El derecho nómada – Un paso hacia el derecho colectivo del trabajo, desde el rizoma y la multitud (página 2)

En lo que respecta al orden, para Broekman, tal problema se ha convertido en objeto de la filosofía. Según él, la cosmología clásica trataba el orden de una forma no independizada del nexus et conexum. Con Kant, el tema se independiza y con Hegel – según nuestro autor todavía – el problema del conjunto como del ordo pasa al primer plano[67]

Veamos, finalmente, la mirada de Deleuze, que es hoy, sin duda, un de los marcos de la filosofía postestructuralista. El texto es de 1967, cuando aún no se discutía la superación del estructuralismo. En él Deleuze subraya siete criterios para reconocerse el estructuralismo:

• 1. lo simbólico;

• 2. criterio local o de posición;

• 3. lo diferencial y lo singular;

• 4. lo diferenciante, la diferenciación;

• 5. serial;

• 6. el cuadro vacío y

• 7. del sujeto a la práctica[68]

Lo simbólico para Deleuze sería una especie de tercer reino, además de lo real y lo imaginario: "irreducible al orden de lo real, al orden de lo imaginario, y más profundo que ellos. Aún no sabemos en qué consiste este elemento simbólico. Podemos decir al menos que la estructura correspondiente no tiene relación alguna con una forma sensible, ni con una figura de imaginación, ni con una esencia inteligible. Nada que ver con una forma: pues la estructura no se define en absoluto mediante una autonomía del todo(…); la estructura se define, por el contrario, mediante la naturaleza de determinados elementos atómicos que pretenden dar cuenta a la vez de la formación de los todos y de la variación de sus partes;(…); nada que ver, por último, con una esencia pues se trata de una combinatoria que incide sobre elementos formales que no tienen por sí mismos ni forma, ni significación, ni representación, ni contenido, ni realidad empírica dada, ni modelo funcional hipotético, ni inteligibilidad tras las apariencias".[69]

El criterio de posición o local se aplica al juego de posiciones de un determinado elemento en una estructura, cuyo sentido de posición resulta de la combinatoria entre los elementos, que no son en sí mismos significantes. De ello resulta un nuevo materialismo o antihumanismo.

Lo diferencial y lo singular son los conceptos que dan operatividad al juego de posiciones. Lo diferencial correspondería al sistema de relaciones simbólicas; lo singular al lugar, spatium en la estructura donde se actualizan las relaciones diferenciales. La diferencia, localizada, particularizada, es que es significante, no su contenido material.

Lo diferencial y lo singular, una vez dinamizados como diferenciante y diferenciación, corresponden al movimiento potencia-acto, pero no desde un prisma metafísico, sino desde una concepción procedimental, dinámica, como proceso y juego entre actual y virtual. El actual aquí entendido como todo aquello en que la estructura se encarna, y lo virtual como la estructura misma, que es necesariamente inconsciente. La estructura es así real sin ser actual, ideal sin ser abstracta.

La dinamización de lo diferencial y lo singular se desarrolla siempre en series. El aspecto serial, fractal, los desdoblamientos de las singularidades son también una característica del pensar estructuralista.

El vacío de la estructura es lo que va a propiciar toda la dinamización. La falta es la energía estructural[70]Pensemos en el juego del resta uno.

Es el vacío de la estructura que va a desplazar el sujeto. Citando a Lacan, Deleuze coloca el sujeto más como sujetado, sujetado al cuadro vacío, pues no le sobra lugar o spatium; todos ellos fueron ocupados primariamente por los elementos simbólicos en la estructura. Para él "el estructuralismo no es en absoluto un pensamiento que suprime el sujeto, sino un pensamiento que lo desmenuza y lo distribuye sistemáticamente, que discute la identidad del sujeto, que lo disipa y lo hace ir de lugar en lugar, sujeto siempre nómada hecho de individuaciones, aunque impersonales, o de singularidades, aunque preindividuales.".[71]

Ese desplazamiento del sujeto implica aproximar y confundir la estructura no sólo con su obra, sino también con su práctica.

La concepción deleuzeana del estructuralismo es interesante por varios motivos. Primero porque nos servirá de puente para el postestructuralismo. Deleuze como un filosofo marcadamente postestructuralista, no tenía esto claro dos anos antes del lanzamiento de una de sus obras maestras, Différence et Répétition, en 1969.

Segundo, porque nos permite inquirir con un poco más de nitidez hasta dónde podría ir el desarrollo del estructuralismo sin con ella descaracterizarse como tal. Finalmente, porque el aporte de Deleuze es el propio juego de reflexividad de que hemos hablado algunos párrafos atrás. Ahí estructuralismo y postestructuralismo empiezan ya a confundirse, si es que se puede en alguno momento efectivamente distinguirlos de todo.

En las concepciones de Broekman y Deleuze, más analíticas, vemos, en las conclusiones que aquí hemos puesto de relieve, que no hay tanta preocupación en asociar el estructuralismo con el sistema saussureano en sentido estricto, sin embargo, las nociones de posiciones, oposiciones y diferencia juegan de manera importante en ambas. Deleuze lo deja claro: "Incluso las estructuras de la lingüística no pueden pasar por elementos simbólicos o significantes últimos: precisamente en la medida en que las demás estructuras no se contentan con aplicar por analogía los métodos tomados de la lingüística, sino que descubren por su cuenta verdaderos lenguajes, aunque sean no verbales, comportando siempre sus significantes, sus elementos simbólicos y sus relaciones diferenciales.".[72]

Tanto en la noción descriptiva de Hernández Gil, como en la analítico-formal de Broekman, no se vislumbra con claridad el potencial desordenador que el estructuralismo conlleva. De la misma manera que el racionalismo fue problematizado por Leibnitz[73]en la mirada aún estructuralista de Deleuze ya se pode percibir también una problematización del orden, a partir del juego entre actual y virtual, que va más allá de la mera dinámica operativa entre las posiciones posibles en una estructura dada. Pero ello es materia que será tratada en el tópico destinado al postestructuralismo.

2.2.2 El Estructuralismo Jurídico

La idea de estructuralizar o sistematizar la ciencia jurídica es antigua. El profesor Hernández Gil[74]ya vislumbraba en las ideas de Savigny y Jhering esa preocupación estructuralizante. Registra él una serie de juristas que intencional o inconscientemente pretendieran trabajar en el marco de una estructura[75]

Como bien notó Hernández Gil, esos autores no pueden ser considerados propiamente «estructuralistas», a pesar de sus preocupaciones con la estructura jurídica, pues, como ya fue dicho, el concepto de «estructura» nunca ha sido central en la concepción «estructuralista». Pocos autores se preocuparan inclusive en intentar definirla. El diferencialismo lingüístico siempre ha caracterizado el planteamiento estructuralista mucho más que el concepto de la «estructura»[76].

A pesar de esta observación, la doctrina acerca del llamado estructuralismo jurídico, principalmente aquella producida en la alta moda estructuralista de los setenta, parecía no tomar en serio tal perspectiva. Todos los autores consultados clasifican a los juristas desde el punto de vista de la «estructura»[77], privilegiando la concepción del estructuralismo en cuanto oposición al atomismo lógico y al asociacionismo filosófico.

La inflación de doctrinas tenidas como estructuralistas [78]en el campo jurídico se puede explicar, a nuestro juicio, por la intrincada relación con que las ideas de función y sistema mantienen con la de «estructura». La intersección se amplía más aún por el hecho de que la «estructura», no tiene la centralidad que tanto la «función» tiene para el funcionalismo, como el «sistema» para la teoría de los sistemas.

No parece gratuito, pues, el hecho de que muchos tratadistas del estructuralismo jurídico acabaran dirigiéndose hacia la sociología jurídica, que siempre fue menos refractaria al funcionalismo y a la teoría de los sistemas[79]

Por fin, parece oportuno registrar también que, por otro lado, ya se percibe un estructuralismo jurídico de corte más ético.[80]

2.2.2.a. La Teoría Jurídica y el Estructuralismo de Corte Lingüístico

Para realmente considerar el estructuralismo jurídico, entendido no desde la «estructura», sino desde planteamientos lingüísticos, dos nombres nos llaman la atención: Perelman y Hart. Es interesante subrayarlos principalmente porque no suelen ser considerados como estructuralistas[81]

Empecemos por Perelman, cuya inserción en el estructuralismo en sentido estricto no es perfecta. En verdad Perelman puede ser considerado como perteneciente a la categoría de los estructuralistas no intencionales, pero su preocupación con la articulación del discurso jurídico y con la respectiva estructural de la argumentación, torna su obra bien situada en el plano de tal estructuralismo menos amplio, o por lo menos en la glorieta de su propio cruzamiento con filosofía analítica anglosajona y con el empirismo lógico.

En la obra La Lógica Jurídica y La Nueva Retórica, Perelman hace cuatro observaciones para precisar el alcance de su teoría retórica desarrollada en el clásico Tratado de la Argumentación – La Nueve Retórica: (i) que la retórica trata de persuadir por medio del discurso (no hay retórica cuando se recurre a la experiencia); (ii)la demostración, que analiza la lógica formal, es más que persuasiva, pero para ello es necesario que se admita la veracidad de las premisas; (iii)la adhesión a una tesis puede ser de intensidad variable, lo que es esencial, cuando no se trata de verdades, sino de valores; (iv) la retórica se refiere más a la adhesión que a la verdad, distinguiéndose, pues, de la lógica formal como de las ciencias positivistas[82]

La nueva retórica, como lo enfatiza Alexy[83]no se trata de una concepción de signo psicológico o irracionalista. Hay una preocupación sistemática y logicista en conocer la estructura de la argumentación jurídica[84]aunque partiendo del presupuesto de que los sistemas normativos no funcionan según la razón de tipo matemático.

