo probable (el chacal.)
El desistimiento de la tentativa implica artículo 43 del código penal, que el autor de tentativa quedará exento de pena cuando desista voluntariamente del hecho" éste es una causa personal de exclusión o de cancelación de pena para el autor , una causa personal que excluye o cancela la penalidad en razón de una argumento político criminal que de esta manera se le tiende un puente de oro al criminal para qué si ha comenzado la tentativa de un delito desista, es decir retome el camino del derecho ,vuelva por el camino del derecho, al derecho le interesa más bien que no concluya una obra criminal, le resulta más importante disuadirlo al autor de que concluya el acto criminal, el desistimiento tiene que ser voluntario, voluntario no significa que tenga que estar movido por una razón ética no se le pide un móvil ético , puede retomar el camino del derecho simplemente por temor a la pena ,porque tiene temor a la sanción de todas maneras este tipo de motivos son suficientes pero tiene que ser voluntario, esto significa no tienen que estar inducido por ninguna circunstancia externa que lo obliga al autor a desistir o para buscar un momento más propicio para que se lleve el hecho o por temor a que lo descubran porque anda la policía dando vuelta o porque ha sonado una alarma, es decir que ninguna acción específica del sistema penal que termine conduciéndolo a desistir de la empresa criminal ,tiene que efectivamente nacer de su propia voluntad. Frank, había elaborado una fórmula para establecer cuando es voluntario o no el desistimiento, él dice, el desistimiento es voluntario cuando el autor pueda afirmar lo siguiente: puedo pero no quiero, a la inversa cuando el autor dice: quiero pero no puedo, es decir quiero hacerlo pero no puedo hacerlo, entonces el desistimiento no es voluntario, no deja de ser un juego de palabra terriblemente manipulable pero de todas manera da una idea acabada, ,aproximada sobre lo que se quiere decir sobre el desistimiento voluntario.
La pena en la tentativa: hay distinta posiciona solamente quiero referirme a 2 de esas posiciones que son las que más se invocan en la jurisprudencia de los tribunales, el articulo 44 establece: que en el caso de la tentativa la pena se reducirá de un tercio a la mitad, que quiere decir eso exactamente: quiere decir que al mínimo una posición, ahí que sacarle un tercio y al máximo la mitad, con lo cual la pena queda reducida a los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo , yo le saco un tercio al mínimo y le saco la mitad al máximo, o la otra posición establece al revés dice: que hay que sacarle la mitad al mínimo y hay que sacarle un tercio al máximo, las dos posiciones han sido sostenidas por la jurisprudencia, inclusive la última de estas fue sostenida por la Corte Suprema en el caso Vieira, caso de violación, había establecido que hay que sacarle la mitad al mínimo y un tercio al máximo, con lo cual con la mitad del mínimo se podría obtener la excarcelación del imputado que es lo que en definitiva se logró. (Rec: 28º) 59,01.-
Repaso para el parcial: imputación objetiva.
*Este es uno de los temas más discutidos, de la teoría de la imputación objetiva, es decir si solo sirve como criterio de atribución de un resultado o como un criterio amplió referido a la tipicidad en general?
A mí me convence la idea de que es un replanteo sobre la tipicidad en general ,de modo que también en los delitos de pura actividad uno se plantea problemas de la imputación objetiva, obvio que solo se plantea problemas del primer nivel ,uds. vieron que la imputación objetiva tiene dos niveles, un primer nivel que tiene que ver con la imputación de la acción ,un segundo nivel que tiene que ver con imputación del resultado, lo primero es común a cualquier forma de tipicidad, es decir la imputación de la acción típica concretamente, es decir si la acción ha creado algún riesgo jurídicamente desaprobado, eso es común cualquiera sea el tipo de acción.
*Caso 4: casos de error de prohibición.(Félix)
Es un delito, lo que pasa que la tenencia de estupefaciente es un delito de peligro contra la salud, es un delito de peligro abstracto, lo que ocurre es que prácticamente no hay diferencia entre un delito de peligro abstracto, y un delito de pura actividad, porque en ambos casos lo que se trata , es que lo que se prohíbe es la realización de una acción, independientemente de sus consecuencias, el fundamento es distinto para el delito de pura actividad que para el delito de peligro abstracto, lo que se dice en los delitos de pura actividad es que la sola realización de la acción ya importa la lesión aunque sea de modo inmaterial de un bien jurídico, y en el caso de los delitos de peligro abstracto, lo que se dice es que la realización de esa acción conforme a una regla de experiencia general por lo regular genera una serie de peligros y por esa razón es que la ley prohíbe esa conducta porque está asociada conforme a una regla absoluta en general a cierta clase peligro, entonces lo que tienen en común es que en los dos casos la ley castiga la realización de la acción, desatendiéndose de cualquier otra consecuencia ,eso es común al delito de pura actividad, como el delito de peligro abstracto, aquí se trata de un delito de peligro abstracto, de toda manera como delito en sí mismo, la punibilidad de este delito está cuestionada desde el punto de vista constitucional, pero este es otro tema, es un problema de legitimidad constitucional en base al art.19 de la constitución, aquí se puede castigar la autolesión.
