Sobre su origen etimológico no hay un acuerdo generalizado. En Venezuela, nuestros juristas de la posesoria Parra Certad, etc., estiman que el vocablo deriva de las palabras "INTER", que significa "mientras tanto" y "DICERE", que significa "decir" o "decidir". Esa referencia se hace en conocimiento de una decisión provisoria denominada "sentencia interin dicta", que expresaba una sentencia dictada provisionalmente. Por otra parte, Justiniano encuentra su etimología en la locución "quia inter duos dicitar", que traduce la expresión "porque está dicho entre dos".
CONCEPTO LEGAL
Nuestro Código Civil vigente y la mayoría de los Códigos se abstienen de dar un concepto genérico de los interdictos, limitándose a definirlos en forma particular según que se trate del interdicto de amparo o del interdicto de despojo. En nuestro deseo por encontrar un concepto genérico, transcribimos la opinión de nuestro Don Andrés Bello, que expresaba que "la acciones posesorias son aquellas en que se trata d ella posesión momentánea, esto es, de averiguar quien es el que tiene o debe tener actualmente al posesión sin perjuicio de la verdadera propiedad o dominio…." Al parecernos inadecuada la concepción anterior, emitimos nuestra opinión y decimos que "el interdicto es la fórmula legal expedida por medio del cual se protege el derecho de la posesión, sin prejuzgar sobre sus fundamentos y frente a la perturbación y el despojo de terceros".
Es fórmula porque traduce una solución provisoria a un estado de necesidad de quien tiene la posesión de un bien, por ser perturbado en ella o despojado sin que haya mediado proceso y decisión que le afecten.
Legal, porque fue consagrado como norma al advertirse la reiteración de las situaciones irregulares frente a los poseedores. Recuérdese que los interdictos aparecen como fórmula de costumbre, mediante el cual el pretor protegía la posesión fundado en su justo leal saber y entender, sancionando el incumplimiento de su sentencia con multas o toma de prenda, etc. Al no protegerse el título de posesión o propiedad, sino un derecho evidente de posesión, "un hecho posesorio", como se afirma generalmente, no podía ser objeto del tutelaje ordinario por ello se le consagró en forma especial.
Expedita, por realizarse a través del procedimiento brevisimo, en razón de los hechos mismos que protege. Constituye este procedimiento el peso de la justicia y el punto de equilibrio para quien tiene un derecho derivado de su relación con la cosa.
Se protege el Derecho a la Posesión.- Hemos sostenido que la posesión, más que un poder de hecho es un hecho jurídico o un derecho, en forma tal que la protección se consagra en razón de ese derecho a poseer, pues caso contrario podría conseguirse amparo de circunstancias viciadas.
Sin prejuzgar sobre sus fundamentos.- No se discute el mejor derecho a poseer o el título con que actúa el perturbador o despojador; ello es motivo del juicio posesorio ordinario o de la acción reivindicatoria, el interdicto ampara sin prejuzgar sobre los fundamentos del derecho a poseer del querellante o del querellando.
Naturaleza jurídica
Lo primero que tratamos de precisar en esta temática es si la acción interdictal es una acción personal o una acción real.
En este sentido nuestra mejor fuente, que es Savigny, considera que las acciones de posesoria, y es obvio que la interdictal es su mejor expresión, es una acción personal, pues no se trata en su criterio de tutelar el derecho de posesión, sino el hecho mismo de posesión. Esta tesis, compartida por la gran mayoría de los tratadistas conocidos, aun cuando difiramos de ella, presenta algunas modalidades, como son :
a) Se acepta la circunstancia de ser una acción personal que tutela el hecho simple de la posesión, agotándose en esa acción toda la capacidad jurídica de legitimarse procesalmente para proteger su posesión turbada o arrebatada. No podrá el poseedor querellante reclamar por la vía del posesorio ordinario sus lesionados derechos, pues la decisión interdictal le afecta a él con la inmutabilidad de la Cosa Juzgada, aun cuando ésta sea meramente formal.
b) Otros aceptan la naturaleza personal de la acción que protege un hecho actual su legitimación para acudir al posesorio ordinario haciendo valer sus derechos. La postura opuesta señala que los interdictos son una acción real porque al proteger la posesión como el derecho que tiene sobre una cosa, aun cuando carezca del ius disponendi, plasma de todo el derecho real que protege, y, por tanto, se legitima frente a cualquier persona que perturbe o despoje el bien de su actual poseedor, con abstracción del derecho superior que éste pueda tener sobre la cosa. Es común encontrar en la división de las acciones reales la clasificación que genera la existencia de acciones reales petitorias y acciones reales conservatorias, siendo obvio que en este último caso se está realizando un señalamiento tácito a la posesión y a los interdictos.
Fundamento de la acción interdictal
En el prólogo de la obra "tutela interdictal de la Posesión" de Ignacio Serrano, aparece una cita de Felipe Heck, que trata sobre el problema de la fundamentación de la protección posesoria, que por traducirse fundamentalmente en los interdictos vamos a transcribir en forma sucinta.
Para este autor existen cuatro teorías explicativas de las razones o fundamento de esta protección posesoria, traducida en la vida interdictal:
a) Teoría de la Paz.
b) Teoría de la presunción.
c) Teoría de la personalidad.
d) Teoría de la continuidad.
1.- Teoría de la Paz.- Por medio de esta teoría se sostiene que "cualquier ataque a la situación actual de tenencia de una cosa es al mismo tiempo una alteración de la paz o del orden público". Al respecto, afirmaríamos sin rubor que se trata de una teoría extrema, mediante la cual cualquier acto, por insignificante que sea en el mundo social, siempre que afecte a uno de sus individuos es una alteración de la paz y del orden público.
2.- Teoría de la presunción.- mediante esta teoría, la "posesión presume la propiedad, porque es como la avanzada de la propiedad". Es la célebre protección romanística inicial ; se protegería al poseedor en cuanto actuaba en concepto de dueño, más ese título no es el importante en la protección interdictal, donde lo importante es el hecho jurídico de la posesión aún frente al legítimo propietario.
3.- Teoría de la personalidad.- Es como proteger el mundo intrínseco de quien ejerce posesorios con derechos pues, al afectársele personalmente con una lesión a su posesión (perturbación o despojo) debe protegerse su integridad espiritual.
4.- Teoría de la continuidad.- La tutela interdictal o protección posesoria "traduce en una protección provisional que no inquieta del problema de la titulación del derecho correspondiente, alienta dentro de si, como todo lo humano, un deseo de permanencia, de continuidad". Con esta tesis el propio Heck y su apologista creen haber logrado la verdadera fundamentación de la protección posesoria.
EL HECHO GENERADOR.- La descripción circunstanciada de los hechos que motivan el requerimiento de la protección posesoria lo hemos denominado EL HECHO GENERADOR.- La calificación que demos a este hecho determinará la naturaleza del interdicto requerido.
Se le llama a esta descripción circunstanciada de los hechos la LESION POSESORIA, de Los Mozos la conceptualiza como el hecho que provoca el nacimiento de la acción interdictal, la cual trata de restablecer la paz jurídica. De los Mozos, de esta manera, se coloca entre los adherentes a la Teoría de la Paz, como fundamento de la tutela interdictal.
La característica individualizada del hecho que genera la protección interdictal, está consustanciada con una categoría tutela en forma especial, así que según sea esa característica, estaremos en presencia de una protección calificada (amparo y restitución). El derecho interdictal es uno, la protección de la posesión a través del derecho interdictal es variada. Esa tutela está referida a la pretensión del querellante de ser mantenido en el goce pacífico d ella cosa poseída, o de que se le restituya el bien del cual ilegalmente despojado, o dicho en otras palabras corresponde al interdicto de amparo y al interdicto de despojo.
Conforme a esta tesis, podemos señalar que hay dos tipos de hechos generadores que corresponden a los dos tipos de interdicto reseñados :
a) Hecho generador que motiva el interdicto de amparo y que se caracteriza por la sola turbación de la paz posesoria. Se inquieta al poseedor a través de actos de terceros que con intención o sin ella impiden que el poseedor realice todos los actos posesorios a que tiene derecho y que hasta entonces venía realizando sin perturbación alguna. Para determinar que existe perturbación, deben afirmarse al existencia de hechos que impiden el normal ejercicio posesorio.