El polonés trabaja con varios conceptos, en su Tratado, que dejan bien clara su intención estructuralista de entender las relaciones que presiden la argumentación. La distinción entre «premisas» y «técnicas argumentativas»[85], o entre técnicas de «enlace» e de «disociación»,[86] son ejemplos de cómo Perelman intenta articular la argumentación de una forma bien similar al diferencialismo lingüístico.

A despecho de su preocupación estructuralista, Perelman renuncia a un desarrollo logicista de la argumentación[87]En el Tratado, inclusive, no consta en la bibliografía el lógico-matemático Frege, sobre quien había trabajado en su tesis doctoral[88]y que fue un de sus inspiradores[89]

Esto no significa, como pueda parecer, que Perelman trate de pregonar una concepción arbitraria de la argumentación. Ello está expreso en la conclusión del Tratado[90]Lo que a nosotros nos parece es que le interesa justamente desvelar otro tipo de razón, una alternativa de racionalidad, en la que sea posible no manejar los instrumentos que, según nuestro autor, desde Descartes compartimentalizan razón y voluntad, habiendo inclusive influido en la teoría de la división del poder[91]y que acabarán por abandonar la argumentación al dominio del arbitrio. Para Perelman la tarea de la lógica jurídica es, pues, sobretodo la determinación de las «premisas»[92].

En la obra de Hart, el estructuralismo puede ser aferido tanto del prisma lingüístico, como del sistemático. Desde el punto de vista del lenguaje, la influencia sobre él no se hace directamente de la escuela ginebresa. Como miembro actuante del círculo de discusión de Oxford, entre los practicantes de la llamada filosofía del lenguaje ordinario, liderados por Austin, se torna tributario, como todos los demás, de Wittgenstein, a pesar del conocido rechazo del vienés a la filosofía que se practicaba en Oxford.

La influencia lingüística de Hart viene, pues, de Wittgenstein[93]que por su parte buscó inspiración, de la misma forma que Perelman, en Frege, y no en la lingüística de Saussure, pero que también coincidía con el privilegiar saussureano de la sintáctica, las combinaciones estructurales, en detrimento de los aportes de contenido o de unidad conceptuales.[94]

La dicotomía de los puntos de vista interno/externo del derecho tiene fuerte tradición estructuralista, a pesar de que en Hart esa idea fuera inspirada en los «juegos de lenguaje» wittgensteiniano. Desde el punto de vista sistemático, la interconexión de Hart con el estructuralismo se hace sentir principalmente por su concepción de que el derecho se constituye como un sistema de combinaciones entre normas «primarias» y «secundarias»[95].

El recuerdo de Perelman y Hart aquí nos sirve para demostrar cuan fugaz es la idea estructuralista en el derecho. Ello queda claro cuando percibimos que la intersección de ambas concepciones no presupone, tampoco, un substrato estructuralista[96]

2.2.2.b. Dos Estructuralismos Jurídicos Contemporáneos

El estructuralismo tiene otras y amplias posibilidades de desarrollo. Tanto desde el punto de vista lingüístico, como del sistemático, el estructuralismo jurídico contemporáneo se ha manifestado de manera consistente, principalmente en dos teorías. Examinemos, pues, esas dos teorías de una forma un poco más prolongada: (i) la teoría de la argumentación jurídica, en la visión de Robert Alexy, y (ii) la teoría de los sistemas autorreferenciales de Niklas Luhmann. Las dos perspectivas representan prototipos de desarrollo casi óptimo del pensamiento estructuralista. El primero dirigido a la tradición lingüística del estructuralismo, el último a la perspectiva estrictamente funcional-sistemática. En común ambas tienen la extrema preocupación formal, el gran apuro con el rigor cientificista, y la estricta distinción entre los puntos de vista externo y interno en relación con el Derecho.

A despecho de la utilidad de tales teorías a un bosquejo crítico más concentrado, no se llevará aquí un análisis de esas posiciones más allá de la estricta medida de que las observaciones cualitativas que se siguen puedan insertarse en el diseño de los límites de posibilidades del estructuralismo. La importancia y profundidad de las tesis de Alexy y Luhmann desafían obviamente trabajos específicos. Por su carácter de autoasunción estructuralista, comenzaremos por la teoría de la argumentación jurídica. [97]

Alexy[98]tiene como objetivo la cuestión de qué se haya entender por argumentación jurídica racional. La concibe como una actividad lingüística, como «discurso». Defiende la idea de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general[99]Partiendo de esa idea, busca extender al discurso jurídico algunos principios informativos de los discursos practico-morales. Articúlase desde la teoría habermasiana de la acción comunicativa, de la verdad consensual[100]que presupone que no se puede "desvincular la racionalidad práctico-moral de las condiciones de posibilidad de los actos intencionales"[101], y que para el "conocimiento de las reglas que estructuran las acciones humanas moralmente significativas requiere la tarea de reconstruir los supuestos y condiciones pragmático-formales del comportamiento explícitamente racional, y ello implica una teoría de la argumentación."[102].

Insistiendo en el fundamento práctico-discursivo de la fundamentación jurídica[103]Alexy intenta desarrollar la lógica pragmática del discurso, que Habermas propone basado, por su parte, en el esquema de Toulmin[104]En seguida, extendiendo la estructura del argumento práctico-moral a la estructura del argumento jurídico, esboza las reglas y formas que, según él, informan la racionalidad argumentativa de ese discurso jurídico.

La extensión, llevada a cabo por Alexy del «principio ético universal» de la teoría del discurso práctico de Habermas al discurso jurídico, es hecha bajo cuatro condiciones limitadoras, a saber: (1)sujeción a la ley; (2)la obligada consideración de los precedentes; (3)la dogmática institucional y (4) los ordenamientos procesales[105]

Tal limitación objetiva, según él, suple las debilidades de las reglas y formas del discurso práctico general, que no definen un procedimiento de decisión capaz de asegurar un resultado con seguridad definitiva[106]Dada la necesidad de hecho de una decisión en los conflictos jurídicos, es «racional», dice él, que se intente un medio de limitar la indeterminación del discurso práctico de la forma más «racional» posible[107]

Independientemente de la consistencia de la tesis del caso especial, no parece que Alexy haya tenido en cuenta, a diferencia de Luhmann[108]la circunstancia de que al contrario de limitar, las condiciones limitadoras del discurso potencializan las posibilidades de resultados interpretativos. Dado el carácter de inmanente ambigüedad de las reglas y formas jurídicas, la adición de esos nuevos elementos limitadores aumentan la complejidad del sistema discursivo general, permitiendo que el juego retórico gane nuevas y amplias facetas. Tal suceso solamente no ocurriría si los argumentos limitadores fueran completa y absolutamente asépticos y descargados de toda ambigüedad[109]lo que transformaría la argumentación en lógica jurídica, esencialmente basada en un lenguaje formalizado y artificial.

No es difícil imaginar, pues, cuan complejo sea el abanico de posibilidades interpretativas que se presentan a cada paso de la formalización argumentativa, y la gran distorsión que se puede llegar al final, caso alguno de esos pasos haya sido sobre, infra o extravalorado, por menor que se constituya la variación de las premisas iniciales. Si ese efecto colateral es .bueno, como le parece a Luhmann, no discutiremos aquí. En este momento solamente registraremos que ello no es lo esperado por Alexy.

Otra observación importante, desde un punto de vista estructuralista, es que Alexy deja bien explícito que la tesis del caso especial no se refiere a que las proposiciones normativas sean más racionales, como ocurre en el discurso práctico general, sino a que puedan ser tales proposiciones racionalmente fundamentadas en el marco del Ordenamiento[110]Ello tiene una importante consecuencia: la naturaleza de la corrección jurídica para él es, pues, distinta de la corrección práctica general, y solamente de forma indirecta esas dos pretensiones de corrección se comunican entre sí.

Esa conexión indirecta con el discurso práctico general, que en últimas significa una desconexión inmediata, permite a Alexy dividir analíticamente la corrección jurídica en dos niveles: un interno, con el núcleo duro lógico, y otro externo, con el núcleo duro retórico[111]Tal dicotomía sería problemática sin esa desconexión, pues el nivel de abstracción formal de la lógica es probablemente incompatible con la idea de una corrección práctica.

La justificación interna queda así desconectada de la corrección práctica. Ella, en un plano básicamente lógico, no presenta mayores dificultades[112]pues lo más complejo es realmente hallar las premisas de partida, tarea asignada a la justificación externa, la cual, por su turno y de cierta forma, va a servir de intermediación entre la lógica pragmática general y la lógica más rígidamente formalizada.

Es importante notar aquí que la dicotomía «externo/interno» ya no se puede explicar totalmente a la luz de la dicotomía lingüística «sincrónico/anacrónico» del alto estructuralismo, a pesar de las intersecciones evidentes con esa idea. Para Alexy la justificación externa es tarea también de una perspectiva más sintáctica del derecho, o de una «sintáctica material» para el derecho.

