Entonces, si tengo un hecho con una pluralidad de encuadramientos, se rige por el sistema de la absorción que está prevista en el art. 54: la pena más grave absorbe a todas las restantes. Aquí hay que computar todas las violaciones a la ley, por eso es que el sistema de la absorción: lo que hace es determinar la pena más grave, que ya absorbe a todas las violaciones a la ley que han existido, yo me fijo cual es la pena más grave y esa es la que va determinar su aplicación.
¿Cuál es el orden de gravedad de las penas?
Lo establece el art. 5 del código penal, cuando enuncia la pena, al enunciarla en el orden en que las enuncia, está enunciado también el orden de su gravedad en el art. 5: son reclusión, prisión, multa e inhabilitación; de modo que esto establece también el orden de gravedad de las penas, a igualdad de penas la mayor gravedad se establecerá por el máximo más alto, en este caso la distinción pasa a ser ya cuantitativa, entonces si tengo una pluralidad de violaciones a la ley pero mediante un solo acto, rige el sistema de la absorción art. 54: la pena más grave absorbe a las restantes, pero puede suceder que un acto solo en apariencia implique una pluralidad de violaciones a la ley, a este fenómenos se lo llama concurso aparente de delitos, y no tiene una regulación expresa en la ley porque no necesita tenerla, porque es una cuestión que tiene que ver con la interpretación de la ley. ¿Cuándo hay un concurso aparente de delitos? Cuando un hecho solo en apariencia encuadra en más de una tipicidad legal, pero aplicando una serie de reglas de interpretación se advierte que en realidad hay un tipo de preferente aplicación, que desplaza por regla de interpretación a todos los restantes, por ejemplo quien mata a su padre no realiza al mismo tiempo el delito de homicidio del art. 79, porque mató a otro, y el parricidio del art. 80, inc1, porque mató a su padre, realiza un solo delito que es el delito de parricidio.¿Porque? Porque este es un caso de especialidad: el principio de que la ley especial deroga a la ley general, el principio de que en la especie, está contenido el género, de manera que quien mata a su padre , ya ha matado también a un ser humano, por este mismo hecho de modo que aquí no se puede castigar como homicidio y cómo parricidio, eso sería violar el principio nombi siniden, es decir se estaría castigando a la persona dos veces por un solo hecho, aquí corresponde aplicar una sola disposición, la disposición específica, la ley especifica desplaza a la ley general, el tipo específico desplaza al tipo general , esto se da con las agravantes obviamente pero también se da con las atenuantes, es decir los tipos específicos no necesariamente son todos tipos agravados, por lo regular sí son tipos agravados, por ejemplo entre el hurto y el robo hay una relación de especialidad, el robo es un hurto agravado en realidad, por el empleo de violencia en las personas o fuerza en las cosas, ese elemento de violencia o de fuerza es lo que determina el carácter específico del robo en relación al hurto , pero en lo demás tienen un elemento común los dos delitos que consiste en el apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena, sólo el dato de la fuerza o de la violencia es lo que permite dar un carácter específico al robo con relación al hurto, es decir por lo regular es que el elemento específico determina una agravante del delito, pero puede suceder que el elemento específico determine una atenuante del delito, por ejemplo: esto ocurre con el homicidio en estado de emoción violenta del art 81, quien mata en estado de emoción violenta, también realiza el homicidio del artículo 79, en el sentido de que mata a otro, pero con un elemento atenuatorio, que es el hecho de que la persona en estado de emoción violenta tiene una disminución de su culpabilidad, por una disminución de sus frenos inhibitorios, que hace de que la pena sea más atenuada, hago esta aclaración por lo siguiente porque siguiendo la regla de la especialidad no necesariamente yo tengo que llegar a la pena más grave , puede ser que llegue a la pena más leve, no a la pena más grave, es decir puede ser que el tipo específico, el que resulte de preferente aplicación, ese tipo específico tenga una pena más leve ,no importa que tenga una pena más leve se aplica esa, porque esa es disposición que corresponde aplicar, a diferencia con el concurso ideal de delitos, donde siempre yo tengo que aplicar la pena más grave.
¿Porqué existe diferencia? Porque en el concurso ideal se han consumado todas las violaciones a la ley, es decir el sujeto ha realizado con un solo hecho varios delitos y por lo tanto como ha consumado varias violaciones a la ley todas las violaciones a la ley deben computarse y rige el sistema de la absorción, o sea se aplica la pena más grave, pero en el concurso aparente en realidad, sólo en apariencia se han violado varias leyes, aplicando regla de interpretación resulta que un tipo aparece desplazando a otro tipo penal, y entonces la escala que hay que aplicar es la escala que corresponde al tipo de preferente aplicación, o sea al tipo que desplaza a los otros en la definición del encuadre típico que corresponde a la conducta.
