Estudio Médico Legal y Jurídico de la muerte violenta de recién nacidos

2. Estudio médico Legal del delito de Infanticidio
3. Estudio Jurídico del delito de infanticidio
4. Conclusiones

La vida humana es respetable siempre, aunque en casos especiales esté disminuida por la enfermedad o la miseria. Todavía es más digna de estímulo cuanto menos recursos estén a disposición de la persona, porque entonces a la entidad biológica se aúna la lucha por imponer, desde el fondo del desamparo, su propia significación.

Luis Carlos Pérez

La vida humana, como concepto absoluto no se limita a la esfera penal sino que comprende toda una serie de valores materiales y espirituales sólidamente constituidos.

El estado cubano ofrece el necesario magisterio penal para reprimir toda conducta inconveniente que produzca como resultado la muerte. Todas las actividades están encaminadas a proporcionar al hombre su normal desarrollo, a la satisfacción plena de sus necesidades y el disfrute de todos los beneficios que tiene derecho a percibir.

Cuando se habla de un ser humano recién nacido al que se le haya privado de la vida, ha de callarse la humanidad entera.

Nuestro trabajo investigativo aborda la problemática de la muerte violenta de recién nacidos y su proyección desde el punto de vista médico legal y jurídico.

Para llevar a cabo la presente investigación hemos localizado materiales de mucha actualidad bajados de Internet así como otros que son consulta obligada dentro del tema en cuestión. Asimismo el método empleado para poder desentrañar el tema ha sido la revisión bibliográfica realizando un análisis sintético de todo el marco teórico de nuestra investigación.

Se analizó en el primer Capítulo todo lo concerniente en cuanto a la intervención del médico legista cuando se les presenta un caso de infanticidio así como cuáles son sus principales tareas y técnicas a aplicar. En el siguiente Capítulo se realizó un análisis del delito de infanticidio a la luz del Derecho Comparado llegando a consultar diez Códigos Penales de Latinoamérica sin incluirla realidad legislativa cubana, la cual es tratada también como colofón de nuestro trabajo.

La vida como derecho sagrado de cada ser, se erige como trinchera infinita de nuestras palabras, como clamor de aquellos que no conocieron la luz.

Capítulo I: Estudio médico Legal del delito de Infanticidio.

I.I Informe pericial del médico legista para determinar la muerte violenta de un recién nacido.

El informe médico legista tiene por objeto certificar el infanticidio, o si ocurrió un homicidio involuntario o la supresión del parto.

Para verificar convenientemente su misión, el médico legista debe proceder metodológicamente de la siguiente forma:

1. Establecer si el niño nació vivo o no.

1. Determinar la causa de la muerte(natural, accidental o criminal).
2. Problema de identidad(grado de desarrollo del feto, identificación de restos aislados).
3. Tiempo que vivió el niño.
4. Momento de la muerte y tiempo transcurrido desde entonces.
5. Examen de la madre.

Explicaremos pues, aquellos que resultan de mayor trascendencia de acuerdo a nuestro objeto de la investigación.

Demostrar que el niño nació vivo.

Partimos del hecho que el límite primero de la vida es el nacimiento, y el último, la muerte. Estos límites de la vida parecen estar establecidos de modo incuestionable. Sería oportuno apuntar, en síntesis las opiniones siguientes: Liszt: el nacimiento se verifica cuando cesa la respiración placentaria y comienza la pulmonar; Russell y Kenny: no hay nacimiento mientras todo el cuerpo del niño no se halle por completo fuera del seno materno; Oslhausen: los dolores del parto son la señal del nacimiento; Schonke: el nacimiento comienza por los dolores del parto que sin la larga interrupción deban conducir a la expulsión del feto, siendo indiferente que el niño esté en el vientre de la madre, fuera de él o solo una parte de su cuerpo; Binding y Stampa: el niño nacido cuando se haya separado, aun cuando solo sea en parte del vientre de la madre; Vanini: el producto de la concepción adquiere la individualidad que le hace objeto de homicidio en el momento en que se inicia su separación del vientre materno.

Desde el punto de vista de la ciencia médica se define el nacimiento como: la expulsión o extracción del producto de la concepción independiente de la duración del embarazo, que después de la separación del cuerpo de la madre, respire o de cualquier otra señal de vida, con palpitación del corazón, pulsación del cordón umbilical, movimiento efectivo de los músculos de contracción voluntaria, tanto si se ha cortado o no el cordón umbilical y si está o no desprendida la placenta.

Por su parte, la última frontera de la vida es la muerte, que según la ciencia médica se afirma que: la muerte clínica es el breve periodo en que ha cesado la respiración y la función cardiaca y que de no realizarse las funciones de resucitación de modo inmediato el proceso se hace irreversible, quedando establecida la muerte biológica.

En la determinación de los signos vitales del recién nacido es imprescindible comprobar si el niño ha respirado. Tal fenómeno está ligado a las modificaciones imputantes, duraderas y persistentes después de la muerte, que sufren los pulmones al nacer. Son varias las pruebas de vida extrauterina a las que puede someterse el cadáver siendo las más reconocidas las siguientes: docimasia pulmonar hidrostática de Galeno, docimasia pulmonar óptica de Bouchet, docimasia pulmonar histológica de Bouchet y Tamassia, docimasia radiográfica de Bordas, docimasia diafragmática de Casspes, docimasia gastrointestinal de Beslau, docimasia auricular de Wendt-Wrendden, docimasia circulatoria o vascular de Pullinoti, entre otras. Como se puede apreciar, la mayoría de las técnicas van dirigidas a la comprobación de la respiración del infante a través del funcionamiento de varios órganos vitales. La práctica médico legal ha demostrado que las más efectivas son las docimasias pulmonares y dentro de ellas la hidrostática de Galeno razón por la cual realizamos a continuación su estudio detallado.