Pero, por otro lado, no se puede perder de vista que la estratagema de Alexy de conexión indirecta es siempre una forma de comunicación con la corrección práctica. No cabe aquí cuestionar la posibilidad de hacerlo; en este estudio solamente nos contentaremos con la retención de esa pretensión.

Interesante también es subrayar que con esa perspectiva no se cae en el juego infinito de la definición de las fronteras del derecho[113]La alternancia «externo/interno» en Alexy, sin confundirse con la perspectiva de Saussure, ofrece la posibilidad de que los derechos sean operacionalizados en clave binaria y estructuralista, y más allá de un compartimentalismo disciplinar, cuya interacción queda siempre oscurecida por la opacidad de los planteamientos que insisten en elegir objetos formales exclusivos y privilegiados.

La gradación en dos niveles de la argumentación jurídica parece, por tanto, ser un indicativo de (i)la necesidad de un cambio de racionalidad a la medida que se cambia de objetivo, además de la (ii)admisión de la posibilidad de una pluralidad de objetos formales en el análisis estructuralista de una disciplina específica, análisis que fue tradicionalmente informado por una idea monista, o en el que es recurrente el unitarismo del monismo lógico[114]Las «reglas de transición»[115] formuladas por Alexy para permitir el tráfico entre diferentes discursos están visiblemente vinculadas a ese tipo de concepción plural.

Antes de hablar de Luhmann, es necesario considerar que su obra conlleva siempre, a quienes a ella se refieren cuatro problemas principales: su amplitud temática y de volumen; su gran variación; la heterogeneidad de las influencias originarias y sucesivas, además de un insuficiente esclarecimiento de sus conceptos básicos[116]Todo cuidado, pues, es siempre poco para tratar de ese autor. Pero eso no significa que debemos abstenernos de enfocarlo con objetivos menos comprensivos. Sin tener la pretensión de abarcar la complejidad de quien tubo por tema justamente la «complejidad», creo que es posible sacar unas consideraciones acerca de su teoría, por lo menos para los fines específicos de este trabajo. El respeto intelectual que su obra merece, no significa de forma alguna que deberemos tratarla como un mito iniciático.

A partir de las ideas de los biólogos chilenos Humberto R. Maturama y Francisco J. Varela, Luhmann reelaboró su teoría de los sistemas, que tenía una fuerte influencia parsonsiana, incorporándole la noción de «autopoiesis», que los biólogos utilizaban como sinónimo de «vida». Según tal concepción, sistemas autopoiéticos son aquellos en que hay autocreación, auto-organización y autorreferencia. La autopoiesis se refiere a la identidad y estabilidad del sistema vital, y se distingue de la «estructura», que es el único componente de los sistemas vivos pasible de observación empírica[117]

La «autopoiesis» es cerrada al ambiente, y no es objeto tampoco de observación externa, pero el sistema autopoiético tiene la apertura para su entorno por intermedio de la «estructura». En términos estructuralistas la «autopoiesis» correspondería a una estructura profunda.

Las nociones de «oposición» y «diferencia» del estructuralismo juegan papel importante en todo el tramo teórico luhmanniano, si bien sufren un tratamiento especial, en el marco de la Teoría General de los Sistemas. La diferenciación sistémica adquiere una doble connotación: una funcional y otra identidataria, es decir, la diferencia sistémica, auto-creada, por un lado, presupone la constitución de su propia especificidad dirigida a sus funciones, de otro, esta misma diferencia garante la identidad y estabilidad del sistema en relación con su entorno. La diferenciación sistémica se articula a partir de un «código binario», cifrado desde las fronteras del sistema, fronteras esas auto-delimitadas.

Las fronteras generadas de manera autopoiética no van a eliminar la complejidad del entorno sistémico, solamente van a disminuirla hasta un punto adecuado u óptimo.

La teoría de los sistemas de Luhmann se va a enfrentar principalmente con la tarea de manejar – rectius: reducir – la complejidad. No hay preocupación, por ejemplo, con intentos de justificación o corrección de las decisiones jurídicas. Él prefiere el término «sentido», que es entendido como una "forma de experimentar y de realizar la inevitable selectividad(…)"[118]. El sentido se constituye a la vez como representación de la complejidad, y como instrumento para afrontarla, bajo la condición de una selectividad, que en razón de la complejidad creciente, se impone siempre como «selectividad forzosa»[119].

En Luhmann, el estructuralismo jurídico va a encontrar la perfecta articulación del funcionalismo con la teoría de los sistemas[120]pasando por la noción comunicativa – no propiamente lingüística – del derecho, como una red de informaciones que se producen recursivamente.[121] La información, para Luhmann, procede del entorno sistémico, pero solamente después de procesada autopoieticamente, es decir, por el propio sistema, y tornada «comunicación[122]es que se integra al sistema jurídico. El Derecho para él no se caracteriza por propiedades sustantivas, por normas, tampoco por acciones, sino por sus formas, procesos y relaciones[123]aferidas binariamente en el código lícito/ilícito – o legal/ilegal. Sus funciones son definidas, con respecto a la sociedad, como generalización y estabilización de expectativas de conducta[124]

La adecuación social de un sistema jurídico para Luhmann corresponde tan solamente a la cantidad suficiente de estrategias de reducción – de la complejidad – con las que él – el sistema jurídico – desempeña su función específica en la sociedad, siempre que es accionado.[125] Esa adecuación se basa, pues, en un procedimiento de transformación no en un procedimiento de acertamiento del conocimiento[126]

Sin entrar en la intrincada articulación autopoiética concebida por Luhmann, lo que desafiaría mismo el pleno dominio de su heterodoxo arsenal de términos, es posible percibir que las posibilidades estructuralistas son llevadas a sus paradójicos límites.

En cuanto Alexy intenta reducir las posibilidades de respuestas acrecentando las cuatro condiciones limitadoras al discurso pragmático, Luhmann tiene claro que es justo la reducción de la complejidad, a través de la diferenciación sistémica, cuyo proceso siempre va a acrecentar selectividad,[127] que, paradójicamente, va a generar la ampliación de posibilidades de actuación sociales.

Fijar tal idea es interesante como empalme a la idea deleuzeana de las multiplicidades.[128] En el marco de la teoría de Luhmann la «selectividad forzada» reduce la complejidad del ambiente caótico, pero a la vez introduce una alternativa, o mejor, una disyuntiva binaria que se reproduce fractalmente y amplía el abanico de posibilidades, lo que significa aumento de la complejidad interna, que, por su turno, implica mayor nivel de adecuación social, o, en términos luhmannianos, aumento de posibilidades de «resonancia».

Podríamos decir que, al contrario de una idea postestructuralista, Luhmann presupone una estructura profunda – la «autopoiesis» – capaz de reducir la complejidad, formalizándola autopoieticamente, aunque esa reducción conlleve siempre un grado de potencialización binaria de la complejidad.

La lógica binaria, de tipo booleana, que informa toda la base del pensamiento diferencial luhmanniano, seria el instrumento adecuado para operar la «selectividad forzada y acrecentada». La nueva complejidad autopoiética, diferenciada del entorno múltiplemente complejo y caótico, puede ser, así, pues, operarada. No deja de constituirse como complejidad, pero una complejidad más domesticable, calculable, aferible por oposición.

Quizá en este punto resida la gran distinción entre el estructuralismo contemporáneo y el postestructuralismo. El «rizoma» de Deleuze y Guattari viene a ser la idea que discrepa del dualismo, del binarismo estructuralista. Identidad/diferencia, significado y significante, sincronía/diacronía, punto de vista interno/externo, formalización/materialización, razón/voluntad, lícito/ilícito son ejemplos de dicotomías[129]recurrentes que insisten en presentarse como maneras de axiomatizar la complejidad.

Para Deleuze y Guattari es la ley de la reflexión, de la lógica binaria, la dialéctica cansada del Uno que se torna dos, que preside el pensamiento de la lingüística, de la informática y del estructuralismo[130]Para superación de esa dicotomía, ellos sugieren algo que pueda superar la estructura que se define por un conjunto de puntos y posiciones, por correlaciones binarias entres estos puntos y las relaciones biunívocas entre esas posiciones[131]Empieza así, desde nuestro planteamiento, la propuesta postestructuralista de aproximación al fenómeno jurídico.

C A P Í T Ú L O I I I

Una primera aproximación postestructuralista a los derechos: el «rizoma»

La aproximación postestructuralista parte de una perspectiva que se sitúa en el pensamiento de la posmodernidad. Las principales combinaciones de significados, que la expresión "posmodernidad" puede suscitar, están articuladas en el trabajo, ahora ya clásico, sobre teorías del postmodernismo, de Frederic Jameson[132]Jameson se propone investigar las características del postmodernismo y si su propio concepto tiene alguna utilidad, o se trata de mera mistificación[133]

El Profesor de la Duke University encuentra en los debates arquitectónicos[134]la discusión inaugural del postmodernismo. Para él, su adviento parte de una posición esencialmente antimodernista, en semejanza al postestructuralismo de las ideas derridianas[135]de fin de la metafísica y de la representación[136]En este estudio Jameson vislumbra la posibilidad de por lo menos cuatro tesis que se articulan en torno de la idea de posmodernidad[137]

Pero el icono de la controversia, ha sido, sin duda, la posición habermasiana. El filósofo alemán, en una palestra proferida en 1980, en Frankfurt, con ocasión del premio Theodor W. Adorno, sostiene que la modernidad es todavía un proyecto inacabado.[138]

Para él, el ideal de la ilustración moderna era, en esencia, desarrollar una ciencia objetiva, fundada en una razón universal. Recordando a Max Weber, Habermas apunta que el iluminismo cultural se caracteriza por la separación entre una razón substantiva, expresa por la religión y la metafísica, en tres esferas distintas: ciencia, arte y moralidad[139]Y a pesar de reconocer que el siglo XX ha demolido el optimismo ilustrado, defiende que eso no justifica el abandono del proyecto emancipatorio de la modernidad. En una concepción marxista, denomina a los postmodernistas, como Foucault y Derrida, de "nuevos conservadores"[140].

