b) La primera particularidad crea una situación real en cuanto a la imposibilidad de promoverla y evacuarla para demostrar la existencia de un hecho generador, pues ante la inminencia del daño, ante el auténtico temor de que éste se produzca en forma inmediata, resulta absurdo, difícil y hasta imposible exigir al querellante la práctica de una experticia que por naturaleza impone ciertas premisas y ciertos lapsos de tiempo que, de realizarse, podrían resultar catastróficos, pues en ese término hay la sensata posibilidad de poderse producir el daño ; por ello, para demostrar el hecho generador de un interdicto de obra nueva o de la obra vieja, la doctrina y la jurisprudencia han admitido la testifical y la inspección ocular, sin que obste para afianzar los indicios que insurgen de ella. La realización de la experticia en el transcurso del proceso. La Corte Superior Segunda en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Departamento Federal y Estado Miranda. En sentencia de fecha 18 de febrero de 1971, afirmó que la inspección ocular aún asesoramiento de técnicos, no es suficiente para probar los daños que se causaron con una obra nueva. Nosotros entendemos que la Corte ha querido referirse más que a los daños a la causa de éstos ; no obstante, los términos de dicha decisión parecieron quitarle toda capacidad probatoria a la prueba de inspección ocular cuando afirma : "… ella no evidencia el temor fundado de que la obra en ejecución cause perjuicios al arrendatario del local sobre el cual ella se construye, porque se derrumbe por carecer dicho local de las bases de sustentación y de los requerimientos necesarios en su platabanda para soportarla". En efectos, no son circunstancias que puedan con la simple apreciación de los sentidos, mediante el reconocimiento directo por el Juez, o de los testigos presenciales, si las bases de un inmueble y su techo por el sistema de platabanda, son capaces de sostener, sin dañarse la carga de ruptura que implican las edificaciones que se le construyan encima, pues su determinación corresponde al técnico en este caso, al ingeniero, mediante el cálculo de la resistencia de los materiales, tal y como ellos fueron usados, y del peso adicional que la nueva construcción le impone".
Sostenemos que al dejar la Ley a la soberanía o a la prudencia del Juez, la apreciación del mérito probatorio nada impide para que se considere presunción suficiente a los fines de la Ley, la experticia y la inspección ocular para dictar bien el decreto de suspención de la obra, o bien la exigencia de Caución en el caso de que se trate de una obra ya realizada. La Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil, en decisión posterior del 18 de octubre de 1971, aclara el criterio citado al sostener que "la Ley no señala un medio probatorio único o exclusivo para probar relación de causalidad entre obra y daño, no siendo preciso efectuar experticia" ; más adelante, la misma Corte señala : …. "La inspección ocular que el Juez decrete con el fin de constituirse en el sitio y de visu tomar conocimiento de los hechos y la saludable costumbre de asesorarse con un práctico, adquieren el valor de una prueba, con respecto a lo que de ella legalmente se desprende conforme a las características propias de tal prueba, cuyo mérito solo cederá ante una prueba contraria que enerve o destruya lo que ella evidenció…".
En consecuencia, reafirmamos nuestro criterio de representar la experticia el medio idóneo para demostrar el daño temido en una obra en construcción o de una obra ya terminada, pero que tal circunstancia no excluye en el ámbito de la capacidad discrecional del Juez de atribuirla a la experticia y a la testifical valor probatorio sobre todo si se tiene por finalidad evidenciar el hecho generador.
Diferenciar entre la denuncia de obra vieja y la denuncia de obra nueva.
Para mantener la misma conformación d ella presente tesis, hemos procedido a sistematizar las diferencias existentes entre la denuncia de obra vieja y la denuncia de obra nueva, en forma tal que se evidencien los supuestos de la norma legal vigente, o lo que es lo mismo, las razones de existencia de las acciones correspondientes.
1) La médula diferencial se extrae de la propia denominación de cada una de las acciones, pues en un caso se trata de una "obra nueva" ; vale decir, una obra no terminada, en construcción, que el uso humano de ella no le haya afectado. En el otro caso se trata de una obra que ya existe, totalmente construida o terminada, y donde el uso humano y el tiempo la han afectado.
2) La segunda diferencia nos viene dada por el hecho generador del derecho protegido y, por tanto, de las circunstancias que hacen prever una lesión posesoria. En la denuncia de obra nueva, el daño es generado por la mano y voluntad humana, por obra del hombre, en tanto que en la denuncia de obra vieja el hecho generador pertenece al mundo d ella naturaleza pura intrínseca al bien sobre el que recae la denuncia. Es la consideración de peligro o ruina en que se encuentra un bien en término tales que hagan previsible consecuencia que afectan derechos de terceros.
3) En cuanto al término de caducidad, el interdicto de obra nueva tiene un término de un año a partir de las circunstancias de que se deriva la consecuencia inminente, en tanto que la denuncia de obra vieja no está sujeta a ningún término de caducidad. Esto que hemos denominado término de caducidad siguiendo la línea de un viejo profesor nuestro, también es considerada como término útil para el ejercicio de la acción, por otros estudiosos del derechos, más ambos conceptos no se contradicen entre si.
4) En cuanto al procedimiento, la obra vieja o daño temido posee una característica especial no existente en el interdicto de obra nueva, cual es la facultad del poseedor de acudir ala policía cuando exista peligro inminente aun antes de haberse intentado el reclamo judicial sin que tal circunstancia afecte la determinación que el Juez debe tomar. El daño puede ser tan inminente o catastrófico que la acción formalmente ejercida por antes los órganos jurisdiccionales, no podrá impedir en tanto que una vía policial y administrativa, a título preventivo, si podría realizarse. Es lógico que la actuación policial, de producirse, queda suspendida a la decisión jurisdiccional. Esta circunstancia solo procede en los interdictos de obra vieja, más no en los interdictos de obra nueva.
5) Para el interdicto de obra nueva, existen en el Código Civil algunos supuestos no aplicables en los mismos términos en la denuncia de obra vieja, cual es el de caución suficiente para asegurar el resarcimiento de los daños que pueda generar o derivarse d ella prohibición que acuerde, pues el tiempo de paralización d ella obra traduce una carga económica para el ejecutor que debe soportar y que le debe interesar en aquellos casos en que la denuncia resulte improcedente. Por contrapartida, si el Juez acordase la continuación d ella obra, el ejecutor de la misma deberá prestar caución suficiente para responder de los daños que tal obra pueda causar al denunciante en los casos en que la sentencia definitiva considere procedente la denuncia. A dichos daños debe sumársele el posible valor de la demolición o reconstrucción que haya de realizarse. Estos supuestos de caución en los casos d ella obra vieja son distintos, pues solo el denunciante debe caucionar para aquellos casos en que se ordene la demolición de la obra. Podríamos señalar otras diferencias en cuanto a los medios de prueba, a los legitimados para intentar o sostener la acción, en cuanto a la capacidad de caucionar y en cuanto a la inminencia del daño, pero tratándose de circunstancias que saltan a la vista en los estudios de otros conceptos, no hemos queridos reiterarle en este capítulo.
Cronograma explicativo de los interdictos prohibitivos y cuadro sinóptico.
En la consideración cronológica del proceso judicial de los interdictos denominados prohibitivos determinar previamente el problema d ella legitimación activa y pasiva de las partes en estos Juicios.
En cuanto al legitimado activo, o persona con capacidad procesal para el ejercicio de la acción o de la denuncia, es obvio que habiendo encuadrado el legislador la institución, sustantiva y adjetivamente, en el campo d ella posesión y la protección posesoria (interdictos), el legitimado activo por excelencia es el poseedor en su más genérico sentido, tanto al poseedor de hecho como al poseedor de derecho, o más estrictamente pronunciado, al poseedor actual y/o el propietario actuando como poseedor legítimo. Esta afirmación nos coloca en trinchera opuesta a la del maestro Borjas, pues en su consideración el ejercicio de esta acción es restringida para ciertos mediadores posesorios como el arrendatario o el comodatario antes que nosotros consideramos legitimados para el ejercicio de dicha acción. Nuestro tantas veces comentado Kummerow, señala que "en los casos de inmuebles vendidos, pero no entregados materialmente, la denuncia puede ser propuesta tanto por el comprador, que ha llegado a ser propietario, como por el vendedor, que tiene el deber de custodiar y la obligación de entregar", lo cual reseña por si solo la extensión que dicho jurista asigna al legitimado activo, pues siendo la compraventa un contrato consensual (sujeto a una condición registral en los casos de inmuebles), el vendedor que ha vendido el bien, no puede ser calificado de poseedor legitimado, ni actual o de hecho, cuando tampoco tiene una relación directa con el objeto vendido.