Docimasia pulmonar hidrostática de Galeno.

Esta prueba se basa en un fenómeno físico: la disminución del peso específico del pulmón por la presencia de aire en su interior y aumento del volumen. Fue empleada por Schreyer en 1681. El procedimiento cuenta de cuatro tiempos:

1. Apertura del tórax y extracción del árbol traqueobronquial y los pulmones ya sea seccionada la traquea y tomando con una pinza la parte superior, o bien sacando todos los órganos en una sola pieza, seccionando vasos y esófago a nivel del diafragma. Todo el conjunto se pone en el agua en un recipiente suficientemente grande y se observa si flota o se hunde.
2. Se corta el pulmón entero o en partes y se observa si flotan o se hunden todos los pedazos o algunos de ellos.
3. Se toma un trozo de pulmón que haya flotado, dejando hacia arriba la superficie de sección, se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmón burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua.

   Aunque el procedimiento reconoce estos cuatro tiempos solamente hoy día se reconoce otro momento:

4. Se toma un pedazo de pulmón que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmón burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua.
5. Se toma un pedazo de pulmón que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime contra las paredes del recipiente, con violencia, solo después se deja, observándose si ese pedazo flota o se hunde después de la trituración.

Los resultados a los que conducen las docimasias se traducen por el médico legista en una de las conclusiones siguientes, de lo que debe conocer bien la significación judicial, ya que una negación no tiene el mismo valor legal que una afirmación negativa:

• Está probado que el niño no ha vivido.
• No está probado que el niño ha vivido.
• Está probado que el niño ha vivido.

No basta hacer contar que el recién nacido ha respirado para demostrar que ha vivido. Un recién nacido puede vivir después del nacimiento, durante cierto tiempo sin respiración, en estado de muerte aparente, con o sin asfixia o exteriorizando su vida por algunos movimientos, con persistencia de la circulación fetal, por el agujero de Botal y el conducto arterioso que han permanecido permeables. El recién nacido que ha vivido ha emitido un grito algunos segundos o minutos después de su nacimiento, el primer movimiento es también precoz. Si la madurez es insuficiente, el grito es reemplazado por un gemido más tardío, los movimientos son más débiles. La evacuación del meconio o de orina es también un acto vital. En fin, es posible que un infante viva varios días respirando parcialmente. También podemos encontrarnos en situaciones donde no se produjo la respiración por causas como: sufrimiento del niño por compresión prolongada de la cabeza o del cordón, hemorragia meningea o visceral, obstrucción de las vías respiratorias por flemas, ciertas malformaciones congénitas.

Para afirmar que un niño no ha vivido hay que probar la muerte in útero o durante el parto. La muerte in útero es indiscutible, los signos de la maceración intrauterina son observados en el feto, indican que la expulsión de este no ha seguido inmediatamente a su muerte.

Investigar la causa de la muerte.

Las causas de la muerte con que puede encontrarse un médico legista en su investigación pueden ser:

1. Patológicas: En ellas intervienen factores de orden médico como enfermedades, anómalas fetales, accidentes obstétricos, compresión craneana, etc. Pueden ser consecuencia de ineficacia o tratamientos médicos ya sea por la formación técnica carente de una base real y concreta o por el escaso interés por las enfermedades fetales o casos obstétricos.
2. Culposas: Estas tienen un interés médico legal más directo. Se trata de casos de imprudencia o negligencia de la madre a consecuencia de lo cual se produjo el fallecimiento. La hemorragia umbilical es la más importante(pérdida sanguínea por los vasos del cordón luego de cortarlo). Estas causas recaen directamente sobre la madre del recién nacido y se deben fundamentalmente a razones de orden económico y social, la negligencia no es sino consecuencia de una falta, deficiencia u orientación maternal.
3. Accidentales: se encuentra la sofocación que puede resultar de la obturación de los orificios respiratorios del niño por las membranas al nacer o, lo más corriente, por la compresión torácica del niño por el cuerpo y el brazo de la madre dormida en la misma cama. El parto por sorpresa es un factor interesante ya que la expulsión inesperada puede producir la muerte del recién nacido por sumersión en la bañera, caída en la letrina o en el pavimento lo que produce fractura del cráneo.
4. Criminales: Son las de mayor interés médico legal, así como jurídico y estas consisten en: asfixias, lesiones, envenenamiento y muerte por abandono.

Asfixias.

En el infanticidio han sido observadas casi todas las variedades de asfixias. El recién nacido ofrece notable resistencia a la muerte asfíctica por su escasa necesidad de oxígeno. En la asfixia violenta del recién nacido son evidente las equimosis subpleurales y subpericardiacas así como subpericraneales, pecutiformes y de color oscuro. El diagnóstico médico legal de asfixia como maniobra infanticida debe basarse en las lesiones correspondientes o la variedad de asfixia mecánica que se haya utilizado. A continuación traemos a colación aquellas que a nuestro juicio tienen mayor importancia.

Oclusión de los orificios respiratorios.

Esta variedad de asfixia puede provocarse aplicando la mano o un objeto blando sobre la cara a nivel de los orificios respiratorios. De este tipo de maniobras solamente quedan huellas características cuando se trata de la obturación con la mano que al crisparse contra la cara se hunden las uñas en la piel. Con las otras maniobras no suelen quedar huellas extrañas. Tan solo cuando la compresión se hace con cierta violencia y se prolonga algún tiempo, es común el aplastamiento de la nariz y la presencia de excoriaciones en los labios.