Antonio Negri y Michael Hardt señalan desde luego la inutilidad de discutir "a favor" o "en contra" de la posmodernidad, ya que lo importante es reconocer las características de la época actual, con sus diferenciales en relación al capitalismo anterior y, además de eso, concentrarse en encontrar alternativas a las nuevas formas de dominación y explotación[141]

La idea postmoderna, desde el campo más estricto del postestructuralismo, puede ser resumida como la tentativa de superar la metafísica, la dialéctica y el estructuralismo[142]

No se pretende, en este estudio, trabajar tales ideas de superación, sino intentar desarrollar, desde el punto de vista jurídico, algunas propuestas compatibles con la perspectiva de timbre postmodernista. Eso no significa que nuestro enfoque parta de una pura suposición. La idea es proceder a una aproximación, a partir de los problemas identificados, y acá subrayados, en los múltiples campos del conocimiento, y, a la vez, considerar los aportes que esos mismos campos puedan contribuir para la operación del fenómeno jurídico de una manera factible y adecuada.

3.1. Las Aproximaciones Postestructuralistas a los Derechos.

En la teoría jurídica las aproximaciones postestructualistas tienen algún grado de diferencia en sus supuestos, y se localizan principalmente en Estados Unidos y Inglaterra, a pesar de que los autores que inspiran tales estudios son los filósofos franceses.

Para tener idea del grado de desarrollo de esos estudios, vamos proceder a una panorámica, en que buscamos extraer una síntesis de cada una de las visiones de los autores consultados en la bibliografía accesible, que es muy escasa todavía.

Empecemos por Bernard Jackson, Queen Victoria Professor de Derecho en la Universidad de Liverpool, que comprende el Derecho como un conjunto de actividades, en el cual la descripción legal es anexada, con la interpenetración de lenguaje, pensamiento y comportamiento[143]Observa que mientras la escuela del Critical Legal Studies, de signo marxista y neomarxista, percibe la indeterminación y la contradicción como debilidad del discurso legal, el "deconstruccionismo[144]adiciona eso en una crítica epistemológica, para negar la posibilidad de coherencia en el discurso legal[145]

En las palabras de Jackson, la teoría de justicia que el "desconstrutivismo" persigue no debe acercarse tanto a la mera intuición individual, que está presente siempre en todo discurso, como a la idea de sentimientos de corrección. La teoría debería alejarse de la idea de discurso subjetivo, para mantenerse distanciada, reflexiva y "diferida"[146].

Richard Shervwin, de la New York Law School, apunta que el derecho no puede ser adecuadamente entendido sin un cuidadoso examen de las especificidades lingüísticas, cognitivas y las prácticas culturales. Defiende la necesidad de realzar la atención a la contingencia, acaso, incertidumbre y multiplicidad. Habla de una teoría postmoderna en sentido afirmativo[147]

Sherwin piensa que la noción habermasiana de las condiciones ideales del discurso, falla en considerar las diversas maneras por las cuales las discretas construcciones culturales, cognitivas y linqüísticas dan origen a los significados[148]pues en la tarea de evaluar los objetivos discretos de la justicia, se requiere una variedad de habilidades y técnicas[149]que presupone una especie de "constructivismo trágico" (tragic construtivism), que adopta un tipo de multiplicitad y desequilibrio dinámico como punto de partida[150]

El Derecho es visto como un complejo ecosistema, un bucle de prácticas comunicativas y competencias entrelazadas, cercana al desorden, que, por su parte, compile la profusión de narrativas jurídicas, a nuevas formas de autoorganización del sistema legal. Siendo de esa forma, el camino que el derecho encuentra para adaptarse a la contingencia y vicisitudes de las ambigüedades y mutaciones sociales, culturales e tecnológicas[151]

La atención por la contingencia es también una preocupación de la teoría legal postmoderna, de acuerdo con la visión de Douglas Litowitz, de la Law at Florida State University College of Law[152]Para él, el estudio genealógico, en el sentido de investigar las "transevaluaciones" históricas de las categorías y conceptos, heredado de Nietzsche y Foucault, nos va a permitir vislumbrar que las ideas son un producto de esas contingencias, y no de una suerte de principios estáticos y universales[153]

Litowitz subraya que la teoría postmoderna del Derecho tiene una tendencia a ofrecer una crítica externa, que rechaza a utilizar el lenguaje del juego[154]Observa, además, que la visión estrictamente interna de los filósofos del derecho, como Hart y Dworkin, utilizando el mismo lenguaje que los jueces y abogados, no es capaz de diferenciar su trabajo teórico, del trabajo de los abogados e jueces. Que en ese caso los teóricos no parecen más que zagueros (quarterbacks) o mímicos de los jueces, sin preguntarse por qué analizan el fenómeno social del derecho asumiendo la perspectiva de los magistrados de segunda instancia[155]

Lo que persigue Litowitz es, tanto una perspectiva externa, que no tenga recelo de dar pasos internos en la práctica legal, como un estudio interno que pueda expandirse para fuera del lenguaje del juego, pero, a la vez, dentro del derecho[156]

Costas Douzinas y Ronnie Warrignton identifican ya dos fases en la teoría postestructuralista del Derecho. Una primera etapa, de duda radical, en la que se oponía a las certezas de modernidad,a las verdades del iluminismo y a los intentos esencialistas[157]Para estos autores ingleses esta primera fase se caracteriza por políticas contradictorias. De un lado, como ha observado Habermas, tenían colores fuertemente conservadores, pero, de otro, como resalta Hal Foster, era transgresor y fuertemente libertario[158]

Pero ahora se asiste a un giro ético y moral en el pensamiento posmoderno. Para ellos la jurisprudencia posmoderna intenta "desregular" (deregulate) la autoridad de los textos del Derecho, para demostrar la posibilidad de otras lecturas, más libertarias y creativas, que abren perspectivas y nuevas formas de vida, pues nosotros no somos sino productos de nuestra lecturas. Señalan que la tarea es enfrentarse a la paradoja del reconocimiento ético no-fundacional en los fundamentos del derecho[159]

Esa paradoja, según Douzinas y Ronnie Warrignton, se ameniza en la ética de la alteridad, y en el propósito de buscar otra justicia, otra lectura posible del Derecho, y la justicia del otro[160]

Para Dragan Milovanovic[161]la clave es el desafío de la noción de sujeto centrado. El cogito, ergo sum cartesiano es sustituido por lo "pienso donde no soy, luego soy donde no pienso" lacaniano[162]

Milovanovic recuerda que la inspiración del pensamiento postmordernista ha sido los trabajos semióticos[163]y marca la importancia de la rebelión nietzscheana contra el pensamiento occidental, que ha creado las "ficciones semióticas" en que consisten las ideas de subjetividad, libre voluntad, autoconsciencia, responsabilidad y moral[164]Para el entonces Profesor de la Northeastern Illinois University, Nietzsche observa especialmente, como un grave error, la creencia en la doctrina de la causalidad[165]

La idea del bucle legal formulada por Sherwin ya estaba bien presentada por Milovanovic, en la noción de "estructura disipativa", que presupone un estado periódico de "far-from-equilibrium"[166]. Nuestro autor trabaja la posibilidad del desorden ordenada, y recuerda el concepto de Roberto Mangabeira Unger[167]de los derechos de desestabilización, que son derechos que visan a asegurar a la continuación de la tendencia de desestabilización, que trabaja en contra de la huesosificacción de estructuras de dominación y poder potencial[168]

Pero la contribución específica de Milovanovic es, partiendo del clásico trivium, de Paul de Man, sobre los problemas del discurso – lógica, gramática y retórica – dónde la construcción del significado privilegia la lógica y la gramática en detrimento de la retórica, él propone el quintrivium para la construcción del significado en derecho.

Los elementos del quintrivium son: (i) la estructura profunda asociada con el deseo; (ii) la estructura discursiva, con los tropos de paradigma e sintagma, y como la coherencia narrativa es desarrollada; (iii) la estructura referencial, con la subversión de la estructura lingüística por la metáfora y la metonimia; inserta la idea de «rizoma», de Deleuze e Guattari; (iv) el contexto pragmático o extra-verbal, subsumiendo la naturaleza dialógica del conflicto y (v) los discursos, considerando la posición de los sujetos[169]

La noción de «rizoma» está aquí enfrentada, tan sólo, a la idea de estructura lingüística. Milanovic ve en el «rizoma» apenas la perspectiva tropológica, y no propiamente la topológica, es decir, mira apenas el potencial del tropos retórico de la metáfora y metonimia, las cuales son más efectivas que la intención ilusoria de emprender significados definitivos en el ámbito de la estructura lingüística.