La relación de especialidad es la más simple de las relaciones , es la que menos problemas ofrece, pero existen otros dos grupos de relaciones que son un tanto más complejas y respecto a los cuales también la doctrina no tiene muy preciso que casos quedan abarcados dentro de estas hipótesis, pero por lo menos si, hay una cierta precisión en cuanto a los enunciados y cuál es la regla que rige para la determinación de los casos ,esas otras dos relaciones se llaman consunción y a la otra regla se los llama subsiedariedad.
¿Cuando hay una relación de consunción? Hay consunción, cuando el contenido material de un delito ya está inserto en el contenido material de otro delito. Ej. el art. 163 inc.4,establece las agravantes del hurto; hurto agravado por escalamiento, también van a ver uds, cuando vean la parte especial,.aunque la palabra escalar significa que uno tiene que elevarse, también hay agravantes, hay hurto con escalamiento, cuando tiene que descender para llegar hasta la cosa, porque el fundamento del agravante, en realidad es el obstáculo que tiene que vencer el ladrón para apropiarse de la cosa, esto demuestra una mayor energía criminal y eso es el fundamento del agravante legal, ahora es imposible cometer el delito de hurto con escalamiento sin cometer al mismo tiempo el delito de violación de domicilio, no es posible, para cometer hurto con escalamiento necesariamente se tiene que cometer violación de domicilio, entonces la violación de domicilio está en relación de consunción con el hurto con escalamiento, al cometer el hurto con escalamiento también se comete violación de domicilio, por lo cual no cabe aquí aplicar la pena de la violación de domicilio y del hurto con escalamiento, sino sólo el hurto con escalamiento. Ej.(art. 167, inc.3º) agravante del robo, eso se llama robo con fractura o robo con infracción que es cuando el delincuente para entrar a robar además rompe, en estos casos obviamente que al cometer el delito bajo esta modalidad también está cometiendo el delito de daño, (art.183), pero no es que comete dos delitos: daño y robo con fractura, comete un solo delito: es el delito de robo con fractura, el daño ya está incorporado, ya está metido dentro del tipo penal, el tipo penal presupone necesariamente que se cometa mediante un daño, entonces aquí tenemos una relación de consunción.
Otro caso de relación de consunción, es lo que la doctrina denomina el hecho típico acompañante, es un delito que necesariamente viene añejado, incluido en la realización de otro delito, aunque aquí esto no aparezca mencionado de modo expreso en el tipo penal, como es en estos casos que yo le mencioné, en estos dos casos que yo le mencioné la realización del otro delito ya aparece descripto en el tipo penal ,el tipo ya describe como uno de sus componentes el otro delito: en el escalamiento: la violación de domicilio ,en el robo con infracción: el daño en las cosas, por ejemplo en la violación, en el acceso carnal violento contra la víctima, también a la víctima se la injuria, en el sentido de que se le hace un trato deshonroso, un ultraje de hecho, pero no se puede castigar por violación y por injuria al mismo tiempo, no obstante que de hecho la violación es un trato ultrajante para la víctima sino que éste es un hecho típico que acompaña necesariamente a la realización del delito, de modo que aquí tenemos un solo delito, que es el delito de violación, y las injurias quedan consumida por el acceso carnal con violencia.
Otro caso de consunción, es lo que la doctrina denomina el hecho posterior copenado, es cuando un delito no es más que la realización material, no es más que el agotamiento de otro delito, por ejemplo el que vende posteriormente la cosa hurtada, la cosa hurtada y luego vendida no agrava llamésmole así el delito, porque en definitiva el delincuente lo que quería era hacerse de la cosa para venderlo, de modo que aquí ese hecho posterior de la venta ya está penado con el hecho del hurto, entonces aquí no hay dos hechos que penar sino que hay un solo hecho que penar: que es el hurto.
La tercer forma de relación con la cual un tipo penal puede excluir la aplicación de otro tipo penal es lo que se llama subsidiariedad, se da cuando entre dos o más tipos penales existe una relación tal que uno puede afirmar que hay una progresividad en la afectación de bienes jurídicos, cuando hay una afectación progresiva de bienes jurídicos, la afectación más grave desplaza la punibilidad de la afectación más leve, por ejemplo el delito consumado desplaza la punibilidad de la tentativa, para llegar al delito consumado tuve que pasar por la tentativa no hay otro camino ,la punibilidad de la tentativa, queda desplazada por la punibilidad del delito consumado, ahora puede ser que el delitos esté consumado como delito menos grave, pero que implique ese mismo hecho consumado una tentativa de un delito más grave, ej. puede ser que una persona intentando un homicidio lesione gravemente a la víctima, por ejemplo: le da tres disparos de arma de fuego y se arrepiente de esos tres disparos que le dio, entonces decide llevarlo al hospital y, hace todo lo posible para salvar la vida, y efectivamente le salva la vida, en ese sentido hubo un arrepentimiento activo ,un desistimiento que además fue exitoso, él realiza todo lo posible le salva la vida, como desistimiento, ese desistimiento lo libera de la pena de la tentativa de homicidio, porque el desistimiento voluntario, lo libera de pena al autor( art.43), pero no lo libera de pena de las lesiones graves con peligro para la vida que ya fueron consumadas, es decir como hecho consumado quedaron las lesiones graves con peligro para la vida, y ese hecho que está consumado no está abarcado por el desistimiento por una razón muy simple ,se puede desistir solo de los hechos tentado, y nunca de los hecho consumado, sólo se puede desistir de los hechos tentados, de manera que queda exento de pena respecto de el delito de tentativa de homicidio, y queda remanente la punibilidad de las lesiones graves, que quiere decir que esta forma de tentativa, que se llama ,tentativa calificada: que es cuando en el iter criminis, se van consumando delitos de menor gravedad en la tentativa calificada hay una relación de subsiedariedad entre el hecho tentado y el hecho menor consumado, subsidiaria en el sentido de que si no es punible el hecho más grave, tentado, porque por ejemplo, hubo un desistimiento de la tentativa, subsidiariamente renace la punibilidad de ese hecho consumado en el iter criminis, de modo que ahí hay que castigar por lesiones graves con peligro para la vida.
También hay relación de subisiedariedad en la forma de participación, que puede ser que una persona participe en distintas etapas de iter críminis, de diversas maneras puede ser un instigador al delito y luego de haber instigado al delito puede ser que le interese también participar en el delito, entonces participa activamente como coautor del delito o puede ser que haga una participación secundaria y luego en el curso de la ejecución decide intervenir en la ejecución del hecho, de modo que aquí tenemos un instigador que luego se vuelve coautor o un participe secundario que luego se vuelve coautor, cuando existe eso que se llama concurso de participación que es cuando una persona interviene en distintos roles en la ejecución de un hecho también en el concurso de la participación rige en principio la regla de la absorción: la participación más grave desplaza la punibilidad de la más leve, pero si por la razón que fuere no se puede castigar por la participación más grave, renace la punibilidad por la participación más leve, entonces puede ser que haya instigado a la comisión del hecho, intervenga en la ejecución y desista de la tentativa, bien respecto de la tentativa no se lo castiga como autor de tentativa , pero si se castiga como instigador a la tentativa, entonces esas tres forma de aparición de las relaciones entre los tipo penales, la relación de especialidad, la relación de consunción y la relación de subsiedariedad, son relaciones posibles entre los tipo penales que termina determinando que un tipo penal resulta de preferente aplicación y desplaza a los otros tipos penales y aquí no interesa para nada que el tipo que resulte de aplicación preferente tenga una pena menor o tengo una pena mayor, independientemente que la pena sea menor o mayor, se aplica el tipo de preferente aplicación y no se aplica el tipo que resulta desplazado. (Rec: 29º) 40,12.-
Repaso:
*Hay que seguir el orden de la teoría del delito aunque parezca muy evidente, hay que seguir los pasos, porque generalmente los problemas relativos a la acción o ausencia de acción, por ahí se confunde con problemas de culpabilidad, porque en los dos hay cuestiones que tiene que ver con lo psíquico, digamos, en alguna medida en la acción se anticipan algunos problemas de culpabilidad, cuestiones mínimas que tiene que ver con la voluntad ,con la conciencia ,nada más que la culpabilidad es un poco más complejo, entonces sí habría que tratar de recordar y separar digamos cuáles son los supuesto que excluyen la acción de los supuesto que excluyen la culpabilidad, que por ahí se confunden sobre todo el tema de la conciencia porque generalmente los autores antiguos hablan de una inconciencia absoluta y una inconciencia parcial, diciendo que la inconciencia absoluta elimina la acción y la inconciencia parcial la culpabilidad, pero es una expresión errónea porque la inconciencia es la falta de conciencia, el que no tiene conciencia no realiza acción, el caso de la culpabilidad es un conciencia perturbada cuando hay una perturbación de la conciencia, entonces por ejemplo el sueño, como el sueño hipnótico directamente elimina la conciencia, por lo tanto eso es un caso donde no hay acción directamente, que no es lo mismo el caso de la persona que tiene algún caso de alienación mental pero que no le impide estar consciente en el sentido de ubicación temporal espacial.