Legitimado pasivo es el responsable d ella obra bien del constructor, del propietario, del administrador o de cualquiera que sea el poseedor de ellos derechos inherentes d ella obra (nueva o vieja), siempre represente el bien o responda d ella obra. Cuando se trata de obra nueva, el legitimado pasivo por antonomasia es el ejecutor de la obra, sin que se circunscriba a dicha persona toda la responsabilidad. Cuando se trata de obra vieja, el propietario es la persona contra quien preferiblemente debe intentarse la denuncia correspondiente.
Dentro de los supuestos excluidos a la legitimación de las partes, se excluyen para el ejercicio de la acción los acreedores hipotecarios y anticreticos. Estando tan de moda el llamado sistema de propiedad horizontal, debemos señalar que el legitimado activo para ejercer la acción es la Junta Directiva del condominio o a quienes ellos designen como representante legal con dicha facultad (entiéndase administrador o apoderado judicial) y en los casos de legitimación pasiva la misma directiva del condominio.
La acción se hará por escrito que el legitimado dirija a cualquier Juez que tenga Jurisdicción en lo Civil (no importa la competencia por la cuantía) del lugar, territorio o jurisdicción donde se encuentre la obra (vieja o nueva). Al hablar de escrito debe entenderse un libelo de demanda con las especificaciones que para la validez de tal libelo requiere el Código de Procedimiento Civil.
Producida la denuncia de obra nueva o vieja, según el caso, el Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte (in audita parts), deberá decidir lo que estime conducente a través de un auto judicial que a los efectos especiales de esta situación se denominará decreto.
El Decreto Judicial podrá ser :
a)Prohibiendo la continuación de una obra en construcción (obra nueva).
b) Autorizando la prosecución de la obra (obra nueva), previa caución del querellado, para responder de los daños que la misma pueda causar al querellante y de los gastos de demolición, reconstrucción o demolición de la obra.
c) Medidas de seguridad para evitar que una obra ya construida cause un daño al poseedor denunciante(obra vieja), o que el responsable d ella misma caucione en forma suficiente para los casos en que pueda sobrevenir un daño.
d) Pedir al querellante la ampliación de la prueba en aquellas circunstancias no suficientemente probadas o determinadas en el libelo y en los instrumentos fundamentales de su querella con los cuales ha querido evidenciar el daño a sobrevenir por la obra nueva o vieja.
El supuesto natural de ser la materia interdictal, y en especial ésta de los interdictos prohibitivos, materia urgente, plantea la necesidad de dilucidar si el derecho habrá de producirse en forma inmediata, es decir, en la misma audiencia en que se produce el libelo o en la siguiente, o si, por el contrario, el Juez puede acogerse al término de tres audiencias a que se refiere el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil (este Código habla de días). Es obvio que la prudencia y la racionalidad, amén de las múltiples circunstancias diarias existentes en un Tribunal de la Jurisdicción Civil, aconsejan, que el Juez tome la determinación tan pronto como sea posible, sin que esté presionado por la inmediación ni diferido por el principio consagrado en el art. 20 ejusdem. En todo caso, el Juez, a su libre saber y entender, considerará la urgencia y la gravedad de los planteamientos para librar el Decreto correspondiente.
La ejecución del decreto debe realizarse por el propio Juez que lo ha dictado, por su secretario, en consideración especial consagrada por la Ley, o por comisión a distinto Tribunal del lugar en que el decreto deba ejecutarse. Tratándose de obra nueva, el art. 611 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente :
"Para llevar a cabo la prohibición de continuar la obra, el Juez personalmente pasará o dará comisión bastante a su Secretario para que pase al lugar donde estuviere haciéndose la obra nueva, a notificar que se le prohibe sopena de que se destruirá a costa del dueño todo lo que se adelantare después y de que se exigirá a cada trabajador el duplo de su jornal o salario, en calidad de multa, durante el tiempo de su contravención, si estuviere impuesto de la prohibición.
Esta prohibición se hará válidamente, no solo al dueño de la obra, sino también a los trabajadores que allí se encuentren, y en defecto de aquel y de éstos, a cualquier persona dependiente del dueño, dejando siempre escrita la orden prohibitiva en la cual se dará razón de la persona que la haya solicitado y de la fecha en que se la haya expedido".
La prohibición de continuar la obra la podrá realizar el Juez que conoce del interdicto, por si mismo o a través de su secretario titular o accidental, a quien facultará suficientemente para que se constituya en el lugar donde estuviese la obra nueva y notifique al constructor o responsable de la obra de la decisión tomada, extendiendo esta notificación a todos y cada uno de los trabajadores de la empresa constructora o que estuviesen realizando trabajos directos sobre la obra, a quienes se le hará saber de la sanción prevista para el incumplimiento, cual es una multa equivalente al doble de su salario diario por cada día de contravención. De esta notificación se dejará copia escrita en cartel especial que se entregará al dueño o constructor de la obra, con copias que se fijarán en sitios visibles de la misma.
No queda excluido en la notificación de la prohibición el supuesto procesal de la comisión, pudiendo el Juez que conoce el interdicto comisionar a otro del lugar donde se encuentre la obra en construcción, para que practique la notificación dentro de las exigencias legales.
Algunos autores y Tribunales d ella República, sostienen que la comisión debe conferirse solamente a un Tribunal de inferior jerarquía ; más por al naturaleza y urgencia del decreto, nada obsta, en nuestro criterio, para que por ocupaciones preferentes o por imposibilidad real, se comisione a un Juez de igual o superior jerarquía.
De las actuaciones que se lleve a cabo en la notificación del decreto se levantará un acta en el que se narrará pormenorizadamente las circunstancias en que se desarrolló el acto, siendo importante anotar en dicha acta el nombre y la Cédula de Identidad personal de todos y cada una de las personas presentes en el acto, quienes deberán firmar dicha acta ; más su negativa a la firma y la audiencia de ellas en el acta no vicia ni el acta ni el acto, pues el Juez suple su voluntad y da fe de lo ocurrido.
Contra dicha acta, solo cabe la Tacha de falsedad en los términos y supuestos consagrados por el Código Civil vigente.
Hemos afirmado que el conocimiento de esta primera etapa compete a cualquier Juez del territorio y la materia, sin que la cuantía delimite la competencia, pudiendo por ello ser competente para conocer y dictar la prohibición, cualquier Juez de Municipio o Parroquia, Distrito o Departamento del territorio donde se encuentre en ejecución la obra cuestionada. Al ejecutar el decreto , el Juez incompetente (Distrito o Municipio) cesa en su capacidad y justificación de conocimiento, deberá remitir los recaudos correspondientes al Tribunal competente conforme a la Ley (de Primera Instancia en lo Civil). No tiene por que esperar el Juez impulso procesal del querellante o del querellado, ni podrá entregar tales recaudos a ninguna de las partes. Si por negligencia o exceso de trabajo los recaudos no hubiesen sido enviados al Juez competente, no podrán conocer o darle curso a reclamos u oposición, solo podrá darle curso al desistimiento del querellante.
En el orden de la explicación cronológica de los interdictos prohibitivos sigue la llamada fase plenaria, cuya oportunidad de inicio depende de que haya sido el Juez competente para el conocimiento de la causa el que la haya decretado y practicado o bien de que fase sumaria se haya llevado por razones que no se debaten ante un Tribunal incompetente. En el primer caso, que el decreto de prohibición se hubiese realizado por el Juez competente para conocer del fondo del asunto, la fase plenaria queda abierta de pleno derecho sin necesidad de decreto.
En este estado de cosas es bueno señalar que debe aplicarse la problemática de la citación estudiada con anterioridad y resulta por nuestra Casación en su comentada sentencia de enero de 1996.
Si al ejecutarse el decreto prohibitivo, el notificado fuese dueño o constructor de la obra, la articulación o fase plenaria queda abierta desde ese mismo instante, pero si al momento de practicar la prohibición no estuviese el dueño o constructor, la articulación comenzará a correr desde el momento en que sea cierto la parte querellada por cualquier medio.
Cuando la prohibición se realiza por Juez incompetente para conocer del fondo del asunto o por Juez comisionado que se encuentra a más de treinta kilómetros del Juez d ella causa, la articulación comenzará a contrarse transcurrido como sea el término de la distancia que debe concertarse en cada caso. Si al momento de la ejecución del decreto se notificara a los querellantes, éste se entenderá citado sin más preámbulo a los efectos d ella articulación por ante el Juez de la causa, comenzando a correr la articulación probatoria sin necesidad de decreto desde el mismo en que el Juez d ella causa reciba los recaudos correspondientes, pudiéndose sumar, si hacer falta, el término de la distancia.