UNIDAD XIII:
Unidad y pluralidad de delitos
Yo les había dicho que habían tres temas que tienen relación porque en verdad pertenecen a la teoría del delito sólo que tienen un tratamiento autónomo por su complejidad que son: problema de autoría y participación, problema de tentativa y los problemas relativos a concursos de delitos:
El concurso de delitos: tiene que ver con una problemática atinente a cómo deben determinarse el número de delitos que una persona ha cometido, porque es importante determinar esto? Porque es importante determinar cuantos delitos ha cometido una persona? Porque existe una regla que viene del principio constitucional de culpabilidad que se enuncia bajo el adagio" Nombi si nide" es decir que nadie puede ser penado dos veces por un mismo hecho", esta exigencia de que nadie puede ser penado dos veces por un mismo hecho, es decir que a cada hecho le corresponde una pena y sólo una pena, esta circunstancia hace que sea necesario determinar cuando estamos en presencia de un hecho y cuando estamos en presencia de varios hechos, porque la ley tiene consecuencias jurídicas distintas para uno u otro caso, si se está en presencia de un hecho corresponde una sola pena, si se está en presencia de varios hechos no es que se suman simplemente las penas de los hechos, como en otras legislaciones donde el método a aplicar consiste simplemente en una sumatoria de la penas, aquí no se suman las penas sino que se establece un sistema conforme al cual se ha de conformar una escala que ha de tener en cuenta todos lo delitos que una persona a cometido y esa escala se conforma del siguiente modo: el mínimo que tiene que aplicarse es el mayor de los mínimos, o el mínimo mayor como dice la ley, y el máximo consiste en la suma de esos máximos, pero no de una suma aritmética en el sentido de que dé la suma total de los máximos de las penas señalada para cada uno de los delitos, sino que esa sumatoria tiene un tope fijado por la ley y ese tope en el cod. originario y hasta hace muy poco, era el tope del máximo de la pena señalada para el delito, que en el caso de la pena privativa de libertad, ese tope llegaba hasta 25 años de prisión, con la reforma Blumberg, ese tope se incrementó exactamente al doble, ahora el límite son 50 años de prisión, la sumatoria de las penas, que podría corresponder a una persona por todos los delitos que cometa no puede exceder los 50 años.
Entonces, conforme a una escala con el mínimo mayor y con la suma de los máximos ,suma que no puede superar 50 años, esa es la situación actual, pero precisamente para llegar a este punto es necesario saber si estamos ante un hecho o si estamos ante varios hechos ,un ejemplo muy simple para que se den cuenta lo complejo que es resolver si se está en presencia de un hecho o de varios hechos y consecuentemente la consecuencias jurídicas que trae tener una u otras solución, supongan ustedes: un comerciante entrega luego de haber recibido mercadería entrega en pago cheques posdatados a 30, 60 ,90 y 120 días , vencidos los plazos y vencidos los plazos e intimado al pago de la suma , la persona no tiene fondos, el banco le rechaza el cheque al acreedor, le íntima fehacientemente al pago y no paga, no paga el primer cheque, no paga el segundo, no paga el tercero ,no paga el cuarto.¿Se está en presencia de un solo delito o se está en presencia de cuatro delitos?