Obstrucción de las vías respiratorias por cuerpos extraños.

Se trata de un medio brutal que va siempre unido a lesiones de garganta y boca con desgarros que llegan hasta la faringe e incluso fractura de los maxilares. Suelen objetivarse por la presencia del cuerpo extraño (pedazos de trapos, gasas o algodones, papeles y otros materiales). A veces el cuerpo extraño ha sido retirado del cadáver y se ha tratado de justificar las lesiones por maniobras que realiza la mujer en la ejecución del parto (autolibramiento). Existe notable diferencia entre esta y las lesiones intencionales del infanticidio, por ejemplo: la hemorragia subcutánea correspondiente a las lesiones superficiales son mucho más tenues en las maniobras de autolibramiento; al introducir los dedos en la boca del feto para hacer tracción en el autolibramiento, pueden producirse lesiones bucofaringes, pero no tienen la gravedad de las debidas a la introducción de cuerpos extraños.

Compresión tóraco-abdominal.

El infanticidio por compresión de las paredes del pecho y vientre ha debido ser frecuente, fue considerado el mecanismo de las maternidades simplemente dejando caer su peso sobre el niño. Si no hay otras huellas es imposible decidir la intencionalidad criminal de tales maniobras.

Estrangulación con la mano.

Es frecuente como maniobra infanticida, a menudo combinada con la oclusión de los orificios respiratorios. Los elementos diagnósticos son las típicas excoriaciones producidas por las uñas que aparecen bajo la forma de huellas semilunares apergaminadas, de dirección vertical. Se diferencian de las que se observan en el adulto por su menor número, lo que se debe a que por el menor diámetro del cuello suele ser suficiente una sola mano.

Estrangulación a lazo.

Se caracteriza por un surco en el cuello que es diferente a los producidos por circulares de cordón, capaces de producir la muerte asfíctica del recién nacido cuando comprime fuertemente el cuello. Cuando se ha producido la estrangulación criminal los pulmones aparecerán aireados porque el niño respiró previamente. En caso de dudas entre estas y una muerte asfíctica intrauterina por circulares de cordón, el estudio de la placenta adquiere un valor definitivo. En este caso la placenta presenta una esclerosis característica que la asemeja a una torta dura del color de una hoja seca. Cuando se ha producido una estrangulación criminal no es así.

Sumersión.

Puede tener esta en el mar, río, recipientes llenos de agua, letrinas y cloacas. S e ha citado algún caso extraordinario en el que la mujer se introduce en el agua en el mismo momento del parto pero es mucho más común dejar caer al niño en un medio líquido después del nacimiento. Existe la posibilidad remota de que se de la sumersión artificial, propio del parto por sorpresa, para aceptar esta hipótesis deben encontrarse los pulmones en estado fetal, no se admitirá si los pulmones están plenamente aireados y la docimasia gastrointestinal es positiva.

Cuando se ha producido sumersión intencional el niño fallece por distintos mecanismos: por lesiones traumáticas graves provocadas al caer o por el paso forzado del niño a través de angostura, pueden producirse lesiones craneales por compresión y si flota el cuerpo por la consistencia del medio sufre una grave intoxicación por ácido sulfhídrico.

Lesiones.

Estas pueden consistir en:

Contusiones.

Las lesiones son siempre importantes desde el estallido craneal, con formación de múltiples fragmentos hasta focos de fracturas limitadas de los que parten varias fisuras irradiadas. Hay abundante hemorragia meníngea y el cerebro suele estar laureado por fragmentos óseos, la cabeza aparece en la inspección desformada o alargada, es corriente que se aprecie la impresión del instrumento, del suelo o la pared. La compresión violenta de la cabeza, entre dos piezas de sentido opuesto, o entre una fuerza o una resistencia, ocasiona fisuras orientadas según un círculo meridiano, perpendicular al sentido de aplicación de la violencia.

Heridas.

Las heridas suelen ser provocadas por objetos cortantes o punzantes. Las zonas más a menudo interesadas son: las frontanelas craneales, las sienes, o la nuca, el cuello, el tórax y alcanzan a veces el corazón. En abdomen y extremidades son muy raras sino tiene como finalidad el descuartizamiento del cadáver para ocultar el crimen.

Envenenamiento.

La supresión del neonato se produce mediante la introducción de sustancias tóxicas en su organismo, constituyendo un hecho muy raro asumir esta modalidad para cumplir la finalidad propuesta.

Abandono de recién nacido.

La ciencia médica reconoce como causa de muerte por infanticidio cuando la madre voluntariamente no da aquellas unidades necesarias al recién nacido para el mantenimiento de la vida. Las omisiones o faltas pueden ser de diferentes naturalezas: abandono del neonato en un lugar frío y sin ropa, muerte asfíctica debido a la posición en que se dejó al niño y falta de alimento.

Generalmente en estos casos la madre intenta explicar la muerte del recién nacido por su inexperiencia, el estado de extrema debilidad en que se encontraba, o un estado delirante, inconsciente. El médico debe comprobar: inexperiencia(si la mujer es primípara y el feto no lo ha asistido nadie, tal posibilidad debe sostenerse válida), debilidad(normalmente el feto produce cierta fatiga que se traduce en somnolencia y languidez , son motivos insuficientes para impedir la realización de aquellas atenciones mínimas que exige el niño), inconsciencia(algunos estados patológicos de la mujer que pare pueden dar lugar a la pérdida de consciencia durante la cual esté imposibilitada para prestar algún socorro al recién nacido, pueden citarse por ejemplo la epilepsia, eclampsia, ciertas cardiopatía; no puede aceptarse sin demostrarse la causa ), delirio(si no se trata de una enfermedad mental, en la mayor parte de los casos los delirios no son admisibles).

