Finalmente la doctrina nos habla de los delitos de pura actividad: son delitos donde el legislador castiga la conducta, independientemente de que está genere alguna consecuencia o no, por ejemplo es un delito de pura actividad el ingreso no autorizado al domicilio, la llamada violación de domicilio, allí se castiga meramente la conducta de ingresar al domicilio sin que esto arroje mayores consecuencias por ejemplo es un delito de pura actividad, la injuria.
*La corrupción de menores: el tipo de corrupción de menores es complejo, hasta anticonstitucional tiene que ver con lo siguiente con que alguien pueda torcer el sano sentido de la sexualidad de un menor porque? porque los actos pueden ser depravados, prematuros, o incisivos, el problema es que la doctrina no se pone de acuerdo , si un acto ahislado puede ser corruptor, o si para que haya corrupción tiene que haber un estado, para los que consideran que un acto ahislado puede tener sentido de corrupción, para esta concepción es delito de pura actividad, pero para aquellos que entienden de que hay que generar un estado de corrupción en el menor, ese estado de corrupción es un estado que tiene que ser verificado y obviamente es un resultado y por lo tanto requerirá la verificación de un determinado resultado, la injuria es otro delito considerado como de pura actividad.(Rec: 7º) 63,53.-
Teoría de los elementos negativos del tipo: la teoría de los elementos negativos del tipo, lo que explica es que en la teoría compuesta en la teoría de la ratio cognocenddi, se separan los juicios de tipicidad y juicios de antijuricidad cómo dos juicios autónomos y separados, en cambio la teoría de la ratio escendi lo que hace es unir en un solo nivel la tipicidad y la antijuricidad, eso que aparece como separado para la teoría de la ratio cognoscendi; para la teoría de la ratio escendi, aparecen fundidos en un solo nivel de análisis, eso significa que para la teoría de la ratio escendi, decir tipicidad, es decir antijuricidad, cuando uno afirma la tipicidad ya está afirmando la antijuricidad ¿Por qué? porque el tipo está estructurado como un tipo total de injusto, que abarca aspectos positivos y aspectos negativos, los aspectos positivos tienen que ver con lo que constituye el fundamento de la prohibición, con la materia de prohibición, por ejemplo el matar a otro en el caso de homicidio; en el aspecto negativo de ese mismo tipo total de injusto aparece la causa de justificación eso significa que para esta teoría una conducta es típica cuando se lleva a cabo aquella conducta que es el fundamento de la prohibición sin que exista ninguna causa que justifique ese comportamiento, de manera que si la conducta está justificada entonces no es típica, en nuestro país quien siguió ésa explicación de la teoría de los elementos negativos del tipo fue Fontán Palestra, este, explicaba en su viejo manual que tenía la parte general y él explicaba que si una persona mata a otra sin que esté justificado por ninguna causa de justificación, entonces se aplica el artículo 79 del código penal, es decir homicidio simple, en cambio si obró en legítima defensa se aplica el 34 inciso sexto, es decir no se aplica el tipo del artículo 79, lo que quería decir es que si la conducta está justificada entonces no es típica, porque el tipo presupone una conducta antijurídica siempre presupone una conducta antijurídica, en realidad uno puede tomar partido o por una otra posición en esto la ley no da ningún punto de apoyo para decir que hay que tomar partido por una u otra posición; si uno podría decir que algunos tipos penales realmente tiene una estructura parecida a la teoría de la ratio escendi, o sea de que tipicidad y antijuricidad son una y la misma cosa, por ejemplo si uno piensa en el delito de la privación ilegítima de la libertad: para qué se dé el tipo penal de privación ilegítima de la libertad , esta privación de libertad tiene que ser llevado a cabo sin derecho, pero si una persona por ejemplo es detenida porque es descubierta en un caso de delito infraganti cuando está cometiendo el delito (cuando el autor está cometiendo el delito un particular lo puede detener no hace falta esperar a la policía porque son casos de urgencia donde se faculta a los particulares a ejercer en nombre de la autoridad ese ejercicio autoridad (actuación pro magistratus), se realiza este tipo de procedimiento, se actúa digamos como subrogado de la autoridad porque la autoridad podría llegar demasiado tarde.
Si un particular detiene por ejemplo a una persona en caso de in fraganti le tiene en el piso hasta que venga la policía y se lo lleve, no se puede decir que ha cometido una privación ilegítima de la libertad, justificada por una autorización de el código de procedimiento en materia penal, es que liza y llanamente no hubo privación ilegítima de la libertad, es decir ahí obrar bajo la causa de justificación ya elimina el tipo directamente no se da el tipo, otra figura que tiene una estructura parecida es la violación de secreto, se prohíbe solo a condición de que el secreto sea revelado sin justa causa, pero si hay una justa causa para revelarlo por ejemplo el consentimiento del propio titular del interés que tiene que ser guardado en secreto; por ejemplo si un particular le pide al médico que le haga una historia clínica sobre su cuadro para presentarlo a la obra social, entonces ese consentimiento es una justa causa del revelación de un dato que en principio tiene que ser mantenido en secreto, de la misma manera el secreto bancario puede ser revelado si hay una orden judicial que pide que se informe precisamente cuáles son los depósitos que existen en una determinada cuenta y quien es el titular en ese caso puede ser revelado ese secreto por una autorización judicial, pero aquí es incorrecto decir hay una violación de secretos justificada por consentimiento o hay una violación de secreto justificada por una orden judicial precisamente porque no hay violación de secretos, hay tipos penales donde el tipo penal presupone un obrar ilícito porque precisamente se castiga la conducta por obrar en contra del orden jurídico, en no todos los casos esto ocurre así por ejemplo: en el homicidio no está claro que toda muerte tenga que ser necesariamente antijurídica, porque puede haber un contexto excepcional que autoriza que esa muerte esté cubierta por una legítima defensa, entonces la conducta es típica porque contradice la norma que prohíbe matar, pero está justificada por legítima defensa dado que ha sido víctima de una agresión ilícita.
La teoría de la ratio escendi, lo que viene a decir es que tipicidad y antijuricidad están fundido en un solo nivel de análisis cuando yo afirmo tipicidad también afirmo antijuricidad, la otra teoría lo que hace es separar lo que la teoría ratio escendi es el tipo en su aspecto positivo para la teoría de la ratio cognoscendi es el tipo a secas y el aspecto negativo del tipo de la ratio escendi seria la antijuricidad en la teoría de la ratio cognocendi, es decir mientras la primera (ratio cognocendi) mantiene los juicios de valor separado, el juicio de tipicidad y el juicio de antijuricidad, esto los funde en un solo nivel de análisis y la tipicidad aparece como lado positivo del tipo, y la antijuricidad como lado negativo del tipo.
*Método analítico:
Método objetivo: si uno sigue un método con pasos de análisis como uno puede seguir una operación matemática, no lo es porque en el ámbito de las ciencias sociales no hay conocimiento exacto, pero si uno puede seguir un método analítico que en eso sí es matemático, porque esto no tiene que ver con lo numérico sino con un orden de tratamiento de la complejidad de los problemas en el sentido cartesiano, descomponer los elementos más complejos en unidades simples y formar con eso un sistema, si uno tiene un método que permita descomponer un concepto global en unidades mas simples, construir un sistema y un método de tratamiento de los problemas siguiendo un sistema entonces eso permite el control por un sujeto distinto del que realizó la operación de la misma manera que si uno sigue una determinada metodología contable eso permite que un auditor pueda venir siguiendo esos pasos saber si cierran o no los números, de la misma manera si uno tiene un método de tratamiento de los problemas jurídicos cualquier otro que se coloque en el lugar del que tomó la decisión siguiendo los pasos tendría que llegar a soluciones parecidas, y en eso es objetivo, quiere decir que no depende de la opinión individual del sujeto que tiene que decidir sino que sigue una serie de pasos que puede ser repetido por otros llegando a un resultado similar.
Si la solución convence o no, desde el punto de vista de alguna perspectiva valorativa ajena al derecho sea sociológica o antropológica o filosófica eso es una cuestión ajena al método en sí mismo, el tema es que si uno tiene un método tendría que llegar a una conclusión similar que el método sea bueno, sea correcto o incorrecto, que de soluciones justa es otro problema, pero la ventaja que tiene ese método es que independientemente de la valoración que uno pueda hacer del método en sí mismo tiene una serie pasos lógicos que si uno sigue tendría que llegar a conclusiones similares y eso es más controlable que si la decisión dependiese sólo del interprete individual.
UNIDAD VI:
Tipicidad dolosa
Nosotros habíamos visto que hay una clasificación de los tipos penales que está en función de la estructura de la norma y de su contenido, es decir que las normas prohibitivas generan tipo de comisión, las normas imperativas que contienen un mandato de acción generan los delitos de omisión.
La forma más común de aparición del hecho punible es bajo la modalidad de un delito de comisión y en su forma dolosa cuando digo la forma más común de aparición quiere decir que si uno va al código penal la mayoría de los delitos tienen esa estructura es un delito doloso y además de comisión, por lo tanto la forma más frecuente del hecho punible es un hecho doloso y de comisión vamos a comenzar el análisis de las estructuras de las figuras penales por el delito doloso y de comisión.