Si uno adopta una posición, u otra la consecuencias son totalmente distintas, si uno dice que se está en presencia de un solo delito entonces lo que toma en cuenta para decir que aquí hay un solo delito es el acto que lleva a cabo la persona en el cual entrega en ese mismo acto esos cuatro cheques, si yo voy a computar el acto, entonces el acto en sí mismo es uno solo, más allá de que en ese acto, yo entregue cuatro cheques, y esos cuatro cheques sean rebotados y luego de ser rebotados, sea intimado al pago y luego de ser intimado al pago no pague en cuatro oportunidades, en cambio si yo considero que lo que hay que computar acá son los resultados, entonces con cada cheque rebotado ,yo voy a tener un hecho, con lo cual yo tengo cuatro hechos , aquí hay una diferencia muy grande entre decir que se trata de un solo delito o se trata de cuatro delitos, con lo cual la teoría del concurso de delitos, es una teoría que ayuda y que contribuye y ésta es su función precisamente: sirve para contar delitos, sirve para determinar cuantos delitos se le puede atribuir a una persona, el criterio para ello es determinar si se está en presencia de un hecho o de varios hechos, por lo tanto el dato clave para la distinción teórica es saber cuando se está ante un hecho y cuando se está ante varios hechos y obviamente que la solución no es pacífica, algunos autores o grupo de autores se inclina por contar los resultados, entonces dicen bueno cuantos resultados tengan, tantos delitos yo tengo, por ejemplo si alguien coloca una bomba y con una bomba mata a 10 personas, cada resultado sería un delito, de modo que tendría 10 homicidios en concurso real.
Si en cambio lo que se va a contar son acciones, hay un solo acto de colocar una sola bomba, por lo tanto hay un sólo delito, más allá de que haya diez resultados de muerte, es importante porque el máximo , si yo considero que es un sólo delito el máximo de un homicidio simple, que en este caso podría ser un poco más discutido porque según la circunstancia podría ser un homicidio agravado por el empleo de un medio idóneo para un peligro común, con lo cual la pena es perpetua, pero si es un homicidio simple, entonces si hay un sólo delito el máximo son 25 años; si son 10 delitos, 10 homicidios el máximo puede ir al doble, es decir a 50 años, fíjense que es importante determinar si se está en presencia de un delito o de varios delitos, argumentos a favor o en contra de mantener el número de resultados o el número de acciones que son básicamente de un criterio que están sostenidos en doctrina, a favor de la teoría del resultado está el hecho de que precisamente el caso que genera más discusiones es el caso de la bomba que mata a más de una persona, mata supongamos a diez personas, ese caso se dice podría conducir al absurdo y decir que una persona que coloca una bomba y mata y produce 10 resultados y quiso producir 10 muertes, tenga que responder por un solo homicidio, es contraintuitivo, es un contrasentido, va contra el sentido común: una persona quiere matar a 10 personas, y utiliza un medio idóneo, como es colocar una bomba, para matar a diez personas tiene que responder por un solo hecho. A favor de la teoría de la acción, habla la idea de que en realidad el derecho penal hace responsable a las personas por sus acciones no por los resultados causados, un derecho penal de culpabilidad se responde por los actos no por los resultados, entonces es adecuado a un derecho penal de culpabilidad, que una persona tenga que responder por un delito si realiza un acto y por varios delitos si realiza varios actos.
Como tercer criterio distintivo además de estos dos que se ha mencionado el acto y el resultado aparece una teoría que fue sostenida en Alemania y que fue seguida en nuestro país por Soler que habla de la separabilidad de las leciones jurídicas: que es esto de la separabilidad de las leciones jurídicas? En los delitos de pura actividad, él lo llamaba delitos formales o delitos de pura actividad son lo mismo, en los delitos formales en donde no hay un resultado, entonces en esa clase de delitos no se puede contar resultados y podría ser que una persona con una sola acción lesione varios bienes jurídicos, por ejemplo una persona con una sola expresión podría injuriar a todo un grupo de personas diciendo por ejemplo: todos ustedes son unos hijos de p., con una sola expresión con un solo acto expresivo abarca a una pluralidad de personas, por lo tanto allí en esa clase de delitos dice Soler donde no hay un resultado, donde la ley no prevé un resultado determinado yo no puedo contar resultados, pero puedo contar las lesiones jurídicas que sean perfectamente separables, dice Soler, son separables: el honor de cada uno las personas involucrada en esa expresión, de modo que ahí yo tengo tantas injurias como cuantas personas hayan sido aludidas en esa misma expresión, con lo cual entonces y haciendo una síntesis de los criterios para determinar el concepto de unidad de acciones o unidad de hechos, nos encontramos con que un criterio toma en cuenta el número de acciones, otro criterio toma en cuenta el número de resultados y otro criterio toma en cuenta la separabilidad de lesiones jurídicas o cuantas lesiones jurídicas separables existen.