Pensamos que al analizar la figura del abandono de recién nacido no es oportuno establecer un paralelo entre tal actuar y el infanticidio en sí, pues para configurar este último se necesita un acometimiento material, es decir, un hacer sobre ese infante que con las primeras luces de existencia y que por un acto volitivo activo le es privada la vida. Además son varios los cuerpos legales, dentro de los cuales se incluye a Cuba que recogen tal institución como figura independiente concibiendo para esta un resultado específico con un verbo rector bien determinado(artículo 275.1.4 del Código Penal vigente).

Determinación de la viabilidad y edad del feto.

Otra de las cuestiones que el médico legista ha de incluir en su Informe Pericial es lo referido a la viabilidad y edad del feto.

No es necesario que el niño haya nacido viable para la calificación del infanticidio, pero la no viabilidad puede conducir a una pena menor. Se entiende por no viabilidad a la imposibilidad en que se encuentra un recién nacido de sobrevivir a su nacimiento debido a una madurez insuficiente o a una malformación congénita incompatible con la vida extrauterina.

La madurez del recién nacido indica que ha llegado al término normal de la gestación. La talla, el peso, las dimensiones de la cabeza, la osificación presenta un desarrollo bien definido. Los signos de madurez son: peso de 3 000 a 5 000 gramos, circunferencia cefálica con más de 32 centímetro, medida bitemporal de 8 centímetro, diámetro biperectal aproximadamente de 9,5 centímetro, el punto de oscilación de Beclard en la epífisis femoral aparece aproximadamente dos semanas antes del nacimiento de una criatura madura, presencia de uñas en los dedos de las manos y de los pies (aunque pueden haberse perdidos durante la putrefacción), ausencia de la nugo, testículos descendidos en el varón, en la hembra los labios mayores cubren los menores, en las criaturas maduras el ombligo está en el centro, entre xifoides y sínfisis, el tamaño de las frontanelas es grande en longitud en el séptimo mes: 4 centímetro y en el décimo mes de 3 centímetro(aunque presenta grandes variaciones),la membrana pupilar se desarrolla aproximadamente en el tercer mes.

Analicemos ahora a partir de qué momento la madurez insuficiente del recién nacido trae consigo la viabilidad: a partir de los 6 y 7 meses un feto comprendido entre los 900 gramos y 1500 gramos vive durante cierto tiempo de manera precaria, excepcionalmente tales prematuras han podido tener un desarrollo normal. El 10% de los fetos de este tiempo que pesan al nacer 2000 gramos puede ser viable. Solo adquiere esta condición cuando haya alcanzado 35 centímetros, es decir, la bigésimaoctava semana; pero la posibilidad de vivir es mínima hasta la trigesimosegunda semana ya que están expuestos a la muerte por frío o a la hemorragia meningea.

Ciertas malformaciones congénitas son incompatibles con la vida postnatal, los monstruos, las anomalías del sistema nervioso central, la hidrocefalia, la ectopia cardíaca, ciertas anomalías graves del labicamiento del corazón, los riñones poliquístico, entre otras.

Ahora bien, en el examen pericial se ha de disponer el tiempo que ha vivido el niño. Esta información se puede obtener a partir del examen del meconio. Es un aspecto muy útil en la investigación el grado de madurez y la duración de la gestación que se realiza mediante la fórmula de Balthazard-Drevieux, también mediante el estudio histológico de los sistemas de Haber que sufren en el curso de la vida intrauterina importantes modificaciones.

Examen de la madre.

Es importante determinar cuál es la madre del infante a partir de los signos de partos que se muestran en ellas. La investigación médico legal puede llevar a la determinación de la fecha del parto, información que puede contribuir a dar validez a otras conclusiones emitidas por los peritos en relación con el hecho. Se parte de los siguientes supuestos: Vulva inflamada o varicosa, flojo loquial durante tres días sangriento, por tres días más serosanguinolentos y los últimos tres días purulentos y aproximadamente a los 12 días después del parto el útero desaparece en la pelvis menor.

A modo de conclusión cabría señalar ante un caso tan específico de la pediatría médico legal que el perito debe tener un profundo conocimiento de todo lo que expone la ciencia médica para su tratamiento, encaminado a realizar una exhaustiva investigación; pero además se necesita dedicación y cautela para evitar un resultado que contribuya a una práctica judicial equivocada pues como dijera Brouardel: no hay escollo más grande para un perito que el infanticidio.

I.II. Valor probatorio de la prueba pericial.

La prueba pericial es el medio probatorio con el cual se obtiene dentro del proceso un dictamen fundado en especiales conocimiento científico técnico, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba(resulta este todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los hechos investigados).

La práctica ha demostrado en los casos de muerte violenta de un recién nacido lo imprescindible que resulta la intervención del médico legista para la aclaración de los hechos y el descubrimiento de la verdad. Aun así, la Ley no atribuye un mayor reconocimiento a esta prueba, la que queda sujeta a la libre apreciación del Tribunal en correspondencia a su criterio racional(artículo 336 de la Ley de Procedimiento Penal) y en relación con el resto de las pruebas que se practiquen en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa unido a lo manifestado por los acusados (artículo 357 de la Ley de Procedimiento Penal).

El principio de libre valoración de la prueba se fundamenta en la libertad que le es reconocida al órgano jurisdiccional para ponderar los diferentes elementos de prueba entendida como la proscripción de toda regla legal que restrinja la actuación de los jueces en la formación de la convicción sobre el hecho objeto del proceso. Pero no como absoluta o ilimitada y subjetivizada conforme a la versión inicial de la íntima convicción sino basada en lo que se conoce como regla de la sana crítica (de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos), de modo que permitan su racionalidad, cientificidad y logicidad.

Capítulo II. Estudio Jurídico del delito de infanticidio.

II.I Conceptualización.

Disímiles son las definiciones que del infanticidio se conoce en la doctrina actual, considerando pertinente para nuestro análisis traer a colación lo expresado por algunos de los autores más significativos:

• Pige, sostiene que el infanticidio es el homicidio cometido contra un niño después de dos días de nacido por sus ascendientes.

• Paty Morales alega que infanticidio es la muerte dada violentamente a un niño sobre todo si es recién nacido.

• Por otra parte, Ricardo Solis plantea que desde el punto Médico-legal se conceptualiza el infanticidio como la muerte de un recién nacido en forma intencional ya sea por la madre, familiar o tercera persona.

• El Dr. Guillermo Fernández Dávila de una manera más acertada refrenda que el infanticidio es la muerte violenta de un niño en el momento que nace o en un corto período de tiempo posterior a su nacimiento, practicado por la madre y por móviles de honor.

De tales opiniones podemos considerar como elementos fundamentales que reunidos simultáneamente componen el delito de infanticidio los siguientes:

1. Que el niño sea recién nacido.
2. Que haya vivido.
3. Que la muerte haya sido provocada voluntariamente.
4. Que los hechos estén condicionados por móviles de honor.

Sería conveniente comparar la figura que nos ocupa con el aborto provocado a fin de lograr una determinación categórica que permita hacer más visibles los puntos de contacto y divergencia entre ambas figuras delictivas.

En este sentido, para la ciencia médica el aborto provocado es la expulsión del ser humano en gestación antes de que sea viable. Llevado al campo de nuestra materia penal, aborto es la expulsión violenta, anticipada o prematura del embrión, feto o criatura con el fin de evitar el que nazca un nuevo ser.

A pesar de las diferencias que se puedan establecer entre ambos fenómenos estas son magnitudes que coexisten, pues en la mayoría de los casos se mueven en torno a las mismas o similares situaciones de conflicto. Son resultado de afectaciones en el orden moral sufridas por la persona que decide optar por tales soluciones (haber concebido la mujer fuera del matrimonio o cuando resulta la fecundación de una violación), también tiene lugar por falta de recursos económicos dentro de la estructura familiar para contribuir al desarrollo, educación y formación del ser humano que se aviene.

II.II Estudio del Derecho Comparado.

El Derecho Comparado nos permite visualizar las principales tendencias actuales que prevalecen en la protección jurídico-penal del recién nacido y de alguna manera tomar ciertos elementos que pudieran ser de gran valor para el perfeccionamiento de nuestra legislación. Realicemos un breve recorrido por las legislaciones penales de diferentes países de Latinoamérica.

ARGENTINA:

En el Libro Segundo, Título uno, Capítulo uno del Código Penal argentino se regulan los delitos contra la vida mas no queda incluido como ilícito penal independiente, el delito de infanticidio. No obstante, se ha regulado como una modalidad agravada del delito de asesinato previsto en el artículo 80. 1 del Código Penal Argentino, el cual refrenda: se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son. Al no considerar la figura del infanticidio con carácter particular queda omitido el vínculo entre el infante y la madre, olvidando que en esta se dan toda una serie de cuestiones subjetivas y objetivas que condicionan la pertinencia de la figura delictiva independiente del asesinato y en consecuencia ponderar un marco sancionador más justo para el bien jurídico que se protege.

BOLIVIA.

En el Libro Segundo, Título ocho, Capítulo Uno, artículo 258 del Código Penal boliviano queda regulado el delito de infanticidio de la siguiente manera: la madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres días después, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años. Es relevante destacar que en este caso el sujeto activo queda bien delimitado a la figura de la madre y para tipificar el delito se incluye un elemento circunstancial de tiempo (tres días). De cometerse el hecho fuera del término antes señalado estaríamos en presencia de un delito de asesinato, previsto en el artículo 252.1 del propio cuerpo legal (será sancionado con la pena de presidio de treinta años, sin derecho a indulto, el que matare: a sus descendientes o cónyuge, o conviviente, sabiendo que lo son). Estimamos que la sanción prevista en el Código Penal Boliviano resulta bastante benévola discurriendo entre 1 y 3 años de privación de libertad, lo cual encuentra su explicación en los factores socioeconómicos que inciden sobre el agente activo del delito. Esto se traduce en: escasos ingresos, familias numerosas, bajo nivel cultural, la deshonra (pues afectaría grandemente el prestigio público), movido quizás por afectaciones psicológicas provocadas a la víctima por hechos precedentes (violación, no aceptación por parte de los padres de la relación sostenida y la falta de responsabilidad por parte del padre de la criatura.

BRASIL.

Asimismo, Brasil considera esencial la regulación de la muerte violenta del recién nacido en el Título I, Capítulo I, Art. 123: Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Aun cuando se cuenta con una figura propia para este delito, el sujeto activo es indeterminado, pudiéndolo cometer no solo la madre sino cualquier persona. Admite además, la posibilidad de realización del delito posterior al parto, mas no establece límite temporal (tiempo después) dejando al libre arbitrio del juez la consideración o no de la figura delictiva posterior al nacimiento. Se estima que la pena está en el rango que de manera general adoptan las legislaciones de otros países del área.

CHILE.

