e) El Artículo 699 del proyecto comentado en su aparte único señala que "Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, si a su juicio de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del querellante". El expresado comentado resulta incompleto, por cuanto no solo debe proceder cautela de la cosa litigiosa en los casos que el querellante manifieste no estar dispuesto a constituirla, sino que, también, debe proceder para los casos en que constituirla ella, resultare insuficiente a criterio del Juez, o simplemente cuando no la constituyera aún no manifestando nada al respecto. El legislador no puede abrir camino a la vía interpretativa ex profeso, porque a ella hay que acudir cuando no percibida la duda, que dejaría la norma consagrada, se haga imperativo tener presente los principios generales sobre interpretación de normas. Cuando la norma habla de "presunción grave a favor del querellante" está ratificando el principio contenido en el Artículo 368 del Código de Procedimiento Civil vigente y repetido en el Artículo 585 del Proyecto comentado que se refiere al denominado "Fomus boni juris" (humo de buen derecho) que determina la existencia de un juicio conjetural por parte del Juez actuante debiendo concluir significando que de los instrumentos presentados existe una evidente presunción )iuris tamtum) de verosimilitud del derecho que se reclama, sin que tal juicio conjetural o proceso de silogismo prejuzgue sobre el fondo, porque a los efectos de la sentencia definitiva, tal presunción puede ser desechada por prueba en contrario, y por tanto revisados los supuestos que condujeron a la apreciación de procedencia d ella acción cautelar por existir "presunción grave" a favor del querellante. La calificación de grave de una presunción solo tiende a conformar la necesaria evidencia que debe existir en esa presunción diferenciándola de la presunción simple, o de los llamados indicios y simples conjeturas.
f) En cuanto al secuestro, técnicamente se ha utilizado con rigor, pero desde al propósito decantatorio de vicios producidos por la normativa vigente sería prudente afirmar la característica del mismo. Podría hablarse de secuestro efectivo si se aspira que se prive al querellado de la posesión, depositándolo en manos de un terceros. Secuestro efectivo si con el decreto cautelar el Tribunal lo debe ejecutar poniendo materialmente la cosa secuestrada en manos de ese Tercero secuestratario. Podrá también hablarse de secuestro de secuestro especial en los términos del Artículo 375, ordinal séptimo (Artículo 599 del proyecto), en cuanto que el depósito se realice en la persona del querellante quien será el secuestratario del mismo. Podría hablarse del secuestro con apostamiento policial previo si la cosa o derecho objeto de la posesión sirve de vivienda al querellado. Resulta obvio que al no afirmarse la característica de este secuestro va a producirse la aplicación analógica del Artículo 375, ordinal séptimo (Artículo 599 del proyecto) del Código actual, o se va a recurrir al apostamiento policial que a los efectos de un proceso sumario como el interdictal sería nugatorio, o se va a practicar una medida notificada querellando, o a el cual el ejecutante de la medida notificada querellado, o a quien se encuentre en el momento de la práctica que el bien queda secuestrado. Los jueces por razones que no son de nuestro trabajo discutir, escogen siempre el procedimiento menos antipático, aún cuando éste sea el que jurídicamente sea menos aplicable, por ello estimo que aún no siendo muy ortodoxo, la norma debe hablar de secuestro efectivo. La medida de secuestro efectivo para los casos de perturbación y consiguiente amparo, si resultare valedera nuestra tesis de refundir en uno los dos artículos 699 y 400 del proyecto, sería procedente para los casos en que no se constituyera la garantía a que se refiere el acápite del artículo reseñado. La acción de subsidiaridad contra el Juez, aunque es un modo permanente de presionarlo sobre todo en quienes confundan subsidiarlo con solidario, se ajusta la eficacia que el nuevo operativo del proyecto consagra, porque de esta manera los jueces en materia tan delicada como violenta, decretarán la restitución y el amparo solo a conciencia de ser realmente procedente.
g) La oración final del Artículo 699 comentado expresando que los gastos de depósito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare no tener derecho a la posesión de la cosa o derecho traduce, por una parte, el criterio de que el secuestro de que habla ese artículo es implícitamente efectivo (aún cuando insistimos debe afirmarse expresamente), y por la otra, una razón de justicia ya consagrada en la Ley sobre Depósitos Judiciales en términos generales y aplicable, sin lugar a dudas, a esta situación, aunque así no se hiciere constar.
Art. 701.
El Artículo 701 del proyecto, que concordándolo diríamos corresponde al Artículo 598 actual pero que también resuelve el problema de la citación a que se refiere el Artículo 598 del Código actual pero también resuelve el problema d ella citación a que se refiere el Artículo 596 ejusdem, es del tenor siguiente :
"Practicada la restitución, o el secuestro, o las medidas que aseguren el amparo, según el caso, el Juez ordenará la citación del querellado y consumada ésta la causa quedará abierta a pruebas por diez días. Concluido dicho lapso, las partes presentarán dentro de los tres días siguientes, los alegatos que consideren convenientes en apoyo de su derecho a poseer, y el Juez dentro de los ocho días siguientes dictará sentencia definitiva sobre el derecho posesorio. Esta sentencia será apelable en un solo efecto, pero el Tribunal remitirá al Superior el expediente completo de las actuaciones. El Juez será responsable de los daños y perjuicios que cause por su demora en dictar la sentencia prevista en este Artículo".