*El otro caso donde generalmente se cometen muchos errores es entre la separación entre el error de tipo y el error de prohibición, y los efectos del error de tipo y los efectos del error de prohibición, que generalmente se confunde, sobre todo se confunde, terminológicamente, porque por ahí se habla de culpa en el sentido de culpabilidad, se habla de culpabilidad y no de culpa, es lo que generalmente por ahí provoca alguna dificultad.
Culposo como culpable digamos.
Pregunta de alumnos:
1-Sí, también puede haber un error por ejemplo sobre los conceptos, por ejemplo puede haber un error respecto de que un papel sea o no un documento y en este caso la persona al tener un desconocimiento del concepto de documento que se requiere para actuar con relevancia o puede tener un error también sobre la ajenidad de la cosa, el que se lleva el paraguas ajeno, creyendo que es propio no se equivoca sobre el objeto, como tal eso es un paraguas, él sabe que se lleva un paraguas , lo que no sabe es que es ajeno o sea tiene un error sobre la ajenidad de la cosa. También es un error de tipo. El error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo.
2–El tema de la incapacidad de las acciones: el código penal art. 34 inc 1º, tomó varias fuentes legislativas y lo que hizo el legislador argentino es una síntesis de una totalidad de requisitos subjetivos del delito, entonces cuando habla de incapacidad de dirigir las acciones: tiene un doble sentido o se interpreta en un doble sentido incapacidad de dirigir las acciones puede significar incapacidad de dirigir los movimientos corporales, en ese sentido tiene que ver con la incapacidad de controlar el propio cuerpo, por ejemplo lo que le ocurre a quien tiene un ataque epiléptico, en ese sentido no puede dirigir sus acciones, pero luego hay otra incapacidad de dirigir las acciones que tiene que ver con la culpabilidad que se presupone porque esto es necesario para la imputación que toda persona suficientemente capaz y madura pueda orientar su comportamiento según una regla ,según un valor, según el sentido de sus actos, entonces esto lo que ocurre si una persona está mentalmente sana y además no tiene ninguna incapacidad proveniente del mundo externo, ninguna circunstancia externa que condicione su decisión de voluntad, si una persona está mentalmente sana y no hay ningún factor externo que condicione su decisión puede seguir el sentido de la norma, pero hay casos de enfermedad mental que le impide seguir el sentido de la norma, es decir el sujeto comprende que está mal pero no puede dejar de hacerlo, aparentemente por lo menos por lo que yo hablé con algunos psiquiatra , eso es lo que ocurre con el psicópata, está discutido si el psicópata tiene una dificultad de comprensión en el sentido que no puede internalizar la norma, que no puede interpretar la norma, o si tiene una incapacidad de guiarse según el sentido de la norma , aparentemente por lo que algunos psiquiatras me mencionaron, la dificultad del psicópata está en ese nivel ,es decir el psicópata sabe que está mal pero no puede dejar de obrar como lo hace, porque es el modo en que reacciona ante el mundo, entonces este es una incapacidad de dirigir las acciones en este sentido del término ,es decir, que no puede actuar guiado por la norma ,entonces ahí sería decir dos cosas ,que quiere decir tanto la incapacidad de controlar mi propio cuerpo como la incapacidad de orientar mi comportamiento según el sentido de la norma, lo primero elimina directamente la voluntad del acto, lo otro perturba la voluntad y afecta la libertad de decisión del autor.
3– Perturbación de la consciencia.
la perturbación de la consciencia es una incapacidad psíquica.
La fórmula del código penal de la imputabilidad se llama psiquiátrica, psicológica, normativa.
Porqué es psiquiátrica?