El Código Penal de Chile regula al igual que el de sus homólogos bolivianos y brasileños la figura penal del infanticidio, en el Libro Segundo, Título VIII, artículo 394 (cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio. 5 a 12 años y 6 meses). Acá se amplía la categoría del sujeto activo y se reduce el periodo en el que se encuadra la figura delictiva (48 horas). Por demás, en esta legislación no se reconoce como elemento cualificativo del delito el móvil de la honra. Es importante apuntar que se regula con mayor rigor el delito en cuestión llegando incluso su límite máximo hasta 12 años y 6 meses.

COLOMBIA.

El Código Penal colombiano reconoce igualmente la figura del infanticidio en el artículo 328 cuando apunta: la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida. La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a tres años. Sobre esta base podemos establecer algunas consideraciones:

• Sujeto activo del delito: la madre.
• Se regula dentro del homicidio, con un precepto que lo distingue del típico homicidio, no siendo denominado como delito de infanticidio(reconocido en otros Códigos Penales, se parece en este sentido a Cuba).
• El elemento circunstancial incluido en el supuesto está regulado a la manera de numerus clausus debido a que establece las circunstancias específicas en las cuales hubo de ser concebido el infante y se contrapone con el criterio más reconocido en otras legislaciones el cual hace referencia a la deshonra del comisor como término global, que admite una mayor interpretación.
• Amplía el periodo para el cual estaríamos en presencia del delito (criterio acogido por el Código de Defensa Social).
• Igual que Bolivia no se corresponde la elevada peligrosidad del delito con la sanción establecida por el legislador de Colombia.

COSTA RICA.

El Código Penal de este país no denomina la figura del infanticidio incluyéndolo en el Libro Segundo, Delitos contra la vida, en su Sección del Homicidio en el artículo

113. 3 considerándolo como un Homicidio especialmente atenuado, cuando sostiene: Se impondrá la pena de uno a seis años a la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento. Resulta loable destacar los siguientes elementos, los cuales se corresponden en gran medida con los analizados con anterioridad:

• Lo consideran un homicidio especialmente atenuado sin contar con una denominación específica. No cuenta a su vez con un precepto independiente sino que forma parte de esta categoría.
• Marco sancionador prudente y acorde con las legislaciones anteriormente analizadas.
• Sujeto activo: la madre.

• Se añade un nuevo elemento circunstancial que consiste en la buena fama.

Se reconoce también como término posterior al nacimiento para tipificar el delito los tres días. Transcurrido este término estaríamos en presencia de un asesinato del artículo 112.1 del Código Penal (Se impondrá prisión de veinte a treinta y cinco años, a quien mate: a su ascendiente, descendiente o cónyuge, hermanos consanguíneos, a su manceba o concubinario si han procreado uno o más hijos en común y han llevado vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho).

ECUADOR.

LIBRO SEGUNDO, TÍTULO VI, DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, CAPÍTULO I, DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA.

Art. 453.- La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido, será reprimida con la pena de reclusión menor de tres a seis años. Igual pena se impondrá a los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este delito.

En este caso no se le otorga la denominación como delito de infanticidio, incluyéndose tras la figura del asesinato. Continua siendo el sujeto activo del delito la madre, aunque en este caso peculiar incluye los abuelos maternos como sujetos también del mismo. Pudiéramos decir que el móvil más fuerte que gira en torno a la figura es la deshonra. No existe término para considerar cometido el delito posterior al nacimiento del infante y estimamos que es adecuado el marco sancionador atendiendo al criterio acogido por la mayoría de los cuerpos analizados, discurriendo entre 3 y 6 años.

EL SALVADOR.

No es recogida la figura del Infanticidio en este Código Penal. La posible adecuación sería entonces la figura del homicidio agravado previsto en el artículo 129.1 cuando apunta: se considera homicidio agravado el cometido con alguna de las circunstancias siguientes: en ascendiente o descendiente, adoptante o adoptado, hermano, cónyuge o persona con quien se conviviere maritalmente… Consecuentemente el marco sancionador resultaría extremadamente elevado cuando recoge como sanción de 25 a 30 años por las razones antes aducidas cuando analizábamos el Código Penal Argentino. Paradójicamente, en este cuerpo legal se regula de una manera detallada la protección del concebido pero no nacido, dedicándole el capítulo 2 del propio título de los Delitos contra la vida a figuras como: aborto consentido y propio, aborto sin consentimiento, aborto agravado, inducción o ayuda al aborto, aborto culposo, lesiones en el no nacido, manipulación genética y manipulación genética culposa.

GUATEMALA.

EL Código Penal guatemalteco es un caso sui generis dentro de la regulación jurídica del delito en cuestión pues incluye la figura del infanticidio en la categoría del homicidio simple. Así pues, queda recogido en el Libro Segundo, Capítulo I, artículo 129 cuando expresa: la madre que impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica, matare a su hijo durante su nacimiento o antes de que haya cumplido tres días, será sancionada con prisión de dos a ocho años.

Pudimos reunir, de esta manera, elementos uniformes a nuestras consideraciones

• Continúa reconociendo como sujeto activo a la madre.
• Se mantiene el término de tres días para la materialización del delito.
• El marco sancionador es de 2 a 8 años lo cual es atinado en correspondencia con los Códigos Penales antes analizados.

Como rasgo peculiar podemos apuntar que el móvil circunstancial en este caso es más amplio pues permite una interpretación mayor ya que cuando se enuncia: motivos íntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica, nos conduce a pensar en un espectro más amplio de pensamiento dirigido no solo al honor.

VENEZUELA.

El Código Penal de Venezuela regula también el delito de infanticidio dentro del Capítulo destinado al Homicidio, no contando con denominación propia. De esta manera en el artículo 413 se refrenda tal delito expresando: cuando el delito previsto en el artículo 407 se haya cometido en un niño recién nacido, no inscrito en el Registro del Estado Civil dentro del término legal, con el objeto de salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se rebajará de un cuarto a la mitad; y el artículo 407 plantea: El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Analizando el contenido de este cuerpo legal apreciamos como cuestiones de interés las siguientes:

• El sujeto activo puede ser cualquier persona basta solo con que quiera salvar ese honor mancillado de las personas enunciadas en el artículo para que se haga reo de tal figura delictiva.
• El rango con respecto a la sanción a imponer a pesar de resultar una de las más elevadas se encuentra dentro de lo permisible por otras legislaciones oscilando este entre 6 y 9 como mínima.
• Se mantiene el móvil del honor.
• No establece término que delimite la aplicación de la figura delictiva.
• Circunscribe el sujeto pasivo del delito a ser un recién nacido no inscripto en el Registro del Estado Civil, en el término legal establecido. Con ello los hijos que sean legitimados y sobre los cuales se cometa un hecho delictivo de esta naturaleza se tipificaría por la figura delictiva del artículo 408.3 inciso A) donde se establece que cuando se realiza el homicidio contra la persona de su ascendiente o descendiente, legítimo o natural… se incurre en una sanción harto elevada oscilando entre 20 y 30 años.

De manera general, podemos concluir, que no existe uniformidad en cuanto al tratamiento de este asunto en los diferentes países latinoamericanos debido a que resultan disímiles las variantes ofrecidas al mismo fenómeno. Ahora bien, existen elementos comunes que permiten valorar las circunstancias esenciales que determinan la configuración del delito.

Por tanto, sometemos a consideración nuestros puntos de vista:

• Resulta viable establecer la figura delictiva del infanticidio, distinto del homicidio y del asesinato, aunque no se ofrece una denominación propia.
• El sujeto activo de esta modalidad delictiva va a ser la madre.
• El sujeto pasivo va a ser un recién nacido que nazca vivo.
• Para tipificar tal ilícito penal se necesita haber cometido el hecho en un tiempo determinado posterior al nacimiento, predominando la consideración de tres días.
• Se reconoce como elemento cualificativo del delito el móvil de la honra.
• El marco sancionador oscila entre dos y nueve años de privación de libertad, considerándose una modalidad atenuada del asesinato.

II.III Protección jurídico penal al delito de infanticidio en Cuba.

La muerte violenta de un recién nacido, homicidio por razón del honor o infanticidio, se considera una única figura delictiva que es reconocida en la casi totalidad de las legislaciones modernas.

En nuestro Sistema de Derecho Penal fue regulado como figura delictiva en el antiguo Código de Defensa Social, en su epígrafe Delitos contra la Vida la Integridad Corporal y la Salud, el cual es retomado por la actual Ley 62 del año 1987, sin sufrir alteración alguna en las modificaciones que con posterioridad se le han realizado. Así consta en su título Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal, en el artículo 264 apartado 2 el delito de infanticidio. Sin embargo el tratamiento jurídico de que ha sido objeto e uno u otro caso difiere en algunos elementos:

• El Código de Defensa Social (CDS) en su artículo 438 regulaba el Homicidio por razón del honor, contándose con un precepto independiente y una denominación específica para tal figura delictiva. Acá se sancionaba con privación de libertad de 6 meses y un día a 3 años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare al hijo que no hubiere cumplido 8 días; y de 2 a 4 años si el hecho se cometía en iguales circunstancia por los abuelos maternos.
• El Código Penal actual en su artículo 264.2 dispone: la madre que dentro de las 72 horas posteriores al parto, mate al hijo, para ocultar el hecho de haberlo concebido, incurre en privación de libertad de 2 a 10 años.

A pesar de tener ambas legislaciones sus particularidades podemos citar puntos comunes dentro de los que encontramos los siguientes:

• La figura de la madre se reafirma en la condición de sujeto activo de la relación jurídica.
• El sujeto pasivo es un recién nacido y que haya nacido vivo, enmarcado a su vez, en un periodo de tiempo determinado.
• Nos encontramos ante un homicidio atenuado en virtud del elemento circunstancial que mueve la intención criminal.

En lo que respecta a la diferenciación que podemos establecer entre ambas formas de regulación del delito sería conveniente apuntar:

• En el Código de Defensa Social se reconoce no solo a la madre como sujeto activo de la relación jurídica extendiéndose a los abuelos maternos, previéndose en este caso una sanción más rigurosa. A nuestro juicio es más factible la consideración del actual Código Penal pues lo que determina la naturaleza de la institución son: en primer lugar el vínculo entre el actor y la víctima y en segundo orden el elemento subjetivo que mueve la intención criminal.
• Por su parte, con relación al móvil que da origen al actuar de la víctima encontramos en el CDS una redacción más exacta expresado en el término… para ocultar su deshonra… pues en la Ley Sustantiva Penal vigente cuando refiere… para ocultar el hecho de haberlo concebido…, denotamos que el alcance y sentido de la norma se torna ambiguo, requiriendo de una interpretación más amplia para poder apreciar tal circunstancia imprescindible para tipificar esta modalidad atenuada de asesinato.
• Consideramos que el elemento circunstancial de tiempo contenido en la figura delictiva del actual Código Penal resulta más a tono con la realidad circundante ya que se corresponde con los restantes elementos que conforman el ilícito penal. Para lograr una adecuada correspondencia entre el elemento subjetivo que mueve la intención criminal y la materialización del hecho se requiere que transcurra un corto periodo de tiempo pues si se extiende este último se hacen más evidentes las circunstancias cualificativas del delito de asesinato.
• Nos parece que el CDS establece un marco sancionador (6 meses y un día a 3 años) harto benévolo en correspondencia con los índices de peligrosidad previstos para este delito. Recuérdese que se trata de la muerte de un ser humano y es justamente este bien jurídico el de mayor importancia en todos las legislaciones del orbe.
• Hay premeditación conocida, cuando se demuestre que los actos externos realizados, revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que, en el tiempo que medió entre el propósito y su realización, preparó ésta y la ejecutó fría y reflexivamente, de una manera clara y serena.