Tal la cuestión procedimental la ha resumido el proyectista en este Artículo porque los Artículos porque los artículos siguientes contienen supuestos no referidos a la cuestión procedimental sino a situación posibles distintas, más no contrarias al patrón consagrado en este Artículo. El cronograma interdictal, como lo hemos denominado otras veces, aparece en este Artículo, que será motivo de profundas y hondas discusiones, no solo por los procesalistas y abogados litigantes sino por los civilistas y privatistas apasionados del derecho material por razones que señalaremos nosotros en este preliminar análisis que estamos realizando.
a) El problema de la citación en los interdictos ha llenado páginas de nuestro quehacer profesional, por cuanto hasta el 26 de enero de 1966 campeaba en estrados el abuso y la confusión al generar el Artículo 596 del Código vigente, situaciones lesivas a la justicia procesal. Este artículo 701 del proyecto cortó por lo sano y consagra que para dar inicio al contradictorio, mal llamado por nuestra alta corte "ordenará la citación del querellado…" Siendo necesario un supuesto como este, se estima la calidad sumaria del proceso interdictal que hace del procedimiento menos sumario de lo necesario. Existe razón para dar al traste con la fórmula de casación mediante el cual si al ejecutarse el decreto interdictal la persona notificada es el querellado, desde ese mismo momento queda el juicio abierto a pruebas por diez días.
b) El artículo referido debería contemplar un aparte que más o menos, sea del tenor siguiente : "Durante el proceso interdictal no se admitirán excepciones de ningún género, salvo aquellas que se refieran a la incompetencia del Tribunal, cuando se alegare con fundada razón. En los mismos términos no se admitirán incidencias que retarden la sentencia interdictal. En todo caso, los alegatos procesales, las excepciones recusaciones, inhibiciones y demás circunstancias que en el proceso ordinario producen incidencias, podrían ser alegadas para que el Juez se pronuncie sobre ellas en la propias sentencias definitiva".
c) La cronología procesal siguiente a la citación ha sido modificado por el proyecto al plantear una articulación probatoria de diez días, cuando ahora es de ocho días, un lapso para presentar conclusiones escritas de tres días, cuando ahora no existe y la sentencia que procederá al octavo días siguiente a aquel en que se han presentado las conclusiones cuando en la normativa actual ella se produce al décimoquinto día de iniciado el mal llamado proceso plenario. Ha eliminado este artículo la oposición del querellado a que se refiere el Artículo 597 del Código vigente que procede en un término de 24 horas siguientes a la ejecución del decreto interdictal, y que habrá lugar a ello siempre que el querellado acredite haber actuado con título justo y auténtico que procede en derecho.
d) Uno de los aspectos más resaltantes del artículo que comentamos es su definición sobre el contenido de la tutela interdictal al adherirse claramente a la escuela que considera que la posesión protegida está referida al "derecho a poseer" y no al "hecho posesorio" simplemente. Con esta noción queda entendido que la protección jurisdiccional se solicita porque el querellante tiene derecho sobre el objeto de la querella, porque ese derecho es el que produce la eficacia procesal necesaria para obtener la tutela interdictal. La mayor parte de los civilistas venezolanos habían estado de acuerdo con que en Venezuela se imponía la tesis del maestro Federico de Carlos Savigny que condicionaba la capacidad real de disposición sobre la cosa y de someterla a su poder físico (corpus) a una voluntad de actuar sobre la cosa en conciencia de alguna intención (animus). Con este proyecto se nos da una razón hasta ahora negada y combatida para proteger a la persona que, probando tener una relación fáctica con la cosa , prueba la legitimidad de la posesión que implica, conforme al mismo artículo 772 del Código Civil vigente, al ánimo de tenerla como suya propia por estimar y considerarse con derecho sobre ella, haciendo falta una causa en su poder o tratándose de un derecho ejercido : (Ihering). La Posesión es un Derecho.
e) Aclara el proyecto otro debatido problema : el de la apelación. Hasta ahora muy a pesar que de la normativa tiene que entenderse que las apelaciones en materia interdictal son en un efecto la casación venezolana, en una interpretación que no tenía que realizar, porque existía norma expresa, señaló que la apelación de la sentencia definitiva debía ser oída en ambos efectos. Con el análisis que se expresa el problema de la apelación no debe quedar dudas de que ella debe ser oída en un solo efecto. Al definirse la apelación en la sentencia definitiva debe entenderse que cualquiera incidencia procesal natural o procurada no debe ser objeto de apelación y mucho menos admitirse en doble efecto. S a cualquiera d ellas partes en el proceso se le ocurre promover una prueba leonina que no debe ser admitida, o cuando analogía del Artículo 279 (402 del proyecto) de la normativa actual se deseche la articulación probatoria, la apelación que realice la contraparte afectada es improcedente, ya que ello debe ser motivo de análisis en la sentencia definitiva. Queda la excepción, no muy prudente por cierto, contemplada en los artículos 704 y 705 del proyecto. Complementa el proyectista esta primera parte de la apelación señalando que a pesar de ser oída la apelación en un solo efecto "el tribunal remitirá al Superior el expediente completo de las actuaciones", con lo cual se elimina el requerimiento de las copias certificadas para remitirlas al Superior que debe conocer de la apelación. Esa es una excepción al principio general, dentro d ella hipótesis normativa de no haber necesidad de conservar el expediente, resultando acertada y valedera.
f) La responsabilidad del Juez por su demora en dictar sentencia no se compagina con la realidad de nuestro medio judicial y de nuestra sociedad. Son pocos los Tribunales para el número de causas que instruyen ; la sentencia debe contener análisis de todas las pruebas y de todos los alegatos de derecho presentados en el juicio ; el procesal disponible y competente por cada Tribunal es limitado ; el número de problemas más urgentes por resolver en un Tribunal debe guardar relación con su disposición a sentenciar ; las circunstancias fortuitas y de fuerza mayor también entran en juego a la hora de sentenciar ; las decisiones interdictales no se producen en índice bajo, sobre todo en provincia, conocen también de quiebras, problemas sucesorales, seguros, transportes, asuntos inmobiliarios, hipotecarios, daños y perjuicios ; reclamaciones de altas envergaduras, divorcios y problemas colaterales, menores y en algunos estados hasta de trabajos , de cuestiones agrarias, etc., por lo cual encasillarlos a dictar bajo pena de responsabilidad una sentencia en un término dado resulta exagerado. Estamos de acuerdo con la responsabilidad subsidiaria del Juez y estoy de acuerdo con que se le establezcan exigencias procesales para que éste dicte su sentencia en el menor tiempo posible ; pero de allí a hacerlo responsable por no dictarla en un término dado, muy pequeño por cierto, traduce la visión extrema del litigante de grandes bufetes que con pocas causas en estrados y un personal auxiliar competentes del Juez la resolución de sus casos en términos perentorios. Al Juez hay que enseñarle la dimensión de su cargo y la responsabilidad que deviene de sus decisiones. Al juez hay que juzgarle cuando resulte incompetente ; pero también hay que comprenderle, porque no el más elevado porcentaje son iguales y pueden los escribientes sentenciar sustituyendo el trabajo intelectual del Juez. Estamos hablando de jueces de Primera Instancia Civil, que en muchos casos son Mercantiles, del Trabajo, de Menores y un etcétera muy grande. Nos atreveríamos a proponer un cambio en la redacción de esta parte final del Artículo 701 del proyecto comentado, en este sentido : "Si transcurridos sesenta días de la fecha en que debe dictarse la sentencia prevista en este artículo, sin que ella se hubiere producido, el Juez será responsable de los daños y perjuicios que se causen por esta demora.