La capacidad probatoria de las partes no tiene limitación alguna, pues todas las pruebas legales son permitidas desde la confesión hasta los testigos, pasando por la experticia, la inspección ocular, etc.
a) Los otros pasos de la cronología estudiada son la sentencia, que se deberá dictar al décimoquinto día después de concluido el plenario.
b) La apelación que oída en un solo efecto o efecto devolutivo cuando se ordene la continuación de la obra, previa caución, y cuando se confirma en la sentencia definitiva la suspensión, más hay circunstancias en que la apelación debe ser oída libremente, y ellas son : a) Cuando se niega la suspensión de la obra solicitada por el querellante ; b) Cuando se pida una ampliación de la prueba fundamental producida por el querellante en el mismo libelo d ella demanda, cuando la sentencia definitiva favorece la suspensión.
Acción Decreto fin del plenario sentencia apelación
8días plenario 15º día
CAPÍTULO VI
Las acciones posesorias y Ramiro Parra
Introducción.
FABRETON EDITORES acaban de publicar en dos tomos los trabajos del gran jurista RAMIRO ANTONIO PARRA que vienen a cubrir la escasez de buenos trabajos bibliográficos sobre la materia interdictal, tanto en su aspecto sustantivo como en su parte procesar. Solo los trabajos de LEONARDO CERTAD y las publicaciones de GERT KUMMREOW, testimonian la presencia d ella doctrina nacional en temas de tantas trascendencia jurídica.
Conocimos de la obra de Parra cuando como estudiantes fuimos requeridos a penetrar en su obra posesoria. Tanto en aquella vida estudiantil, como en la profesional, bien ejerciendo la profesión o en la administración d ella Justicia, buscamos en el pensamiento de Parra los elementos necesarios para entender los problemas posesorios que se nos presentaron, más su obra agotada en librerías, nos obligaba a acudir a la biblioteca de los Tribunales "ROJAS ASTUDILLOS" o, en su efecto, a la biblioteca de nuestra Universidad Central de Venezuela. Esta razón motivó que en el presente curso las referencias de Parra son escasas, pues demandada el estudiantado, y con razón, que la bibliografía fuera accesible. Hoy, cuando sale al mundo una nueva edición de la obra de Parra, y dada la circunstancia de hacer de este curso una especie de manual didáctico, para nosotros constituye satisfacción el poder realizar un breve análisis de la obra posesoria de Ramiro Antonio Parra, sin pretensiones científicas y animado del mejor deseo de enjuiciarla en lenguaje entendible para propios y extraños.
La personalidad de RAMIRO ANTONIO PARRA en el mundo del Derecho Venezolano es descollante ; se aprecian profundidad en el saber jurídico, claridad en la definición y valentía en la exposición. Forma parte de lo que se ha dado en llamar la "Escuela Clásica" en materia posesoria, a diferencia de Certad, que lo hemos ubicado en la Escuela Moderna y aún cuando su trabajo está referido en el derogado Código Civil de 1992, cada nota y cada análisis es trascendente, porque por una parte el Reforma de 1942 solo alteró algunos elementos en materia posesoria y, por otra parte, allí quedan explicadas razones y fundamentos que sirvieron de base a la Reforma.
La edición que publica la FABRETON EDITORES, contienen su trabajo central "Las Acciones Posesorias", dos trabajos más sobre posesión : "La Teoría Objetiva de la Posesión" y "Actos Facultativos y Actos de Tolerancia", publicado este último en el periódico "El Profesional" de San Felipe, Estado Yaracuy, pero que en la publicación es una repetición innecesaria, pues en el contexto del trabajo central aparece el mismo trabajo como capítulo aparte de la obra. Claro que la editorial, en una nota al pie del trabajo, así lo reseña, pero a los efectos editoriales parece una redundancia. Sigue la obra publicada con el ensayo sobre la "Acción de Deslinde", y en el segundo tomo aparecen sus votos salvados de cuando fue magistrado de la Corte Suprema de Justicia, donde compartió responsabilidades con otras figuras brillantes de foro venezolanos, como son LUIS BASTIDAS, ARMINIO BORJAS, ANIBAL SIERRALTA TELLERIA, EDUARDO SANTOS y otros.
Objeto de la Acción Posesoria.
En su propia presentación, afirma PARRA que "es falso el principio de que el objeto de los interdictos sea proteger la posesión. Solo el amparo tiene tal finalidad. El de obra nueva y el de obra vieja puedan intentarse tanto por el poseedor como por el propietario". En nuestra opinión, hay una gran verdad en que los interdicto solo están referidos a la posesión cuando se habla de amparo y restitución, mas no cuando se habla de obra vieja y obra nueva ; por ello, hemos preferido siempre no expresar nueva, sino que, por lo general, hablamos de denuncia de obra tales acciones como interdictos de obra vieja o interdicto de obra nueva o vieja, según sea el acto. Sin embargo, PARRA se detiene en el Amparo, soslayando como protección posesoria la restitución ante un despojo posesorio. Este criterio lo reafirma con mayor énfasis en el primer capítulo del trabajo cuando "ab initio" señala que "solo al amparo corresponde el uso de la expresión de la posesión". La razón fundamental de esta escisión que realiza este autor, quizá derive de la propia historia de los interdictos, aun en Venezuela. En efecto, los interdictos nacieron en Roma como fórmula para dar consecuencia jurídica, o derechos, a quienes tenían un vínculo permanente con una cosa "ager publicus", pero no reconocida ni amparada por el derecho quiritario. Los pretores recibieron facultades especiales de dictar esos decretos, que como el "Vin Fiero Veto" creaba el dominio "ad interdictam".
Siendo que la propiedad, con toda las formalidades de la época, era el único acto protegido por el derecho quiritario y que para ser propietario se requería ser ciudadano romano, hubo necesidad de reconocer esta relación fáctica para atribuirle consecuencia jurídicas "como si fuera dueño". Al lado de este derecho nació el derecho de usucapiar, cuando el tiempo afirmaba los vínculos entre sujetos y objetos. Con el devenir de los tiempos, los interdictos permitieron la defensa de ese vínculo por un procedimiento expedito y sin que fuera necesario la plena comprobación de la propiedad ; mas ello no significa que se excluya de la protección interdictal a la propiedad misma. Será casi necesario que el justo título exigido para la restitución de la cosa de que fuera despojado el presunto poseedor estuviera conformado por el título de propiedad.
Esta protección al poseedor con justo título despojado del bien poseído ha hecho pensar a muchos de nuestros grandes autores en que la defensa interdictal para loa casos de despojo está más bien referida a la propiedad y no a la posesión en su sentido lato. Sin embargo, aquí sentimos la necesidad de recordar que la posesión puede interpretarse como un hecho o como el derecho a poseer. Si aceptamos en forma absoluta la posesión como un hecho, obviamente que a la postre participaríamos de estas nociones, pero en nuestro caso nuestra posición es distinta.
Creemos que las acciones posesorias están referidas a los casos de perturbación y despojo por parte de quien demuestra ser poseedor legítimo (que es una posesión calificada), quien tiene derecho al amparo y a la restitución.
Naturaleza de al Posesión.
El mismo PARRA, al avanzar en su trabajo, y refiriéndose a los elementos que integran el "hecho posesorio", el corpus y el animus señala que "el concepto de posesión basado en el contacto del cuerpo con el objeto que posee, peca por exceso de materialismo", porque el simple contacto físico no da derecho ni engendra obligaciones. Se puede tener un bien y no poseerlo, así como se puede poseer una cosa y no poseerla. Se requiere para ser poseedor elementos que en su conjunto demuestren ante propios y extraños derecho sobre la cosa la cual se realizan actos posesorios o se pretende obtener un resguardo judicial contra la perturbación y el despojo.
A pesar de militar nosotros en la orilla de los que participan que la posesión debe ser vista desde el punto de vista del derecho a poseer, no podemos menos que reconocer que es sabio el consejo de Parra, cuando afirma que "no debería discutirse si posesión es un hecho o un derecho. Lo práctico es saber que la originan el o los hechos que revelan la intención de tener la cosa como propietario…" "porque obviamente son tan extremas las posesiones que difícilmente se lograría un "consenso" sobre el particular". Tampoco es la solución aquella explicada de MANUEL ALBALADEJO GARCIA de combinar ambas teorías para que en una posición ecléptica aceptamos una naturaleza que se nutre de tesis contrapuestas, pero que pueden chocar en aspectos fundamentales de su concepción.
Los anteriores hitos no conducen a considerar los elementos integradores de la posesión : el corpus y el animus. Ambos elementos son una Parra indisolubles y deben marchar siempre juntos. La posesión debe implicar no solo el sentimiento subjetivo o animus, ni tan solo el vínculo fáctico o corpus ; ambos deben coincidir para que exista posesión : "han de marchar siempre de acuerdo".