IV. Estudio de los elementos del delito en nuestro Código Penal actual.

Presupuestos del tipo: la vida, que el daño provenga de la propia madre, que la privación de la vida ocurra dentro de las 72 horas siguientes al nacimiento y que se realice para ocultar el hecho de haberlo concebido.

Elementos del tipo jurídico penal:

Atendiendo al tipo:

• El bien jurídico tutelado: la vida.
• Objeto material: el infante con vida independiente.
• Según la construcción semántica: es un tipo penal cerrado.
• En función de la formulación del tipo: si no se reúnen todos los elementos del artículo 264.2 se acude a la figura básica de asesinato por cualquiera de las modalidades previstas que acoja.
• Por su autonomía o dependencia sobre otros tipos: es autónomo.

Atendiendo a los sujetos:

• Según la forma de intervención en el tipo: admite únicamente la autoría directa para la persona de la madre y cualquier otra persona que intervenga en la ejecución de los hechos sería autor del delito de asesinato. Es menester apuntar que el delito de infanticidio tal y cual es regulado en nuestra norma penal forma parte del capítulo III, considerándolo un tipo de asesinato con peculiaridades específicas, diferentes, por las mismas razones antes aducidas, sin que exista contradicción al acudir a esta figura(asesinato) cuando no se cumplan las circunstancias cualificativas del delito de infanticidio, por lo que algunos autores lo consideran asesinato atenuado.
• Según la cualidad del autor: sujeto activo especial o cualificado.
• Por el número de sujetos que intervienen: es monopersonal; pero materialmente puede ser pluripersonal.
• Por la cualidad del sujeto pasivo: es cualificado en tanto que únicamente puede ser victimado por su progenitora y que la muerte acontezca dentro de los tres días siguientes a su nacimiento.

Atendiendo a la acción:

• Por la forma de manifestarse la conducta: se admite la acción comisiva únicamente y denegamos la comisión por omisión.
• Elemento subjetivo del tipo de injusto: es un tipo doloso en el que se exige el conocimiento del resultado pretendido, con la finalidad de ocultar el hecho de haberlo concebido por parte del activo(dolo directo).
• Por su grado de ejecución: admite la tentativa.
• Según el número de actos y su duración: es de ejecución instantánea.
• Por su formulación: se trata de un tipo penal genérico en cuanto a la exigencia: privación de vida de un infante; pero además es acumulativo en tanto que los tipos exigen para su integración los requisitos del artículo 264.2 del Código Penal.
• Por la relación existente entre la acción y el objeto de la acción: es un delito de resultado.

Aspectos procesales que surgen del tipo.

• Según su forma de persecución: se persigue de oficio por los miembros de la PNR.
• Según la gravedad del tipo expresada en la Ley: se considera una conducta grave debido a que se protege la vida como bien jurídico de más alta significación para el Ordenamiento Jurídico Penal.

Conclusiones.

1.- El informe médico legal se dirige a comprobar: si el niño nació vivo y es viable, la causa de la muerte, la edad del feto y el examen de la madre.

2.- Existe contraposición entre la ciencia médica y jurídica en cuanto a que la primera considera la muerte por abandono la causa que tipifica el delito de infanticidio por omisión, sin embargo la ciencia penal atribuye a esta una categoría de delito independiente de las modalidades de homicidio.

3.- Predomina en el Derecho Comparado la tendencia a considerar el infanticidio como modalidad atenuada del homicidio.

4.- Es el móvil de la deshonra una circunstancia cualificativa del delito, sin embargo, la Ley Sustantiva Penal vigente no lo refiere reconociendo solo como elemento del delito… el ocultar el hecho de haberlo concebido…; circunstancia esta imprescindible para tipificar esta modalidad atenuada de asesinato.

Bibliografía.

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• Colectivo de Autores Lecciones de Medicina Legal.
• Colectivo de Autores Derecho Penal Especial Tomo II, editorial Félix Varela, La Habana, 2003.
• Grillo Longoria, José A. Los delitos en especie, editorial pueblo y educación,La Habana.Cuba.
• Oropeza Morales, Patricia, Teoría del delito, http://www.folletos.jurisd.delito.htm
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• Reimann W. y O. Prokop, Vandemecum de Medicina Legal.
• Rives Sevas, Antonio Pablo, El testimonio de referencia en la jurisprudencia penal. http://www.folletos.testim.delito.htm
• Simonin, Camilo, Medicina Legal Judicial.

Legislaciones:

Código Penal de Argentina.

Código Penal de Brasil.

Código Penal de Bolivia.

Código Penal de Colombia.

Código Penal de Costa Rica.

Código Penal de Chile,

Código Penal de Cuba.

Código Penal de El Salvador.

Código Penal de Ecuador.

Código Penal de Guatemala.

Código Penal de Venezuela.

Constitución de la República de Cuba.

Autor:

Lic. Amarelys Sarmientos Fonseca

Lic. Yuneidy Denis Lorenzo

Lic. Yandy Reyes Acosta

Lic. María Teresa Hernández Noda

Lic.Mayren Perez Bonachea