Pregunta de alumnos:
En realidad eso depende de un problema un poco más complejo que tiene que ver con cual es la estructura del delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos, porque para algunos la figura del art.302 inc. 1, que es la que prevé el libramiento de cheques sin provisión de fondos, es un delito de resultado de comisión, el delito consistiría según esta posición en librar el cheque sin tener fondos disponibles o autorización para girar en descubierto ,es la otra alternativa y que la intimación de la que habla el 302, inc.1, es una intimación a que pague el deudor, es una condición objetiva de punibilidad, pero el delito se consuma cuando se libran los cheques, si esta en la estructura del delito lo cual a mi parece discutible , pero si esta es la estructura del delito, el delito se consumó en un sólo acto, en el acto en el cual le entrega los 3 cheques, lo otro es una condición objetiva de punibilidad, ahora para algunos, en este caso es así, porque en un solo acto entrega varios cheques. Cada acto es un delito, ahora igual en ese mismo ejemplo que yo les di inicialmente también puede entenderse que hay varios delitos , si uno ve el delito del 302 inc.1, no como un delito de comisión, sino como un delito de omisión, a mi me parece que esa es la verdadera estructura del delito ¿Porqué una omisión? Porque en realidad el delito no se consuma cuando se libra el cheque sin tener fondos o autorización para girar en descubierto, porque todavía ahí no se comete delitos, el delito se comete cuando siendo intimado al pago el deudor no abona la suma dentro del plazo fijado, es decir que uno puede librar cheques sin fondos, sin autorización, el tema es que uno lo tiene que pagar al momento de ser intimado , entonces es un delito de omisión no un delito de comisión, el libramiento de cheque es en realidad la posición de garante por conducta procedente que asume el librador del cheque es decir la persona que tiene una cuenta corriente es garante del pago de los cheques que libre, eso es así, por el contrato de cuenta cte. bancaria que tiene con el banco, de modo que al librar el cheque, él se obliga a pagarle a su intimación, uno puede librar cheques sin tener fondos y al otro día ir y hacer el depósito y cuando vayan a cobrar usted tendrá que tener fondos, entonces en esta posición si uno lo ve como delito de omisión en realidad , ahí se cometen cuatro delitos porque con cada intimación él tiene la obligación de cumplir con el pago de la suma que libró, entonces si fue cinco veces intimado y cinco veces no cumplió, hay 5 omisiones en concurso real, por lo cual este caso puede perfectamente ser entendido también como un concurso real , si uno lo ve como una omisión y no lo ve como delito de comisión.
Entonces la acción, los resultados o las lesiones jurídicas separables, que es el criterio que adoptó Soler.
A mí me parece que la solución más correcta es la que entiende que lo que hay que computar son las acciones o sea los actos y no los resultados por lo tanto siguen en este sentido la opinión que es mayoritaria en la doctrina alemana, y es la que se sigue en nuestro país por Zaffaroni, Bacigalupo, Sancinetti, el criterio del resultado ha sido seguido por los autores clásicos causalistas, como Soler, Fontan Balestra, Nuñez.
Ahora la teoría de la acción: digamos tiene como inconveniente por decirlo así que obliga a precisar cuando se está en presencia de una acción o de varias acciones, porque eso que parece simple, en realidad, no es tan simple porque: ej. si una persona da cinco golpes de puños consecutivos a otro, hay una acción por cada golpe de puño que cae sobre el rostro de la víctima o hay una sola acción? Que es lo que determina que haya una sola acción, uno debería razonablemente decir, cabe pensar de que una pluralidad de movimientos corporales no necesariamente es una pluralidad de acciones, aunque puede ser que en el caso un movimiento corporal si ya sea una acción, por ejemplo un delito se puede cometer con un solo movimiento corporal, por ejemplo la instigación a cometer el delito puede consistir simplemente en una seña, y eso como movimiento corporal puede ser un solo movimiento corporal y eso ya es constitutivo de una acción, lo regular es sin embargo de que el delito se cometa a través de varios movimientos corporales, pero podría decirse así que la unidad mínima para determinar la existencia de un delito, es un movimiento corporal ,como mínimo tiene que haber un movimiento corporal, entonces como mínimo tiene que haber un movimiento corporal pero puede ser que un tipo penal contenga varios movimientos corporales, y en estos casos si el tipo penal permite por su propia estructura una pluralidad de movimientos corporales, todos estos movimientos corporales que estén unido por una unidad de sentidos, tendrán el sentido también de una unidad, por ejemplo cinco golpes de puños en un solo contexto es un solo delito de lesiones y no cinco delitos de lesiones, una interpretación racional de la ley hace que en estos casos se entienda de que esto es un solo delito y no varios delitos, puede ser que el tipo penal además exija de modo necesario la pluralidad de movimientos corporales, hay delitos que requieren una pluralidad de movimientos corporales por su propia naturaleza ,entonces cuando el tipo penal requiere una pluralidad de movimientos corporales, esta pluralidad de movimientos corporales también integra una sola unidad de acción.