La idea «rizomática» es, con todo, más extensa. En el tópico posterior la miráremos de una forma más detenida. Y de esa forma más comprensiva es empleada por Jacques Faget, en su obra Justice et Travail Social – Le rhizome penal. Faget utiliza idea de rizoma para trazar su análisis crítico al sistema penal.

Partiendo de una perspectiva dúctil o flexible[170]del derecho, dónde la seguridad de los bienes jurídicos tienda a prevalecer sobre la seguridad formal del Derecho[171]Faget llega a la propuesta de un uso alternativo del derecho penal, para ampliación de las esferas de protección penal legítima. Aboga la superación del modelo penal tradicional y represivo, por un modelo penal de integración social, una política criminal participativa, en que se privilegie una ideología de inserción, la individualización de la solución represiva y la participación de la comunidad en la obra judicial[172]

El rizoma deleuzeano es usado por Faget no como modelo para una nueva propuesta penal, sino como instrumental de crítica posmoderna al modelo vigente, que funciona desde dos polos, uno de captura y otro de conjuración. El primero tiene como características la coerción, la servitud, la potencia del Derecho, el otro, la regulación, la obligación, y la fuerza indiscernible[173]Para Faget, la «rizosfera» – rhizosphère – es el espacio de exclusión, "penal no por genealogía, sino por amenaza[174]

Veamos, pues, con más detenimiento la idea de «rizoma».

3.2. El «Rizoma»

La idea de «rizoma» ha sido pensada por Deleuze & Guattari[175]como una especie de modelo – por oposición al modelo de árbol chomskyano – de las multiplicidades[176]En el pensamiento deleuzeano, las multiplicidades – en el plural – son la propia realidad[177]La filosofía seria, entonces, la teoría de las multiplicidades[178]

La racionalidad postestructuralista no es linear, ni dicotómica, sino pivotante, como la estructura del rizoma. Para los autores, la lógica binaria[179]y las relaciones biunívocas dominan el psicoanálisis, la lingüística, el estructuralismo e inclusive la informática, y esa es la realidad del árbol-raíz[180]

Ese modelo surge de la necesidad de los autores de expresar su idea con respecto al pensamiento postestructuralista. La figura del rizoma, tomada de la botánica, ha sido utilizada para marcar una diferencia con la idea de árbol-raíz: con una base, un fundamento y una estructura lineal de desarrollo. Están contenidos en esa estructura principio, medio y fin[181]Hay ahí también la idea de dicotomía – árbol-raíz.

Si hubiera sido escrito algunos años más tarde, la idea de la red mundial de ordenadores – la internet – sería, sin duda, un ejemplo de rizoma para Deleuze[182]Es interesante observar que en el último texto de Deleuze, el tema tratado son justamente las interacciones entre actual y virtual[183]

El «rizoma» rompe con la idea cartesiana de separación entre sujeto y objeto. Como observa Eric Alliez, la singularidad de la duda cartesiana es hacer del inicio un problema tan determinante, que acaba por relacionar la cuestión del comienzo con de la filosofía[184]En la concepción rizomática, el observador es incorporado en la observación del objeto, y en una incorporación intrínseca, determinante en el fenómeno, a ejemplo de lo que ocurre con la observación de las partículas atómicas[185]Ganan, por consecuencia, terreno, los conceptos de hipertextualidad y intertextualidad, en que la subjetividad del observador y la causalidad son determinantes[186]

Deleuze & Guattari enumeran seis ordenes de principios[187]los cuales son, en sus palabras, las "características aproximativas"[188] del «rizoma». Son ellos: (i) conexión; (ii) heterogeneidad; (iii) multiplicidad; (iv) ruptura asignificante; (v) cartografía y (vi) calcomanía[189]- (décalcomanie).

En un resumen, hecho por los propios autores, el «rizoma» es esbozado como:

"…diferentemente de los árboles o de sus raíces, el rizoma conecta un punto cualquiera con otro punto cualquiera y cada uno de sus trazos no remite necesariamente a trazos de la misma naturaleza; él pone en juego régimen de signos muy diferentes, inclusive estados de no-signos. El rizoma no se deja reconducir ni al uno ni al múltiplo. No es el uno que se torna dos, ni mismo que se tornaría directamente tres, cuatro o cinco etc. No es un múltiplo que deriva del uno, ni al cual el uno se acrecentaría( n+1). No está hecho de unidades, sino de dimensiones o antes de direcciones movedizas. No tiene comienzo ni fin, sino siempre un medio por el cual él crece y transborda. Constituye multiplicidades lineares, a "n" dimensiones, sin sujeto ni objeto, que se pueda exhibir en un plano de consistencia de cuyo el uno es siempre sustraído (n-1). Una tal multiplicidad no varia sus dimensiones sin mudar de naturaleza y en ella misma se metamorfosear. Opuesto a una estructura que se define por un conjunto de puntos y posiciones por correlaciones binarias entre estos puntos y relaciones biunívocas entre esas posiciones, el rizoma está hecho solamente de líneas: líneas de segmentaridad, de estratificación, como dimensiones, mas líneas de fuga, o de desterritorialización como dimensión máxima segundo la cual, en siguiéndola, la multiplicidad se metamorfosea, mudando de naturaleza. No se debe confundir tais líneas o lineamentos con lineamentos de tipo arborescente, que son solamente ligaciones localizables entre puntos e posiciones. Opuesto al árbol el rizoma no es objeto de reproducción como árbol –imagen, ni reproducción interna como la estructura-árbol.El rizoma es una antigenealogía. Es una memoria curta o una antimemoria. El rizoma procede por variación, expansión, conquista, captura, picada. Opuesto al grafismo, al diseño o a la fotografía, opuestos a los calcos, el rizoma se refiere a un mapa que debe ser reproducido, construido, siempre desmontable, conectable, reversible, modificable, con múltiplas entradas y salidas , con sus líneas de fuga. Son los calcos que es preciso referir a los mapas y no al inverso. Contra los sistemas centrados (y mismo poli centrados), de comunicación jerárquica y ligaciones preestablecidas, el rizoma es un sistema a-centrado, no-jerárquico e no-significante, sin General, sin memoria organizadora o autómata central, únicamente definido por una circulación de estados (…) Lo que está en cuestión en el rizoma es una relación con la sexualidad, mas también con el animal, con el vegetal, con el mundo, con la política, con el libro, con las cosas de la naturaleza y del artificio, relación totalmente diferente de la relación arborescente: todo tipo de 'devenires'"[190]

En los tópicos que se siguen, veremos con más detenimiento, los principios del «rizoma», y como cada uno de ellos puede ser conectado a lo derechos.

Es importante, con todo, establecer en que medida, nivel y perspectiva la noción rizomática puede articularse al fenómeno jurídico. Pero para ello es necesario tener bien claro, en términos epistemológicos, la amplitud de tal idea.

En la filosofía deleuzeana la noción de «concepto» tiene una conceptuación específica, en la cual el «rizoma» no puede ser reducido.

En ¿Lo que es la Filosofía?[191], el último libro escrito a cuatro manos por Deleuze & Guattari, las nociones básicas de «concepto», «plano de inmanencia» y «functivos» ganan consistencia y vida propia. En esta obra, publicada en 1991, 15 años después de Rhizome, los autores se proponen delinear mejor sus ideas, y decir lo que es aquello que han hecho durante toda la vida[192]

No hay como delinear, en este trabajo, ideas tan extensas, con tantas conexiones, heterogeneidades y multiplicidades. Esos y otros conceptos van a ser esbozados, con un poco más de detalle, en los próximos tópicos del trabajo, pero ahora nos parece bien, intentar presentar el ámbito de incidencia de esas ideas, a partir dos términos: «concepto» y «plano de inmanencia».

Deleuze & Guattari definen, entre otras varias maneras, el «concepto» como "totalidades" fragmentarias, que no se ajustan unas a otras, nacidas del acaso[193]No es una idea simple, es una multiplicidad[194]Pertenece a la filosofía, y sólo a ella[195]

El «plan de inmanencia», en el contexto del pensamiento de estos autores, es la base de consistencia de todo los conceptos de una determinada filosofía – planómeno[196]No es el concepto de todos los «conceptos», no es una metafísica, es el plató, un puro medio, que imprime fluidez al pensamiento. Para ellos, la tarea de la filosofía es constructivista, y comprende dos etapas: trazar un «plano» y crear «conceptos»[197]. El «plan» da consistencia a los «conceptos» fragmentarios. Es como un muro de piedra, en que cada piedra-concepto no tiene bordas correspondientes a las otras piedras-conceptos, sino que encuentran en el «plan» una base de solidez y compactación.

«Plan de inmanencia» y «concepto» son correlativos, pero no pueden ser confundidos. La inmanencia sólo es inmanente a ella misma. No hay trascendencia alguna. Cuando se dice que alguna cosa es inmanente "a" algo, plan y concepto se confuden, y el concepto gana foros de un transcendente univesal, lo que para Deleuze & Guattari es una de las ilusiones del plan[198]

El «plan de inmanencia» es, a la vez, lo que debe ser pensado, y lo que no puede ser pensado. Es pre-filosófico[199]

De esa distinción, operada 15 años después de la idealización del «rizoma», queda entonces por resolver el problema de saber si el «rizoma» es un «plan», o un «concepto». Ese problema se torna aún más complejo, delante de la advertencia, que nos hacen los autores, de que no se puede confundirlos.