Art.702.
"En el caso previsto en la primera parte el Artículo 699, la sentencia definitiva hará pronunciamiento expreso sobre la extinción de la garantía en caso de que la querella fuere declarada con lugar ; y en caso de que fuere declarada sin lugar, ordenará la fijación de los daños y perjuicios mediante experticia complementaria del fallo, y una vez fijados éstos se ejecutará la garantía como si se tratarse de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada".
Este artículo es completamente nuevo sin concordancia con el ordenamiento vigente y debe aplaudirse, pues conlleva dos circunstancias imperativas de disquisiciones jurídicas y teóricas que podrían traducir especulaciones de orden económico, ellas son :
a) Que la garantía constituida para obtener el decreto interdictal se extingue cuando la querella fuera declarada con lugar debiendo el Juez hacer pronunciamiento expreso sobre ello en la sentencia definitiva, quedando sobreentendido que el silencio de tal circunstancia, en la sentencia, equivale a extinción de la garantía constituida.
b) Que si la querella intentada fuere declarada sin lugar el Juez ordenará en la propia sentencia, experticia complementaria del fallo para determinar los daños y perjuicios y proceder de inmediato a la ejecución de la garantía como si se tratara de sentencia de condena pasada con la autoridad de la cosa juzgada. Advertimos al hablar del Artículo 699 de la importancia y jerarquía que tendría la garantía exigida para obtener el decreto interdictal y en este Artículo 702 se observa que la finalidad de la garantía no queda en el orden teórico, sino que ella responde efectivamente, y para el mismo juicio, de los daños y perjuicios que pueda causar la temeridad de una querella intentada sin fundamento. La ejecución de la garantía no será independiente, como en otros casos se ha pretendido, ella integra el pronunciamiento dispositivo del juez en la sentencia definitiva ; y la declaración de no haber lugar a la querella intentada significa para la garantía una sentencia de condena para cubrir los daños y perjuicios causados por la acción ejercida, siendo que la determinación de estos daños y perjuicios no son objeto de debate sino que ella son fijados por experticia complementaria del fallo. Realizada la experticia complementaria del fallo la ejecución se realiza como si se tratara de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. Esta circunstancia releva responsabilidad subsidiaria del Juez, pues la indisponibilidad o imposibilidad de la ejecución efectiva de la garantía conllevaría, subsidiariamente, que la obligación nacida se traslada a la figura del Juez quien responderá con su propio patrimonio. Por otra parte los fiadores profesionales o financiadores prestatarios del servicio de garantizar obligaciones de terceros, prestarían esta fianza solo cuando estimen haber razón al derecho reclamado.
Art. 703.
"Podrá cualquier persona, haciéndose responsable de las resultas del juicio, y dando caución suficiente, presentarse por el poseedor o por aquel a quien se atribuya la perturbación o el despojo, aún sin poder, e intervenir en la articulación de que trata el Artículo 701".
La concordancia de este Artículo es el 599 del Código vigente no produciéndose ningún cambio, salvo en que resulta de nueva numeración en los artículos y de su orden. Por ello la norma vigente habla de "interviniendo en la articulación de que trata el artículo anterior" y este proyecto se expresa : "interviniendo en la articulación de que trata el Artículo 701".
Esta norma está referida a la representación sin poder consagrada en el artículo 46 del Código vigente mediante el cual se permite que cualquier tercero en ausencia circunstancial, temporal o conocida del querellado, para evitar males peores, pueda comparecer en juicio y darse por citado en su representación cumpliendo con el requisito de la cautión judicatum solvi que permitirá que su gestión, de ser improductiva, ineficaz e inaceptada por el querellado, responsabilice su patrimonio o la caución que ofreció para que le fuera aceptada tal representación. Iniciada la representación sin poder, ella debe seguir hasta sus última consecuencias a menos que el querellado se haga presente, la ratifique, o simplemente la sustituya.
Esta disposición ha resultado, y así será en el proyecto, una redundancia, si se quiere, eficaz por cuanto, aún no consagrándose tal circunstancia, son valederos los principios generales d ella representación sin poder, que el propio proyecto consagra en su Artículo 168.
Esta representación se supone válida para ejercerla desde el momento mismo d ella citación y ejercerá todas las facultades inherentes al representante con poder con facultades restringidas a la defensa en la actuación judicial pero cualquier tercero, ya no en representación del querellado pretendido perturbador o despojador, sino en su propio nombre, podrá hacerse parte del juicio sin afectar la pretensión original, bien apelando de al actual Artículo (297 del proyecto), o bien en los términos del Artículo 603 de la normativa vigente (707 del proyecto), o bien a través del ordinario posesorio por cuanto tal derecho no se menoscabe con la decisión interdictal, amén que no afecta por su condición de tercero.
Art. 704.
"Cuando el heredero pida la restitución d ella posesión hereditaria o el amparo de ella, comprobará previamente su calidad de heredero y, un modo directo, el hecho de que las cosas sobre que verse el interdicto las poseía su causante al tiempo de morir, como suyas propias por algún otro derecho transmitible al heredero. O que las poseía hasta su muerte quien haya precedido en el derecho al solicitante ; y, se procederá como se establece en los artículos anteriores".
Art. 705.
"Cuando el Juez no considera suficiente la prueba producida por el heredero mandará ampliarla, indicando el defecto. El heredero, en este caso, podrá apelar, si no creyere conforme la determinación, e interpuesto el recurso, se practicará lo que queda establecido en este Código para la apelación de la sentencia definitiva".