En presencia ya de las condiciones de existencia de la Posesión, estudia Parra la problemática de la Coposesión, siguiendo la línea de Consolo, quien constituye para este autor la mejor fuente de su trabajo ; afirma que sobre un objeto indivisible o pro-indiviso pueden coexistir varias posesiones, pero que ello no es posible cuando el objeto poseído sea divisible. Al tratarse de un objeto indivisible poseído por varias personas, cada uno de los poseedores tiene una porción ideal sobre el todo poseído. Por ello resulta que es imposible que "dos personas sin estar en comunidad, posean una misma cosa a la vez, pues siendo la exclusión condición esencial de ella, la una excluye incuestionablemente a la otra". El caso de la Coposesión ha sido largamente tratado por nosotros y la conceptuamos como la concurrencia de actos posesorios de una pluralidad de sujetos, sobre bienes o derechos poseíbles.
Certad, en este aspecto tan importante de la Posesión, señala que "no puede hablarse de una posesión "in solidum" de los coposeedores sobre la cosa, en el sentido de considerar que todos los coposeedores poseen en una misma relación de espacio y tiempo la cosa entera, lo que no es lógicamente posible", con lo cual sustituye Certad la tesis señalada y compartida por Parra de las cuotas ideales por cuotas de hecho determinable "por el normal ejercicio de la posesión". Nosotros, sin intención geniativa, hablamos de afectación integral, porque aun cuando el ejercicio normal de la coposesión sean sobre una cuota parte del bien, el coposeedor tiene derecho sobre la parte considerada integralmente. No importa que el derecho no se ejerza, que se ejerza parcialmente o que se ejerza con mayor gradación que otros poseedores, porque su derecho será sobre el bien considerado integralmente. (Ver capítulo IV, La Posesión).
Al surgir la posesión como una relación fáctica de sujetos y objetos, quedó descartada la posible posesión de derechos ; "sin embargo, las necesidades de la vida obligaron a los romanos a celebrar contratos por los cuales podían usar perpetuamente una desmembración de la propiedad, quedando siempre al dueño el dominio total de la cosa…. como eran derechos, y lo mismo incorporales, no podía existir su tenencia material y los tratadistas tuvieron necesidad de emplear la palabra cuasi-posesión para expresar el goce de aquellos…..". Ese concepto se ha transmitido por legisladores y ha sido acogido por el nuestro cuando en el propio artículo matriz de la problemática posesoria (art. 771 del Código Civil), señala que Posesión es "la tenencia de una cosa o el goce de un derecho"… (subrayado nuestro). Poseer un derecho, en criterio de KUMMEROW, es "tener de hecho el poder ínsito al derecho de que se trate". Ratificamos nuestro concepto parecido al de KUMMEROW, cuando decimos que poseer un derecho "es disfrutar de hecho de un derecho, con abstradicción de la titularidad que pueda tener el sujeto que la ejerce".
Los derechos poseíbles son : Los derechos reales, como los de propiedad, servidumbre (sobre esto haremos una análisis cuando estudiemos la posición de PARRA sobre la servidumbre), el usufructo ; los derechos de créditos, como el arrendamiento, el comodato, el mutuo y los derechos privados de carácter patrimonial, siempre que su ejercicio pueda ser reiterado, permanente y no agotable en un acto único. Como condiciones para gozar de un derecho, se exige que puedan usucapirse y que puedan tutelarse interdictalmente.
Caracteres de la posesión Legítima.
Al analizar al problemática anterior, comienza PARRA un enjundioso análisis de cada uno de los caracteres de la posesión legítima en forma sistemática con densidad y con prolijios ejemplos, que, aunque referidas en la mayoría de los casos al Estado Zulia, son expresiones reales d ella problemática que insurge de la posesión, amén que no debe olvidarse que PARRA es Zuliano, orgulloso de su tierra y compenetrado profundamente con sus tradiciones jurídicas.
El art. 772 (761 en el Código Civil de 1922, comentado por Parra) del Código Civil vigente, señala : "la posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia". Al exigir "la ley que la posesión sea continua, quiere que durante los períodos señalados para promover las acciones posesorias o para adquirir por prescripción se ejecuten con persistencia actos de dueño, de conformidad con la naturaleza de la cosa". Se establece un punto de partida : Los períodos señalados para promover las acciones posesorias o para adquirir por prescripción", lo que significa que la continuidad debe ser mayor de un año, mas no se entiende por que se señala el período necesario para prescribir, por cuanto la circunstancia de que hubiesen transcurrido veinte años o más, no matan el derecho al ejercicio de las acciones interdictales. Cierto que PARRA parte de la idea que es poseíble todo cuanto es prescriptible, más para la tutela interdictal no se requiere que hubiese transcurrido el período necesario para que el presunto poseedor pueda prescribir. Es necesario sin que la posesión sea mayor de un año y que no haya caducado (si se quiere prescrito) el derecho a ejercer la acción interdictal, o lo que es la modestia posesoria o perturbación no se haya prolongado por más de un año, ni que el despojo se retrotraiga más allá de ese término.
Sin embargo, el accionante por vía interdictal no tiene por que comprobar que ha ejercido la posesión durante el año inmediatamente anterior al ejercicio de su acción, pues conforme a la teoría de la carga de la prueba, tales circunstancias debe alegarlos y probarlos la contraparte. Al tutelado interdictal le favorece la presunción posesoria contenida en el art. 779 del Código Civil vigente.
La continuidad supone un hecho personal que demuestra fehacientemente que el poseedor es tal durante un tiempo dado. Al decirse que la posesión es legítima cuando es continua, supone que el ejercicio de los actos posesorios los ha analizado el poseedor. Ejercer actos continuos es ejercer actos con regularidad manifiesta por una misma persona.
En su oportunidad señalamos que frente a la continuidad se oponía la discontinuidad, que es o son los actos que suspenden en el tiempo el ejercicio de los actos posesorios, bien por una circunstancia manifiesta o bien por circunstancias que el poseedor tolera.
PARRA utiliza con frecuencia la expresión "persistencia" para diferenciar su concepto en su propio criterio de la locación "permanencia" ; "lo que se exige es persistencia en su uso y no la permanencia". Persistencia es la cualidad de persistir, y persistir se traduce como "permanecer inmutable, constante" (diccionario nuevo, pequeño Larouse).
Estimamos que a los fines buscados por Parra era más adecuada la expresión reiteración.
A los efectos de la prueba de la continuidad , debe tenerse en cuenta que "los vestigios, como cualquier otro indicio, no dan por si solos la plena prueba de la continuidad de la posesión" ; deben ser hechos ciertos que permiten determinar en forma más o menos indubitable que ha habido continuidad o reiteración en el uso, o persistencia en los hechos posesorios.
"La posesión se interrumpe cuando el poseedor contra su voluntad, deja usar la cosa. La interrupción se verifica por el hecho de un tercero que usurpa la posesión ; mientras que la continuidad, como hemos visto, se verifica por el hecho mismo del poseedor, quien no ejerce los actos posesorios, como lo requiere el uso de la cosa".
Al ser interrumpida la posesión pierde su calificación ; allí que el requisito de la no interrupción se jerarquice en la misma medida que los demás requisitos a que se refiere el artículo 772 del Código Civil. Son requisitos concurrencia que expresan circunstancias y hechos diferentes y que para la apreciación de la posesión legítima tienen la misma jerarquía.
Es conveniente resaltar las diferencias entre continuidad y no interrupción. Por la primera se entiende la persistencia o reiteración en el uso de la cosa por parte de quien se pretende poseedor y deja de haber continuidad cuando por hecho propio el pretendido poseedor deja de poseer la cosa en los términos ya señalados. La no interrupción se verifica cuando por hecho de terceros el poseedor ha dejado de ejecutar sobre la cosa los actos posesorios normales de ejercicio de su derecho de poseedor.
En opinión de PARRA, se distinguen tres casos de privaciones del goce de la cosa por hecho de terceros : primero, cuando el obstáculo es permanente ; segundo, cuando es de poca duración o periódico, y tercero, cuando se limita a simples dificultades.
Esa interrupción, conforme a la normativa legal vigente, no puede ser menor de un año contado el momento en que la perturbación o el despojo se producen. "Al año de la perturbación se pierde el derecho a promover las acciones posesorias", y en caso de intentarla, el propio perturbación o despojador puede alegar en su favor ese hecho, transformándolo de hecho negativo en hecho positivo. Al estar más de un año en la posesión de la cosa, el expoliador no puede ser legitimado pasivamente a la acción interdictal ; queda únicamente el ordinario posesorio al poseedor (acción publiciana) para dirimir el mejor derecho a poseer.
PARRA trae a colación la posibilidad de que el promovente de la acción interdictal obtenga sentencia favorable, lo cual consecuencia una continuidad en el ejercicio de la posesión, porque "respecto del que vence en el juicio" se retrotraen "las cosas al estado que tenían al momento del despojo". En la misma circunstancia es válida la tesis cuando el querellado reconoce su carácter de perturbador o despojador. En casos es obvio que no existe interrupción.