Este hecho generador que provoca perturbación en el derecho del poseedor, puede ser caracterizado de la siguiente manera :
a.1.- El perturbador debe actuar contra la voluntad del poseedor, pues si su actuación está enmarcada dentro de los cánones contractuales o como efecto de una tolerancia manifiesta y tácita, no podemos concluir que existe perturbación.
a.2.- El perturbación debe tener ese animus turbandi en procura de la posesión para si, pues caso contrario la acción carecería de causa y la perturbación no afecta el ejercicio de los actos posesorios más allá de la circunstancialidad.
a.3.- Debe tratarse de actos materiales o morales que puedan probarse, ya que no se protege contra la expectativa ni contra actitudes meramente teóricas. Significa también que deben tratarse de hechos actuales o anteriores y nunca de hechos futuros para lo cual existe otra categoría de protección interdictal.
Evidencia, igualmente, una imposibilidad de tutelar el supuesto o la presunción de una lesión posesoria improbable.
a.4.- Debe ser identificados el turbador en forma tal que pueda existir un legitimado pasivo en la acción interdictal a intentarse. El interdicto "in genere" que obre contra una persona indeterminada o contra cualquiera, no es posible en la protección interdictal. Debe referirse a una persona natural o jurídica, pero identificable por quien ejerce al acción interdictal y a los efectos procesales.
a.5.- El perturbador en su actuación dolosa debe buscar lograr la posesión d ella cosa poseída pues si los hechos se producen con ánimo distinto y como producto de enfrentamientos personales o por razones que no envuelven la pretensión del turbador de convertirse en poseedor no se aplica la protección posesoria.
a.6.- Si se trata de una perturbación por conducta negativa del perturbador que se abstiene de cumplir con obligaciones a que está comprometidos, deben derivarse los hechos o pruebas que demuestren la existencia de la obligación del querellado y la actuación negativa que genera la turbación.
Lo que diferencia la perturbación del despojo es que en el poseedor actual no se produce una exclusión absoluta de su relación con la cosa poseída, solo molesta , turba o lesiona el normal ejercicio posesorio, pero no excluye de la posesión al poseedor actual, legitimado a los efectos de ejercer el interdicto.
Sin embrago, es bueno aclarar que exclusión no significa desposesión total, es suficiente que se le excluya de parte de la cosa o que se le impida en forma absoluta el normal ejercicio sobre una parte considerable de la cosa.
b) Hecho generador que motiva el interdicto de despojo y que se caracteriza porque el poseedor es excluido de su posesión no pudiendo en lo sucesivo ejercer los actos posesorios que ordinariamente ejecutaba. En las más arraigada y tradicional doctrina la circunstancia del despojo debe ocurrir mediante la desposesión violenta o clandestina.
Los requisitos que condicionan la existencia de este hecho generador son :
b.1.- Que el despojado sea un poseedor actual y legítimo que ejercer en forma ordinaria sus actos posesorios.
b.2.-Que el poseedor rival tenga la evidente intención de sustituirle en la posesión y al efecto le sustituya, ejerciendo sobre la cosa los actos posesorios que con anterioridad a la circunstancia del despojo ejercía el poseedor actual.
b.3.-Que el poseedor rival haya entrado a poseer contra la voluntad del poseedor actual, realizando la sustitución por actos que puedan conceptuarse de violentos de clandestinaje, a pesar que el Código Civil de 1942 lo eliminó como elementos condicionantes.
Ya anteriormente hemos definido los conceptos de violencia y clandestinaje y a ellos nos remitimos.
Fundamento legal
Los hechos generadores de los interdictos de amparo y restitución se encuentran fundados en normas expresas y al efecto tenemos :
a) El art. 782 del Código Civil vigente, que consagra el supuesto de hecho del interdicto de amparo es del tenor siguiente :
"Quien encontrándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede, dentro del año, a contar desde la perturbación, pedir que se le mantenga en dicha posesión.
El poseedor precario puede intentar esta acción en nombre y en interés del que, posee, a quien le es facultativo intervenir en el juicio.
En caso de una posesión por menor tiempo, el poseedor no tiene esta acción, sino contra el no poseedor o contra quien lo fuere por un tiempo más breve".
b) El art. 783 del Código Civil vigente, consagra el supuesto de hecho del interdicto de despojo, el cual es del tenor siguiente :
"Quien haya sido despojado d ella posesión cualquiera que ella de una cosa mueble o inmueble, puede dentro del año del despojo, pedir contra el autor él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión".
Procesalmente hablando, las normas antes señaladas tienen su correspondencia en artículo programático de la materia interdictal, contenido en el artículo 596 del Código de Procedimiento Civil vigente, el cual transcrito a la letra es del tenor siguiente :
"En los casos de los artículos 782 y 793 del Código Civil, habiendo constancia de la perturbación o despojo, el Juez deberá decretar el amparo o la restitución sin la citación de la otra parte, con mayor celeridad en el procedimiento contra el autor de la perturbación o del despojo".
COEXISTENCIA DE LOS HECHOS GENERADORES
La presencia de lo que hemos denominado hechos generadores nos conducen a interrogante que no podemos pasar por alto en un estudio sobre problemas interdictales, como son posible la coexistencia sobre un mismo poseedor y sobre un mismo objeto posesorio de hechos que por una parte inquieta, perturban o lesionan la paz posesoria, pero que simultáneamente a través de un proceso de clandestinaje o violencia, provoca un despojo parcial. Decimos parcial, porque es obvio si el despojo a la desposesión fuera absoluta no cabría la coexistencia con el hecho generador de la perturbación.
Esta realidad puede presentarse y traduce la posibilidad de ejercer el poseedor perturbado o despojado simultáneamente ambas acciones interdictales :la de amparo y la de despojo. Amparo frente a varios hechos que perturban el normal ejercicio de los actos posesorios del poseedor actual y perturbado y restitución de aquella porción de posesión que le ha sido arrebatada o sustraída con violencia o clandestinaje.
En esta situación sustantiva produce una afirmación mucho más importante y es que ambas acciones interdictales son acumulables. Esta afirmación es sostenida con énfasis por Prieto Castro y Jaime Guasp, en España.
Nuestro tantas veces citado Certad, al estudiar el problema expresa : "Siendo diferente los hechos generadores de los interdictos, los mismos difieren sustancialmente en sus efectos. Concluyese en la imposibilidad del concurso dado el carácter alternativo de los interdictos". Esta posición radial determina que el legitimado activo puede solicitar el amparo, o alternativa la restitución, pero no puede acumular en su pretensión un derecho de amparo y un derecho a la restitución.
Sostenemos que ambas acciones no son excluyentes, pues como hemos visto en este tema del hecho generador pueden coexistir ambos hechos que se excluyan y coexistiendo los hechos, siendo uno mismo el legitimado activo y uno mismo el legitimado pasivo : siendo el mismo el objeto poseído, no existen razones para rechazar su acumulación. Es cierto que si se ha producido el despojo absoluto, no puede existir la perturbación, ya que nadie puede ser perturbado en el goce de un derecho que no ejerce o que no tiene, pero en el supuesto planteado nada hay que se oponga a tal circunstancia.
La problemática de la acumulación presenta otra hipótesis también interesante en aquellas casos en que el legitimado activo, ante la existencia de hechos generadores que estima perturbatorios, ejerce el interdicto de amparo cuando en realidad ha sido despojado, o viceversa, creyéndose despojado ejerce el interdicto de despojo cuando en la realidad ha sido perturbado.
En la obra de De los Mozos, encontramos una muy buena opinión fundada en una decisión del Tribunal Supremo de España y en los criterios de Guasp y Leonardo Prieto Castro, ya reseñados. Expresa De los Mozos : "ejercitada una acción posesoria se estiman que se dan los hechos de la otra, se falle sobre ésta y asimismo se admite la posibilidad de un ejercicio acumulado de ambas acciones. Lo que ha sido también defendido posteriormente por la doctrina. Para ello se funda Guasp en que la consecuencia más importante que se desprende del criterio de la unidad de interdictos en nuestro derecho positivo, consiste en su carácter perfectamente intercambiable, por así decirlo, y en la posibilidad que indiferentemente unas mismas circunstancias den lugar a otra…."