La distinción de la teoría del delito entre causalismo y finalismo esto tiene que ver con la forma de entender el ilícito como mera causación de resultado o como la acción entendida como ejercicio de actividad final.
Esta idea de Welzel de que la acción es ejercicio de actividad final, produjo una transformación en la teoría del delito porque obligó a tratar también en lo ilícito aspectos subjetivos, es decir en contra de esa tajante distinción que hacía el causalismo entre lo objetivo: lo injusto, lo subjetivo: la culpabilidad, con el finalismo comienzan a tratarse aspectos subjetivos en la estructura del delito, ya la acción no es simplemente un mero proceso causal la inervación muscular como lo entendían los causalistas sino que la acción es un ejercicio de una actividad finalmente dirigida o conscientemente dirigida desde un fin.
Entonces si esa es la naturaleza propia de la acción y si toda acción es ejercicio de una actividad finalmente dirigida, Welzel, partía también de un presupuesto si se quiere de un presupuesto epistemológico, que en su momento fue criticado pero que es la base que sustenta toda su teoría del delito y es una perspectiva basada en el realismo aristotélico él sostenía de que la cosa tienen una cierta naturaleza y es posible acceder al conocimiento de esa naturaleza y que el acto de valoración que realiza el legislador cuando legisla sobre un comportamiento realiza un acto de valoración, el acto de valoración que realiza sobre ese objeto en este caso sobre la conducta humana no altera el objeto valorado esto implica lo siguiente para entender de que si la conducta tiene una estructura por su naturaleza final es decir por su naturaleza toda acción es ejercicio de actividad final, el legislador cuando capta esa realidad, la capta con ese dato con ese dato subjetivo de la finalidad, esto significa entonces que el tipo penal en la captación que hace la ley del comportamiento prohibido tiene que reflejar ése dato subjetivo, tiene que reflejar ése dato de la finalidad de modo que el tipo penal no va a estar estructurado sólo de manera objetiva sino que también va a tener componentes subjetivos, entonces la estructura del tipo penal va a ser una estructura compleja porque está compuesta de dos aspectos, un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo.
De modo que vamos a tener:
Un aspecto objetivo del tipo y un aspecto subjetivo del tipo: (a estos aspectos se los llama también en la terminología técnica tipo objetivo y tipo subjetivo, se pueden utilizar indistintamente los dos términos, como aspecto objetivo del tipo o tipo objetivo y aspecto subjetivo del tipo o tipo subjetivo).
Esa finalidad que integra la acción por su propia naturaleza según la teoría de Welzel es decir, no acción sin finalidad cuando es desvalorada esa acción por el derecho entonces esa finalidad se transforma en dolo, el dolo es la finalidad prohibida por la ley, uno se puede proponer varias finalidades pero si una de esas finalidad tiene que ver con algún objeto o algún resultado que la ley prohíbe entonces esa finalidad se transforma en dolo, por el acto de valoración del derecho, si yo me propongo matar a alguien si uno lo analiza desde el punto de vista de la naturaleza, naturalisticamente, el propósito de matar es simplemente una finalidad si uno lo despoja de toda valoración pero al ser desvalorada por el derecho esa finalidad pasa a ser dolo, entonces ahí hablamos de el dolo de homicidio, que es la finalidad de matar a otro, uno puede tener como finalidad llevarse un determinado objeto pero si ese determinado objeto es ajeno esa finalidad de llevarse ese objeto se transforma en dolo de hurto entonces el dolo es el aspecto subjetivo del tipo, el dolo es la finalidad prohibida.
Tenemos entonces el tipo subjetivo que esta integrado por el dolo y el tipo objetivo, se integra con un conjunto de circunstancias externas: que tiene que existir fuera de la representación del autor, son circunstancias que tienen que existir en el mundo real, esas circunstancias integran lo que se llama el tipo objetivo, entonces lo que caracteriza un delito doloso es que entre aquellos que sucede externamente es objetivo y aquello que está en cabeza del autor esto es el tipo subjetivo hay una total coincidencia es decir que aquello que sucede externamente es exactamente aquello que el autor se representa y quiere realizar, cuando se da esta coincidencia entre lo que sucede y lo que el autor quiere hay dolo o hay un delito doloso, por ejemplo si el sujeto está matando a otra persona y sabe que está matando a otra persona hay una coincidencia entre lo que sucede fuera de su representación y aquello que el tiene en su representación decimos ahí se configura el tipo doloso del homicidio, puede suceder que haya discordancia entre lo que sucede externamente y aquello que el sujeto tiene en su representación, por ejemplo quien confunde a su compañero de cacería con un animal, si ocurre una cosa así quien cree que está matando a un venado supongamos y en realidad está matando, el pobre tipo no puede tener dolo de homicidio, si bien objetivamente está consumando un homicidio, subjetivamente el se representa que está matando a un venado no que está matando una persona, entonces no puede haber dolo porque para que haya dolo tiene que haber representación coincidente de aquello que sucede externamente con aquello que el autor tiene en su mente, tiene que haber una coincidencia entre lo que sucede externamente y lo que el autor tiene en su representación si da esa conciencia entonces ahí estamos ante un comportamiento doloso en su aspecto objetivo y en su aspecto subjetivo desde el punto de vista del autor el delito comienza como tipo subjetivo, primero el autor se propone la realización del hecho y luego lo realiza en el mundo externo, es decir materializa u objetiviza esa voluntad de ahí también que se habla de tipo objetivo en el sentido de una objetivación de esa voluntad que se materializa en un hacer externo al punto tal que puede ser que esa voluntad que se manifiesta en el mundo externo para lograr un determinado objetivo queda atascado en una tentativa, es decir el autor no logre la consumación por circunstancias totalmente ajena a su voluntad en este caso el comportamiento es punible.
Para el autor comienza como tipo subjetivo y luego se objetiviza, pero para el intérprete para el que tiene que analizar un caso es conveniente, es importante comenzar por el tipo objetivo es decir por ver cuáles son los elementos del tipo objetivo, aquí hay que tener en cuenta lo siguiente en el proceso de subsunción, que es el juicio que tenemos que hacer para adecuar, encajar esa conducta dentro de la prohibición legal para que eso ocurra primero tenemos que descomponer los elementos del tipo para ver cuáles de estos elementos van a estar integrando el tipo objetivo de cada figura, luego tendremos que comprobar si en la realidad coinciden esos elementos con aquello que ha sucedido, es decir si puedo reconocer en aquello que ha sucedido en el mundo externo los mismos elementos que han sido tenidos en miras por el autor, entonces el tipo en una palabra es una reconstrucción que realiza el intérprete del texto de la ley, reconstruye el texto de la ley aquellos elementos que van a integrar el tipo objetivo por ejemplo todo tipo objetivo describe siempre una acción, el tipo objetivo puede tener un resultado, digo puede tener un resultado porque hay veces que el legislador se contenta simplemente con mencionar la acción (delito de pura actividad o tipo de pura actividad) pero por ahí menciona el resultado (delito de resultado), cuando menciona el resultado además entre la acción y el resultado tiene que existir una vinculación tal que permite afirmar que ese resultado ha sido producto de esa acción.
Los tipos penales describen tanto al sujeto activo como al sujeto pasivo es decir tanto al autor como a la víctima, en la mayoría de los delitos tanto la víctima como el autor no tienen ninguna calidad especial, es decir no hay ninguna nota característica distintiva de la víctima ejemplo: el homicidio el articulo 79 dice "aquél que matare a otro" o sea que el autor puede ser cualquiera y la víctima puede cualquiera, es decir no se requiere ninguna calidad, en cambio hay delitos que solamente pueden ser cometidos por determinados autores, es decir personas que tengan una determinada calificación, los delitos se llaman delitos especiales por ejemplo el delito de cohecho sólo puede ser cometido por un funcionario publico, el delito de malversación de caudales públicos sólo puede ser causado por un funcionario publico y solo quien tenga la calidez funcionario público puede cometer estos delitos, lo cual genera problemas importantes en orden a la autoría.
Se llama delitos especiales aquello donde el autor tiene que tener determinada calidad se llama delitos especiales propios cuando esa calidad es la que fundamenta la prohibición como es el caso de los delitos de los funcionarios públicos, se llama delitos especiales impropios aquellos casos donde la calidad del autor no fundamenta la prohibición sino que fundamenta una agravación de la pena, o una agravación del delito por ejemplo el abuso sexual puede ser cometido por cualquiera sobre una víctima cualquiera, pero si el autor es pariente de la víctima, o es guardador o cuidador o conviviente con la víctima entonces eso implica es un agravante de la pena, ahí la calidad especial del autor no fundamenta la prohibición sino que fundamenta una agravación de la pena, delitos especiales impropios.