El tercer requisito exigido para calificar de legítima la posesión de la PACIFIDAD a cuyo respecto opina PARRA : "algunos autores creen que la posesión pacífica es la no interrumpida, pero la ley distingue con claridad estos caracteres : Probablemente la confusión nace de que ambos tienen por causa inmediata la perturbación ; mas la diferencia es radical : No hay interrupción, si la molestia no es ha llevado hasta el despojo ; y para que la posesión deje de ser pacífica se necesitan perturbaciones frecuentes, sin llegar nunca a tal extremo, porque desde ese momento no sería pacífica sino interrumpida".
"Pacífico en Castellano quiere decir sosegado, sin contradicción u oposición alguna, que no ha sufrido interrupción ni impedimento. Luego la posesión pacífica es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho sin oposición o contradicción durante un año… una simple molestia sin consecuencia y subsanada a tiempo, no basta para declarar que la posesión no es pacífica".
La pacifidad está enraizado a dos término vigentes para el código que comentó PARRA, pero sustituido en nuestra legislación actual por un concepto más general y más apropiado. Se trata de los conceptos de violación y clandestinidad que para el Código comentado por PARRA eran los requisitos que condicionaban la existencia del despojo. Hoy ya no se trata de un despojo a través de la instrumentación violenta o de la clandestinidad, se trata simple y llanamente de una LESION POSESORIA CON INTERCION DE RIVALIZAR AL POSESOR ACTUAL. Esta razón sino elimina, soslaya en mucho la fundamentación de PARRA sobre la pacifidad, ya que casi toda la explicación tiende a sistematizar para la posesión los conceptos y situaciones en que se puede producir el despojo con violencia y clandestinidad. Solo se trata que el despojo violento o clandestino ha perdido aficacia para considerarse como tal despojo ; no ; se trata de que al generalizar nuestra actual legislación nos facilita el entendimiento del concepto.
En la práctica este requisito, aunque importante y necesario para la calificación de legítima de la posesión, no deja de ser una perogrullada ; pues sin un poseedor LESIONADO EN SU POSESION o molestado permanentemente en ella no acude a la vía judicial, o aun si se quiere a la personal, para defender lo que pretende es un derecho, difícilmente pueda merecer la consideración de poseedor legítimo para salvaguardar sus derechos e imponer las cargas o las obligaciones inherentes al mismo.
Es más importante el requisito de la PUBLICIDAD, porque ella conlleva una pública y manifiesta de haber actuado como si fuera propietario de una cosa cuya posesión se pretende.
"La publicidad del uso de la cosa revela a la sociedad en que vive que ha procedido como propietario acaso sin serlo, pero creyendo de buena fe que lo era en realidad, o haciéndolo creer".
Es una forma de evidenciar con su conducta que la relaciones fáctica no se agota en el simple vínculo sino que existe un ejercicio conocido de actos posesorios sobre la cosa.
Este requisito es la concresión en supuesto normativo de uno de lo más relevantes principios del derecho : LA CONFIANZA JURIDICA, pues al tutelar los intereses de quienes han tenido una conducta calificable de una manera, garantiza la seguridad de que los derechos inherentes a esa conducta no serán vulnerados hasta tanto se pruebe que el comportamiento se realizó en interés o representaciones de otro. Se garantiza "el orden social, reconociendo un derecho en quien lo haya ejercido como dueño".
Para que la posesión sea pública es indispensable que el poseedor haya "usado la cosa a la vista y con conocimiento de todo el que haya querido ver, o saber ese uso". No hubo ejercicio posesorio en ocultamiento o en clandestinaje, revestido de temores o exteriorizando una precaridad, representación o interés para favorecer a otro. Es conducta en calidad y apariencia de dueño y "ejecuta los actos de dueño erga onmes, de modo que puedan ser vistos por cualquiera, o cuando haya tenido conocimiento de ello, el que aparezca después como reivindicante".
Si se actúa a la vista de la comunidad todos, inclusive el propietario, deben percatarse que el comportamiento del poseedor es en carácter de dueño ; por ello, si el propietario no ejerce sus derechos oportunamente, la prescripción adquisitiva en favor del poseedor es un sanción.
El quinto requisito de la posesión legítima es la NO EQUIVOCIDAD de la posesión, lo que significa que de aquella conducta pública en carácter de dueño no surgen dudas sobre la cualidad de dueño o poseedor legítimo de quien así se comporta.
"La frase la posesión debe ser inequívoca, significa que no debe haber duda en la existencia de estos elementos, el corpore y el animus, porque los dos son calificados por el adjetivo equívoco, y, por consiguiente, la duda que se tenga de la existencia de ambos o de uno solo de ellos, vicia la posesión por equívoca ; pero prácticamente no puede dudarse de la tenencia, porque este hecho es de los que deben probarse al juzgador para que de ellos deduzca los caracteres d ella posesión". Existe una vinculación entre posesión equívoca y posesión dudosa. Es más, llego a pensar en este momento, en refuerzo a viejas tesis sostenidas por mí sobre la POSESION DUDOSA, que el legislador procesal al utilizar el calificativo de dudoso a la posesión no solo se refirió a la DUDA EN EL DERECHO A POSEER, sino también a la posible ILEGIMITIDAD de la posesión al no concurrir en ella todos los elementos que requiere el Art. 772 del Código Civil, nucleados alrededor de la equivocidad presunta de la posesión.
Sin embargo, la posesión equívoca es aquella que es promiscua o lo que es lo mismo, con apariencia de no tener la calidad de legítima por faltar algunos de los elementos esenciales de la posesión : el corpus y el animus.
Dentro de este concepto de la equivocidad, PARRA trata el problema de la comunidad significando que el comunero "no es poseedor precario, no posee la cosa ajena ni en nombre de los otros condueños, sino junto con ello en su propio nombre y por su propia cuenta. En sus actos concurren los dos elementos esenciales de la posesión, goza el derecho o usa la cosa con intención de dueño, sin otra intención que la de no excluir del goce a los otros comuneros, lo cual en nada afecta su intención de propietario". El comunero actúa en calidad de dueño y no carece ni del corpus ni del animus. Es más "no puede prescribir contra los otros comuneros, sino cambia el uso común de la cosa o del derecho por un goce excluido". El problema de la Comunidad y con mayor énfasis en el de la COPOSESION ha sido tratada por nosotros detenidamente y en esta oportunidad reiteramos los concepto anteriores.
Siendo los elementos integrantes de la posesión el corpus y el animus, existen situaciones en que detiene la cosa solo CORPUS, pero no existe la intención ni manifiesta, ni subrepticia, de apropiársela, porque reconoce un derecho superior en nombre de quien actúa. Estos casos se han denominado POSESION PRECARIA.
Este tema, relacionado con la inversión del título, es expuesto por PARRA a renglón seguido del estudio de los requisitos concurrentes para que la posesión sea calificada de legítimo. Apoyado en el tantas veces citado por el CONSOLO, admite que la posesión precaria solo está conformada por la existencia del corpus ; más, sin embargo, añade PARRA que " el corpore y el animus son inseparables o deja de existir la posesión, porque quien tiene solo animus, no es poseedor, como tampoco lo es quien tiene solo el corpus. El corpus representa el poder de hecho, el señorío actual, en tanto que el animus la pre-existencia del derecho a poseer". Obvio es que tal postura es compartir la clásica teoría saviniana en su más puro concepto. Sin embargo, aun cuando compartimos los fundamentos de la tesis savigniana, estimamos que puede existir POSESION manteniendo el animus y transmitiendo el corpus, porque aun cuando el detentador o poseedor precario no puede considerarse poseedor, es evidente que la relación fáctica con la cosa la tiene.
La llamada inversión del título es aquella adquisición del derecho posesorio, mediante el cual un tenedor invierte su título actual por el poseedor. Es una forma de adquisición o transmisión d ella posesión denominada "traditio manu", porque el poseedor recibe de su causante el "ius disponendi", o capacidad de realizar hechos posesorios en calidad de dueño.
Debemos recordar que título es la causa del derecho cuyos efectos se pretenden. Es solo desde el momento en que se interviene el título cuando el poseedor legítimo puede reclamar los efectos que de la condición de dueño deriven. En opinión de Parra, la intervención del título es "trocar la tenencia de la cosa como ajena por la tenencia de la misma como propia" ; sin embargo, señala que lo que se cambia no es el título cabalmente entendido, sino "un cambio de estado jurídico".
Intervención del título posesorio.
Nuestro legislador contempla dos causas de intervención del título : a) por hechos de terceros, y b) por hechos del detentador.