En la revista de Ciencias Políticas del año de 1910-1911, J.E. Muñoz Rueda, en un trabajo denominado "Interdicto de Despojo", realiza algunas afirmaciones importantes, las cuales son transcritas por Certad : "Como los hechos que originan el amparo y la restitución se confunden muchas veces, es admitido en la práctica usar de los interdictos conjuntamente, pudiendo ser restituidos y amparados, y los jueces no han de ser tan severos para rechazar el interdicto por encontrar que no debe ser de amparo sino de restitución o viceversa, sino que ampararán o restituirán sin temor a ultrapetita…."
Dentro de los varios argumentos críticos de Certad para sostener la posición contraria de destacan los siguientes :
a) Los jueces deben resolver con arreglo a lo alegado y probado en autos. Si esos hechos configuran una acción posesoria distinta al despojo invocado en el libelo, debe aclararse sin lugar la acción propuesta, pues los jueces no pueden suplir ni corregir la defensas de las partes.
b) En el supuesto que se intentare el interdicto restitutorio y se resolviere el amparo, el querellado vería cercenado sus derechos. En efecto, como se ha alegado la restitución, demostrando que es legítima, no repreguntará a los testigos a los fines de evidenciar vicios en la posesión, clandestinidad, violencia o precariedad.
c) El considerar que el Juez, de resolver en aquella forma, incurrirá en ultrapetita.
Nuestra posición en esta hipótesis lamentablemente difiere de nuestro amigo Certad, pues creemos que la calificación de la acción, en base a los hechos presentados y a las pruebas aportadas, es de la soberanía del Juez, resultando insubstancial la calificación que hubiese dado el actor ; en consecuencia, no incurre en ultrapetita quien administrando justicia, califica la naturaleza jurídica de una acción interdictal en forma distinta a la realizada por la parte querellante. De esto resulta que si se ha solicitado la restitución, el Juez puede acordar el amparo o viceversa.
ETIMOLOGÍA DE LOS CONCEPTOS "DESPOJO" Y "PERTURBACIÓN".
Despojo : "Apoderamiento violento o no, que una persona hace por si sola, sin la autorización de los Tribunales o del poder público de cosa o derecho de otra persona. La privación de la cosa o derecho por la autoridad competente y por los trámites legales no constituyen propiamente despojo, aunque se haga violentamente y se de tal nombre. El despojo puede ser justo o injusto, según que asista o no al despojante razón jurídica para el apoderamiento de la cosa o del derecho, pero siempre es ilegal, pues nadie puede hacerse justicia por si mismo".
Perturbación : "Acto de despojo o tentativa del mismo, contra el propietario, el legítimo poseedor tan solo o el simple tenedor, éste con respecto a un extraño y que permite la adecuada defensa procesal a través del interdicto de retener….".
Ámbito interdictal
Cuando hablamos de ámbito en términos de extensión y en materia interdictal, nos referimos a la circunstancia de determinar los límites y el objeto que se tienen para el ejercicio de las acciones correspondientes.
Es premisa necesaria que señalemos el concepto que de acción tengamos ; y al respecto señalamos que ACCION es el derecho que se tiene de perseguir en juicio cuanto se nos debe en obligaciones. Es también "el poder jurídico concedido a todo ciudadano de solicitar del Juez, mediante la demanda, que actúe la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado". Cuando ese derecho de petición está referido al restablecimiento de la paz posesoria para mantener o restituir el derecho al poseedor perturbador o despojado, nos estamos refiriendo a la Acción Interdictal, como procedimiento especial, pues ya hemos señalado que no quedan descartados los derechos a reclamarlos en Juicio Posesorio ordinario.
El principio general en materia de extensión es que todo poseedor lesionado en su posesión por perturbación o despojo, puede protegerse interdictalmente, pero cuando los hechos generadores devienen de determinaciones judiciales, la doctrina predominante afirma un primer límite a la tutela interdictal.
LOS INTERDICTOS Y LAS DETERMINACIONES JUDICIALES.
La problemática planteada está referida a las situaciones en que un tercero que no ha participado de la controversia judicial, se afecta por una determinación judicial, en la cual su voluntad ha sido siempre ajena y la afectación lesiona su posesión perturbándolo o despojándolo. En estos casos, como ya afirmamos , la doctrina dominante sostiene que contra las determinaciones judiciales no cabe la tutela interdictal por existir medios distintos de defensa del tercero perturbado o despojado, contra aquella medida o determinación lesionadora, como es el caso de la acción de tercería, la oposición de terceros a medidas cautelares, etc.
Nuestra Jurisprudencia no ha sido constante, al punto que se encuentran contradictorias de nuestro más lato Tribunal. José Román Duque Sánchez, ha dividido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en tres etapas en que la motivación y la decisión del problema planteado es distinto :
a) La primera etapa, que está referida a la posición adversa de la Casación fundada en la jurisprudencia del 21 de octubre de 1929, en la cual se estableción que las condiciones de procedencia de la acción interdictal, como son la violencia y el clandestinaje, eran imposible de darse en un acto cumplido por una autoridad judicial dentro de las normas legales.
b) La segunda etapa, es sucedánea de la reforma de nuestro Código Civil en 1942, pues al eliminarse los requisitos de violencia y clandestinaje como únicos factores del despojo, se consideró necesario revisar la jurisprudencia instituida anteriormente, adaptarlo a la nueva realidad y decidir de consiguiente la factibilidad de la tutela interdictal contra las medidas judiciales y ejecución de sentencia. En tal sentido, el 20 de diciembre de 1946, consagró la nueva posición. Dicha jurisprudencia es del tenor siguiente :
"Nada tiene que ver aquí la legalidad del acto considerado en sí mismo y respecto del Juez ; lo que importa en este caso son las repercusiones injustas que pueda tener el acto contra personas extrañas al juicio y que no debieran sufrir sus consecuencias. Las sentencias y sus ejecuciones, y medidas o providencias judiciales, por legítimas que sean, pueden perjudicar a terceros que no tuvieron ocasión de defenderse en el juicio ; estos terceros tienen varias vías entre las cuales pueden optar para defenderse de dichos perjuicios ; una de ellas es la interdictal, como se reconoce en doctrina y jurisprudencia. La máxima res inter alios indicatae ali no periudicandt, se aplica no solo a las sentencias, sino con mayor razón a toda determinaciones o medida del Juez en el proceso, con lo cual queda dicho que no pueden aplicarse ni oponerse a terceros, porque sus efectos han de limitarse a las partes que intervinieron en el juicio y a sus causa habientes".
Esta sentencia posteriormente fue ratificada por decisión en 1957 y ya en la nueva república el 6 de marzo de 1959, ante ponencia del Dr. José Román Duque Sánchez, el cual se acogió a la jurisprudencia de 1946, con la siguiente introducción :
"La jurisprudencia de 1929, sentada cuando para la acción de despojo se requería violencia o clandestinidad, condiciones imposibles de darse en un acto cumplido por una autoridad judicial dentro de las normas legales, tiene hoy bajo el nuevo Código Civil, en nuevo alcance al eliminarse esas condiciones, pues aún tratándose de actos de autoridad cumplidos dentro del marco legal, como es la ejecución de una sentencia que conlleva al entrega material a un tercero de un inmueble en poder del demandado a quien se le quita contra su voluntad, puede significar despojo para un tercero, a los solos efectos del interdicto posesorio por el ejercible. El Diccionario de la Lengua Española dice : "despojar, privar a uno de lo que goza y tiene, desposeerlo con violencia. Quitar jurídicamente la posesión de los bienes o habitación que uno tenía, para dársela a su legítimo dueño, procediendo sentencia para ello".
"Más cónsona con la nueva disposición del artículo 783 del Código Civil, es, por tanto, la jurisprudencia de la extinguida Corte Federal y de Casación del 20 de diciembre de 1946".
Añade de inmediato esta jurisprudencia partidaria de la tutela interdictal contra las determinaciones judiciales, en ponencia del Dr. Duque Sánchez :
"En cuanto a las determinaciones y medidas judiciales y ejecuciones de sentencias si bien no cabe de que contra quien es o fue en el juicio en que se libraron no puede combatirlas con un interdicto, porque en lo petitorio va ínsito lo posesorio, en cambio respecto de los terceros perturbadores por esos actos legítima, la verdadera doctrina y la verdadera jurisprudencia es que dichos terceros tienen abierta la vía interdictal para defender su posesión contra tales actos y medidas, sean preventivas o de ejecución".
c) La tercera etapa provocada por las innumerables críticas que recibió la jurisprudencia del 46, confirmada en el 59, vuelve a la doctrina del 29 y reactualiza la tesis e no ser procedente la vía interdictal contra las determinaciones judiciales. Esta nueva postura jurisprudencial arranca con la decisión de la Corte del 2 de junio de 1965, en ponencia del Dr. Carlos Acedo Toro, que recibe el apoyo del Dr. Duque Sánchez, ponente de la anterior jurisprudencia al considerar éste que estuvo "convencido por los nuevos argumentos contenidos en dichos fallo". Esta sentencia es del siguiente tenor :
"…. El despojo es el fruto del acto arbitrario, y como tal ilícito, del mismo interesado que procede por su propia autoridad. Lo ordenado y ejecutado por la autoridad judicial legítima no puede constituir despojo, porque el despojo es ilícito y lo que la autoridad judicial hace dentro de sus atribuciones es ilícito.
Si en la práctica tales actos llegan a lesionar de algún modo en sus derechos a terceros, ellos pueden valerse de las vías legales que garantizan esos derechos, pero no de la vía interdictal posesoria, destinada exclusivamente a obtener la restitución en caso de despojo, pues repetimos, no se puede hablar de despojo cuando se trata de actuaciones legales de una autoridad judicial legítima en ejercicio de sus funciones.
De otro modo se llegaría a consecuencias que la más elemental lógica rechaza. En efecto, si llamamos despojo al acto judicial de embargo de unos bienes, ocurre preguntar : ¿Quién es el despojador ?. El particular que solicitó la medida, o el juez que la decretó por ministerio de su autoridad legal, y sin que nadie lo obligara a ello ? No parece que pueda dudarse de que, en tal caso, lo sería el Juez, ya que dicha medida, aunque solicitada por un particular, es obra y responsabilidad exclusiva del funcionario judicial. Y si tal es el caso, llevando las cosas hasta sus últimas consecuencias, habría que concluir que, de ser declarado con lugar el interdicto, se debería imponer necesariamente las costas al autor del despojo, o sea, al Juez que decretó el embargo, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, que ordena condenar en costas, en la decisión respectiva del interdicto, a quien resultare despojador o perturbador. Estas costas por ministerio de la Ley son de impresión imperativa como tiene establecido esta Corte".
Más adelante la sentencia comentada expone el ejemplo de la determinación judicial por medio del cual se embargan bienes que son de terceros, y fundándose en el art. 469 del Código de Procedimiento Civil señala, que para hacer oposición a una medida de embargo se requiere al prueba fehaciente del derecho a poseer o tener la cosa por acto jurídico que la Ley no considera inexistencia, lo que en materia interdictal está descartado por requerirse a estos fines solo el hecho posesorio.
Teoría "Certad"
En la Teoría es obligatorio citar, en primer término, a Leonardo Certad, que considera procedente la vía interdictal contra las determinaciones judiciales. Sostiene Certad los siguientes argumentos :
a) Al no legitimar pasivamente al actor, éste y el demandado también "a espaldas" del terceros, podrían despojarlo legalmente, lo que significa mayor peligrosidad social, o lo que es lo mismo, si se niega la vía interdictal ante la posibilidad de lesionar a las partes en un juicio a través de un instrumental distinto que facilita las pruebas, debe concedérsele cuando esa misma situación se logra con una determinación judicial en un proceso cualquiera.
b) El argumento legal que deriva de la cláusula 123 del Código de Bustamante, que expresa : "que se determinan por la Ley del Tribunal los medios y trámites para que se mantengan en posesión al poseedor inquietado, perturbado o despojado en virtud de medidas o acuerdos judiciales o por consecuencias de ellos". Señala Certad que al reservarse Venezuela ese artículo, es norma vigente en el Derecho Venezolano.
c) "La ejecución de la medida es, fatalmente, la lesión posesoria" cuando se priva al poseedor de sus derechos de disponer la cosa, aun cuando esté en custodia del mismo poseedor.
Nuestra posición es adversa a la procedencia del interdicto contra las determinaciones judiciales sean cuales ellas fueren , se traten de medidas preventivas o de actos de ejecución de sentencia. Nuestra argumentación la sintetizamos en los siguientes postulados :
1) En una determinación judicial no existe arbitrariedad, ilicitud, violencia o clandestinaje, circunstancias éstas que motivan la existencia de la lesión posesoria, o más en concreto, despojo posesorio. En efecto, la actuación jurisdiccional produce decisiones actuando en derecho y con derecho. Su conducta se ajusta a la ley aplica en ella la ley.
2) Los terceros poseedores perturbados o despojados por una determinación judicial, tienen medios propios y apropiados para la defensa de sus derechos, bien por vía incidental con la oposición de posesión, cuando no pueda ejercer los derechos por vía incidental.
3) No existe legitimado pasivo, al no poder legitimarse al Juez que es la expresión misma de la Ley, tampoco configurarse la medida, por no tener la voluntad de constituirse en una posesión rival a la posesión actual y legalmente ejercida. Si la lesión se produjera, los derechos de terceros todavía pueden ser ejercidos.
Los interdictos y los actos de la administración :
Conocidos de todos es que el Estado descansa en su actividad dinámica sobre tres elementos que configuran lo que algunos han llamado la triada clásica : Legislación, Administración y Justicia (o jurisdicción). El Estado suma en sí mismo los tres elementos y a través de ella se expresa y expresa toda su concepción. Puede suceder que actos de la administración contraríen o lesionen los derechos de los particulares, sin que se afecte al elemento jurisdiccional. Cuando se produce un enfrentamiento entre lo jurisdiccional y lo administrativo, hay un conflicto de poderes, pero cuando la actividad administrativa lesiona los intereses particulares , nace entonces la llamada justicia administrativa, o procedimiento contencioso administrativos.
La justicia administrativa o jurisdicción contencioso administrativo es la controversia entre la administración como órgano del poder público y los particulares bien que sean personas naturales, civiles o entes morales.
Esta idea previa nos señala la aceptación constitucional y legal de que actos de la administración, o del Estado, a través de sus órganos, pueden originar conflictos a resolver jurisdiccionalmente, cuando lesionan los derechos de los particulares.
De tal forma que si el Estado perturba o despoja de sus derechos posesorios a un particular, éste queda por si legitimado para actuar frente a la administración.
La problemática surge por dos circunstancias :
a) Cuando no se trata del derecho de la posesión, sino del hecho posesorio.
b) Si tal controversia puede resolverse por la tutela interdictal.
Para tratar de sentar una pauta motivacional sobre este problema, vamos a resolver previamente algunas cuestiones que interesan a los fines consiguientes :
Antecedentes.- Se señala que los antecedentes de esta problemática arrancan con la célebre polémica que los no menos célebres Julián Viso y Luis Sanojo sostuvieron en una revista especializada "El Foro", a mediados del siglo pasado, y que fueron recogidos en un trabajo intitulado "Estudios Escogidos", bastante conocido por nuestros abogados litigantes.
Julián Viso sostuvo que los actos de las administración pública no constituían perturbación o despojo sobre los derechos de los particulares10. Todo acuerdo, providencia o resolución de la administración en el círculo de sus atribuciones o competencia no constituyen base para admitir los interdictos posesorios.
10. La Perturbación puede ser de dos especies : De Hecho y de Derecho, es decir, el Interdicto puede fundarse, o en su ataque material sobre la posesión, o un ataque judicial, que puede resultar de una notificación o intimación, o en una acción entablada ante los Tribunales o en un acto extrajudicial equivalente. Habrá, pues, perturbación, si, por, ejemplo, un tercero ocurre para el Tribunal para que le intime a alguno que edifica sobre su terreno, que no continúe la obra por tener la Servidumbre Altius Nom Tollendi ; pero debe siempre tenerse presente que para la perturbación de derecho es preciso que la intención del perturbador haya sido crearse un derecho a expensa o con detrimiento de la posesión de su adversario. Debemos examinar también los actos de las autoridades y cuerpos administrativos pueden producir o dar lugar al Interdicto de Manutención en virtud de ocasionar perturbamiento en la posesión.
El art. 8 de la Constitución, establece perfectamente la separación de los tres poderes legislativo, ejecutivo y judicial, aunque propia y verdaderamente tan solo dos gobiernan toda la sociedad, el que hace la Ley y el que le ejecuta, es decir, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo que se ejerce de dos maneras : o aplicando la Ley a los casos particulares, o asegurando la ejecución final de ella por Reglamento u órdenes de mando. Si las funciones judiciales son distintas y deben siempre permanecer separadas de la función administrativas, los jueces no pueden turbar en manera alguna las operaciones de los cuerpos administrativos. Este es un principio que ha dominado siempre las relaciones de la justicia y de la administración, y que reposa en las consideraciones más graves y mes íntimamente unidas al interés público. Si las autoridades administrativas son independientes, en su acción, en la de los jueces, las providencias de aquellas no pueden anularse, recurriendo a la actividad judicial, para entorpecer de esta manera la acción administrativa. Por la jurisprudencia de otros países, fundándose en la separación de las funciones judiciales y administrativas, ha enseñado que la providencia y disposiciones dictadas por las autoridades administrativas en negocios de sus atribuciones, forman estado y deben ejecutarse sin entorpecer su curso con la admisión de interdicto posesorios de manutención y restitución.
Si la Constitución del Estado asegura y establece la independencia entre la autoridad judicial y la administrativa, deben declararse improcedentes los interdictos implorados, contra la providencia administrativa ; porque, de lo contrario, dicha independencia sería desconocida de un modo repugnante en tales juicios sumarios, puesto que sin dar audiencia en ellos a la autoridad administrativa, se someten sus actos a la censura de los Tribunales. No ejerciéndose por ninguna de las dos autoridades superiores superioridad sobre la obra, los actos de administración solo pueden ser reformados por su Superior inmediato, y los Tribunales de Justicia, no ejerciendo jurisdicción ninguna sobre la administración, debe respetar por sus actos escrupulosamente. Deduce de lo expuesto que, reconociendo nuestro sistema político y constitucional de la Independencia respectivas de los poderes activos que establecen, se hace lugar a las doctrinas expresadas que conducen directamente a no admitir los interdictos posesorios, alegando por fundamento providencias acuerdos o resoluciones de los cuerpos o autoridades administrativas, librada en el círculo de sus atribuciones o competencia.
Luis Sanojo en la orilla opuesta. Admite los interdictos contra los actos de autoridades administrativas, aunque con la reserva de que no contra todo acto administrativo se dan los interdictos posesorios.
Luis Sanojo.- El foro.- Contradiciendo la posesión de Viso, expuso: Sería un principio estéril y sin consecuencia alguna el de la división de los poderes, si los tres que ejercen la soberanía nacional no estuviesen en tal manera organizados y combinados que cada uno de ellos tuviese una vigilancia constitucional sobre los demás. De que valdría, en efecto, que se le hubiesen asignado atribuciones distintas a cada una de las grandes secciones del poder público, si cada una de ellas hubiese de ver con impasibilidad e indiferencia que las demás se atribuían facultades que no les pertenecían ? ¿Qué sería del constitucionales que los jueces aplicarían ciegamente, por no turbarle en el ejercicio de sus atribuciones. El ejecutivo aprisionaría ilegalmente a los ciudadanos poder judicial en un sistema semejante ? El legislativo dictaría leyes inconstitucionales y les impondría penas arbitrarias, establecería y cobraría contribuciones ilegales ejecutando de mano poderosa sus tiránicas providencias, sin que la autoridad judicial pudiese cubrir con su égida salvadora a los ciudadanos espantados. Tales serían las consecuencias de la doctrina que combatimos. Según los sanos principios, pueden los tribunales oponerse a las demasías de los poderes legislativos y ejecutivos, Permítasenos lo que en otra época dijimos sobre los medios que tienen de resistir al Congreso Nacional. "Nuestra constitución atribuye al poder ejecutivo al facultad de oponerse a que las decisiones del Congreso, que a su modo de ver estén en consonancia con la pública conveniencia, tengan de ley, si las dos terceras partes de cada una de las cámara no insisten en que se lleve a cabo la medida objetada. Esta traba dificulta en gran manera el despojo que las cámaras intentan hacer de las facultades ejecutivas. Si una mayoría prestó su apoyo a una decisión inconsulta, es muy difícil el voto de dos terceras partes se preste a sancionarla. Así, pues, tiene en sus manos el jefe de la administración un medio de defensa contra el poder legislativo. Y el judicial, ¿quedará entregado a la discreción de aquellos dos poderes reunidos ? El tiene el derecho, o más bien el deber de desatender a una ley opuesta a la constitución.
Esta es la ley fundamental, superior a todas las potencias activas de la sociedad y fuente de donde parten : no pudieran atropellarla sin destruir el título de su legitimidad. ¿Podrá un juez, según nuestro principio, desobedecer la Constitución para acatar una disposición del Congreso ?. Esto sería atentar contra las garantías sociales y desconocer el principio fundamental de los gobiernos constitucionales". No pueden, pues los distintos poderes proceden de un modo paralelo, so pena de que el más fuerte e invasor absorba las facultades de todos. Ya hemos visto los medios que tiene el poder judicial para contener al legislativo, que es, o por lo menos debe ser, el primero de los poderes nacionales, ¿y no ha temer alguno para reprimir los excesos del ejecutivo ? Cuando éste, metiendo su hoz en mies ajena, dispone de la propiedad de los ciudadanos deberán los magistrados del orden judicial ver con ojo impasible e indiferente tamaño atentado ? Una de las primeras garantías que puede haber en una nación es un poder judicial independiente que tenga a raya al poder que con tanta frecuencia suele abusar. Hubiéramos tenido una magistratura independiente y no hubiéramos visto desafuero. El habeas corpus, que tanto estiman los ingleses, es uno de los medios de represión que tiene el poder judicial contra el ejecutivo. Este derecho se da para favorecer a las personas, y las propiedades quedarán sin protección, si no hubiesen tribunales que amparasen pronta y eficazmente a los ciudadanos despojados. A nadie se le ha ocurrido decir que se turba al ejecutivo con el habeas corpus, bien que se de contra un acto de este poder. Del mismo modo se pueden conceder interdictos contra los actos de las autoridades ejecutivas, sin que éstas puedan quejarse de usurpación de sus atribuciones. Lo que se hace en uno y otro caso es no permitirles que se excedan y se salgan de ellas.
Entre nosotros es del resorte de los tribunales conocer de todas las contiendas que versen sobre derechos civiles, aun cuando en ellas tenga interés la nación. Cuando el gobierno tiene que cobrar una contribución, que exigir el cumplimiento de un contrato o que reivindicar una propiedad como nacional, debe ocurrir a los tribunales, como cualquiera otra parte. Si de mano poderosa toma la propiedad de un particular, comete un verdadero despojo y se halla en el caso de todo despojador. Son, por consiguiente, los tribunales competentes para remediar el mal ; tienen el deber de amparar al ciudadano que ocurre a ellos en busca de reparación contra las arbitrariedades del poder. No se nos ocurre cual sea el caso que las autoridades administrativas puedan legalmente tomar la propiedad de un ciudadano. La expropiación por causa de utilidad pública debe verificarse a juicio del congreso, y no pueden los funcionarios ejecutivos decretarla, sin que se expongan a los interdictos de los tribunales. No se les oye antes de anular sus providencias, porque tampoco se oye al particular que turba a otro en su posesión. Preciso es que entiendan el gobierno y sus subalterno que ni un momento durarán los efectos de su arbitrariedad, que no pueden esperar poseer lo ajeno por todo el tiempo que pueden un juicio ordinario, largo y costoso las más de las veces. Sabemos muy bien cual es la triste suerte de estos principios en la América española ; pero no creemos que los profesores del derecho puedan difundir principios contrarios al derecho.
Al final de la polémica es evidenciaban ciertas coincidencia entre ambos juristas12 , dando entrada a la distinción tradicional de los actos de la administración pública en : realiza en interés de toda la comunidad que representa, como son los actos de higiene, de seguridad, etc.
b) Actos de iure gestioni, cuando la actuación orgánica tiene por finalidad e interés el propio patrimonio del Estado, considerado en si mismo, distintamente de cualquier consideración comunitaria. Esta división, aceptada por Ramiro Parra, conduce a la aceptación de los interdictos cuando el Estado realiza iure gestioni, negándose todo derecho cuando actúa iure imperii ; más en opinión de Kummerow, "la discriminación es inaceptable" en los actuales momentos.
12.- Viso.- Obra citada.- En respuesta a la posesión de Sanojo, señala : Cuando al administración pública forma reglamento, para la ejecución de las leyes, o aplica éstas a los casos particulares que se presentan, ella ejerce el imperium merum, pues se limita a imponer obediencia a los ciudadanos ; pero cuando decide las reclamaciones elevadas por intereses opuestos, previo cualquier debate contradictorio, ella ejerce imperium mixto, es decir, usa del poder de juzgar o de la jurisdicción anexa a su derecho de mando. El poder administrativo se divide en administración pura y administración contenciosa. La primera consiste en el ejercicio del imperium merum y la segunda en el derecho de jurisdicción inherente a la autoridad de mando, de que está revestido el jefe del Estado, o sea imperium mixtium cui inest jurisdictio, están comprendidos en lo contencioso administrativo.
Dice además el señor Redactor : "Cuando el gobierno de mano poderosa toma la propiedad de un particular, comete un verdadero despojo y se halla en el caso de todo despojador. Son, por consiguiente, los Tribunales competentes para remediar el mal ; tienen el deber de amparar al ciudadano que ocurre a ellos en busca de reparación contra las arbitrariedades del poder". Concedido, Sr. Redactor, pues no defendemos con nuestra doctrina tales atentados ; nosotros decimos que las providencias de las autoridades administrativas libradas en el círculo de sus atribuciones no pueden dar motivo a los interdictos posesorios….
Aquí incide la posibilidad de que legitimado pasivo de esta nueva relación pudiera ser el juez u otro funcionarios auxiliar de justicia interviniente, pero además de que no está planteada esa hipótesis, en la presente cuestión deben en principio y en teoría de descartársela por la ausencia de uno u otro, desde el punto de vista posesorio, del animus perturbandi o spoliandi.
El criterio de casación, hoy imperante, de que "no constituye despojo, en ningún caso, lo ordenado y ejecutado por autoridad legítima en ejercicio de sus funciones", hace improcedente la vía interdictal para reparar la lesión que a un tercero haya podido ocasionar la aplicación judicial de una medida, cualquiera que sea ella.
La imposibilidad de separar estas cuestiones es evidente. Porque independientemente de que los hechos ejecutados constituyen por su entidad intrínseca, perturbación o despojo, ellos fueron realizadas por una autoridad judicial movilizada por la solicitud o actividad del querellado. Entonces, la interrogante obligada es conocer si el hecho sin la tutela de la autoridad judicial, sería un hecho ilícito ; y en este caso, si la intervención de la autoridad judicial lo legitimaría. La respuesta es : si el querellado, aun pretendiendo con absoluta fe tener derecho, entra por una sola cuenta, sin asistencia de autoridad en un inmueble del cual el querellado es poseedor legítimo, con ánimo de reemplazar al poseedor o de molestarlo, es obvio que el hecho constituirá un despojo o una perturbación.
Pero si lejos de hacerse justicia por si mismo, para lograr ese objetivo utiliza la vía judicial adecuada, no pude entonces hablarse de ilegitimidad. Si tenía derecho a poseer y no obró su sola voluntad, su propio árbitro, sino que movió el aparato de la ley, demostró al actuar una conducta cívica, respetuosa del orden jurídico. Ahora bien, si el ejercicio de esa actividad formalmente correcta, atropella o lesiona el legítimo interés de un tercero en el caso, el verdadero poseedor se debe admitir entonces que, bajo una apariencia de legalidad, se encubrió una actividad evidentemente arbitraria.
Ante este nuevo elemento, la arbitrariedad, surge una doble dificultad, de hecho, descubrir sus señales identificadoras ; y de derecho, en caso de que se logre reconocerla, saber si por una vía indirecta, la de este proceso, distinto e independiente del anterior, en el cual no actúan las mismas partes ni desempeña ningún papel el juez que intervino en el anterior, puede el Tribunal modificar o destruir los efectos de las decisiones que en el se produjeron.
"El problema jurídico planteado es, si contra medida practicada por un Tribunal, no puede intentar una acción interdictal", concluyendo que, pese a la vacilante jurisprudencia d ellos Tribunales, admitiéndola y negándola, debe admitirse en este caso en consideración al signo de arbitrariedad presente en las actuaciones practicadas, por haber recaído sobre bienes de que no estaban en posesión de aquel contra quien se decretaron, sino el Instituto, que es un tercero ; y por haberse pretendido extender los efectos del convenimiento a terceras personas no incluidas en la relación procesal donde éste se produjo.
Si como está expuesto, la ilicitud o arbitrariedad de los hechos cubiertos de apariencia legal, está en haberse ejecutado sobre bienes no poseídos por el demandado, extendiendo así los efectos d ella cosa juzgada a un tercero como sería el Instituto, bastaría a éste la comprobación de su legítima posesión para que prosperará la querella ; pero siempre a condición de que aquella "apariencia legal" fuera vulnerable. Así lo ha entendido el apoderado actor y, por lo mismo, debe examinarse si los decretos y medidas judiciales aludidos son cuestionables ante este Tribunal o, en otros términos, si contra aquellos actos emanados de autoridad judicial legítima son procedentes acciones como la intentada.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 2 de junio de 1965, concluye que no constituye despojo, en ningún caso, lo ordenado y ejecutado por autoridad legítima en ejercicio de sus funciones.
Cabe preguntar : ¿ Cuadra tal acto de despojo al acto de un juez en ejercicio de su legítima autoridad ?. Una sentencia que ordena la entrega de una cosa, o de un decreto de embargo sobre ella, pueden ser considerados como actos de despojo ? Juzga esta Corte que no. El despojo es el fruto del acto arbitrario y, como tal ilícito, del propio interesado que procede por su propia autoridad. Lo ordenado y ejecutado por la autoridad judicial legítima tales actos constituir a lesionar de algún modo en sus derechos, a terceros, ellos pueden valerse de las vías legales que garantizan esos derechos, pero no de la vía interdictal posesoria destinada exclusivamente la restitución en caso de despojo, cuando se trata de actuaciones legales de una autoridad judicial en ejercicio de sus funciones. De otro modo, se llegaría a consecuencias que la más elemental lógica rechaza"….
El Amparo Constitucional
Negada la tesis de la protección interdictal frente a decisiones del Estado, podría pensarse en proteger la Posesión contra actos del Estado que no tengan carácter político, a través del Amparo Constitucional. En efecto, el artículo 49 de la Constitución Nacional de 1.961, expresa : "Los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución Nacional establece, en conformidad con la Ley". La objeción fundamental es que la Posesión hecho no queda protegida, pues por la redacción de la norma se infiere la protección de la Posesión Derecho ; más por aquella decisión de la Casación venezolana de no aceptar el amparo hasta tanto se dicte una Ley reglamentaria, cualquier posición resulta extemporánea. Habrá que esperar que se dicte tal Ley conocer los principios que ella consagra.
En este campo de las decisiones de la administración, la conclusión a que arribamos es la de concederla cuando los actos de la administración perturban o despojan a los particulares en el ejercicio de su posesión legítima o de buena fe, siempre que tal actuación administrativas se hubiese realizado al margen de las disposiciones legales y reglamentarias, siendo ilegal su actuación, o de extralimitación en las funciones correspondientes.
Si la actuación es producto de un derecho legal y se ha realizado conforme a los requerimiento para que tal acto tenga eficacia jurídica, no existe la menor duda que entonces no procede la tutela interdictal. Sin embargo, por tener la administración ciertos privilegios, muchos de los cuales están consagrados en la Ley de hacienda Pública y en la Ley de la Procuraduría General de la República, es necesario siempre cumplir con las exigencias mínimas señaladas en tales leyes, como es el caso de los procedimientos administrativos previos y conciliatorios. De la misma manera, deberá probarse por el interesado que el bien por él poseído no tiene tratamiento especial por la legislación vigente, como es el caso de los bienes que constituyen patrimonio del Estado, así como también de aquellos bienes que por su naturaleza son y pertenecen al dominio público, donde no caben los derechos individuales.
Alguna doctrina ha señalado en este sentido que debe tratarse de bienes del comercio o que por su naturaleza son susceptibles de estar en el comercio. Se señala, asimismo, la necesaria cualidad del bien de ser adquirido en dominio a través de la institución de la usucapión.
Esa permisibilidad condicionada a ciertos hechos es producto de la naturaleza misma del Estado, que por su jerarquía de ente superior al servicio de la sociedad integral, no puede atacársele sin cumplir previamente ciertos y determinados requisitos, sea cual fuese la naturaleza del juicio a instaurarse contra ella. Más aún en el caso de la posesión donde más que el derecho, se tutela de normal el hecho, lo que constituye de más difícil acepción a los efectos de la acción contra el Estado.
Para el perjudicado queda siempre abierta la posibilidad del ordinario a través del contencioso-administrativo, lo cual es una mayor garantía de su posesión y de los derechos que de él derivan.
En data reciente una sentencia de segunda instancia precisa el ámbito del Amparo Constitucional, partiendo de la afirmación que caracterizándose el estado de derecho por el imperio de la ley y el mantenimiento del régimen de legalidad con énfasis en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el Amparo tiene por objeto garantizar en forma real, eficaz y práctica, las garantías individuales establecidas en dicha Constitución, buscando proteger los derechos y garantías individúales en ella consagrados; por cuya razón a la jurisdicción le es imperativo conocer y resolver las acciones de amparo constitucional que se ejerzan, siempre y cuando previamente la acción se encuadre en las exigencias de inadmisión que consagra el artículo 6 de la Ley de Amparos y Garantías Constitucionales que al texto señala:
Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo: 1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla; 2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado; 3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación; 4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;
6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;
7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;
8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.
Es con esa norma que se arriba la conclusión que el Amparo es una acción extraordinaria, residual o subsidiaria, ya que es admisible solo cuando no existen otros recursos ordinarios, o cuando se hubieren agotado todos los recursos y mecanismos legales existentes para conseguir aquello que constituye petitorio de la acción, aunado a que debe tipificarse los hechos dentro de una norma constitucional, porque con el amparo se restablece una situación jurídica constitucional violada o amenazada de ser violada.-
Para saber si un amparo es procedente el primer elemento que debe analizarse es si la querellante o quejosa tiene posibilidad de obtener satisfacción con algún recurso ordinario dentro del procedimiento civil.-
Una vez determinado la inexistencia u opción de recursos o acciones ordinarias, debe el tribunal determinar si ha cesado la violación del derecho o garantía constitucionales alegada como violada, que hubiesen podido causarla, tanto en sede procedimental como en la sede sustantiva; la opción cierta de materializar o reparar por vía de amparo la restitución o salvaguarda de la garantía violada o que los hechos alegados no se ajusten a la verdad y que no se trate de decisiones que emanan de nuestro más alto Tribunal de Justicia.-
en especial a los derechos y garantías al hombre y al ciudadano previstas normativamente en el máximo texto de la República.-
Los derechos y garantías del hombre y del ciudadano están contenidos en el titulo III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denominadas "los Deberes, Derechos Humanos y Garantías" referidos, entre muchos más, a
a) El debido proceso
b) El derecho a la defensa
c) A no ser discriminado
d) al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social
e) A la igual ante la ley.
f) A la aplicación de los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela
g) A que la ley no le sea aplicada retroactivamente
h) Al acceso a los órganos de administración de justicia
i) A que la justicia sea gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
j) a la libertad y seguridad de la persona humana
k) al derecho de propiedad
l) Al acceso a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados de carácter público
m) A la salud, a la educación.
Esto y los demás derechos humanos deben ser amparados constitucionalmente conforme al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero exigiendo extra sede constitucional que el administrador de justicia sea competente para conocer y decidir el asunto sometido a su conocimiento y decisión porque ".Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y las leyes es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según los casos, sin que le sirvan de excusa órdenes superiores (Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).-
Las garantías constitucionales mayormente violadas y recurribles en acción de amparo son:
1.- EL DEBIDO PROCESO.-
El debido proceso es el reconocimiento por la ley, como única forma de sancionar una situación jurídica controvertida por lo que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto, siguiendo las formas procesales, la forma y secuencia de los actos de procedimiento y pautas necesarias para la validez de cada acto del proceso, aplicándose a todo tipo de actuación judicial y administrativa; es decir, que las causas, solicitudes y acciones deben ser canalizadas y llevadas a través de mecanismos procesales previamente estatuidos, preservando a las partes sus derechos procesales como el principio de contrariedad de la litis, el principio de control de las pruebas (y todos los derechos probatorios), el cumplimiento de los actos fundamentales, la cosa juzgada, las formas procesales, la igualdad procesal, y otros derechos tutelados por el proceso como mecanismo de materialización de alegatos y pruebas.
El proceso existe para que exista la justicia y para que esta sea administrada, es decir que el proceso no surge del proceso sino que se genera a partir de una situación extra y meta procesal, de un negocio jurídico o de un conflicto inter partes que debe tener una solución de justicia.- Son como reglas de juego en un conflicto jurídicamente trascendente
En síntesis podemos señalar que el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal.
EL DERECHO A LA DEFENSA.-
La garantía constitucional del derecho a la defensa constituye la médula central de todo el proceso para que nadie pueda ser condenado sin ser oído (audi alteram parte o notice and hear) y con el derecho a la defensa como, principio general los derechos subsidiarios de la misma: derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia, derecho a la tutela judicial efectiva, a ser juzgado por los jueces naturales y varios más.- Es de tanta importancia este derecho a la defensa que algunas legislaciones lo consideran un derecho natural, o como en Francia que se considera PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO por lo que no haría falta su consagración expresa y positiva.-
En la mejor síntesis posible podemos señalar, a partir de una vieja sentencia de la entonces Corte Suprema de Justicia (1966) que el derecho a la defensa es el reconocimiento de que existen principios generales de Derecho Constitucional, aun cuando no figuren literalmente incorporados en ningún artículo de la Constitución; que son principios normativos inspiradores del sistema jurídico e institucional de Venezuela; por lo cual la defensa se constituye en un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso (pro cives).- AMPARO CONTRA ACTUACIONES Y DECISIONES JUDICIALES.- Los tribunales de justicia son la mejor expresión de la eficacia de la ley y una de las razones que dan seguridad a sus actuaciones es que sus decisiones pueden ser revisadas en distintos niveles y a través de medios, instrumentos y recursos que la propia ley consagra para que la justicia sea prístina.- Se revisa en grado con el recurso de apelación y, luego con el recurso de Casación. Se revisa en grado extraordinario en sede constitucional mediante amparos en que las decisiones son revisadas y analizadas solo como expresión de la normativa constitucional, es decir de la justicia constitucional, cuando de la actuación del Juzgador surgen violaciones a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
Todo ello significa que el producto del proceso responde a la legalidad integral y que cuando ella no está testimoniada en las actas y decisiones, es sujeto de revisión o amparo y, eventualmente, nulo.- No es aceptable la tesis del amparo constitucional contra cualquier decisión judicial, ni siquiera contra errores jurisdiccionales de un Juez, como sería mala interpretación de una norma, incorrecta aplicación de la Ley o una incompetencia territorial, formal etc., porque tal conducta abriría la compuerta hacia la inseguridad jurídica y tal yerro procesal del Juez tiene consagrado las opciones para el ejercicio de los recursos ordinarios. Cualquier Juez de la República, puede errar en la interpretación de una norma aplicar equivocadamente el dispositivo de ella, puede olvidar defensas, equivocar la institución jurídica aplicable, o no ejercer la soberanía que tiene para actuar de oficio en ciertas circunstancias, más no por ello su conducta puede ser subsumida en la que usurpación de funciones o de autoridad.
La solicitud de amparo constitucional no puede ser sustitutiva de los medios ordinarios y extraordinarios de revisión de decisiones o actos judiciales, que establece la Ley.
Para que exista Amparo, debe existir previamente una relación indisoluble, vinculante y efectiva entre un hecho determinado y una norma constitucional violada. La simple ilegalidad no tiene tutela dentro de la Ley de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, si ella no concurre, concordada vitalmente, a una norma constitucional.
En una sistemática de lo que podríamos llamar requisitos de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, podemos señalar:
1. Procede cuando no existan otros recursos ordinarios o extraordinarios, o que se hubieren agotado todos los recursos existentes y mecanismos legales para obtener satisfacción de los derechos subjetivos violados. Ello en función de un principio mayor; y es el amparo tiene una naturalezas residual o subsidiaria, que sólo obtiene vigencia en la medida que no exista modo o manera alguna distinta de alcanzar la satisfacción del eventual derecho subjetivo violado. Si el recurso de amparo no fuere subsidiario o residual, supliría todo el sistema legal venezolano. Ha dicho Nuestra Sala de Casación que la acción de amparo, como un medio extraordinario, procede cuando se hayan agotado o no existieran otras vías que permitan la reparación del daño. Especialmente es claro el segundo de los anteriores extremos, por cuanto de admitirse el amparo como "recurso paralelo y supremo", resultaría entonces que los demás recursos específicos, ordinarios y normales carecerían de objeto, de utilidad y de sentido, lo que es aceptable por que vendría a convertir en inútiles disposiciones consagradas en otros textos legales.
2. Procede y se otorga sólo en situación en que el funcionario haya usurpado funciones (ejerce funciones que corresponde a otro poder o a distinto funcionario del poder público); o una autoridad que no le ha sido otorgada legítimamente, es decir que haya actuado con arbitrariedad, lesionando un derecho constitucional (ABUSO DE AUTORIDAD). Esta figura que es la más comúnmente denunciada está referida: a) Que el juez ha afectado la seguridad jurídica que emana de la Cosa Juzgada, constituida esta institución en el pilar fundamental del proceso o que haya violentado o lesionado el derecho a la defensa y el control judicial de las pruebas; b) Que el juez ha hecho uso indebido, desmedido, exagerado o arbitrario de las atribuciones que le son atribuidas por Ley, c) Que la decisión constituya un acto jurídico lesivo a la conciencia jurídica, al infringir en forma flagrante, por ejemplo, los derechos individuales que no pueden ser renunciados por el afectados; o que se haya vulnerado, sin que exista recurso ordinario, el derecho a la defensa, d) El abuso de poder que es la invasión de las funciones del juez en la esfera de otro juez, e) La desviación de poder.
3. Que no se trate de una vía de hecho imputable a la conducta del propio requeriente del amparo. Si un derecho constitucional ha sido violado por causa imputable al propio lesionado, motivado por la conducta de éste, o como consecuencia directa de su comportamiento frente al asunto, no puede tal conducta tutelarse a través de un amparo.
4. Que el acto impugnado afecte, concreta y directamente, preceptos constitucionales garantizados de un derecho inherente a la persona; pues el Amparo no puede hacerse valer contra actos ilegales, ya que está limitado a los que, en forma violación de la Carta Fundamental, lesiones al particular en los derechos que ella consagra.
5. No afectar derechos fundamentales de terceros que no tienen relación directa con las partes o el objeto del juicio, en circunstancias que el ejercicio de los derechos procesales no restablezcan o permitan restablecer el derecho lesionado.
Si bien la doctrina admite que el recurso de amparo es admisible contra decisiones judiciales, existe consenso y jurisprudencia que ella sólo procede en casos extremos, como bien lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia del 05 de junio de 1986, en la que señala:
"..Tal cuando un Tribunal incurriere en usurpación de autoridad (artículo 119 de la Constitución), dictando algún acto de naturaleza administrativa o legislativa en perjuicio de los derechos o garantías constitucionales de una persona..".
Con mayor definición la Sala Político Administrativa se pronunció el 12 de diciembre de 1989, cuando señaló:
"En virtud de ello se hace imperativo concluir que la palabra competencia no tiene el sentido procesal estricto como un requisito del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto no se refiere solo a la incompetencia por la materia, valor o territorio, sino que también corresponde a los conceptos de abuso de poder o extralimitación de atribuciones, y en consecuencia esa actuación lesione o vulnere derechos o garantías constitucionales".
"En efecto, el Juez actuando dentro de su competencia, entendida ésta en el sentido procesal estricto puede hacer uso indebido de las facultades que le están atribuidas para fines totalmente distintos a los que se le confirió o actuar haciendo uso indebido de ese poder, independientemente del fin logrado, y dicte una resolución o sentencia y ordene un acto que lesione un derecho constitucional."
Al entender de manera más amplia la expresión "actuando fuera de su competencia" consagrada en el artículo 4 ejusdem, se procura un vínculo al aspecto constitucional del asunto, ya que la propia constitución prohíbe el abuso de autoridad y la usurpación de funciones, cuando los artículos 117,118 y 119 establece que el ejercicio de la función pública debe estar sujeta a la Constitución y a las leyes, que cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias y que la autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos".
La cosa juzgada
Cuando una sentencia alcanza la Autoridad de Cosa Juzgada es decir, cuando se ha producido "…una fuerza creadora que transforma una relación jurídica, de carácter privado, en una declaración de estado, de carácter político-social" (Humberto Cuenca, la Casación Civil, volumen I, página 177). Emerge del contenido de aquello que ahora es Ley la ejecución de lo decidido desvinculada totalmente del proceso que lo generó, debiéndose producir ejecución en bienes de los condenados y nunca de terceros ajenos, o extraños procésales. Aquello que quedó firme es de un contenido institucional inmutable que produce una verdad verdadera incontrovertible en cuanto a su finalidad, pues representa la voluntad misma de la Ley, que debe ser ejecutada pues su razón de ser es materializar y ejecutar, aún con la coerción del dispositivo legal que lleva implícito, lo decidido. Al producirse actuaciones de ejecución al margen de lo decidido se pervierte la actuación misma porque se extralimita la función y competencia del que así actúa.
La cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.
La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según el TSJ en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos:
a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil;
b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y,
c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, "la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procésales"; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. Al respecto, el maestro Eduardo J. Couture señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal", tercera edición, Pág. 402, lo siguiente: "Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia. Esa medida se resume en tres posibilidades (…Omissis…) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.
También es inmutable o inmodificable. (…omissis….) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.
La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide".
La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes. Todos las anteriores afirmación tiene vigencia en el contexto de un proceso llevado a cabo dentro de los cánones legales establecidos por la ley, no cuando existe vulneración de un derecho constitucional, porque la norma constitucional prela siempre sobre toda cuestión de derecho positivo interno.- Cuando se llega a estado de sentencia y en efecto se pronuncia una sentencia con colusión, dolo, violación constitucional de los derechos fundamentales del hombre, en detrimento de una tercera persona quien se ve involucrada y afectada por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada sin que le hubiere sido posible realizar las consideraciones pertinentes salta a la vista la injusticia en un pronunciamiento judicial y un estado vulnerado en sus fibras más profunda: la justicia y la legalidad, por lo que se han creado mecanismos que impidan hacer de la injusticia y del atropello ley positiva aplicable sin recurso y sin remedio, es el amparo que debe calificar aquella cosa juzgada como irrita.
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