Pareciere que este Artículo es la norma procesal de la posesión civilísima a que se refiere el Artículo 781 del Código Civil vigente en concordancia directa con el Artículo 995 ejusdem por medio del cual la posesión continúa de derecho en la persona del suceso y a título universal, pero tratándose de legatario o causahabiente singular se le transmite sus derechos con la posibilidad de unir propia posesión a la de su causante pata invocar los efectos y gozar de ellos. Sin embargo, en los Artículos que corresponden a la Ley procesal vigente (600 y 601) han dicho autores autorizados como Borjas, que tales disposiciones son inútiles y huelgan por cuanto, por una parte, es vestigio inoperante del interdicto de adquirir, hoy desaparecido de nuestra legislación sustantiva, y otra que los extremos exigidos para el amparo y la restitución no difieren de los requeridos en cualquier otro caso. Es lógica la posición de Borjas en este segundo aspecto porque salvo la condición de heredero en nada se cambia la condición de poseedor lesionado en sus derechos, y tratándose, como se trata, de heredero, singular o universal, lógico es que tiene que probarse la causa.
Lo que constituye una circunstancia importante en la normativa vigente no tiene sentido en el proyecto comentado. Nos estamos refiriendo a la capacidad del Juez para ordenar ampliar la justificación producida, que en el proyecto se sustituye por prueba producida, pues con la consagración del principio inquisitivo y la capacidad del Juez para juzgar si existe presunción del derecho que se reclama, tal norma carece de sentido.
El artículo 705 en el proyecto expresa que se debe indicar el "efecto" entendiendo nosotros que se trata de un error material y que lo expresado es "defecto", porque de otro modo no tendría sentido.
Admitir por otra parte una apelación en un solo efecto del heredero querellante no tiene significación y resulta irrelevante, porque consagra una incidencia innecesaria, la decisión de ella en la segunda instancia habrá de producirse cuando el juicio esté pasada con autoridad de cosa juzgada por razones de conocimiento real de nuestra segunda instancia.
Sostenemos que tales artículos (704 y 705) deben ser eliminados del proyecto.
A título ilustrativo sostenemos que si bien es cierto el interdicto de adquirir fue derogado de este título, él existe parcialmente con el rubro de entrega material en el Artículo 792 del Código de Procedimiento Civil.
Art. 706.
"En todo caso aquellos contra quienes obren los decretos de interdictos tendrán derechos a ser oídos en juicio ordinario ; pero el despojador no podrá reclamar el perjuicio que haya sufrido por la restitución acordada por el Juez".
Art. 709.
"Después de pasado el año fijado para intentar los interdictos no podrá pedirse la restitución o el amparo sino por el procedimiento ordinario ; a menos que se haya hecho uso de la fuerza contra el legítimo poseedor, a quien, en este caso, se favorecerá con el interdicto posesorio, en cualquier tiempo".
El Artículo 706 del proyecto es norma nueva consagrada en ella no así el artículo 709 que tiene su concordancia con el artículo 606 del Código de Procedimiento Civil vigente que lo transcribe textualmente.
Estos dos artículos hay que considerarlos conjuntamente porque significan la consagración definitiva en Venezuela de la ACCION PUBLICIANA, negada hasta ahora por la Jurisprudencia y por buena de la doctrina. Siempre los afectados por un juicio interdictal tendrán derecho a ser oídos en juicio ordinario posesorio donde habrá de discutirse no la circunstancia incidental del despojo o la perturbación sino el mejor derecho a poseer.
Observamos un error en la norma consagrada pues ella habla de "aquellos contra quienes obren los decretos de interdictos" y ello pudiera llevar a la interpretación, no inexacta por cierto, de tratarse solo de las personas contra quienes obren los decretos de amparo o restitución, y no contra quienes obren las sentencias interdictales que ordena el amparo o la restitución, siendo que ésta es la hipótesis que debe aceptarse.
El ejercicio de la acción publiciana queda limitado a discutir el mejor derecho a poseer porque ni siguiera el perjuicio sufrido por la restitución es motivo de la controversia en el ordinario posesorio.
El ejercicio de la especial acción interdictal consagrada en el Artículo 699 del proyecto, tiene un lapso de caducidad fijado por lo norma del 709 de un año a partir del momento en que ha ocurrido la perturbación o el despojo, pasado el cual el despojado o perturbado solo podrá discutir sus derechos a través de la acción publiciana, a menos que la perturbación o el despojo se hubiera realizado con violencia (se haya hecho por la fuerza) y en esos términos se alegare o se probare ; en cuyo caso el lapso anual de caducidad no funciona. La repetición al lapso de caducidad resulta contraproducente, pues la consagración de un término fatal para ejercer una acción, constituye una sanción a la pasividad observada en el tiempo, frente a la perturbación o el despojo y excepcionar el lapso para el supuesto donde menoscabe la excepción, deja sin efecto la norma misma. Menos puede aceptarse esa excepción a la caducidad consagrada para los casos de la violencia o la fuerza ejercida para perturbar o despojar, por cuanto constituyen los signos más evidentes de tales hechos a diferencia, por ejemplo, del despojo clandestino.
Realizándose una cesión con violencia no justifica privilegios para el lesionado, pues su pasividad en ejercer la acción bien conocida, debe sancionarse con la caducidad consagrada.
Art. 707.
"Si dos o más personas pidieron a la vez la posesión de alguna cosa o pretendieron ser amparadas en la posesión, con los recaudos del caso, el Juez dará posesión, con los recaudos del caso, el Juez posesión o amparará en ella a la que apareciera haber probado mejor su derecho posesorio.
Si hubiera duda, de tal naturaleza que no pudiere el Juez resolver en justicia, podrá mandar ampliar las pruebas presentadas, fijando los puntos que deben esclarecerse.
Cuando, a juicio del Juez, no bastare la ampliación, podrá, si se tratare de cosa embargable, acordar su depósito en poder de uno de los mismos peticionarios, si el otro consintiere, o del que diere mayor garantía de conservarla sin alteración ni menoscabo con cargo de rendir cuenta, si fuere productiva, o, en último caso, en poder de un tercero que tenga las condiciones para depositario.