Porque depende en cierto modo de un cuadro psiquiátrico, por ejemplo que la persona tenga un cuadro de neurosis o un cuadro psicópata, eso tiene que ver con la clasificación de la enfermedad mental, psiquiátrico psicológica, porque lo que interesa al código es el efecto que la enfermedad genera, no tanto la enfermedad, una persona puede tener un enfermedad mental y sin embargo sea imputable. ¿Porqué? Porque la enfermedad mental no incide en la comprensión del acto y en la capacidad de orientar la realización del acto, por ejemplo la persona puede tener un cuadro de neurosis y la neurosis es una enfermedad mental, ahora ese cuadro de neurosis no le impide comprender que está mal matar, ni le impide orientar su comportamiento según el sentido de la norma que prohíbe matar ,entonces un enfermedad mental podrá volverlo inimputable para algún delito, pero no impedirá que sea imputable para otro, por ejemplo el caso del cleptómano será inimputable respecto del hurto, pero eso no le impide ser imputable respecto del homicidio, no es que una enfermedad mental e inmediatamente va a ser inimputable y además para todos los delitos. No es así. La imputabilidad tiene que evaluarse en el caso concreto, respecto de ese caso concreto. Entonces la fórmula es psiquiátrica, porque depende de un cuadro que forma parte de la noxeflagia, de la clasificación psiquiátrica, psicológica, porque lo que a la ley le interesa es que impida comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones y es normativa porque está referida a la norma que prohíbe o que manda la realización de comportamientos que es objeto de reproche, es decir que es en función de esa norma lo que uno se tiene que evaluar, por eso psiquiátrica, psicológico y normativa , depende de un cuadro psiquiátrico, depende del efecto psicológico que el cuadro genera y depende también de la norma que se deba juzgar en el caso concreto que es la que él tuvo que haber observado.
Entonces en concreto; las alteraciones morbosas, y las insuficiencias de las facultades, tienen que generar o la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, primer efecto psicológico, o la incapacidad de dirigir las acciones, segundo efecto psicológico.
Una cosa es el art. 35 C.P.
Legítima defensa imperfecta: es cuando alguien provoca la situación de necesidad por su propia imprudencia, por ejemplo: quien yace con la mujer casada y es sorprendido por el marido de la mujer en la propia casa, no puede invocar legítima defensa, porque ha sido provocado suficiente, pero tampoco es legítimo decir, de que tiene que responder por un homicidio consumado sin ningún tipo de atenuación, porque en verdad él está en una situación de necesidad, porque, o mata o lo matan, situación de necesidad generada por su propia imprudencia, pero está en un estado de necesidad, nuestro código a diferencia de otros códigos para el estado de necesidad exculpante, no así para el justificante no pide que el autor sea extraño al mal amenazado. ¿Qué quiere decir? Que él mismo puede haber provocado esta situación por ej. por imprudencia, si este es el caso ,es decir él está en una situación de necesidad, provocada por su propia imprudencia esto no significa que se tenga que dejar matar, por lo tanto si él mata en esa situación él se encuentra en un estado de necesidad exculpante que elimina la responsabilidad, por el hecho doloso pero lo hace responsable por el hecho culposo, porque él ha provocado la situación que termina causando la muerte, esto es un caso de subsidiariedad. ¿Por qué? Porque el hecho doloso que él comete, obtura por así decirlo la punibilidad del hecho imprudente que también lo es, ese mismo hecho es imprudente y al mismo tiempo doloso, pero se castiga por el hecho doloso porque el hecho doloso es más grave, cuando el hecho doloso no puede ser castigado porque en este caso hay un estado de necesidad exculpante, renace la puniblilidad subsidiaria del hecho imprudente que había quedado tapado por el hecho doloso más grave, entonces no hay que castigarlo por el hecho doloso porque respecto del hecho doloso hubo un estado de necesidad exculpante:" amenaza de un mal grave inminente", pero se lo castiga por la subsidiariedad del hecho imprudente y cuya punibilidad quedó curada por el hecho doloso que fue un hecho más grave.
4-Pregunta:
*La culpabilidad no la culpa!, hagan una cosa, olvídense! cuando hablan de la culpa, digan imprudencia, y a lo otro díganle reprochabilidad, reprochabilidad al último nivel si se quiere, el tercer nivel: la reprochabilidad y al otro llámenle imprudencia.
Él estaba necesidad elimina la reprochabilidad, pero eso no quiere decir que quien haya provocado imprudentemente la situación de estado necesidad no responda por imprudencia., por la imprudencia de haber provocado la situación de necesidad.( Hasta el 21')
Sobre qué cuestiones poner el acento para el examen.
-Teoría de la pena,
-Relaciones con el derecho constitucional: principio de legalidad, principio de reserva.
–Misión del derecho penal: Bienes jurídicos, valores éticos sociales.
-Teoría del delito.
-Ámbito de validez espacial y ámbito de validez temporal.-
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