También algunos tipos penales incluyen circunstancias típicas son tipos circunstanciados: circunstancias típicas: (163 inc. 1º), las circunstancias: las cosas fueron dejados en el campo, por ejemplo hay delitos que no son circunstanciados ¿porqué? Porque las circunstancias en que se cometen son irrelevantes, por ejemplo el homicidio no interesa que sea cometido en el campo, pero es distinto decir que alguien se apropió de algo dejado en el campo, porque si la cosa esta dejado en el campo está librado a la confianza pública y por lo tanto el dueño no tiene posibilidad de custodia sobre sus bienes, por lo tanto esos bienes se encuentran más desprotegidos, hay en ese sentido un aprovechamiento de que los bienes quedan librado a la confianza pública que fundamenta un agravante del hurto, del hurto común del (art. 162), aparece agravado cuando esa cosa es dejada en el campo.
En el viejo delito de abigeato, se requería que el animal haya sido dejado en el campo, ahora ha cambiado, porque se ha creado un tipo penal que requiere que esté en un establecimiento, "Será reprimido. el que se apodere ilegítimamente de uno o más cabeza de ganado mayor o menor total o parcialmente ajeno que se encontrare en establecimientos rurales".
Entonces en algunos tipos penales es irrelevante la circunstancias en que esto se cometa, pero en otros delitos no, la circunstancia tiene relevancia; otro tipo circunstanciado del art. 163, es el inc. 2: esto es el se llama hurto calamitoso: es decir el aprovechamiento de una situación de calamidad donde la persona precisamente deja sus bienes, su bolso para salir a auxiliarlo para salvar a otro, está el ladino que aprovecha esa circunstancia para llevarse la cosa, esto es mucho más grave todavía. Estas son las circunstancias que pueden integrar el tipo objetivo de un delito.
Tipo subjetivo el dolo: que implicará que el autor conozca o reconozca todas esas circunstancias y tenga el propósito de llevar a cabo la acción prohibida con sus consecuencias, si esto sucede podemos decir que el autor a obrado con dolo.
A esos elementos del tipo objetivo, la doctrina lo distingue entre elementos descriptivos y elementos normativos:
Elementos descriptivos: se le dice a aquellos elementos que son captados a través de los sentidos es decir que pueden ser reconocidos a través de los sentidos.
Elementos normativos: son aquellos para cuya comprensión es necesario pensar a través del valor o a través de la norma, es decir son captados a través de la valoración y no a través de la percepción sensorial. Por ejemplo, que hace que este objeto que tengo aquí no sea una suma de papeles y de tinta nada más, sino que sea un código, es el hecho de la introducción de un dato valorativo, es decir estas palabras tienen el sentido la voluntad del legislador donde expresa en una ley escrita, cuáles son las conductas castigadas y sancionadas, entonces un documento no se capta a través de los sentido, sino se capta a través del valor.
Cuando se trata de elementos normativos esto genera el problema de que como se conocen estos elementos normativos, los elementos descriptivos son más fáciles, todo el que posea sus sentido en buen estado puede captar cualquier elemento de tipo descriptivo, por ejemplo: maquinaria, el campo, quien tenga capacidad sensorial podrá captar estos elementos y en eso no va haber mayor discusión, la discusión va aparecer cuando se trata de elementos normativos , porque donde hay valores siempre hay discusión, entonces cuando aparece un elemento normativo puede ser que sobre todo cuando todo ese elemento normativo tiene que ver con una norma de tipo jurídica, por ejemplo: el concepto jurídico de documento, de cosa mueble, esos conceptos jurídicos pueden plantear problemas de que quien los conoce tenga una percepción que no sea exactamente coincidente con el concepto jurídico, si la ley penal exigiera que estos conceptos jurídicos, fueran conocido en su exacta dimensión entonces prácticamente nadie podría cometer delitos más que los juristas y aún así sólo algunos juristas como dice irónicamente Bacigalupo, no cualquiera puede, de manera que una norma así concebida perdería toda eficacia preventivo general, si las normas están dirigidas a toda la población y tratan de fundamentar la necesidad de la observancia de la normas, la norma no podrían ser observadas adecuadamente si se exigiese un conocimiento exacto del concepto jurídico que está en juego.
El comerciante de un pueblo que trabaja con cuenta corriente, que se maneja con el banco no necesita saber cómo lo sabría un experto en derecho comercial cuál es el concepto jurídico de cheque, necesita saber que es un cheque según lo conoce cualquiera que trabaje en el comercio, aunque ese concepto no sea el concepto jurídico exacto, por eso un autor Mesdguer concibió esta expresión que tiene carta de ciudadanía en el derecho penal que es el conocimiento paralelo en la esfera del lego o conocimiento paralelo en la esfera del profano, esto significa: no se necesita un conocimiento jurídico técnico acabado, es suficiente con conocer que es ese objeto según el estándar de la cultura a que pertenece esa persona, por lo regular un comerciante tiene que saber que es un cheque porque además sino lo supiera no podía actuar eficazmente en el ámbito de sus propias relaciones, el que trabaja en el rubro de la inmobiliaria aunque no sea jurista tiene que saber que es un inmueble, porque además sino lo supiera no podía actuar adecuadamente en el ámbito de sus propios negocios es decir esto es lo que se pide, el conocimiento que pueda tener cualquier persona de que es un documento, por ejemplo, una empleada no necesita saber que es una cédula de notificación, pero probablemente si hay un papel que tiene una firma y sello sabrá que es un papel importante, entonces un papel importante no lo puede tirar a la basura aunque no sepa que es un documento.
Entonces los elementos descriptivos se perciben a través de los sentidos, los elementos normativos se captan a través del valor y cuando se trata de un concepto jurídico es suficiente con un conocimiento paralelo en la esfera del lego o un conocimiento paralelo en la esfera del profano.
Cuando no se trata de conceptos valorativos de índole jurídica sino de ética social , el problema es mucho más complejo todavía, porque sobre esto no hay ningún punto de apoyo firme por eso es que los tipos penales que abundan en elementos descriptivos pierden precisión y por lo tanto son objetables desde el punto de vista del principio de la legalidad, fundamentalmente del principio de la lex certa. porque, en el art. 119, 2º párrafo, "cuando se habla del abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima", esa cantidad de elementos valorativos, abuso sexual ya es un elemento valorativo, ¿que significa que hay un abuso sexual? Uno puedo imaginar conductas más usuales, pero por ejemplo acariciar a una niña ya es un abuso sexual? supongamos que alguien lo hiciera con el propósito de descargar su libido de esa manera, ¿Es o no, un abuso sexual?
Cuando un tipo penal abunda en elementos normativos, entonces pierde precisión pierde claridad por lo tanto es objetable desde el punto de vista del principio de legalidad, sobre estos elementos normativos sobre la acción, el resultado etc. de estos elementos normativos el que genera mayor problema es la relación que tiene que existir entre la acción y el resultado, esta relación fue entendida tradicionalmente y en el esquema clásico causalista muy imbuido del método de las ciencias naturales, era entendido como relación de causalidad es decir en la época del auge de las ciencias naturales se entendía que uno tenía que encontrar la relación de causalidad entre la acción y el resultado, se preguntaba si el resultado ha sido causado por la acción desde el punto de vista físico material, entonces en esta época tuvo mucho auge una teoría conocida, como teoría de la condicio sine quanon o también teoría de la equivalencia de la condiciones, esta teoría sostenía que todas las condiciones que sirven a la producción de un resultado, tienen exactamente el mismo valor por eso son equivalentes, se parte de la base que todas las condiciones que causan un resultado están equiparadas en su valoración por lo tanto, tanto causa el armero que vendió el arma como el asesino que con esa arma disparó a la víctima ¿por qué? Porque si yo suprimo mentalmente el aporte, el resultado desaparece, es decir si suprimo mentalmente que el autor disparo sobre la víctima el resultados no se hubiera producido, si suprimo mentalmente el armero que vendió el arma, también el resultado no se hubiera producirse con lo cual por vía de la supresión mental hipotética, nos iríamos al infinito porque en última instancia tendremos que ir como decía irónicamente Zaffaroni hasta Adán y Eva , porque todos los delitos proceden del pecado original con una teoría así es absolutamente imposible sentar ninguna base de responsabilidad, por lo tanto, esto es la teoría de la equivalencia de las condiciones, la doctrina trató de encontrar limitaciones a esta causalidad que va al infinito, el problema con las teoría causalistas tradicionales es que estas limitaciones habría que encontrarla ya desde el punto de vista objetivo, porque los elementos subjetivos no eran tratados a nivel del ilícito, sino que recién eran tratados en el nivel de la culpabilidad, por lo tanto ya en el nivel del ilícito habría que encontrar un límites objetivo sin acudir a ningún elemento de tipo subjetivo, porque lo subjetivo va a ser analizado en la culpabilidad, todo el universo es una suma de causas y efectos en definitiva.
Entonces ¿Cómo se limita ese proceso causal? La única forma es limitar la causalidad a aquella causa que sea eficiente, pero esto introduce un dato valorativo distinto, si la teoría de la equivalencia de las condiciones, dice que todas las condiciones son equivalentes, aquí se dice ya no son equivalentes todas las condiciones sino que algunas de estas condiciones tienen el privilegio de ser entendida como la verdadera causa.
¿Cuáles son esas condiciones que tienen el privilegio de ser entendida como la verdadera causa? Es aquella que es eficiente, por ejemplo, no es una causa eficiente de homicidio vender un arma, pero si es una causa eficiente de un homicidio disparar el arma contra la vida.