Y si la cosa sobre que versare el interdicto fuere una servidumbre de acueducto, de cloacas o desagüe, u otros derechos incorporables, el Juez hará o mandará practicar inspección ocular, con asistencia de prácticos inteligentes en la materia, para examinar si alguno de los fundos o ambos quedan expuestos a ruina o graves perjuicios, según las pretensiones de las partes ; y dictará las medidas conducentes a evitar aquellos daños, los cuales deberán cumplirse hasta la resolución definitiva del interdicto.
Ejecutado el decreto del Juez, en los casos que quedan previstos, se entenderán abierta la articulación de que trata el Artículo 701 y el juicio interdictal seguirá su curso legal".
La referencia a la normativa actual concuerda con el Artículo 603 sin que se hubiese alterado en nada su contenido salvo la remisión a otro artículo del texto legal. El proyectista se limitó a transferir la norma sin adecuarla siguiera a los propios conceptos consagrados por este proyecto.
Existe una condición de tiempo para la actuación jurisdiccional y es que "A LA VEZ", es decir simultáneamente dos o más personas la posesión de una cosa, o pretendieran ser amparados en la posesión. No se trata en general de la acumulación procesal por considerar el legislador (entiéndase el proyectista) que tratándose de una acción real, la sentencia a dictarse puede resultar contradictoria en términos que se excluyan entre si, no se trata de un litis consorte activo o de una comunidad posesoria. Se trata de una acción ejercida simultáneamente, lo cual es bastante difícil que ocurra, aunque revisando la jurisprudencia de los Tribunales y de la Casación hemos encontrado una que otra decisión aplicando este dispositivo.
Por otra parte la norma de "PEDIR LA POSESION" y "DARA LA POSESION" siendo que estando en el capítulo correspondiente a los interdictos denominar dos posesorios, no existe ningún supuesto en que la acción sea de PEDIR LA POSESION para que de consiguiente con los recaudos presentador se les DE LA POSESION. Esta materia de PEDIR LA POSESION, por tener mejor derecho, es materia del juicio ordinario sobre posesión, o acción publiciana y no de debate interdictal, debemos entender que el legislador venezolano, y hablamos de legislador porque el proyectista copió una norma ya vigente, quiere expresar : "Si dos o más personas pidieran a la vez la restitución o el amparo de una cosa o derecho, el Juez con los recaudos aportados cada querellante, individualmente, restituirá o amparará al que apareciere haber probado mejor su derecho.
Por la misma razón interdictal, antes citada, el Juez determinará la existencia de un despojo o una perturbación, declarando restituida o amparada en su posesión a quien, con aquellos recaudos, demostrare ser el poseedor perturbado o despojado, remitiendo al ordinario posesorio la controversia del mejor derecho a poseer, pero si hubiere dudas, para resolver con justicia, el Juez puede dictar los autos pertinentes mandando ampliar las pruebas, sobre los puntos que estima conducente, para resolver con equidad y justicia. Ello sería parte de la facultad saneadora del Juez, creada por este proyecto, pero no existente, sino por esta vía de excepción, en la normativa actual.
Sin embargo, en la normativa del proyecto ya estudiado (artículos 699 y 700) habla de encontrar el Juez, suficientes las pruebas promovidas para solicitar la garantía allí establecida y, en consecuencia, decretar la restitución o el amparo, lo significa que esta controversia debe, por virtud de estas normas agotarse al momento en que el Juez solicite la garantía al querellante con mejores recaudos, porque pasado ese momento el debate de devenir habrá de ser sobre la existencia de un despojo o de una perturbación, y no sobre el mejor derecho a poseer.
El aparte segundo nos parece una disposición inútil porque si para proceder al decreto interdictal se ha solicitado garantía a una de las partes, a la que hubiere demostrado mejor su derecho, mal puede presentarse la duda porque el Juez no puede declarar la restitución y/o el amparo a ambos pretendientes, lo cual sería ilógico. En caso de que se aceptara como probable el supuesto señalado en el Artículo 699 que consagra la posibilidad de cautelar el bien objeto de la controversia pero no a través del embargo, que en la mayoría de los casos sería improcedente, sino del secuestro de la cosa, en cuyo caso si podría funcionar la posibilidad que algunos de los pretendientes los tenga en su custodia. Esto nos llevaría a que el Juez en la sentencia definitiva deberá realizar un pronunciamiento sobre el mejor derecho a poseer, lo cual es grave porque se trata de una sentencia y de un procedimiento no adecuado, y lo que es peor, convierte a la articulación en fase probatoria de los derechos en disputa, desviando un poco la principal del interdicto.
Lo que es aplicable al aparte segundo, lo es aplicable al aparte tercero sobre la posibilidad que la posesión controvertida esté referida a derechos incorporales ; pero si la tesis del legislador se mantiene, nada más prudente que la previsión allí contenida.
Artículo 708.
"En la sentencia definitiva sobre el derecho posesorio se hará pronunciamiento expreso sobre costas, condenando en estas siempre a quien resulte despojador o perturbador. En caso de ser declarado sin lugar el derecho del querellante, éste pagará las costas. El querellante debe cumplir con el Artículo 38 de este Código.
La correspondiente concordancia de este Artículo con la normativa vigente está referido al Artículo 604 que es del tenor siguiente :
"En la decisión de la articulación a que se refiere el Artículo 598 se condenará en costas a quien resultare despojadores o perturbadores.
A los efectos del Artículo 173 se estimará en la demanda el valor de la cosa sobre que verse el interdicto.
Las reclamaciones de perjuicio y frutos contra los mismos, se deducirán en juicio ordinario".
Resaltan a la vista las diferencias entre ambas normas que nosotros sistematizamos en las siguientes :
a) La norma actual es bastante imprecisa y la imposición de las costas al querellante deben imponerse por aplicación analógica del principio que obliga a la imposición al querellado declarando despojador o perturbador, en tanto que la norma del proyecto realiza la afirmación para evitar las interpretaciones y las especulaciones. Sin embargo creo que hubiera sido más sobrio señalar enfáticamente "es obligatoria la imposición de las costas a quien resultare vencido en el juicio interdictal y sobre ello el Juez hará pronunciamiento expreso en la sentencia definitiva.
b) La remisión al Artículo 38 de los efectos de la estimación del valor de la demanda no corrige el vicio resultante de aquellas demandas no estimadas. Mientras en la norma vigente se expresa que "a los efectos del Artículo 173 se estimará de demanda el valor de la cosa sobre que verse el interdicto" en la norma del proyecto se dice que "el querellante debe cumplir con el Artículo 38 de este Código". Amebas disposiciones tienen la misma finalidad y lo único que se cambia es la redacción.
c) El artículo sobre costas del proyecto nada dice sobre reclamaciones por daños y perjuicios, como si lo contempla la norma vigente, en razón de que el proyecto define el problema de los perjuicios en el Artículo 702 determinando que los mismos se resolverán en el propio juicio interdictal, y no en forma independiente, y, a través del procedimiento allí señalado.