Luego, entro a analizar las relaciones que hay entre el tipo penal que permitan afirmar que una acción no es más que el acto previo, de la realización de otra acción, de modo que aquí no hay una pluralidad de delitos, sino que hay un solo delito, por ejemplo cuando alguien decide matar para cometer otro delito por ejemplo el que mata para cometer un robo, cuando consuma ese robo que fue lo que tuvo en miras al cometer el primer delito, en realidad ese segundo hecho está en unidad de acción con el primero porque el segundo acto no es más que la consumación del elemento subjetivo del primer delito, entonces ahí tenemos como acto material tenemos dos actos materiales, pero no obstante tener dos actos materiales, aquí tenemos un solo hecho o un solo delito .
Otro caso particular de unidad de hecho o unidad de acción, se da en el llamado delito continuado, este se da cuando existe una pluralidad de actos, pero estos actos están unidos por un solo dolo del autor, dolo único, total de manera tal que uno pueda decir aquí hay un solo delito aunque existe una pluralidad de actos, cuál es el caso de delito continuado? Supongamos que una empleada quiere robarse todo un juego de vajillas de su patrona, pero para que no la descubran decide llevarse de una pieza por vez, entonces en 15 días se lleva todo el juego de vajillas, aunque cada uno de estos actos individualmente ya realice el tipo del hurto, con llevarse un solo posillo ya consuma el delito de hurto, no es que existan 15 hurtos en concurso real, sino que la unidad de plan, la unidad de dolo y el bien jurídico, que permite en este caso una afectación a través de grados, una afectación gradual, como es el caso de la propiedad ,permite hablar aquí en este caso de una unidad. Aquí estamos en presencia de un solo delito que se llama delito continuado, es una forma de cometer el delito planeando la ejecución en etapas progresivas, con un dolo único que abarque esa actuación y siempre y cuando el bien jurídico permita que este delito se puede llevar a cabo bajo esta modalidad, si tenemos entonces, un solo hecho entendido esto como una sola acción y entendido una sola acción en este sentido que yo le mencioné, no necesariamente como unidad de movimientos corporales, sino que puede ser unidad de sentido que tengan inclusive una pluralidad de actos corporales ,si tengo un solo hecho, entonces, la regla: a un solo hecho le corresponde una sola pena, por lo tanto yo no voy a sumar las penas en el caso del concurso real ,en el caso de la empleada que se lleva una pieza de por vez no se van a sumar las penas, sino que ahí yo voy a tener que aplicar una sola escala ,la escala del hurto que obviamente va a ser mucho más grave porque no es lo mismo llevarse una pieza que llevarse toda una colección, pero voy a tener la escala penal que me fija el delito en su mínimo y en su máximo, no voy a tener el sistema de penas acumuladas, al que yo le hice mención al principio, es decir que el delito continuado implica que ese hecho queda al margen del régimen de acumulación de penas que está previsto en el código penal, entonces si yo tengo un solo hecho le corresponde una sola pena, si tengo varios hechos, varios actos, voy a tener un sistema de penas total que me va a abarcar el mínimo mayor y como máximo la suma de los máximos, ahora teniendo un solo hecho puede ser que ese hecho encuadre en más de un tipo penal y que ese encuadramiento en más de un tipo penal, sea ese encuadramiento múltiple sea efectivo, que efectivamente la conducta encuadre en más de un tipo penal, que encuadre en más de un tipo penal es perfectamente posible ,supongamos que alguien decide estafar a otro utilizando moneda extranjera falsa, en el mismo acto en que estafa utilizando dólares falsos, está haciendo circular también moneda falsa, lo cual es un delito autónomo que se castiga como delito contra la fe pública, entonces un hecho puede encuadrar en más de una disposición penal, si alguien por ejemplo comete una violación en plena vía pública comete al mismo tiempo que violación, el delito de exhibiciones obscenas, o sea los dos delitos se cometen en un solo acto, que permite un encuadramiento múltiple de la figura, cuando un hecho encuadra en más de una tipicidad penal a esos se los llama concurso ideal y el concurso ideal tienen un sistema de penas que está previsto en el art. 54 del código penal, que es un sistema de penas que se llama sistema de la absorción, conforme al sistema de la absorción, la pena más grave absorbe a la pena más leve.
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