Una de las más trascendentales consecuencias de la intervención está referida al derecho de prescribir la cosa intervenida por el título ; más ésto nos lleva a la discusión si el causahabiente a título particular, pues este adquierente de una posesión no tiene el mismo rango que tiene el causahabiente a título universal, pues conforme a las normas sobre sucesión, éste continúa en la personalidad de su causante, lo que en materia posesoria significa que continúa la posesión del de cujus, derivando todos los derechos y cargas, pudiendo, caso de desequilibrio obligacional en contra del heredero, aceptarla a beneficio de inventario y aún renunciarla si fuera el caso. "El heredero universal forma con su causante una sola e idéntica persona jurídica, por lo cual continúa el goce de todos sus derechos y acciones y responde de todas sus obligaciones" ; pero el suceso universal tiene características diferentes al sucesor a título singular, que es motivo de este análisis.
El artículo 781 del Código Civil, expresa : "El sucesor a título particular puede unir a su propia posesión la de su causante para invocar sus efectos y gozar de ellos". Este supuesto conforme parte de lo que hemos denominado siguiendo una vieja doctrina posesoria POSESION CIVILISIMA.
Parra afirma que para que "el sucesor a título particular pueda unir su posesión a la de su causante, es necesario que haya ejercido en la cosa actos de dueño, pues de no ser así, no ha poseído nada y nada tiene que unir a la anterior". En una interpretación de estricta teleología, tal circunstancia pareciera ser cierta, pero no puede dar lugar a una simple afirmación, y nada más ; por ello es necesario ahondar más en la problemática. Sintetizando el pensamiento de PARRA, señalamos que en su criterio para que la UNION DE POSESIONES o POSESION CIVILISIMA, pueda proceder, es necesario :
a) Que el sucesor particular tenga una posesión.
b) Que haya ejercido actos de dueño en la cosa objeto de la posesión.
c) Usar de la cosa poseída y ejercer actos posesorias y de disposición sobre ella.
d) Que la cosa adquirida por transmisión siga inmediatamente a la ya poseída por el adquirente, pues cuando ha habido interrupción natural o civil, no es admisible la unión.
e) Que sean homogéneas las cosas poseídas por el adquirente, no solo en cuanto a cosas, sino en cuanto a derechos.
Es para Parra una posesión especial, lo que significa que no toda adquisición singular de una cosa produce la adquisición de los derechos que la cosas derivan es el caso, como es el caso de la prescripción.
CERTAD difiere de PARRA fundado en la tesis que "existe un mandato de la Ley", que legislador y jurista tienen que aceptar, y que el heredero, sea universal o singular, posee en los mismo términos que tenía el poseedor anterior.
Nuestra posición se acerca más a PARRA, porque sostenemos "que posesión civilísima" tratándose de heredero a título particular, es igual a "accesión de posesiones" o también a "unión de posesiones" que requieren tres condiciones de existencia :
a) Posesión sobre objeto igual.
b) Posesión en un mismo plano o grado.
c) Posesión sobre bienes no incompatibles.
Dadas las tres condiciones anteriores, el supuesto contenido en el art. 781, producen toda la eficacia jurídica que la misma norma prevé : une la posesión adquirida a la propia e invoca sus efectos en términos que le favorecen.
Actos facultativos y actos de simple tolerancia.
Existe en el trabajo PARRA un capítulo denominado "actos facultativos y de simple tolerancia", que según dijimos anteriormente, es el mismo publicado en un periódico de San Felipe y que aparece repetido en la publicación realizada por la editorial. Este estudio es el análisis teórico de los supuestos contenidos en el artículo 776 del Código Civil vigente (art. 764 del Código reseñado por Parra) y que es del tenor siguiente : "los actos meramente facultativos y los de simple tolerancia no pueden servir de fundamento para la adquisición de la posesión legítima".
En el capítulo aparecen deslindados los conceptos de facultades y derechos, así como actos tolerados. PARRA, parafraseando a D. Argentree, señala que : "las facultades son derechos que ha concedido a la humanidad la naturaleza o la ley, por lo que son comunes a todos los individuos d ella especie humana ; que al poner en ejercicio estas facultades, es esencial que obremos de modo excluido sobre nosotros mismos y sobre las cosas que nos pertenecen…. Las facultades son derechos en potencia que al ponerlos en práctica se convierten en hechos que caen bajo el dominio de la Ley, para darles valor jurídico o anularlos o reglamentar su extensión, su iniciación o su duración".
Según esta definición , existe dos tipos de facultades : a) Los que deviene d ella naturaleza ; b) los que devienen de la Ley. Los ejecutados por virtud de ese derecho inmanente a la persona no son actos posesorios, pues se trata de cosas que no pueden estar sometidos a regulación civil y al comercio. Los que devienen de la ley son aquellos que ejecutan las personas por tener capacidad legal y derechos a su ejercicio, en cuyo caso se trata de un acto humano amparado y regulado por la propia ley.
Esto hace que aquellos actos que se realizan en virtud de un derecho concedido por quien a su vez legitimación o cualidad para concederlo, no constituyen actos posesorios y el ejercicio de los actos sobre la cosa se realiza en interés o con reconocimiento de un derecho superior. Es el caso típico de los llamados "justos títulos" a los efectos de la oposición a la acción interdictal ; si los actos que una persona realiza en virtud de una facultad o autorización expresa concedida por el poseedor legítimo constituyen "perturbación" o son considerados como "despojo", hacen improcedente la acción interdictal.
Criticando la línea de TROPOLONG y CONSOLO, PARRA expresa que "las facultades son imprescriptibles por ser inherentes a la naturaleza del hombre ; no así los actos generados de las mismas". No se prescriben las facultades como tal, pero sí los derechos concedidos en virtud de esa Facultad. Se entrelaza la problemática de las facultades con el de la contradicción, y es así como PARRA afirma que los autores citados confunden la noción de facultad con los actos facultativos, pues si las facultades son imprescriptibles, la contradicción es impotente para hacerles cambiar, "por aquellos de que siendo las facultades un derecho emanado de la naturaleza o de la propia Ley, tiene que ser de orden público, en tanto que la contradicción a esas facultades son de eminente interés privado, que debe subordinarse a aquella".
Los actos de simple tolerancia son los "ejecutados en una ajena sin protesta de su dueño", es una como especie de autorización tácita al dejar, el propietario, que se realicen sin impedirlos, aun cuando tiene la facultad de impedirlos. La razón por la que lo permite tácitamente puede variar bien, porque estime, en un principio , que no tiene relevancia ni lesionaran su posesión, bien por razón de vecindad o familiaridad o bien porque en circunstancias directas lo hubiera autorizado. El propietario se limita a tolerar la ejecución de esos actos, a tener una conducta pasiva, no haciendo esfuerzos por impedirlos.
Quien ejerza con la tolerancia del dueño o propietario, no puede alegar a su favor la posesión ultra anual, ni la prescripción, ni siguiera puede ejercer o solicitar la tutela interdictal.
No tiene el ejercicio de actos tolerados ni el amparo "ad interdicta" ni el derecho "ad usucapionem".
Posesión en la servidumbre.
Parra da tratamiento especial a la POSESION DE LAS SERVIDUMBRES, normada por nuestra ley sustantiva en el artículo 787, cuando éste consagra que "en todas las cuestiones de posesión en materia de servidumbre, el uso en el año precedente y, cuando se trate de servidumbres ejercidas en intervalos que excedan de un año, el uso del último período de disfrute, determinarán el estado de cosas que deba protegerse con las acciones posesorias". Aceptando el legislador venezolano de esta manera la protección posesoria a ciertas servidumbres, existe un supuesto afirmativo sobre el cual descansa la protección posesoria en las servidumbre : el uso en el año precedente y el uso del último período de disfrute, cuando se ha ejercido en intervalos que en conjunto exceden de un año. Sin embargo, en razón de haber variedad en la tipología de las servidumbres, debe determinarse si aquellos supuestos son válidos para todo tipo de servidumbres, cualquiera que sea su naturaleza, o si, por el contrario, es aplicable solamente a un calificado grupo de servidumbres. Como los supuestos son los suficientemente general y expresados con énfasis en la norma citada pareciera que debe tutelarse TODO TIPO DE SERVIDUMBRE, porque donde no distingue el legislador no debe distinguir el intérprete.
PARRA, hablando de la problemática de la posesión en las servidumbres es claro cuando afirma que "las servidumbres discontinuas y las inaparentes no son susceptibles de amparo", fundando su tesis en que en estas servidumbres hay una carencia de continuidad si se trata de servidumbre discontinuas, y de publicidad, si se trata de servidumbres aparentes. La propia naturaleza de las servidumbres pareciera darle la razón a PARRA, porque es obvio que las servidumbres discontinuas carecen de continuidad y las aparentes no son tales servidumbres, sino en apariencia y, por tanto, no puede haber una relación sensitiva por el público, lo que involucra el ejercicio de los actos posesorios no es público. Siendo que tanto la continuidad como la publicidad son caracteres vitales para la existencia de POSESION LEGITIMA, es obvio que estas servidumbres no pueden poseerse legítimamente y, por tanto, no pueden tutelarse interdictalmente. Estas servidumbres, en opinión de PARRA, no "existen legal ni jurídicamente hablando".