Artículo 710.
"Cuando en el procedimiento ordinario se pruebe la falsedad de los fundamentos alegatos por el querellante para la restitución o el amparo, se le condenará a satisfacer todos los perjuicios que por esta causa sufriere la parte contraria, inclusive las costas que éste hubiese pagado por el interdicto".
Esta norma es una repetición al carbón del actual Artículo 607, pero en nuestra normativa vigente se justifica, no así en la normativa del proyecto, pues al repetirla resulta contradictoria con lo dispuesto en el Artículo 706 del mismo proyecto, a menos cuando la falsedad de los instrumentos y fundamentos sean de la persona declarada DESPOJADOR. Por otra parte si los daños y perjuicios de la querella declarada sin lugar se estiman en el juicio interdictal conforme al Artículo 702, en el entendido de que la garantía se ejecuta como sentencia pasada con autoridad de Cosa Juzgada, no es, jurídicamente válida repetir por algo que tiene la inmutabilidad de la cosa juzgada. Se plantea la necesidad de revisar este Artículo o simplemente derogarlo, porque las situaciones que puedan darse son las siguientes :
1) Al querellante l es declarada su acción con lugar y el querellado, por consiguiente es declarado despojador, si ello fuere el caso. En esta situación, aún cuando en el juicio ordinario se prueba la falsedad de los fundamentos del querellante, el Despojador del juicio interdictal, vencedor en el juicio ordinario, no le es dable reclamar perjuicio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 706.
2) Al querellante le es declarada su demanda sin lugar, por lo cual el querellado le ejecuta la garantía dada dentro del propio proceso interdictal. Como puede el querellante, posteriormente triunfador en el juicio interdictal, reclamar perjuicio "inclusive las costas" si a la ejecución se le ha dado el carácter de cosa juzgada con todas sus consecuencias.
3) La tercera situación está referida al perturbador, que por no estar mencionado en el Artículo 706, si le queda abierta la posibilidad de reclamar perjuicios en juicio ordinario, lo cual es un contrasentido que crea una valoración inexistente entre perturbador y despojador.
En la acuciosidad semántica se puede afirmar que el Artículo 706 habla del "perjuicio que haya sufrido por la restitución decretada por el Juez" y que por lo tanto ello es diferente del perjuicio ocasionado por la contraparte. Tal posibilidad es absurda y exageradamente rebuscada.
Artículo 711.
"El Juez que privare a alguien de su posesión sin las formalidades que previene esta Ley, será responsable de todos los perjuicios".
Esta disposición es la misma consagrada en el Artículo 608 de la normativa vigente y su interpretación es la misma. La única diferencia es que la norma vigente tiene un añadido en la parte in fine, cual es que la responsabilidad de esos perjuicios es ante su superior inmediato.
Esta disposición siempre la hemos consagrado como inútil porque la responsabilidad civil de los jueces por sus actuaciones con ABUSO DE AUTORIDAD tienen un recurso excepcional, pero válido para todas sus actuaciones, cual es el recurso de queja. Si lo que se pretende es prevenir a los jueces de la gravedad de sus decisiones, este no es el camino, porque es presumir un desconocimiento en los jueces de su responsabilidad por actos ejecutados con abuso de autoridad.
LA sección del Capítulo II, Título III del Libro Cuarto, aparecen las normas referidas a los interdictos prohibitivos, tanto a la denuncia de obra nueva o interdicto de obra nueva (operis novi muniato) como a la denuncia de daño próximo o interdicto de obra vieja (dammun infectum), que han sido calificadas como posesorias a pesar de criterios en contrario sobre el particular.
A pesar de la consideración posesoria, en estos interdictos, en el proyecto como en la legislación vigente, reciben una tratamiento especial o diferente de aquellas que hemos reseñado y que han sido denominados interdictos posesorios propiamente dicho. Esto ha permitido que un sector de la doctrina denomine a los interdictos prohibitivos o interdictos posesorios especiales. No por ello la titulación de la sección que realiza el proyecto, siguiendo la tradición procesalista, de mentarlos como interdictos prohibitivos es incorrecta.
Art. 712.
"Es competente para conocer de los interdictos prohibitivos el Juez de Distrito o Departamento del lugar donde esté situada la cosa suya protección posesoria se solicita, menos que hubiese en la localidad un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, en cuyo caso corresponderá a éste el conocimiento del asunto".
Este Artículo correspondería al Artículo 609 del Código vigente presentando notorias diferencias, por lo cual vamos a transcribirlo a los efectos de confrontarlos.
Artículo 609.
"La denuncia de obra nueva se hará por escrito ante cualquier Juez que tenga jurisdicción en lo Civil en el lugar donde se halle la obra y el Juez procediendo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 774 del Código Civil, proveerá lo que corresponda. No se oirá apelación de la providencia que prohiba la continuación de la obra".
El Artículo 712 del proyecto especifica la competencia territorial para conocer de la primera fase del procedimiento interdictal (de los interdictos prohibitivos) y determina que es competente el Tribunal del lugar donde esté situada la cosa, lo cual ratifica el principio de la norma vigente, pero en la norma del proyecto, para evitar especulaciones, se particulariza al Juez de Distrito o Departamento, a menos que el lugar donde está situada la cosa cuya protección posesoria se solicite, exista un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, en cuyo caso el conocimiento corresponderá a este órgano jurisdiccional.
Los interdictos prohibitivos, en especial este de la obra nueva, se desarrolla en dos fases claramente determinadas por la propia normativa, la primera que es sumaria y cuya competencia corresponde al Juez de Distrito o Departamento del lugar donde esté situada la cosa objeto de la pretensión posesoria solicitada, con la salvedad, ya señalada, cuando existen en ese ámbito espacial, Juzgados de Primera Instancia en lo Civil ; la segunda fase es definida como de Juicio Ordinario, en cuyo caso la competencia es de un Juez de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial correspondiente.
Este Artículo del proyecto da la mención que faculta al órgano al que se le ha dado competencia para que actúe conforme al Artículo del Código Civil, proveyendo cuanto sea pertinente.
Artículo 713.
"En los casos del Artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el Juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El Juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicando en la querella, y asistido de un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva o permitirla".
Queda con esta norma, contestado todo el procedimiento sumario de los interdictos prohibitivos de obra nueva, matizándolo con una afirmación final que proyecta en su exacto contenido la fuerza de la sumariedad necesaria en esta fase procesal, cual es que las diligencias y decisiones que corresponden realizar se lleva a efecto INAUDITA PARTE, sin audición y conocimiento participativo, de aquel contra quien obre la medida.
Premisa la norma de la necesaria concurrencia de los supuestos sustantivos de temer que una obra nueva emprendida por otro, causa perjuicio a cosas o derechos por el poseídos, lo que alegará el denunciante en la querella, describiendo las circunstancias de hecho atinentes al caso y produciendo con la querella la instrumentación que acredite el título o derecho que le permite pretender la protección jurisdiccional. En este estado y sumariamente (aún cuando el proyecto sustituye el imperativo sustantivo por "menor tiempo posible" previo conocimiento "in faciem" asistido de expertos, el Juez deberá resolver si prohibe la continuación de la obra o la permite, por considerar no llenos los extremos exigidos.
Reafirmase en este sentido en este Artículo la calidad de la posesión exigida y no quedan dudas que se refiere a posesión con derecho o derechos a esa posesión por tener título (acto causal) del que se infiera la posesión alegada (Causa Possesionis).
Artículo 714.
"Si el Juez prohibiere la continuación de la obra nueva, total o parcialmente, dictará las medidas que considere necesarias por haber efectivo el decreto y exigirá las garantías oportunas al querellante conforme al Artículo 785 del Código Civil para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra pueda producir y que resultara demostrado en el juicio ordinario a que se refiere el Art. 716.
Las obras realizadas en contravención a la orden del Tribunal, serán destruidas por cuenta del dueño, y los respectivos gastos serán abonados por ésta. A falta de pago, se procederá como se indica en el Artículo 527.
De la resolución del Juez prohibiendo la continuación de la obra, se oirá apelación al querellado en un solo efecto, y de resolución que permita su continuación, se oirá apelación al querellante en ambos efectos".
Con esta norma se introducen algunas modificaciones novedosas que ameritan una especulación algo más que pragmática aunque somera, y en este sentido debemos señalar que el proyectista ha consagrado lo que en doctrina cautelar se denomina "sistema cautelar general", con medidas preventivas atípicas e inominadas que sugiere una actitud discrecional del Juez para dictar las providencias que sean necesarias a loa efectos de preservar o cumplir cuanto constituye objeto u esencia de la litis.
Frente a un año jurídico temido, y sin agotarse en las figuras restringidas institucionalizadas por el propio legislador procesal, el Juez dicta medidas de cautelares para satisfacer una necesidad jurídica. El establecimiento de este poder cautelar general es tan amplio que el Juez puede decretar medidas distintas de aquellas señaladas o pedidas por las partes querellante.
Cuando nuestro comentado artículo, expresa que si el Juez prohibiere la obra, total o parcialmente, dictará las medidas que considere necesarias para hacer efectivo el Decreto, el concede al Juez facultad soberana de determinar a su libre saber y entender, cuales son esas medidas que permitirán hacer efectivo el Decreto. Ordenará el cese de los trabajos, impondrá las multas que crea necesarias para casos de incumplimientos, decretará el apostamiento policial o la protección para-policial, inhabilitará facultades de personas que estime responsables y, en fin cuanto sea necesario para que el decreto sea efectivo en el orden real. Previendo aquellos casos en que el daño temido por la obra nueva resultare infundado, el Juez a todo evento, exigirá las garantías oportunas al querellantes, que no pueden ser distintas de aquellas exigidas por el Artículo 699 del mismo proyecto, cuyo monto lo determinará el Juez atendiendo al daño que pueda insurgir por la temeridad de la denuncia.
La facultad del Juez, para hacer efectiva la suspensión ordenada llega al extremo de tener facultad para ordenar la destrucción de aquellas obras realizadas en contravención a la orden de suspensión. Probarlo como sea que la obra ha continuado, a pesar de la orden de suspensión, esa parte construida desde el momento en que se suspendió, debe ser destruida, lo cual podrá ordenar el Juez, valiéndose para ello de todos los medios legales de que dispone el Estado para hacer cumplir las decisiones jurisdiccionales.
Si se prohibe la construcción de la obra nueva, la parte afectada podrá apelar, y dicha apelación deberá ser oída solo en el efecto devolutivo ; pero si el Juez no encontrara méritos suficientes como para paralizar la obra nueva y ordene continúe su construcción, para resolver en el juicio ordinario lo que sea pertinente, el querellante podrá apelar y dicha apelación deberá ser oída en ambos efectos. La razón de esta diferenciación para oír la apelación, deriva de la magnitud del daño que se pueda causar. La suspensión de una obra nueva causa un daño pecuniario, resarcible por la garantía exigida, en tanto que continuar una obra puede causar perjuicios a una posesión, producirá daños no garantizados hasta ese momento ; de allí que para la eventualidad de continuar la obra, con garantía a favor del querellante se ha previsto el Artículo 715 que a continuación vamos a transcribir :
Artículo 715.
"Prohibida la continuación de la obra, total o parcialmente, el querellado puede pedir al Tribunal que lo autorice para continuarla. En este caso, el Juez mandará a practicar una experticia, a costa del querellado, y con el dictamen favorable de otros expertos, podrá autorizarse la continuación de la obra, previo cumplimiento de las recomendaciones y medidas de seguridad que hayan indicado los expertos, las cuales determinará el Tribunal circunstancias y explícitamente en el auto respectivo".