No se puede confundirlos, pero no es fácil definir sus diferencias, pues los mismos elementos pueden aparecer dos veces, en el «plan» y en los «conceptos». Además, los «conceptos» son las piedras que habitan el «plan», pero, a la vez, el «plan» tiene elementos propios y distintos[200]

Los elementos del «plan» son "intuiciones", los «conceptos» "intenciones". Los primeros, trazos "diagramáticos", extensivos; los últimos son trazos "intensivos"[201].

Sin embargo de esa dificultad, y de la rigurosa distinción marcada por Deleuze & Guattari, no nos parece que sea compatible con esa filosofía una distinción sistemática, sino una pura advertencia, una atención latente y virtual, para los peligros de la confusión entre entidades que no tienen límites sistemáticos. Los límites son establecidos en saltos cuánticos, en torsiones topológicas. Nuestros autores nos tranquilizan, al concluir que ambos son necesarios, como dos asas o nadaderas[202]

Por en cuanto nos parece que basta tener esos cuidados y esas perspectivas. Más importante es pre-captar la "intuición" del plan rizomático, y desarrollar sus intenciones conceptuales. A despecho de que pueda parecer paradójico, en esa misma vitalidad, se procesan las múltiplas interacciones entre actual y virtual. Y no es por otro motivo que Éric Alliez, el gran estudioso de la filosofía deleuzena, la bautiza de filosofía virtual[203]

3.2.1. El «Rizoma» y el Ordenamiento Jurídico

La idea sistemática de orden jurídico no es nueva en la Ciencia del Derecho. Jhering, Savigny, Windscheid y Santi Romano son nombres que pueden ser evocados, pero es Kelsen[204]el teórico por excelencia de la idea de «sistema jurídico»[205], y es Hart quien desplaza el foco de los estudios de las normas hacia el sistema jurídico mismo y las relaciones específicas existentes entre sus elementos[206]

En realidad la idea del Derecho como sistema, como apuntan Kerchove y Ost, "parece intrínsecamente asociada a la emergencia de la figura del Derecho occidental moderno"[207], pero para el objetivo de nuestro estudio es interesante acercarnos de la idea de Ordenamiento jurídico de Bobbio, que sin duda es tributaria de los aportes anteriores, especialmente de Kelsen.

¿Y por que Bobbio? Porque no es difícil identificar en el camino del pensamiento jurídico de Bobbio el rastro y varios vestigios del sendero postestructuralista. Primero Bobbio enfrenta el fenómeno jurídico a partir de una idea atomista, a partir de la definición de la norma[208]Después, pasa a privilegiar un aporte estructuralista, desplazando el foco del problema jurídico de la norma hacia el Ordenamiento, por entender que lo que en general se llama de Derecho es más una característica de determinados ordenamientos normativos, que de determinadas normas[209]

En los últimos escritos Bobbio supera el aspecto meramente estructural y camina hacia la perspectiva funcionalista de la sanción positiva, de la efectividad de los derechos y del Estado Promocional[210]

Aunque Bobbio haya evolucionado en este sentido, en el discurso jurídico actual, la sistematización de su teoría del Ordenamiento jurídico tiene todavía relevancia fundamental. Su aporte de enfatizar el carácter conjunto y combinado de las normas, es todavía que fundamenta y orienta, por lo general, tanto la doctrina, como las decisiones de los tribunales.

Además de recurrente, esa idea de Ordenamiento es inserta en el pensamiento jurídico como un presupuesto lógico. Si la realidad de los centros concretos de positivación es una producción desordenada de normas, compete a la racionalidad jurídica poner regla a este caos[211]

Es importante subrayar, que tal concepción de Ordenamiento tiene la doble pretensión de validez y corrección[212]a pesar de que trate a cada una de ellas de manera separada.

Hechas esas puntuaciones, es oportuno registrar también, para introducir la definición de «orden jurídico rizomático», que la palabra "orden" dispara un aguijón semántico al término "bando", formulado por Giorgio Agamben[213]

El orden significa tanto el (i) mandato del soberano, (ii)la propia interface en que este mandato se traduce, como también el (iii) conjunto de las relaciones jurídicas – en sentido de Ordenamiento. «Bando», en su primera significación semántica, de acuerdo con la Real Academia Española, es tanto un edicto o mandato solemnemente publicado de orden superior, como la solemnidad o acto de publicarlo. Pero a la vez, significa la idea de un colectivo, que no es considerado a partir de sus elementos singulares, sino de sus múltiplas relaciones[214]

Esa aproximación es interesante para preparar el puente con el concepto de «orden» que prevalece hoy por hoy en la sociología del conocimiento. Veamos, pues, la otra idea de orden.

3.2.2. Orden, Desorden y Organización

En la historia de crisis de la ciencia moderna juega de manera importante el proceso por el que ha pasado la termodinámica, especialmente a partir de su segundo principio, y que desde la idea de degradación de la energía que ocurre en todo proceso de transformación, ha inserto la idea seminal de desorden en el universo ordenado[215]

En la Física de partículas se ha exponencializado el desorden en el quid de la materia, en la medida que no hay más certeza, ni identidad absolutas, ya que las entidades atómicas ora se comportan como ondas ora como partículas, sin cualquier previsibilidad[216]

Toda esa serie de constataciones ha dado inicio a una cadena de perspectivas en los dominios de la filosofía de la ciencia y en la sociología del conocimiento respecto de las relaciones entre orden y desorden.

Las leyes de la naturaleza eran en verdad simplificaciones inventadas por los científicos, eran abstracciones que partían del concreto[217]En el origen de las leyes del universo está el aleatorio, el singular, el evento, el condicional[218]

Esas leyes dependen, de cierta forma, del acaso: el encuentro es aleatorio, pero el efecto necesario. La necesidad del efecto o ley está basada en la eventualidad o desorden[219]El orden ha cesado de ser uno[220]y de ser eterno, pues es construido. Es comandada por los fenómenos que comanda[221]

Edgar Morin concluye que "el orden, perdiendo su carácter absoluto, nos obliga a considerar el más profundo misterio que, como todos los misterios, es cubierto por la más obtusa evidencia: la desaparición de las Leyes de la Naturaleza pone la cuestión de la naturaleza de las leyes"[222].

La profunda dialéctica entre orden y desorden, que es más entrelazada de lo que se imaginaba, nos permite vislumbrar en una nueva noción: «organización» la posibilidad de encontrar caminos para investigar la naturaleza de las leyes. Esa noción se sitúa en el nivel del propio paradigma, en el sentido kuhniano, pues es preciso dejar en suspenso el paradigma lógico en lo cual orden y desorden se excluyen[223]

La «organización» remite a una idea de organización compleja, que, a la vez, conviva con orden y desorden, y, todavía, se niegue a la actualización cristalizada de las virtualidades combinatorias que ese juego, complejo y contradictorio, abre perspectiva.

La «organización» es compleja, pero no sólo eso, es también esencialmente relacional y de interacción. La extrema complejidad del orden contendrá el desorden, y la máxima complejidad del desorden contendrá el orden. Morin designa al tetrálogo «orden-desorden-interacción-organización» como el camino para intentarse la operacionalización orden/desorden en el nuevo orden.

La «organización» no puede ser más una idea simple, unitaria, coherente y plena. La organización bobbiana del Ordenamiento es la organización del orden antiguo, del orden que no se interaccionaba intrínsecamente con el desorden.

El Ordenamiento bobbiano es todavía puramente estructural, es decir, pretende reducir los los fenómenos sistémicos y los problemas de la «organización» a términos de estructura relacional. Esa forma de operación sacrifica la complejidad y desperdicia inteligibilidad, es decir, corresponde a una pierda bruta de fenomenalidad[224]

La idea rizomática parece tener una potencialidad – rectius: virtualidades – interesante, pues ha sido diseñada justamente para enfrentarse con las multiplicidades. Veamos, pues, a partir de los principios o características rizomáticos, como el problema de la regulación de los derechos puede ser operado

3. 3. Multiplicidades Jurídicas

Para Deleuze & Guattari la imagen clásica del pensamiento aspira a la universalidad. Pero entienden nuestros autores, que tal pensamiento opera, en realidad, con dos "universales": (i)el Todo como fundamento último del ser y (ii) el Sujeto como principio que convierte el ser en ser "para-nosotros".[225]Desde ahí, desde esa ruptura de la unidad del universal, ya se percibe la contundente crítica al universalismo[226]

Si situamos la cuestión en el campo del Derecho, y más específicamente en la teoría general, la idea de plenitud del Ordenamiento jurídico se manifiesta como una especie de necesidad racional o lógica. Además, mucho se ha discutido si esa plenitud es real, ideal, material, formal, referencial o simplemente operativa[227]Bobbio, por su parte, define, en términos genuinamente estructurales, la plenitud del sistema como el hecho de que jamás se pueda verificar el caso de que en un sistema no esté inserta determinada norma, ni tampoco la respectiva norma contradictoria[228]Concluye, con todo, con un planteamiento funcionalista, en el cual la completud es condición sin la cual el sistema, en su conjunto, no puede funcionar[229]

Por otro lado, el problema de la unidad del Ordenamiento, como lo reconoce Bobbio[230]está imbricado con el problema de la coherencia, o sea, la cuestión que se presenta es la de la unidad sistemática[231]que se identifica con el problema respecto a una totalidad racionalmente ordenada, desde la perspectiva del orden antiguo, como se ha visto. La adopción de un modelo contrafáctico de plenitud está, pues, asociada tanto a la idea de unidad, como a la de coherencia[232]

La propuesta de las «mulpitiplicidades», frente a los intentos universalistas de pensar el fenómeno jurídico, abandona el plan[233]- rectius: la «meseta[234]- de la crítica estrictamente lógica a la idea de unidad, y pasa a una dimensión pragmática de los derechos en cuanto expresiones de voluntades múltiplas.