"El público no puede darse cuenta de loa actos invisibles, y, por eso mismo, no considerará nunca dueño a quien no haya visto ejecutar actos materiales, que pongan de manifiesto su carácter de propietario".
Nuestra casación, en sentencia de fecha 22 de abril de 1.971, estableció "que la posesión de la servidumbre, es decir, la manera continuada como se la ejerce, constituye elemento determinante, junto al título de la naturaleza y extensión de la servidumbre".
En otras palabras, la posesión coadyuda al título adquirido en la servidumbre ; pero es ésta, la posesión, en el ejercicio continuado de hechos posesorios, la que contribuye, en definitiva, a determinar el tipo de servidumbre. Si esto es así en la servidumbre continua, lo contrario debe ser en la discontinua, por cuanto en la misma no puede haber uso continuo por su propia naturaleza.
En nuestro criterio, se trata de un mal entendido, porque la continuidad necesaria para que exista posesión legítima conforme al art. 772 del Código Civil, no es la misma continuidad aplicada a las servidumbres, en la forma en que se consagra en los artículos 710 y 720. Conforme a los dispositivos legales nuestros, aún las servidumbres discontinuas pueden adquirirse por prescripción y, por tanto, tutelarse interdictalmente.
En efecto, el art. 720 del Código Civil es expreso y no amerita interpretaciones rebuscada cuando afirma : "La posesión útil para la "prescripción" de las servidumbres continuas aparentes y discontinuas aparentes se contará… respecto a las servidumbres continuas no aparentes y discontinuas no aparentes la posesión útil para la prescripción se contará…".
La apariencia y discontinuidad en las servidumbres no condicionan su posesión, no las descarta d ella prescripción ni del tutelaje interdictal.
La razón para aquella opinión de PARRA y la nuestra, hoy día estriba en la normativa que seguimos ; no es la misma de este autor, que se refirió a los artículos 706 y 707 del Código Civil derogado, cuyas normas fueron sustituirlas.
"Para que la posesión sea protegida por el interdicto de amparo se necesita que el promovente haya poseído durante el año inmediatamente anterior a la perturbación que ha originado el juicio posesorio".
"Este año se cuenta del día de la molestia posesoria hacia atrás. Nada importa que la posesión sea inmemorial. Si durante el último año ha carecido de uno de los caracteres legales para que sea legítima, la acción es improcedente".
Ha tratado el legislador de fijar un término para considerar que quien se pretenda poseedor actúa con derecho, pudiendo haber fijado en igual forma un término mayor o menor de diez años o de tres meses. Hay fundamento, pero no hay consistencia cuando se fijó el lapso de la anualidad, por cuanto al ser expreso es absoluto, y el absolutismo puede conducir hechos a injusticia evidentes. Parra anota casos de posibles injusticias cuando se refiere al poseedor que ha poseído por un año menos algunas horas que le cercenan su derecho, en tanto que a otros con un año y unos minutos gozan del tutelaje interdictal, casi en igualdad de circunstancias de aquel a quien se le niega.
Quiere PARRA también en ese aspecto delimitar bien la condición de nulidad para ejercer los derechos interdictales como la condición de nulidad como factor de caducidad para intentar la acción habida como fuere la perturbación y el despojo.
El primero para el es un derecho y quien lo alegue debe probar su existencia, en tanto que "el segundo es un plazo concedido para intentar la acción,…. y quien se le niegue se le ha de probar su inexistencia".
Aboga por la supresión de ese término fatal, pero no propone uno sustituto. Nosotros creemos que debe redactarse nuevamente en término que permitan flexibilidad y den cierta soberanía al Juez en la apreciación.
Por razón de las circunstancias, hay que referirse a la posesión civilísima, cuando el poseedor presunto no tiene un año en la posesión, pero une su derecho al de su causante y completa con éste el tiempo necesario para el ejercicio de la acción.
En cuanto al término en que se puede ejercer al acción producida, la perturbación o el despojo es un "término de caducidad" que transfiere el problema, pasado como sea el año de la expoliación al juicio ordinario posesorio (acción publiciana) o por el procedimiento ordinario de la reivindicación si el poseedor tiene título suficiente para su ejercicio. PARRA, que es partidario d ella acción publiciana, formula algunas críticas a la forma como se ha consagrado en la legislación procesal, y propone una reforma que permita discutir mediante la reivindicación el mejor o más probable derecho.
La modestia posesoria de Ramiro Parra.
Los hechos perturbatorios los contexta PARRA es una expresión "molestia posesoria", determinando tres especie de cosas sobre cuya posesión puede recaer la molestia : a) Los inmuebles ; b)los derechos reales, y c) la universalidad de muebles, y refiriendo únicamente que la "molestia posesoria" es aplicable únicamente como fundamento del amparo. La molestia no debe haberse consumado porque no sería tal molestia, sino despojo.
PARRA trae varias definiciones de molestia posesoria :
a) la molestia posesoria es ocasionada por un hecho que exterioriza, por parte de quien lo ejecuta, la intención de sustituirse en la posesión total o parcial de otro.
b) Molestia es la intención de rivalizar a otro en la posesión, revelada por hechos ejecutados por el perturbador, siempre que no llegue a realizarse el propósito de éste.
c) Molestia es el impedimento o estorbo en el libre goce de la posesión.
d) molestia es la privación de ese goce o el impedimento para su ejercicio, o la sola intención de privarle del derecho o estorbarle su ejercicio.
Nosotros, en nuestro trabajo expuesto acá, hablamos de molestia algunas veces, pero nos acogimos a las expresiones tradicionales de "perturbación de despojo". Dijimos en esa oportunidad, tomando el concepto expuesto por el maestro argentino GUILLERMO CABANELLAS, que "perturbación" es el acto de despojo o tentativa del mismo, contra el propietario ; el legítimo poseedor tan solo o el simple tenedor, éste con respecto a un extraño y que permite la adecuada defensa procesal a través del interdicto de amparo (retener para los argentinos). Empero de lo expuesto, es más cónsono con el propósito del trabajo la concepción de "molestia posesoria".
Los conceptos transcritos nos permiten sistematizar algunas características de la molestia posesoria y sin temor a abanicar en esquemas esta parte del trabajo podemos señalar las siguientes características :
a)La molestia puede ser real y actual, tanto como una pretensión en perturbar o una tentativa en despojar.
b) La molestia no debe consumarse porque se trasformaría en despojo.
c) Debe existir la intención de rivalizar en la posesión del poseedor legítimo.
d) Los hechos que constituyen la molestia deben probarse por quien los alegue.
e) La intención en rivalizar debe inferirse d ella naturaleza de los hechos realizados y a los resultados que los hechos molestosos han producidos desde el punto de vista de la posesión.
Al lado de las perturbaciones de hecho, existen las perturbaciones de derecho, constituidas, en criterio de PARRA, por actos "judiciales o extrajudiciales dirigidos contra el poseedor, con el fin de rivalizarlo en la posesión", lo cual nos lleva al trajinado camino detenidamente expuesto de afirmar en esta oportunidad que "ningún acto judicial puede constituir perturbación o despojo", porque ellos son frutos de actos arbitrarios e ilícitos y ninguna actividad judicial por su propia naturaleza es ilícito ni arbitrario. Frente a los hechos judiciales que pueden menoscabar derechos de terceros, existen instrumentos específicos con que defenderse sin llegar a la vía interdictal, que pondría en tela de juicio toda la actuación jurisdiccional. Afirma PARRA que "la autoridad judicial no perturba nunca".
En iguales circunstancias, se refiere PARRA a los actos de autoridad administrativas, y con la secuela de la famosa polémicas citada por nosotros entre SANOJO Y VISO, concluye que hay que distinguir si la autoridad procede en virtud de una resolución tomada en interés general : "iure imperii", o en interés privado del Estudio, "iure gestionis". En el primer caso señala PARRA, no cabe la acción interdictal, porque el Estado obra en interés de la colectividad, no así cuando actúa en interés de los bienes patrimoniales del Estado, en cuyo caso cabe el amparo interdictal.
En su oportunidad, señalamos que a KUMMEROW le parece que tal discriminación es hoy día inaceptable.
¿Cuál es el objeto de la posesión ? "Es mantener en la posesión legítima y anual al poseedor…." Ahora bien ¿cómo se mantiene al poseedor perturbado en la posesión legítima ? ¿Con la simple notificación, el perturbador debe abstenerse de persistir en la molestia posesoria ? ¿Con el ejercicio coercitivo de la actuación jurisdiccional ?, ¿autorizando querellante perturbado a eliminar "per se" los hechos que constituyen molestia ? Opina Parra que el Juez que decreta el amparo "puede destruir las obras construidas por el perturbador y las cuales constituyen la molestia".