El Tribunal exigirá al querellado las garantías oportunas para asegurar al querellante el resarcimiento del daño que la continuación de la obra le pueda producir, y que resulten demostrados en el juicio ordinario a que se refiere el artículo siguiente".
Art. 716.
"En lo sucesivo toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario. La demanda deberá proponerse dentro del año siguiente a la terminación de la obra nueva, o dentro del año siguiente al decreto que hubiera ordenado la suspensión total o parcial de la obra.
Consumada la caducidad, quedarán extinguidas las garantías constituidas en el interdicto".
El procedimiento sumario y cautelar previo, ha supuesto dos extremos excluyentes a) que la obra quedó suspendida por decisión del Tribunal ; b) que la obra se continuó al realizarse la experticia y garantizar el querellado los posibles daños que la obra ocasionaría. Según fuere el supuesto vigente, la norma del Artículo 716 del proyecto, al consagrar texativamente que el contradictorio se ventilará por el juicio sumario como si se tratara de un juicio que se inicia, quedando la acontecido como cautela previa, en la misma hipótesis del retardo perjudicial, establece un lapso de caducidad, siguiendo la tesis historicista de un año a partir del momento en que se terminó la obra, si el querellado hubiera garantizado en forma suficiente y a criterio del Juez los daños que su obra nueva podría ocasionar ; o del momento en que se suspendió la obra si en ese estado se hubiese terminado el sumario.
Ese término de caducidad anual resulta, en estos casos en que ha existido una actividad jurisdiccional exagerado y extensa sobre todo en las circunstancias en que paralizada la obra, y practicada la experticia, se determine un daño presunto al querellante. Por otra parte al determinarse que el impulso procesal corresponde al querellante, quien tendrá que proponer demanda en forma desigual, porque no puede hacerse procesal hasta que el querellante proponga la demanda en forma. No todos los querellados disponen de fortuna cuantiosa, pues la mayoría son personas de medianos y hasta escasos recursos económicos.
El procedimiento que se había establecido hasta este momento resulta menos complicado y más justo, pero al exigir nueva demanda para que el procedimiento ordinario se cumpla, la desigualidad se hace notoria. La mecánica de la norma vigente, para esta circunstancia, es más aconsejable, pues finalizado el procedimiento sumario, si el Tribunal que debe conocer y decidir la causa no es el que practicó las diligencias sumariales de cautela, remitirá el expediente al Tribunal competente, inmediatamente después de ejecutado el decreto – para que previo auto del Tribunal competente se inicie una articulación que resolverá el fondo mismo del asunto presentado – . Si el Tribunal que practicó las diligencias sumarias fuere el mismo que debe conocer, la articulación se abrirá desde el mismo momento (ipso facto) en que se lleve a cabo la providencia. Quizás la carencia de la actual norma sea el problema de incorporación del querellado al proceso a través d ella institución de la citación, pero ello se arreglaría en los términos que se dictaminaron para los interdicto posesorios. Como solución inmediata nos atreveríamos a proponer que se estableciera que la demanda deberá proponerse dentro del lapso de tres meses a la terminación de la obra o de la fecha en que hubiese quedado suspendida la obra, total o parcialmente.
Artículo. 717.
"En los casos del Artículo 785 del Código Civil, se procederá en la forma prevista en el Artículo 713 de este Código, y el Juez resolverá según las circunstancias, sobre las medidas conducentes a evitar el peligro, o que se intime al querellado la constitución de una garantía suficiente para responder de los daños posibles, de acuerdo a lo pedido por el querellante".
Esta norma al igual que la norma vigente remite al procedimiento de la obra nueva para el caso que sea procedente la denuncia de obra vieja conforme a los supuestos de la norma sustantiva correspondiente. Se ratifica la idea de conferir al Juez un poder cautelar general a los efectos de evitar el peligro.
Frente a las medidas que dicte el Juez la parte querellada, pregunta responsable de la obra vieja que determina el peligro, tiene derecho a una contracautela personal o real suficiente.
El Juez, de oficio o a solicitud de la parte, puede intimarlo para que constituya una garantía compensatoria del daño que puede causar la obra de su responsabilidad.
La normativa vigente consagrada para los casos de inminente peligro, la opción del afectado de cautelares a través de los órganos policiales, independientes de la denuncia damni-infecti incoada por el reciamente, para que este sumarísimamente tomara previsiones en salvaguardia de los derechos a que corren peligro. La eliminación de esta circunstancia debe haber obedecido a una realidad social de nuestro sistema policial, ineficaz para cualquier actuación jurisdiccional.
En todo caso, las virtudes de esta reforma que hemos ponderado en la obra nueva, son aplicables a la denuncia de obra vieja, como también le son aplicables nuestras personales observaciones.
Art. 718.
"De la resolución del Juez, cualquiera que ella sea, se oirá la apelación en un solo efecto".
La sumariedad del proceso había de mantenerse y hacerse respetar y nada más indicado que repetir el supuesto que impida que se interpongan recursos ordinarios o extraordinarios que desnaturalizan la condición de sumaria del juicio interdictal.
Insistimos que hace falta precisar que en el Juicio interdictal de obra nueva u obra vieja, no se oirán excepciones ni incidencias de ninguna clase, salvo aquellas que se refieren a la incompetencia del tribunal, y aún en esos casos, la decisión del Tribunal de ser competente solo debe admitir recursos en los términos del Artículo comentado.
Artículo 719.
"En lo sucesivo, toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario".
La incorporación de esta norma no está bien definida. Si para los interdictos de obra nueva y vieja el debate sobre la veracidad de la pretensión del querellante, han de realizarse por los trámites del juicio ordinario, resulta, por consecuencia, que la decisión en tal procedimiento habido, debe producir cosa juzgada material con las consecuencias de inmutabilidad.
No debe haber nueva reclamación salvo la que se refiere a los daños y perjuicios para lo cual debe aplicarse la instrumentación consagrada para los interdictos posesorios, por lo cual creemos que esta disposición debe eliminarse y consagrar en su lugar una que de tratamiento a la problemática de los daños y perjuicios.
Autor:
Simón Jiménez Salas
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