La otra limitación vino dada por la llamada teoría de la causalidad adecuada, esta teoría funciona de la misma manera que la teoría del derecho civil, esto es: es causa aquella condición que conforme a una regla de experiencia general regularmente produce determinados resultados, es decir que hay que acudir a una norma de tipo general que indique que eso regularmente produce determinados resultados, si eso es adecuado a una ley general que dice que generalmente produce un resultado entonces eso es causa de resultado, por lo tanto aquellos cursos causales absolutamente inadecuados nunca pueden ser causa de resultado. Por ejemplo, alguien choca contra un peatón, este es trasladado al hospital en el hospital se produce un incendio y muere, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones el que lo chocó a causado la muerte, porque si se suprime mentalmente que lo haya chocado, él no hubiera ido al hospital, si no hubiere ido al hospital no se hubiera muerto incendiado, en consecuencia él tendría que responder por haber causado esto. Sin embargo la teoría de la causalidad adecuada dice que: conforme a una regla de experiencia general si uno choca con un auto a una persona, es probable que se muera arrollado por un auto, por la caída a raíz de eso, pero no es adecuado para matar a una persona quemada, arrollarla con un vehículo para que vaya a un hospital y muera incendiada eso no es una causa adecuada para la producción de la muerte.
Todas estas teorías tanto, la causalidad eficiente, como la teoría de la causalidad adecuada, hay innumerables teorías, todas tienen un defecto desde el punto de vista de la teoría finalista y es el hecho de que no puede negar en cuánto dato de la realidad , ese sujeto ha causado un resultado, independientemente de que eso sea causa adecuada o no, desde el punto de vista físico lo ha causado y negar que lo ha causado es negar que eso existió en la realidad, desde el punto de vista filosófico es idealista, desde el punto de vista del postulado filosófico del que parte el finalismo que es realismo aristotélico eso es inaceptable porque el dato de la realidad de que existió una muerte causada por una acción es un dato que no se puede negar.
¿Que hizo el finalismo para encontrar límites a esa teoría de la causalidad adecuada?
Lo que hizo es limitarla por el tipo subjetivo, es decir por el dolo, entonces lo que decíaWelzel, es que es cierto que la causalidad va al infinito pero al derecho penal no le interesa la causalidad que va al infinito, lo que le interesa es la causalidad que es controlable y dominada por el dolo, esa voluntad esa causalidad que es dominada por el dolo, es decir el dolo se monta sobre el curso causal y lo controla ese curso causal que es controlado por la voluntad, es el único relevante lo otro es absolutamente irrelevante, de manera que el límite a esa infinitud que tiene el curso causal lo da precisamente la voluntad dolosa, entonces para el finalismo no había inconvenientes en limitar la teoría de la equivalencia en las condiciones, porque esa limitación ya venía dada por la voluntad dolosa, es el dolo que limita el curso causal que va al infinito.
Esto se aceptó así en el derecho penal, después de la irrupción deWelzel, hasta que en los años sesenta Roxin escribió un articulo en homenaje a Honin, el retoma un viejo ejemplo y lo actualiza de alguna manera, este ejemplo de Honin, que era tomado de la edad media es como debe ser entendido el caso de un tío que envía a su sobrino en un día de tormenta a un bosque a buscar leña sabiendo de qué en ese lugar regularmente caen rayos para que el sobrino reciba la descarga del rayo y se muera y si en definitiva sucede efectivamente el deseo del tío es decir que el chico se muera como consecuencia de la descarga del rayo.
Eso es una acción de homicidio?, se preguntaba Honin! Y decía que no, porque un resultado así no puede ser perseguido objetivamente, nadie puede perseguir una muerte en esos términos, lo que hace Roxin es cambiar, modernizar un poco ese ejemplo y ahora resulta que no es el tío que quiere matar al sobrino, sino que es el sobrino que quiere heredar un tío rico y para heredarlo decide enviarlo en viaje de avión con la esperanza de que el avión se caiga y se muera, si efectivamente esto sucede, entonces decía Roxin ahí no puede decir Welzel, de que esa conducta no ha sido dolosa y por lo tanto tendría que esta persona responder por un homicidio porque ese resultado fue precisamente el resultado querido por el autor, por lo tanto ahí no sólo hay causalidad sino que también tiene que haber imputación, porque el autor hizo y obtuvo ese resultado, las razones por las cuales termina en definitiva Roxín excluyendo la responsabilidad dieron origen a la moderna teoría de la imputación objetiva. (Rec: º) 72,05.-
Sanccinetti, sigue una determinada corriente dentro del finalismo que inicióWelzel, que se conoce como subjetivismo penal, una corriente de los discípulos deWelzel, Kaufmann, era partidario de una teoría subjetiva del ilícito, esto significa para esta corriente ellos entienden que el resultado es un producto del azar es decir que si el sujeto lleva a cabo una acción contraria a la norma esto sólo ya de por sí tendría que fundamentar la imposición de una pena, y que no tendría que el autor beneficiarse porque los resultados se produzca o no, cuando eso es puramente azaroso.
En la película el día del chacal (la vieja versión) cuando intentan matar a Degol con una mira telescópica y él justo se agacha para besar a una niña sólo por esa razón la bala pasa casualmente y no da en la cabeza del presidente.
En uno de los cursos Sanccinetti, trabaja mucho con videos y él señalaba en realidad sólo por una cuestión puramente azarosa que no dependía en absoluto de la voluntad del autor, la bala no dio en el blanco que si lo daba mataba al presidente, ¿Porque este dato casual se pregunta Sanccinetti, tiene que beneficiar al autor que hizo ya todo lo necesario para ganarse la pena?
Esta postura sostiene que la tentativa, que técnicamente se la conoce como tentativa acabada que es aquella donde el autor realizó todo lo que tenía que hacer según su plan, pero los resultados no se producen, esa tentativa tendría que tener la misma pena que el delito consumado, porque su culpabilidad ya está totalmente volcada en el hecho de manera que no necesita ningún otro dato adicional, y esta teoría también parte de la idea de que no es necesario que externamente, en el mundo externo efectivamente se lesione algún objeto real sino que es suficiente con que el autor se represente razonablemente de que está causando un delito, para que de esta manera se justifique la imposición de una pena al menos como una tentativa inidónea.
Por ejemplo, el autor decide matar a la víctima y pasa por enfrente de la casa, encuentra que está durmiendo con la ventana abierta, saca un revólver y le dispara cinco tiros y resulta que la víctima había muerto cinco minuto antes de un paro de manera que cuando él mató estaba matando un muerto, no estaba matando un vivo.
Para Zaffaroni, no habría delito porque para que haya delito tiene que haber una persona viva, un sujeto activo vivo que es el sujeto pasivo del homicidio, por lo tanto ahí no habría delito porque está faltando un elemento del tipo objetivo el elemento de tipo objetivo que está faltando es la víctima que tiene que ser una persona viva.
Para Sanccinetti sin embargo ese delito es punible como tentativa, que por cierto como tentativa idónea, porque es una tentativa eficiente es un plan racional y eficiente para matar y que ha sido expresado y que ha sido materializado en el hecho, por lo tanto eso ya fundamenta la imposición de la punición, independientemente de que eso exista o no en la realidad si el autor se lo representó razonablemente por eso es subjetivismo, pone el acento en lo subjetivo, en lo que el autor se ha representado razonablemente, si el autor se ha representado razonablemente entonces ese esbozo del mundo que plantea el delincuente con su conducta tiene que ser contrarrestado por la pena y de hay ya con eso él manifiesta su deseo de desobedecer a la norma y por lo tanto eso tendría que ser motivo de sanción, independientemente de que ese resultado se de o no se de, por lo tanto para Sanccinetti, el tipo objetivo tiene que existir pero no como dato de la realidad sino como marco de referencia del dolo, quiere decir que el tipo objetivo hace referencia a aquellas circunstancias que la persona se debe representar para qué uno pueda decir que hay dolo, o sea si él se debe representar que hay una persona viva, entonces eso que él se debe representar eso es el tipo objetivo o sea el marco de referencia del dolo, aquello que se tiene que representar para qué efectivamente pueda hablarse de un obrar doloso, independientemente de que eso exista o no externamente, si no existe externamente o existe es absolutamente irrelevante de toda manera para el dolo según esta postura eso fundamenta la punición.
Hay una diferencia con la posición de Zaffaroni, sigue la teoría del tipo incompleto es decir que para este no solamente tiene que haber dolo sino que tiene que existir al momento del hecho en el mundo real en el mundo externo todos los componentes típicos que fundamentan la prohibición, es decir tiene que haber una persona viva en el caso del homicidio, tiene que haber un feto vivo, en el caso del aborto, si no existe el objeto de protección del aborto entonces no puede ser punible por ausencia del tipo, en cambio para Sanccinetti es punible como tentativa y será idónea o inidónea, según que el plan se haya trazado el autor, que sea plan razonable o será inidónea o burdamente insensata como se dice en Alemania, si el plan que se ha planteado el autor es un plan irracional como por ejemplo, quién quiera matar con azúcar a una persona que no es diabética.
La teoría de la causalidad, tenía ese inconveniente que señaló Roxín de que si uno quiere limitarlo desde el punto de vista subjetivo, ese ejemplo del avión no puede ser explicado con una limitación subjetiva de la que hablaba Welzel, porque tendría que decirWelzel, como es posible afirmar que no hay dolo si el autor en realidad no quiere realizar un resultado de esa manera, porque no se da el tipo objetivo, porque no hay imputación en este caso y esta es la explicación que da Roxín, aunque exista relación de causalidad no puede haber imputación y no puede haber imputación porque no está prohibida la creación de cualquier riesgo no está prohibida la creación de riesgo en general.
Cuando el esboza esa teoría en Europa se estaba dando una situación particular, el auge de la energía nuclear había planteado a la humanidad problemas de la sociedades de riesgos, los que generan la sociedad altamente tecnificadas entonces en todo el mundo se empieza a hablar de riesgo y de la sociedad de riesgo, entonces se dice en una sociedad de riesgo, el derecho no puede prohibir todo riesgo porque si tiene que prohibir todo riego tiene que paralizar la vida social, un montón de actividades implican riesgos y la mayoría de esas actividades riesgosas generan riesgos que por cierto son previsibles pero no todo riesgo previsible está prohibido, lo que está prohibida es crear un riesgo no tolerado del punto de vista jurídico, entonces generar un riesgo general de la vida como es el riesgo de que alguien se pueda morir porque un avión cae eso es incierto, entonces someter á una persona a un riesgo general de la vida nunca puede ser un comportamiento prohibido.
El fundamento de esto es que existe un riesgo permitido, existe un ámbito de riesgo que la sociedad tolera y generalmente cuando una actividad es riesgosa y al mismo tiempo socialmente es útil, está sometida a reglamentos, existen una serie de reglamentaciones, esas reglamentaciones permiten mantener el riesgo dentro del límite de lo permitido, por ejemplo: si es riesgosa la conducción de automotores, entonces existen reglamentos de tránsito que hacen de que ese riesgo se mantenga dentro de límites en lo permitido (no se puede conducir a alta velocidad etc.), entonces aquí aparece un primer nivel de imputación que para que un comportamiento sea típico no solamente tiene que causar un resultado sino que tiene que ser la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, sino hay creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, entonces un comportamiento no puede ser delictivo, esto comenzó explicando mejor los delitos imprudentes, los delitos culposos, en los delito culposos se pueden causar resultados pero si estos resultados no están ligado a la violación a los deberes de cuidado, que es un obrar negligente, imprudente, no hay responsabilidad, no hay responsabilidad, ejemplo, quien mantiene la conducción permanente entre los límites reglamentarios no responde si un suicida se le tira en el camino y no lo puede detener, ha causado un resultado, pero si se suprime mentalmente que haya andado por el lugar el hecho no se hubiera producido, ahora el resultado no se explica en este caso como imprudencia sino que se explica por la conducta suicida de la víctima que se arroja al auto.
Someter una persona a un riesgo socialmente tolerado no implica una acción típica, por ejemplo el rey David cuando quiso quedarse con Vetsabé envió a su esposo a la guerra para que se muriera y poder quedarse con Vetsabé, pero ese comportamiento claro que uno puede catalogarlo de inmoral, pero no se puede catalogar de un comportamiento homicida.
Mandar un corresponsal de guerra a Irak, a la línea de fuego, en estos momentos no implica una acción típica de homicidio.
La teoría de la imputación objetiva, sirve para decir en qué casos no hay que considerar que eso es un delito, la teoría del delito funciona como filtros, el comportamiento que tiene que ser analizado debe pasar por una serie de filtros y esos filtros son lo que permiten decir si hubo delito o no hubo delito.
El disparo de los cinco tiros al muerto es un modo de hacer referencia, a que es el tipo objetivo para una concepción subjetivista como la de Marcelo Sanccinetti, para este, el tipo objetivo no tiene que existir como dato de la realidad sino como marco de referencia del dolo.
Las teorías objetivas, por el contrario lo que tratan de limitar es esto en el aspecto objetivo, ya del tipo objetivo de lo que tiene que suceder externamente y lo que son en alguna medida, son expresiones normativas que tratan de limitar que alguien pueda responder solamente por haber causado un resultado, se parte de la base de que la responsabilidad ya en el tipo objetivo no depende sólo de que se cause un resultado, la causación de resultado como dato puramente físico no determina todavía que eso sea algo imputable a la persona, para que sea imputable tiene que poder afirmarse dos cosas; que sea un comportamiento jurídicamente desaprobado y que el resultado sea la materialización del peligro creado por la acción, esos dos requisitos son fundamentales para que haya imputación, ya en el tipo objetivo, es decir sin necesidad de matar al tipo subjetivo, desde el punto de vista del tipo objetivo no basta con causar un resultado, sino que es necesario además que se haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y que ese resultado sea la materialización del peligro creado, es decir el problema de la realización del riesgo en el resultado.
Lo primero que uno tiene que analizar es el tipo objetivo, después tiene que analizar el tipo subjetivo ése es el método de análisis.
El tipo objetivo, para la mayoría de la doctrina significa que es algo que tiene que suceder fuera de la cabeza del autor y además suceder en el mundo real, tiene que tener un correlato con el mundo externo, en cambio desde una perspectiva subjetivista como la de Sanccinetti, eso no es necesario, basta con que tenga representación.
Cuando uno discute una teoría lo que esta discutiendo son herramientas ordenamiento para interpretar la ley, entonces la ley permite ser interpretada de diversas maneras, acá no estamos ante una ciencia natural, donde se puede poner un objeto bajo el microscopio y darse cuenta si hay o no una bacteria, nosotros no tenemos un microscopio, tenemos el texto de la ley y necesitamos un cuerpo de teorías para interpretar la ley, esas teorías no son más que instrumentos para interpretar la ley, si se quiere el juez tiene la libertad para elegir el método que quiere.
El derecho no depende de que alguien descubra la verdad porque de las normas no se pueden predicar que sean verdaderas o falsas, el juicio de verdad ocasional se predica de los hechos no de las normas, entonces una teoría no es ni verdadera ni falsa, una teoría es útil o no es útil; es útil cuando permite explicar de manera racional algún problema.
Una teoría es una hipótesis explicativa de cómo se debe interpretar la ley.
A lo sumo uno puede llegar a afirmar que alguna posición teórica es incompatible con el texto de la ley, si evidentemente el texto de la ley toma partido por una posición muy clara eso no sería conveniente desde el punto de vista de la ley por eso es que los romanos, que eran muy sabios en el tema del derecho, decían que toda definición del derecho es peligrosa, la definición tiene que dejarlo para la teoría no para la ley, esta no debe tener definición, no debe afiliarse a ninguna teoría tiene que ser lo más neutra posible para que permita que distintas posiciones teóricas puedan explicarla, con la evolución, algunas teoría se van abandonando y surgen otras teorías, las teorías son útiles para explicar un texto.
El juez no está atado a una teoría, la doctrina no es fuente del derecho de manera que el juez no está obligado a seguir la posición de Zaffaroni, de Sanccinetti, a lo único que está obligado es a fundar su decisión conforme a la ley , por eso un juez puede resolver una determinada postura siguiendo la posición de Soler y es tan correcta, como si la resolviera siguiendo la posición de Zaffaroni, por eso hay distintas posiciones teóricas, el tema es cual de esas posiciones teóricas puede resolver de manera plausible la mayor cantidad de problemas que la ley plantea.
A mi me gusta que tengan el texto de Sanccinetti, aunque yo no sigo la posición de este autor, no obstante me parece una teoría absolutamente plausible, racional el tema es que me parece que parte de una visión absolutamente retributiva de la pena, porque pone el acento solamente en el aspecto de la culpabilidad y no en el aspecto del daño social generado por el hecho, esas son posturas que cada uno puede adoptar desde cada posición de la pena que siga ese punto de vista, por ejemplo Zaffaroni pone el acento en otros aspectos de la visión de la pena no el aspecto de la retribución de la pena exclusivamente.
La imputación objetiva: no solamente es necesario que se haya causado un resultado sino que es necesario además que este resultado sea la creación de un riesgo desaprobado y que el resultado sea la materialización del peligro creado por la misma.
Respecto del primer punto, o sea la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, existen cuatro instituciones (así la llama Jacobs) que tratan de explicar este primer nivel de imputación que se llama nivel de imputación de la acción, es decir si la acción ya puede ser una acción típicamente prohibida.
Estas instituciones son: el riesgo permitido, la prohibición de regreso, el principio de confianza y la competencia de la víctima.
El riesgo permitido: es lo que habíamos visto lo de el avión el ejemplo de Roxín, es decir la creación de no cualquier riesgo está prohibido, sino que tiene que haber un ámbito de riesgo permitido, cual es el límite no es totalmente claro, esto, depende de la configuración social, porque si una sociedad está altamente tecnificada entonces es probable que una sociedad así, tenga que tolerar menos riesgos que una sociedad que comienza a ser tecnificada, es decir que tenga que asumir los riesgos de una sociedad en proceso de socialización, por ejemplo el capitalismo incipiente en la primera etapa el capitalismo, la producción de la manufactura con la máquina de vapor etc. implicaba altos riesgos pero una sociedad así tenía que soportar más riesgo si quería entrar en un proceso de tecnificación, una sociedad altamente tecnificada en donde los riesgos se pueden disminuir probablemente ya no toleren tantos riesgos eso depende de la configuración de cada sociedad y algunos riesgos están digamos controlados a partir de la positivisación, con la consagración de normas positivas, normas existentes que neutralizan o disminuyen o reducen los riesgos y hay otros riesgos que en realidad dependen de circunstancias muy concretas a verificar en cada caso, cual es el límite del riesgo que uno puede tolerar para que un niño juegue por ejemplo en una plaza, obviamente que eso no está reglado eso depende de cada circunstancia, que cosas se le permite al niño y que no se le permite sólo depende de muchas circunstancias, de la misma manera que grado de libertad tiene que concederle un padre a un hijo adolescente, esta permanentemente en duda sobre cual es el limite?
Es una cuestión del riesgo permitido, qué clase de riesgos está dispuesta una sociedad a tolerar, riesgos a abuso sexual, consumo de drogas, entonces hay caso donde este riesgo está controlado, relativamente materializado, hay otros que dependen del contexto de cada sociedad, pero tiene que haber un riesgo permitido.
De la misma manera en el ámbito de la imprudencia, la sociedad tiene que tolerar ciertos riesgos por ejemplo, quien comienza a conducir generalmente lo hace torpemente, y esta poniendo en riesgo, cuando conduce por una avenida puede matar a alguien, pero hay una imprudencia que tiene que ser tolerada como riesgo permitido, sino nadie podría avanzar, los practicantes médicos, ahí hay un riesgo permitido hay cierta imprudencia que la sociedad tiene que tolerar sino nadie podría empezar a hacer nada, hay un riesgo permitido cuyos límites son muy discutidos, tiene que haber un riesgo permitido porque no es lógico que una sociedad prohíba toda creación.
La prohibición de regreso: significa que si un comportamiento ya ha sido definido como licito, inocuo, entonces no puede volverse ilícito, no se puede volver sobre el juicio de valor que ya se hizo de ese comportamiento, por el desvío ilícito que un tercero pueda hacer de ese comportamiento, el vendedor de armas que legítimamente vende el arma cumple su rol de vendedor de arma y el no es responsable de que el otro tome ese arma y cometa un asesinato, el tema es que pasa si el armero sabe que ese qué le va a comprar el arma va a cometer un asesinato, porque por ejemplo: la armería está en la planta baja del edificio donde vive el comprador que quiere matar a la víctima y el vive además en un departamento vecino y escucha; ¡¡te voy a matar, te voy a matar!! Y voy a comprar un arma y te voy a matar, entonces escucha eso, y no vendía un arma hacia como tres meses y le vende el arma y el otro va y mata a la mujer con el arma, si todo eso se sabe, el tema es el siguiente el armero es partícipe de un homicidio?
Cuando existía el delito de adulterio, el dueño del hotel que sabia que la mujer casada iba acostarse con su amante ahí, era facilitador, era partícipe del adulterio? No. porque ese es su trabajo, el tema es que en los dos casos cada uno cumple con su rol y sabe que el otro va a cometer un hecho ilícito, ¿ porque en el primer caso debe responder y en el otro caso no?
Otro ejemplo un vendedor de automóviles vende una Traffic a unos señores de acento árabe que tienen pinta de tener mucha plata y resulta que usan esa traffic en un atentado terrorista y el sospecha seriamente de que van a cometer algo con esa traffic. ¿Por qué tiene que responder?
El tema tiene que ver con los delitos de omisión, hay una cierta categoría de delito de omisión que se llaman delitos de omisión impropia son los que llevan a cabo los garantes, garante se le dice a la persona que tiene a su cargo la custodia de un bien jurídico, entonces la pregunta es la siguiente, en el caso del armero, en el caso de el dueño del hotel, en el caso del vendedor de automóviles, ¿él, es garante de que no le vaya a pasar nada a la víctima? por ejemplo:
¿El vendedor de arma es garante que no le pasará nada a la mujer del comprador del arma? No!!!
¿el que alquila las habitaciones es garante de la fidelidad sexual de uno de los señores? No!!
¿El que vende una traffic es garante de que no ocurra un atentado terrorista? No!!
Entonces el problema es que este sujeto no es garante, es decir él no tiene a su cargo la custodia.
Respecto de la integridad física de la persona, es garante primeramente su propio marido, de manera que eso es asunto de él, no puede arrastrar con su comportamiento el comportamiento del armero, claro que de todas maneras quedaría remanente la posibilidad de una responsabilidad por omisión de auxilio, que significa que cuando la persona sabe de que otra está en peligro y no lo auxilia o no le avisa a la autoridad, entonces responde por omisión de auxilio del artículo 108, eso tiene una pena de multa, no es lo mismo responder por una omisión de auxilio que ser partícipe de un parricidio, la pena es mucho más grave y la responsabilidad es mucho mas grave de la misma manera, no es garante el que alquila la habitación, como no es garante el vendedor de la traffic de que no ocurra un atentado terrorista.
Entonces la prohibición de regreso, tiene que ver con esta cuestión es decir que si alguien realiza un comportamiento lícito después no pueden hacerlo responsable porque otro tome ese comportamiento como un desvío hacia un crimen, ahora distinto es el caso de que en el mismo ejemplo una variante, él armero escucha que están discutiendo en la casa entonces le dice mire que aquí tengo un arma si quiere, el contexto cambia absolutamente todo porque en realidad ahí no se trata simplemente del rol del armero, sino que se está transformando en partícipe de un delito, de la misma manera el vendedor de una traffic no es lo mismo vender una traffic a unos árabes un poco extraño y que manejan mucho dinero y que tienes todas sospechas a terrorista simplemente con esos datos, que acondicionarle una tráffic con una doble fondo con un doble fondo para tener suficiente capacidad para una carga de explosivos, porque en ese caso deja de ser simplemente vendedor de automotores para transformarse en partícipe en un atentado terrorista.
El taxista que conduce a una pareja hasta un hotel alojamiento supongamos y la víctima es una menor de edad, él no es garante de lo que le vaya a suceder a la menor, en ese caso no puede ser partícipe de un abuso sexual, no obstante de que si se suprimo mentalmente de que la haya llevado hasta ahí, el hecho no se hubiera producido, el aporte es un aporte causal pero el no es garante de eso pero si se advierte que puede existir un peligro tiene que dar aviso a la autoridad.
Hay comportamiento que están estereotipados, es decir los comportamiento que están estereotipados no pueden generar responsabilidad.
No obstante en los últimos tiempos le imponen a los bancos el deber de garantía respecto de la licitud de los depósitos de dinero, eso tiene que ver también con la prohibición de regreso, por ejemplo el abogado que se dedica a derecho penal, viene un tipo y le dice: estoy acusado del asalto a un banco, cuanto me va a cobrar la defensa, 150.000 dólares le contesta, aquí tiene y le paga, posiblemente ese dinero no va a venir de una actividad lícita.
¿Ahora el abogado es encubridor, receptor de dinero que proviene de un hecho ilícito? No. no parece razonable que eso sea así.
Principio de confianza: significa lo siguiente, que en ciertas actividades compartidas donde intervienen varios sujetos, no es necesario que cada uno esté controlando que el otro observe sus propios deberes porque de lo contrario nadie podría hacer bien su propia tarea.
Por ejemplo, en el ámbito de una intervención quirúrgica se trabaja con equipos médicos, generalmente los equipos médicos los asistentes del cirujano preparan todo y él solamente interviene en un momento dado dando el corte, después de todo lo otro se ocupan sus asistentes, ahora el jefe del equipo médico tiene que confiar que el anestesista hizo bien su tarea de lo contrario no podría realizar él su propia tarea, entonces el tiene derecho a confiar de que el otro a de hacer bien su tarea y por lo tanto no es responsable si confía en que el otro va a observar sus propios deberes.
En el tráfico vehicular se parte de la confianza, de lo contrario no se podría conducir, de que la mayoría que conducen observan la regla de cuidado, si nadie confiara en que se observan la regla de cuidado no podría existir directamente el tráfico vehicular, no obstante que existen permanentemente muchos accidentes, mal llamados accidentes, en realidad son imprudencias, comportamientos imprudentes; en general se confía en la observancia de los deberes, de lo contrario nadie podría salir a conducir, entonces el conductor de un vehículo tiene derecho a confiar que si el semáforo le da verde, al otro le tiene que dar rojo, consecuentemente a ese que le da rojo él tiene derecho a confiar de que no lo va a cruzar, si lo cruza porque viene por ejemplo cruzándose varios semáforos en rojo, de todas maneras él jurídicamente tiene derecho a confiar de que a de observar sus propios deberes de cuidado, salvo que sea garante de que el otro observe sus propios deberes de cuidado, por ejemplo, el médico que tiene que controlar al practicante en este caso él no puede invocar derecho de confianza, como tampoco se puede invocar el principio de confianza cuando ya de manera evidente la otra persona ha violado los deberes de cuidado, por ejemplo si el anestesista entra ebrio a la sala de operaciones y no es el olor del alcohol que se usa para desinfectar sino otro alcohol que está invadiendo la sala, entonces en ese caso ya no tiene derecho a confiar cuando el otro manifiestamente no ha de observar sus propios deberes de cuidado, decae el principio de confianza.
El otro instituto que tiene que ver con la imputación objetiva es:
La competencia de la víctima: esto significa que, hay situaciones donde la responsabilidad debe serle exonerada al autor y tiene que ser transferida a la víctima cuando esta es competente por el riesgo en virtud de no haber observado sus propios deberes de autoprotección, por ejemplo si la víctima manifiestamente se cruza la avenida en un momento inoportuno por una senda no asignada al paso de peatones y es atropellada por un automóvil, en este caso competencia de la víctima y principio de confianza operan como anverso y reverso de una misma moneda, es decir competencia de la víctima porque el otro tiene derecho a confiar de que la víctima tendría que observar sus propios deberes de cuidado, es decir se lo exonera al autor sobre la base del principio de confianza porque el tendría que confiar de que la víctima a de cruzar por la senda asignada a peatones, no ha de cruzar sino se le da el paso y consecuentemente competencia de la víctima porque es la víctima la que se ha colocado en ésa situación.
Otro ámbito donde puede tener relevancia la competencia la víctima es el ámbito de la estafa.
La estafa consiste en un fraude donde la víctima es engañada y a partir de engaño inducida a error, y ese error es decisivo para una desposeción patrimonial. El problema es que la estafa no está para proteger a los crédulos, porque quien no se protege a si mismo sus propios bienes, no puede pedir que el estado los proteja a través de una pena, entonces quien se cree en la virtudes de esos medicamentos famosos que venden que pueden salvar su matrimonio y se compra y resulta que no salvo el matrimonio le costo un montón de plata, y dice yo fui víctima de tal empresa que me dice que voy a salvar a mi matrimonio, y le dice señor si usted ha sido lo suficientemente incrédulo para creer en la cara feliz de eso actores, eso se lo tiene merecido.
La estafa no está para proteger a ésos incrédulos, cuando la propia víctima se ha dejado engañar lo más que pueda haber es una figura que se llama la cirscunbención de los incapaces: que es el aprovechamiento de la incapacidad de una persona, que se aprovecha del tonto para sacarle algo.
Es decir la idea es la siguiente, quien no protege sus propios bienes, no puede pedir al estado que lo proteja a través de una pena, el primer interesado en proteger los bienes sobre todo los bienes patrimoniales es la propia víctima, como son bienes además disponibles entonces en ese ámbito de los bienes disponibles, la víctima es la que tiene que en primer lugar proteger sus propios bienes, no tiene que esperar a que el estado los proteja, no obstante que la persona ha tomado todos los recaudos necesarios ha sido víctima de un engaño, entonces solamente en esos casos habrá de castigarse la estafa, esto tiene que ver también en alguna medida con el riesgo permitido, el ámbito de la estafa, en el ámbito de la estafa hay un cierto riesgo permitido cuando uno va al mercado y regatea un precio, en realidad lo que está haciendo el vendedor es ponerle el mayor precio posible y bajarse hasta cierto límite y entre ese piso y ese techo está el margen de ganancia que pueda tener, y le va bajando y cuando le va bajando resulta que le está vendiendo a la cuarta parte del valor que tendría que venderlo, uno puede decir que lo estaba por estafar, no es que lo estaba por estafar, sino que simplemente eso forma parte del ámbito propio de los negocios y del comercio, la publicidad tiene un enorme efecto engañoso sobre la calidad de los productos este efecto engaño que tiene la publicidad sobre los bienes forma parte de riesgo permitido, eso forma parte de la tarea propia de la actividad del comercio no puede ser de ninguna manera calificado como comportamiento de tipo estafatorio. Resumiendo la teoría de la imputación objetiva, dice de que una conducta para ser típica no solamente tiene que causar un determinado resultado sino que además tiene que ser la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y además ese riesgo tiene que materializarse en la producción de un resultado, lo primero, o sea la creación del riesgo jurídicamente desaprobado tiene que ver con cuatro instituciones que si se dan esas características que tiene, si se dan esas instituciones no hay imputación objetiva, tienen un efecto negativo se niega la imputación por lo tanto no hay tipicidad, no hay tipicidad si la conducta ésta en el marco del riesgo permitido, no hay tipicidad si se puede afirmar la prohibición de regreso, no hay tipicidad si se puede invocar el principio de confianza, y no hay tipicidad si el suceso es un asunto de la víctima. En todos estos casos se niega directamente la imputación.
El otro nivel de la realización del riesgo en el resultado tiene que ver con lo siguiente, no solamente se tiene que crear un riesgo jurídicamente desaprobado, sino que además ese resultado tiene que estar en conexión con el riesgo que se ha generado y no con otro riesgo, un ejemplo muy claro de esto es el caso que yo le mencioné del accidentado que muere en el hospital con motivo de un incendio, es evidente que la muerte producto del incendio en el hospital, ese resultado no tiene relación con el riesgo creado, de la conducción de automotores, entonces aquí hay un riesgo creado a partir del accidente y hay un resultado que no guarda relación con el riesgo creado, otro ejemplo, la persona recibe una herida de arma blanca es conducido al hospital, en el hospital muere como consecuencia de una gravísima falla médica, entonces en ese caso es cierto que el otro lo hirió, causalmente ha colocado en una situación de riesgo ¿pero que riesgo se genera a partir de la herida?
No los riesgos de que alguien se muera por una mala praxis médica, sino riesgos inherentes al propio daño originariamente causado por ejemplo, que se muera desangrado, se muera de un paro, en fin todos los riesgos que uno puede imaginar que estén vinculados a un comportamiento, lo que quedan totalmente descartado son los riesgos totalmente inadecuados, que no tienen ninguna vinculación con el riesgo originalmente creado.
Esto es importante porque la consecuencia es, que sino se da la relación de riesgo, entonces no se puede imputar el resultado, que en los delitos dolosos significa que sólo se puede imputar la acción, esto es se puede imputar la tentativa, pero no se puede imputar el resultado, en otras palabras solamente queda remanente la posibilidad de imputar típicamente la acción y por tanto la tentativa, si se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, el segundo nivel de la realización del riesgo en el resultado tiene que ver con la imposibilidad de imputar también el resultado, para imputar un delito consumado es necesario que se haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y que el resultado producido esté en una relación de riesgo, es decir que sea la materialización del riesgo creado por la acción, por ejemplo, alguien puede conducir a exceso de velocidad en ruta, y en un adelantamiento la víctima que es viejito ve que se adelanta demasiado y muere de un paro, es obvio que no puede responder por un homicidio en este caso, no obstante que lo ha causado, porque el que se adelantó a causado, sino se hubiera adelantado el viejito no se moría del susto, el problema es que ese riesgo que él ha generado no cubre la norma que prohíbe la creación de ese riesgo, no cubre el riesgo de que se muera de un paro cardíaco el otro conductor, es decir ese resultado que se produjo: muerte a consecuencia de un paro cardíaco, no es uno de los riesgo que se tuvo en mira cuando se prohibió el adelantamiento, entonces ese resultado no está en conexión de riesgo con la prohibición de adelantamiento, por lo tanto ese resultado no es imputable que en el ámbito de la imprudencia genera, la consecuencia directamente no hay delito, porque la imprudencia sin consecuencia no se castiga, en el ámbito doloso si, sino hay resultado queda todavía la posibilidad de castigar la tentativa.(Rec: 10º) 19,35.-
Tipo doloso desde el punto de vista subjetivo: requiere como principal elemento el dolo, dolo que significa que el autor tiene que conocer y la doctrinas más antiguas dicen también querer la realización del tipo objetivo, cuando el autor reconoce los elemento del tipo objetivo y quiere llevar a cabo la acción con estos elementos entonces se dice que tiene dolo; esto plantea dos problemas centrales primero que es lo que hay que conocer para obrar con dolo, en segundo como se debe querer para obrar con dolo, la primera pregunta tiene que ver con el contenido del conocimiento del dolo y con el tipo de conocimiento que se requiere para obrar con dolo, respecto del tipo de conocimiento, que es lo primero que hay que discutir, lo que cabe decir aquí es lo siguiente hay dos forma de conocimiento; conocimiento se les llama conocimiento potencial y el otro que se les llama conocimiento efectivo.
Potencial, significa aquel conocimiento que uno puede llegar a tener, por ejemplo uno está por hacer un viaje a un determinado lugar, por ejemplo irse de viaje a Brasil, esa ciudad que vamos a conocer es el conocimiento potencial, el que puedo llegar a tener.
Efectivo, o sea el conocimiento que realmente uno tiene, el dolo requiere conocimiento efectivo y no meramente potencial, significa que uno no le puede reprochar al autor que tenía que saber que eso era una persona, no momento, para obrar con dolo hay saber que era una persona, no basta con que haya podido saber que era una persona, debo saber que es una persona, tengo que saber que es una persona, el conocimiento que requiere dolo es un conocimiento efectivo y no meramente potencial primeramente.
Segunda cuestión, ese conocimiento efectivo y no meramente potencial puede ser actual o actualizable: Actual, es el conocimiento que se tiene en el momento en que uno está focalizando la conciencia por ejemplo, conocimiento actual es el que tengo yo ahora de estar explicando, el elemento subjetivo del tipo del dolo, el conocimiento actualizable, es aquel que puede llegar a la conciencia con un mínimo de esfuerzo, es decir que está en una zona paralela que se llama coconciencia, por ejemplo, cuando uno va manejando tiene que ir mirando atentamente lo que sucede adelante, al frente y eventualmente lo que sucede al costado y también en cierta medida lo que va sucediendo en los costados, pero en el momento que uno focaliza la situación de que está mirando al frente, no se olvida de que por el costado están circulando personas o sujetos, quiero decir con esto, que hay cosas que se saben aunque no se esté pensando en ese momento, no se esté focalizando, uno se da cuenta aunque no esté pensando en eso, por ejemplo, en un abuso sexual el autor en el momento que está focalizando su conciencia no está pensando en la edad de la víctima, pero lo sabe y lo tiene ahí o sea es un conocimiento disponible, con un mínimo de esfuerzo con un menor esfuerzo si uno no tiene que hacer mucho esfuerzo para traer a su mente ese dato, eso integra la coconciencia, entonces la zona de la coconciencia también integra el dolo. Nadie se puede escudar diciendo yo estaba abusando pero en ese momento no sabía la edad de la víctima, es más, si pensaba en la edad de la víctima en realidad no lo hubiera hecho, pero no importa si sabía la edad de la víctima aunque en ese momento no este pensando en la edad de la victima, si eso puede llegar a su conciencia sin un mayor esfuerzo, entonces esto también integra el dolo, de modo que el conocimiento del dolo es un conocimiento efectivo y con cierto grado de actualización, que grado de actualización se requiere es una discusión que depende de cada tipo de la parte especial, pero el concepto como tal se mantiene incólume, es decir integra el dolo no solamente aquello que integra el foco de la conciencia, sino aquello que aparece en la zona de la coconciencia.
La otra cuestión que se discute es si el dolo requiere la conciencia de la ilicitud esto es el conocimiento de la antijuricidad, esto depende de la teoría del error que se siga y la teoría de la culpabilidad que se siga.
En la teoría causalista clásica, todo lo subjetivo va a parar a la culpabilidad por lo tanto, ahí teníamos el dolo como forma mayor de culpabilidad, cuando el sujeto sabe lo que hace, y la culpa como forma menor de culpabilidad cuando el sujeto no sabe lo que hace, pero eso le era previsible para él; para esta teoría existe un solo error, que es el error que se da a nivel del dolo y que elimina siempre el dolo, pudiendo dejar subsistente la responsabilidad por culpa, pero en la concepción causalista del dolo, en esta concepción, el dolo se integra no solamente con el conocimiento de los hechos, sino también con el conocimiento de la ilicitud del hecho, es decir el dolo requiere conciencia de la criminalidad, es un dolo por decirlo así malo, es un dolo desvalorado; el dolo para ésta concepción requiere no solamente saber que se está matando sino saber que está prohibido matar, esos dos elementos, conocimiento de los hechos y de la prohibición, integra el conocimiento del dolo.
Para la teoría finalista, que nosotros seguimos aquí, la conciencia de los hechos se separa de los hechos de la conciencia del derecho, es decir una cosa es el reconocimiento de los aspectos del tipo objetivo y otra cosa es la conciencia o no sobre la ilicitud del acto, lo primero tiene que ver con el dolo, lo segundo tiene que ver con la culpabilidad, el desconocimiento de las circunstancias fáctica del tipo, las circunstancias de hecho, elimina siempre el dolo, pero puede ser que el autor tenga dolo y no tenga conciencia de la ilicitud, porque cree por ejemplo que está obrando en legítima defensa, pero ahí el error no elimina el dolo, porque él sabe que está disparando sobre otro, que es lo que le pide el tipo del homicidio, lo que no sabe es que el está siendo agredido y por lo tanto mejor dicho él cree que está siendo agredido, lo cual lo obliga a actuar creyendo que esta en legítima defensa, entonces ese obrar en la creencia de que se está en legítima defensa es un obrar en creencia de que se está actuando lícitamente por lo tanto, el autor ahí no tiene conciencia de la ilicitud, esa falta de conciencia de ilicitud se analiza en la culpabilidad, pero no elimina el dolo, el dolo se elimina sólo, cuando el autor desconoce los elementos que integran el tipo objetivo, en síntesis para obrar con dolo no se requiere conciencia de la ilicitud, si se requiere conciencia de los elementos que integran el tipo objetivo, consecuentemente, si conoce el tipo objetivo tiene dolo, si desconoce está en error de tipo, que es la negación del dolo la contrapartida del dolo es el error de tipo, si conoce los elementos del tipo obra con dolo, si desconoce los elementos del tipo está en un error de tipo.
Para obrar con dolo todo eso que está en el tipo objetivo, que es lo que está fuera de la cabeza autor, lo que está en el mundo real, eso el tipo objetivo que son los elementos que la figura penal me describe que tiene que suceder externamente cuando hablamos de dolo además tiene que estar en cabeza del autor, él lo tiene que conocer, no es necesario que además el sepa la ilicitud del hecho, porque la conciencia de la ilicitud no integra el dolo, integra solamente un presupuesto de la culpabilidad, que es la posibilidad de comprender la ilicitud, de manera que el único error que elimina el dolo es el que recae sobre los que elementos del tipo, no el error sobre la licitud o ilicitud, es el error de tipo el que elimina el dolo, de modo que error y dolo son como el anverso y reverso de la misma moneda, si el conoce los elementos del tipo tiene dolo, si desconoce tiene error de tipo, es la negación del dolo, un ejemplo: si sabe que está matando tiene dolo de homicidio, sino sabe que está matando tiene error de tipo. Ej si cree que está matando al gorila y en realidad lo está matando al vecino que se parece al gorila.
El ejemplo, de quien confundió a un discapacitado mental, ahí no se eliminó el dolo, porque el error que él tenía era que creía que obraba en legítima defensa, cuando en realidad no lo hizo, es un error sobre la licitud del comportamiento, es un error que no elimina el dolo, para la teoría clásica.
El error que recae sobre los elementos de la justificación es un error de prohibición que se analiza en la culpabilidad, porque uno de los presupuestos de la culpabilidad es que el autor haya podido comprender la criminalidad del acto, art. 34inc.1º, el que desconoce los elementos de la justificación o el que cree que está obrando justificadamente, no tiene conciencia de la ilicitud del acto.
Respecto del error de tipo, ese error puede recaer sobre elementos descriptivos o elementos normativos.
Se hace una distinción entre elementos descriptivos y elementos normativos para ver la relevancia del error respecto de cada uno de sus elementos.
Los elementos descriptivos: son aquellos que se pueden captar a través de los sentidos, por ejemplo hombre o ser humano, el otro del homicidio para eso yo necesito adosarle ningún elemento valorativo, aunque esto también es un tanto relativo porque, que pasa si alguien por una creencia supersticiosa supone que una persona que no obstante es un ser humano que tiene forma ser humano es un lobisón, qué pasa si alguien mata a quien cree que es el lobisón, y mata una persona creyendo que mata al lobisón, es un error de tipo que elimina el dolo, porque si mata creyendo que es el lobisón, pareciera que no reconoce en el otro un elemento de tipo objetivo, que es que se trate de un ser humano aquella persona que está matando y no un ser fantástico, o podría decirse es un error que tiene que ver con la culpabilidad, es decir si el sabe que eso tiene forma humana, entonces eso es lo que la ley prohíbe que se mate.
Un elemento descriptivo: es aquel que puede ser reconocido a través de los sentidos.
Un elemento normativo es aquel que requiere la introducción de un dato valorativo, por ejemplo el concepto de cheque, el cheque es un concepto normativo y por lo tanto, respecto de este concepto no es necesario que sepa el autor que es un cheque como lo sabría un experto en derecho comercial, es suficiente con que el autor sepa que ése es un papel que sirve, un documento que sirve como pago, orden de pago pura y simple, nada más, si el sabe eso por lo tanto tiene el dolo suficiente como para saber que es adulterar un cheque, primero porque estos delitos sólo se puede cometer en un ámbito donde generalmente se trabaja con estos instrumentos, es decir cualquier persona que es ignorante no maneja un cheque, de modo que en éstos ámbitos es muy difícil invocar el error, pero de todas maneras lo que se pide es simplemente conocimiento paralelo en la esfera del lego o conocimiento paralelo en la esfera del profano, esto significa que es suficiente con que él conozca que es un cheque según el estándar social al que él pertenece, entonces respecto del dolo también se tiene dolo si conforme al conocimiento paralelo en la esfera del lego o conocimiento paralelo en la esfera del profano el autor puede reconocer que se está ante el elemento descripto.( Rec: 11º) 40,32.-
| Página siguiente |