Veamos con mas detenimiento el bucle semántico que soporta la idea postestructuralista de multiplicidades – en el plural.

3.3.1. Multiplicidades, derechos y diferencias

Para Deleuze & Guattari las multiplicidades son la propia realidad[235]y la filosofía es, por su parte, la teoría de las multiplicidades[236]La noción de "multiplicidades" es guiada por las palabras de orden: "no sea ni uno, ni múltiplo, sea multiplicidades"[237]. Esa idea de multiplicidades no trabaja a partir de un supuesto sujeto, ni objeto, sino solamente a partir de determinaciones, de sucesos, dimensiones y grandezas. No hay gradación, sino saltos cuánticos, en los cuales el crecimiento de las dimensiones significa cambio de naturaleza[238]

Este cambio de naturaleza por saltos, cantidades determinando cualidades, conduce el pensamiento de Deleuze & Guattari a situar la definición de las multiplicidades por lo que llaman "el afuera"[239]. Es decir, las «líneas de fugas» que comandan el proceso de «desterritorialización»[240], en que las «conexiones»[241] amplias posibilitan este cambio de naturaleza, conexiones esas que no tienen lugar, ni límites estables que puedan demarcar el punto en el que el punto de vista deja de ser interno[242]

Las multiplicidades pretenden escapar de la oposición abstracta entre múltiplo y uno, escapar de la dialéctica, como también de su pretensión de síntesis[243]Buscan pensar el múltiplo en estado puro, "para dejar de hacer de ello el fragmento numérico de una Unidad o Totalidad perdidas o, al revés, el elemento orgánico de una unidad o totalidad por venir – y sobretodo, para distinguir tipos de multiplicidades"[244].

Las multiplicidades no son, por tanto, reducibles a la idea de diferencia[245]de signo principiològica[246]rawlseana[247]Las diferencias[248]desde la multiplicidad postestructuralista, son diferidas, aplazadas de forma incesante, o sea sometidas a un procedimiento recurrente de virtualización, de constitución de identidades fluidas.

La singularidad está conectada a la diferencia y no a la identidad. La identidad consiste en la "identificación" de una propiedad común o la pertenencia a un determinado conjunto. La diferencia es un proceso dinámico y incesante, es el proceso de diferenciación continua – la diferencia diferida – sin esencia. La identidad más profunda es la diferencia. La diferencia incesante de todo lo que exista es lo que nos singulariza.

La idea de diferencia postestructuralista comienza a ser elaborada por Deleuze en "Diferencia Y Repetición"[249] editado por primera vez en Francia en 1968. El filósofo francés sostiene que "la diferencia y la repetición han tomando el lugar de lo idéntico y lo negativo, de la identidad y la contradicción. Pues la diferencia no implica lo negativo, ni se deja tampoco llevar hasta el extremo de la contradicción, salvo en la medida en que se continúe sometiéndole a lo idéntico"[250].

Sigue Deleuze anotando las premisas y diferencias de su idea de "diferencia":

"El primado de la identidad, comoquiera que ésta se conciba, define el mundo de la representación. Pero el pensamiento moderno nace del fracaso de la representación, a la vez que de la pérdida de las identidades, y del descubrimiento de todas las fuerzas que actúan bajo la representación de lo idéntico. El mundo moderno es el mundo de los simulacros"[251].

Prosigue Deleuze:

"El hombre no sobrevive a Dios, la identidad del sujeto no sobrevive a la sustancia. Las identidades todas están simuladas, son fruto de un «efecto óptico», de una interacción más profunda que es la de la diferencia y repetición. Queremos pensar la diferencia en sí misma, y la relación de lo diferente con lo diferente, independiente de las formas de representación que los conducen hacia lo Mismo y los hacen pasar por lo negativo"[252].

Estas diferencias dicen respecto a unas especies de diferencias casi distendidas,[253] – la curva de puntos óptimos en la línea indeterminada de tensiones entre la mayoría y las minorías. Si la filosofía de Deleuze puede ser concebida como filosofía de la diferencia, mas bien es la filosofía del acontecimiento[254]o de la diferencia nómade[255]o sea, una diferencia que es una "itineración", que sigue una ruta, un camino, un itinerario continuo, un desplazamiento incesante de significados, para marcar oposición con una simples "iteración", la repetición o retorno al mismo. El verbo nómade "seguir" contra el sedentario "reproducir". El ideal de la reproducción es la deducción o inducción. Pero "seguir" es buscar singularidades materiales y concretas, dejarse acompañar en el flujo de las variables recurrentes, y no intentar extraer de ellas constantes[256]

Se trata, pues, de un pluralismo de las diferencias, intenso y intrínseco, pragmatista y material[257]que no se limita solamente al respeto formal o procedimiental de las minorías, pero que tampoco se transforma en una dictadura de las diferencias. En términos rousseaunianos se presentarían mejor como voluntades múltiples que la simple voluntad general[258]

La multitud de opciones virtuales que se ofrecen a las voluntades múltiples en la curva de tensiones entre la mayoría y la minoría es, no hay como negarlo, potencialmente pasible de conflictos. Pero la virtualidad conflictiva[259]no es prerrogativa de la perspectiva multiplista, por lo menos después del giro lingüístico de la filosofía.

Además, la seguridad jurídica formal y abstracta es solamente una ilusión[260]o, como mucho, tiene aplicación muy restrictiva, pues se limita a los casos o hechos duros, los cuales no son reglas, sino excepción[261]

Por otro lado, la imprevisibilidad,[262] o la regla de los hechos moles – o sea, aquellos no perfectamente capitulados en el Ordenamiento formal y sistemático – puede, ella misma, facilitar el input, el motor de arranque de una máquina social transformadora, a través de una ciencia jurídica potencialmente emancipadora, de un Derecho efectivamente promocional, en cuya búsqueda de estabilidad social es manejada estratégica y casuísticamente hacia un equilibrio social dinámico[263]

El intento de equilibrio estático, de seguridad jurídica formal in abstracto, sólo es factible en un ambiente socialmente desarrollado, con un nivel satisfactorio de distribución de renta, donde la tensión social decreciente tendrá a homogeneizar las diferencias constituyentes de la voluntad general.

Pero incluso en estas sociedades estables, en cuya suma de las diferencias rousseunianas tenderá a cero, la voluntad general, por consecuencia, tenderá a desaparecer y a ser sustituida por las voluntades individuales, reabriéndose, así, a partir de esas singularidades – rectius: hecceidades[264]- el ciclo de virtualización de las multiplicidades sociales jurígenas[265]

Opera-se aquí en términos de un «posible rizomático» de que nos hablan Deleuze & Guattari, que potencializa el posible, "contra el posible arborescente que marcaba un cierre, una impotencia".[266]

Este ciclo reabierto por las singularidades, basado en una homogeneización social – rectius: hibridización – es, así, que va a constituirse en la matriz de las diferencias postestructuralistas, o de la perspectiva «híbrida» de García Canclini, en que "la disgregación se eleve a diversidad y las desigualdades(entre clases, etnias o grupos) se reduzcan a diferencias."[267]. Podríamos, entonces, pensar quizá en una «hibridez rizomática», que simplemente no va a tornar homogéneas las diferencias, lo que significa la muerte termodinámica, mas, al revés, va a potencializar, o mejor, virtualizar, las diferencias.

En cuanto en determinada sociedad no se tenga, en conceptos canclinianos, se reducida de una manera razonable la desigualdad a esta tal diferencia, la idea de seguridad jurídica, de previsibilidad, de estabilidad de las relaciones debe ser, entonces, encarada y reconocida en términos más concretos y casuísticos. Los casos difíciles, las situaciones límites irán a generar, de un modo o de otro, incertidumbre. Más que de la certeza, el Derecho vive de las decisiones. Cuanto más prontas y conectadas a las demandas concretas, más adecuación y estabilidad sociales serán virtualizadas por esas decisiones.

3.3.2. Comunes Múltiplos

Estabilizar un mínimo ético por medio de los aportes universalistas clásicos, nos parece también inadecuado, por doble razón.

Primero, sencillamente, porque esos intentos son reductores no solo en términos de una lógica formal o de una axiomática, sino también en términos materiales y concretos del propio catálogo de derechos sociales de prestaciones, pues generalmente quedan limitados a los civiles clásicos.