Diferencias entre Decreto Interdictal y Sentencia Interdictal.
Creemos que debe diferenciarse entre DECRETO DE AMPARO a título provisorio y al sentencia interdictal que acuerda el amparo. En el primer caso , el Juez debe limitarse a notificar la decisión del tribunal al querellado, pues tal decreto no crea, como afirma Certad refiriéndose al interdicto restitutorio, presunción alguna en favor del querellante ni una mejor posición procesal. En el segundo caso, al estar pasada con autoridad de cosa juzgada la sentencia interdictal, puede el Tribunal autorizar las medidas que sean conducentes para que la alteración de objeto poseído retornen al estado que tenían para el momento de la querella, más si se trata de obras concluidas no es procedente acordar la destrucción de tales obras por al vía interdictal del amparo, sino que amerita la denuncia de obra nueva.
Para la parte "in fine" del capítulo que analizamos señala que "nada importa que la obra se construya en el fundo propio o en el del vecino, ni que el daño sea posible o efectivo, para pedir el amparo ; en cambio, cuando la obra puede ocasionar daño al vecino sin pretensión de rivalizarlo e n la posesión, o sin privarlo del goce de un derecho, la acción procedente es la denuncia de obra nueva".
Adentrando en el terreno procesal del amparo, estudia PARRA varios aspectos de frecuente discusión, sin que existan definiciones absolutas, al menos en el campo doctrinal, porque en la Jurisprudencia los últimos diez años ha sido más o menos constante.
Justo Título y Posesión Legítima.
En primer lugar, una afirmación diferencial entre "justo título y poseer legítimamente" por cuanto todavía muchos litigantes confunden ambos nociones y presentan como "justo título" para formalizar la oposición al decreto interdictal el título de propiedad. A este respecto, señala PARRA que justo título significa "usar una cosa en virtud del derecho de propiedad", en tanto que poseer legítimamente "es usarla con derecho o sin el, pero con los caracteres generales de la posesión". Siguiendo la doctrina italiana, señala que tales títulos de propiedad a que nos hemos referido solo "puede apreciarlos el Juez "Ad colorandam possessionen", o sea para cerciorarse de la intención del dueño y del poseedor y de la presunción de haber poseído desde la fecha del título si ha comprobado la posesión actual ; pero nunca como prueba de la posesión" actual, porque coadyuda a la prueba a la prueba pero no la condiciona ni le da existencia. Por si solo el título de propiedad no prueba la posesión.
En materia de bienes muebles, se discute si es procedente o no el amparo, y aunque es generalizado el criterio de la jurisprudencia venezolana sobre la improcedencia, es conveniente transcribir el criterio de PARRA al respecto : "no es procedente el amparo cuando se trata de objetos muebles, porque presumiéndose que éstos son propiedad de quien los tiene, la posesión no puede nunca ser motivo de discusión judicial, y en esa especie de interdicto es precisamente lo que se discute. Por las mismas razones tampoco se ampara al que se perturbado en la posesión de un conjunto de muebles, porque para los efectos del art. 794 del Código Civil, lo mismo es un mueble aislado que muchos reunidos….". Los bienes muebles y las universalidades jurídicas de bienes muebles a los efectos posesorios es los mismo, porque la concurrencia o reunión de muchos, como la observación aislada de uno de ellos, no desnaturaliza la condición de bienes muebles.
La materia probatoria en Ramiro Parra.
La materia probatoria en materia interdictal ha sido bastante analizada por nosotros durante el transcurso de nuestro trabajo, reiterando en esta oportunidad con el criterio de PARRA la problemática de la testifiscal en la prueba de testigos, por cuanto existen vicios y costumbres contrarios a la conveniencias procesal y a los principios jurídicos. Por ejemplo, la calificación de los testigos en cuanto a la capacidad para responder de los hechos.
Los testigos deben responder de hechos que conocen , no deben apreciarlos ni conceptuales, porque sus dichos se referirán solo a los hechos, porque a los testigos se les pregunta que si saben y les consta que la posesión de XX es continua, no interrumpida, pacífica pública, no equívoca y con intención de dueño, pero aun con su contestación afirmativa, "el juez no puede declarar comprobada la existencia d ella posesión por no tener a la vista ningún hecho que le sirva de base para deducirla" ni son los testigos peritos o expertos para calificar los hechos.
"A los testigos debe preguntárseles la existencia de hechos tales como si NN asiste a un fundo determinado, si ha cercado, limpiado, sembrado, si ha recogido los frutos en su oportunidad y ha dispuesto de ellos", si lo han visto en forma reiterada hacerlo, si la apariencia es de actuar en calidad de dueño, si otras personas han realizado actos similares, etc.
Critica PARRA el que los Tribunales no se adentren a buscar la verdad en el proceso interdictal, sino que se limitan a ser espectadores del proceso, noción superada en el derecho procesal, porque el Juez debe ser director del proceso, y debe buscar a como dé lugar la verdad.
El despojo en Ramiro Parra.
El despojo que analiza Parra está referido al concepto que sobre tal figura tenía el Código de 1922, por lo cual muchas de sus consideraciones no tienen validez dentro del concepto actual de despojo en nuestro Código vigente. En el Código de 22, las condiciones de existencia del despojo fueron la clandestinidad y la violencia, en tanto que para nuestra normativa actual es la ilicitud del actor que rivaliza y priva una posesión rival.
Al eliminar nuestro legislador la clandestinidad y la violencia como condiciones de existencia del despojo, no significó que los eliminó como elementos que conducen al despojo, por lo cual un despojo realizado con violencia o practicado a través de actos clandestinos, tiene su contrapartida en el tutelaje interdictal. Lo que se realizó fue ampliar el concepto de despojo y darle una base de sustentación distinta.
El despojo que analiza PARRA está referido al concepto que El despojo es violatario de norma expresa, la restitución es la sanción. El despojo lo realiza quien no es poseedor legítimo, y el interdicto lo intenta quien si es poseedor legítimo. En el despojo existe una sustitución ilícita ; en la restitución, una sustitución lícita.
Al despojo, que es un concepto material, lo contiene la restitución no puede dar, en criterio de Parra, un amparo, pues la restitución marchan indisolublemente unidos. La acción por la restitución que vendría a ser un concepto procesal. Despojo y res – decisión de restitución es distinta de la de amparo. El amparo conlleva una prohibición para que un estado de cosas alterada retorne al estado normal, en tanto que la restitución implica la devolución del objeto de la querella. Si la acción es de despojo, no se puede amparar ; si es de amparo, no se puede restituir.
Este criterio de PARRA difiere del nuestro, pues PARRA como CERTAD, fundado en aquello que debe resolverse conforme a lo alegado y probado en autos, sin cercenar derechos de defensa de particulares y sin incurrir en ultrapetita, se limita a señalar que la "ley determina condiciones especiales para cada una de las acciones interdictales que ha creado y en ninguna parte del Código se dice que cuando falten algunos de los requisitos exigidos pata emplear una de ellas, pueda usarse la otra" . PARRA se pronuncia por la tesis que ha decidido una acción y puede ejercerse la otra, en cuanto que nosotros, como MUÑOZ RUEDA, hemos considerado que la calificación d ellas acciones corresponden a la soberanía del Juez, sin que la calificación dada por el querellante limite los términos de la controversia.
Hablando de despojo, PARRA, es enfático cuando niega que en materia de derechos o cuasi posesión existir tal despojo, pues la "ley limita de despojo a las cosas materiales…. nadie puede ser despojado de un derecho….. puede haber privación de su goce….".
El art. 783 del Código Civil es genérico cuando expresa que "quien haya sido despojado d ella posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuera el propietario, que se le restituye en la posesión". Dos frases abren la puerta a la discusión : "cualquiera que ella sea" y "de una cosa mueble o inmueble". La primera permite pensar que aun en aquellas cosas incorporales, puede haber despojo, y la segunda no descalifica a los derechos porque los derechos han sido considerados bienes muebles. Si los derechos se poseen sin linderos pre-establecidos porque la protección tiene que ser limitada, ¿es que acaso PARRA revive la tesis del "quae in iure consistum", que sirve de fundamento a la idea de que los derechos no son poseíbles por cuanto no son aprehensibles ; sin embargo, se ha dicho que si no se puede detentar, materialmente se puede "gozar" de los derechos, y por ello la noción de nuestro art. 771 del código Civil, que señala que "posesión" es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho…". ¿Qué sucedería, conforme a la doctrina de Parra, cuando la molestia es de tal magnitud y en tal forma permanente que aquel que goza de un derecho queda totalmente privado de seguir ejercitando sobre ella los actos posesorios ?.
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