Segundo, porque tales aportes solamente insisten en la necesidad de formalización, en las distinciones meramente metodológicas, en fin, en todo que aparte el derecho de la realidad. Mas tampoco esa preocupación formal[268]impide las antinomias, incluso cuando se pretenda privilegiar la realidad en detrimento de la teoría jurídica[269]

En ese orden de ideas, al contrario de intentarse establecer una abstracta ética mínima, que significa establecer un «máximo común divisor universal», nos parece mejor trabajar en términos de los «comunes múltiplos de los derechos humanos»[270], pues desde un enfoque universalista reductor se corre el riesgo de, ya que se habla en términos matemáticos, que el algoritmo de Euclides tenga delante de si un «número primo», es decir, el peligro de que la intersección entre los contenidos materiales éticos de colectivos distintos solamente resulte en un conjunto vacío, lo que significará la imposibilidad del diálogo o la reducción liberal de los derechos.

Arnaud y Fariñas[271]nos proponen, por ejemplo, una modelización que procura resolver la ecuación desde un punto de vista de la complejidad múltiple. La forma de toma de decisión compleja que plantean presupone la articulación de tres subsistemas que, de una manera general, sintetizan las más relevantes variables que informan los fenómenos jurídico-procesales: (i)el subsistema de selección de las decisiones; (ii)el de concepción de los planes de acción y (iii)el de construcción de los problemas.

Una aproximación postestructuralista puede bien articularse con la referida modelización, aunque se admita el amplio espectro que el paradigma de Arnaud y Fariñas engloba. Pero, la aproximación postestructuralista desconfía siempre de las estructuras profundas y estabilizadas. Intrínsecamente crítica, heredera de la Escuela de Frankfurt, su aporte consistiría justamente en funcionar como un alarme contra las naturales tentaciones de reducción, estabilización y positivación que las concepciones sistémicas traen invariablemente consigo.

El Planteamiento del profesor Herrera Flores, Catedrático de la Universidad de Sevilla, es muy similar a la lógica de los «comunes múltiplos» ora propuesta, propugnando por un «universalismo de llegada o confluencia»[272].

Trabajar con la idea de comunes múltiplos hacia las multiplicidades culturales significa diferir, aplazar las identidades y, a la vez, conectar los contenidos culturales amplios a las necesidades sociales comunes de prestación. Es un poco como andar de bicicleta, no se puede parar para fijar abstractas esencias éticas universales, los máximos divisores abstractos que nos dividen, sino que hay que seguir sin parar, sin fijarse[273]- itineración – hacia las multiplicidades concretas que nos aproximan. Es la velocidad nómade contra la gravedad sedentaria.

Boaventura de Sousa sintetiza así el potencial de un conocimiento de multiplicidades jurídicas:

"Una concepción de los campos sociojurídicos que operan en espacios y tiempos conformados por estratos múltiples puede expandir el concepto de derecho y, en consecuencia, el concepto de política. Estará entonces en capacidad de develar las relaciones de poder más allá de los límites convencionales establecidos por la teoría liberal convencional y, por esta razón, podrá develar fuentes insospechadas de opresión o de emancipación, que operen a través del Derecho. Al hacerlo, alargará el campo y radicalizará el contenido del proceso de democratización."[274]

Lo que deseamos, en fin, significar es que solamente un radical pluralismo epistemológico, con una teoría de las multiplicidades intensivas, puede asegurar la efectividad de un enfoque, a la vez, comprehensivo, complejo y dinámico frente a los derechos. Eric Alliez formula la siguiente proposición con respecto a la filosofía deleuzeana: "La filosofía es indisociable de una teoría de las multiplicidades intensivas, a la medida que la intuición, en cuanto método es un método antidialético de búsqueda y de afirmación de la diferencia en el juego del actual y del virtual" [275]

Las multiplicidades de contenidos culturales y jurídicos solamente pueden ser desveladas y operacionalizadas, sin dilución, y con provecho social, a partir de una postura multiplista, no sólo en relación con esos contenidos materiales concretos[276]sino también en función de una simultaneidad múltiple y casi-caótica de aproximaciones a los fenómenos jurídicos.

3.4. Conexión y Heterogeneidad

La idea del rizoma-hierba se opone a la concepción sistemática del árbol-raíz. En el sinopsis de árbol, desde el punto de vista de las relaciones internas del sistema o de la estructura, las conexiones entre los puntos son jerarquizadas, y se necesita correr un sendero predeterminado, de una forma gradual o organizada. En el rizoma, al revés, un punto puede y debe ser conectado a cualquiera[277]Es la idea horizontal de red[278]contra el vertical de la pirámide[279]

Pero la idea tradicional de red[280]no agota, todavía, la idea de red rizomática. Deleuze & Guattari observan que la jerarquía no es solo piramidal[281]pues inclusive la red[282]puede aun contener una concepción estructuralista de sistema jerarquizado. A partir de la distinción básica entre liso y estriado – le lisse et le strié – nuestros autores trabajan algunas subdistinciones que desvelan y desarrollan una idea paradójica de red, a la vez, plana y ensortijada.

La meseta – plateaux – el plan de consistencia o de inmanencia es el espacio liso del desierto, es el espacio nómade, en diferencia al espacio sedentario que es estriado, compartimentalizado y segmentarizado. El espacio liso es el campo de la fluidez, donde no hay truncamiento de informaciones. En la red clásica, estructural, sistemática, las relaciones entre los elementos operan por conexiones en lazos ciegos de truncamientos.

Deleuze & Guattarri utilizan la distinción entre tela – tissu – y fieltro[283]para marcar esta diferencia. La tela es un tejido entrecruzado con hilos verticales y horizontales, segmentarizado, truncado, o sea, estriado. El fieltro no es tejido, mas prensado, una maraña compactada, lisa. Diferente de la tela, no hay distinción, ni es posible establecer un límite entre derecho y revés, interno y externo, lado de dentro y de fuera[284]

El fieltro es liso, pero de forma alguna es homogéneo[285]pues es formado de un bucle de hilos de naturalezas diversas. Aquí se conecta la idea rizomática de la heterogeneidad.

La heterogeneidad del rizoma presupone la conexión entre regímenes de naturaleza bien diversa. Deleuze & Guattari insisten en que no se puede establecer un corte radical entre una semiótica – o régimen de signos – y sus objetos[286]pues el rizoma no cesa de "conectar cadenas semióticas, organizaciones de poder, ocurrencias que remiten a las artes, a las ciencias, a las luchas sociales."[287] Hay una conexión indistinguible[288]entre lo material y lo semiótico[289]

El heterogéneo, es anómalo, está localizado siempre en la borda, en el límite[290]de la misma forma que la conexión. Es la línea de fuga del binarismo, el "estar entre".[291] La conexión y la heterogeneidad rizomáticas se encuentran en la figura del vampiro, la anomalía que no filia, sino contagia[292]No hay trascendencia, sino pura inmanencia heterogénea.

No hay heterogeneidad sin conexión, no hay desconexión, sino un continuo en los cambios de naturaleza, en las heterogeneidades. Tampoco hay gradación y sí saltos cuánticos, pero saltos sin desconexión, saltos en lineas de fugas, en el phylum[293]que es conexo al espacio nómade[294]

Estas ideas pueden parecer desconcertantes desde el punto de vista sistemático, pero desde una perspectiva pragmática tienen su propia y específica consistencia concreta, es decir, su propio «plan de consistencia». La idea de articulación íntima entre conexión y heterogeneidad en el plan de consistencia rizomática puede ser mejor entendido, no solo desde ese enfoque pragmático, sino también a partir de una pura y estricta constatación de la realidad geométrica de los sólidos, como se puede ver, por ejemplo, a partir de una ciencia exacta como es la Topología[295]en la cual la adyacencia, lo infinitamente próximo, y la disección son sus conceptos básicos. Las figuras topológicas, como la banda de Möebius[296]- o Möbius – que es sencillamente una cinta atada de forma invertida, o la botella de Klein[297]pueden expresar esa relación intrínseca – torsión[298]topológica – entre conexión y heterogeneidad, entre continuum y cambios por saltos.

3.4.1. «Agencements» Jurídicos

Los derechos, desde una perspectiva de conexión y heterogeneidad, marcan sin duda una propuesta de superación del binarismo del punto de vista interno y externo, pero no solo eso. Tampoco es la búsqueda de una seguridad jurídica. Mas bien es un proceso hacia la consistencia, hacia al plan de consistencia jurídica, que puede "mantener juntos" elementos heterogéneos[299]« »

La consistencia es producida por el «agenciamento maquínico[300]- agencement machinique – que, como el fieltro, mantiene juntos, prensados, elementos heterogéneos. Hay en esta instancia otra distinción entre hecho y derecho[301]que no es definible, sino perceptible. Es un "derecho sin concepto"[302], una tópica.

El agencement machinique es un concepto especialmente importante en el pensamiento deleuzeano. La idea que ahí gravita es la de una enunciación de una expresión – que puede ser social, económica, política, jurídica, artística, científica etc. – articulada, a la vez, con la formalización de los respectivos contenidos materiales[303]Es la superación, por vía de la heterogeneidad, del dualismo forma-contenido.

El agenciamento se articula íntimamente con la «máquina abstracta». El agenciamento es la concreción, o mejor, la actualización de la potencia de las virtualidades inmanentes de una determinada máquina abstracta.

Con respeto a la doble articulación entre agenciamento maquínico y máquina abstracta es importante oír a los propios autores: