Artículos y ensayos en torno a la reforma del sistema procesal penal y la justicia constitucional (Peru) (página 3)

INTRODUCIÓN.En pleno proceso de entrada en vigencia progresiva del Código Procesal Penal de 2004, es pertinente efectuar un estudio panorámico sobre la finalidad, funciones y características de la etapa intermedia, la misma que por primera vez se regula en forma orgánica y sistemática en nuestra normatividad procesal que ahora se fundamenta en los pilares ideológicos del modelo procesal penal acusatorio con rasgos adversariales. Modelo adoptado por el legislador nacional siguiendo la tendencia de la legislación comparada cuya razón de ser es la necesidad de adecuar la legislación a los estándares mínimos que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos[3] (Declaración universal de los derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) DEFINICIÓN Y FINES DE LA ETAPA INTERMEDIA.

La investigación preparatoria concluye normalmente con una petición que efectúa el titular de la acción penal al Juez. Esta petición puede consistir en el requerimiento de apertura de juicio oral efectuada por medio de la formulación de la acusación o en su caso, el requerimiento puede consistir en un sobreseimiento de la causa, es decir, un pedido de archivo del caso debido que luego de la investigación efectuada, el fiscal no cuenta con suficientes elementos de convicción que sirvan para sustentar una acusación (Véase: 1, 344 CPP)

Sin embargo y a diferencia de lo que ocurre en el sistema mixto con tendencia marcada al inquisitivo en vigencia aún en la mayor parte del territorio nacional, en el modelo acusatorio que recoge el Código Procesal de 2004, de modo alguno se pasa al juicio oral una vez concluida la fase de investigación. Entre ambas etapas existe otra que se conoce como "etapa o fase intermedia", la misma que cumple trascendentes funciones al interior del proceso penal.

En principio, es claro que la investigación preparatoria y la etapa intermedia sólo se constituyen en etapas fundamentales que sirven para preparar el juicio. Sin aquellas etapas, es imposible juicio alguno en un proceso penal común.

La razón de ser de la etapa intermedia se funda en la siguiente idea: los juicios orales para ser exitosos deben prepararse en forma conveniente de modo que sólo se pueda llegar a ellos después de realizarse una actividad responsable[4] por parte de los sujetos del proceso incluido el tercero imparcial: el Juez.La etapa intermedia garantiza, en beneficio del principio genérico de presunción de inocencia, que la decisión de someter a juicio oral al acusado no sea apresurada, superficial ni arbitraria[5]. Sus objetivos se dirigen a evitar lleguen al juzgamiento casos insignificantes o lo que es peor, casos con acusaciones inconsistentes por no tener suficientes elementos de convicción que hacen inviable un juicio exitoso para el Ministerio Público. Este aspecto, la doctrina, lo denomina como justificación política. Se pretende evitar la realización de juicios orales originados por acusaciones con defectos formales o fundamentadas en forma indebida.

También la etapa intermedia tiene su fundamento en el principio de economía procesal, toda vez que se busca finalizar en sentido negativo, sin juicio oral, un caso que no merece ser sometido a debate, evitando de esa forma, dicho sea de paso, molestias procesales inútiles al imputado[6]. Así mismo, se pretende lograr que el Estado evite distraer sus escasos recursos económicos y humanos en procesos evidentemente sin futuro.

De modo que la etapa intermedia constituye el espacio central del proceso que tiene por finalidad preparar propiamente el paso o tránsito de la investigación preparatoria a la etapa del juzgamiento o tomar la decisión de archivar el proceso. Para que el juicio oral y público, que es en esencia la etapa de contradicción o debate, sea exitoso debe ser preparado en forma mesurada y responsable, realizando un control destinado a sanear los vicios sustanciales y formales de la acusación del Fiscal responsable del caso, todo ello durante la audiencia preliminar[7].

En efecto, la existencia de la audiencia preliminar de la etapa intermedia sirve de filtro[8] y como estación de verificación de la información que será debatida luego en el juicio oral. Esta verificación se desarrolla en un escenario de oralidad con participación de las partes, quienes tienen franqueada la posibilidad de plantear una serie de peticiones que deben resolverse por el Juez de la investigación preparatoria en la misma audiencia.

Así mismo, se admitirá los medios de pruebas ofrecidos por las partes. Aquí el Fiscal ofrecerá todos los medios de prueba que considera que deben actuarse en el Juicio para acreditar su imputación. Por su parte, el abogado defensor ofrecerá los medios probatorios que acrediten su pretensión según su estrategia de defensa. Todos los medios de prueba que ofrezcan las partes tendrán como correlato su "teoría del caso" que pretendan exponer en el Juicio oral. El acto probatorio propuesto debe ser pertinente, conducente y útil. Las partes también se opondrán, dando razones, a los medios de prueba que ofrezca la contraparte. Este aspecto aun en la práctica no es manejado por los litigantes, pues he tenido oportunidad de observar que ante el ofrecimiento de medios probatorios de una de las partes, la otra no se opone a alguna. Ello genera que en el Juicio se actúen abundantes medios probatorios y lo que es peor, se actúan hasta medios probatorios inútiles para efectos del proceso y no conducentes.A. CONTROL FORMAL

Desde el ámbito formal, la etapa intermedia constituye el conjunto de actos procesales que tiene como fin la corrección o saneamiento formal de los requerimientos que efectúa el Fiscal responsable de la investigación preparatoria a la autoridad jurisdiccional.

Por ejemplo, será en la etapa intermedia donde se determine si el Fiscal al solicitar el sobreseimiento del caso, identificó bien o no al imputado. Si se determina que en su petición no ha identificado de modo correcto al imputado, aquí es la oportunidad para corregir tal defecto. Sin este control formal por ejemplo, es posible que se separe del proceso al verdadero autor del hecho delictivo investigado.B. CONTROL SUSTANCIAL

Desde el otro ámbito, la etapa intermedia consiste en el conjunto de actos procesales en los cuales se discute preliminarmente sobre las condiciones de fondo de los requerimientos del fiscal. Con tal control según Julio Maier[9] se busca racionalizar la administración de justicia penal, evitando juicios inútiles por defectos de la acusación, por lo que se concede al Juez, de oficio o a instancia de las partes para sobreseer el caso[10].

Por su parte, el actor civil por ejemplo, podrá objetar el pedido de sobreseimiento al considerar que existen suficientes elementos de convicción para someter a juicio al investigado. Luego de escuchar a las partes en la audiencia preliminar, el Juez resolverá lo conveniente. En el nuevo proceso penal no es posible las mal denominadas "acusaciones formales" que lamentablemente en la práctica del sistema penal mixto todavía se acepta pese que vulnera en forma directa y abierta las bases del modelo procesal penal constitucional. Simplemente, en la audiencia de la etapa intermedia se decidirá si existe o no suficientes fundamento para pasar a la etapa de juzgamiento. El Juez de la investigación preparatoria decidirá, escuchando previamente a las partes, si existen fundamentos para aceptar la acusación propuesta por el Fiscal o si, efectivamente, debe dictarse el sobreseimiento del caso[11].

C. DURACION DE LA ETAPA INTERMEDIA

De la lectura del Código Procesal penal se tiene claro que esta etapa del proceso penal comprende desde el momento que se dispone la conclusión de la investigación preparatoria hasta que se dicta el auto de enjuiciamiento o se dicta la resolución que declara el sobreseimiento del caso por parte de la autoridad jurisdiccional.El legislador ha sido cauteloso en no poner plazo para su realización. El plazo razonable de esta etapa dependerá de la naturaleza jurídica del o los hechos punibles investigados, de la complejidad del caso, de los planteamientos que puedan efectuar las partes y del número de peticiones que realicen las partes en la audiencia preliminar. Por lo tanto, como atinadamente sostiene el Fiscal Supremo Pablo Sánchez Velarde[12], el plazo de la etapa intermedia dependerá de la actuación judicial y fiscal con observancia al principio de celeridad procesal.

D. SOBRESEIMIENTO

Luego que el Fiscal responsable del caso da por concluida la investigación preparatoria ya sea por que considera que cumplió su objetivo o porque el Juez de la investigación preparatoria, así lo determina luego de producida una audiencia de control del plazo de investigación, en un término no mayor de quince días en el primer supuesto, o en un plazo no mayor de diez días en el segundo, podrá decidir si solicita el sobreseimiento de la causa (artículo 344 del CPP)

El sobreseimiento no es otra cosa que el requerimiento o solicitud de archivamiento del caso. Lo efectúa el Fiscal al Juez de la investigación preparatoria al concluir que del estudio de los resultados de la investigación preparatoria, existe certeza que el hecho imputado no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, o cuando no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la acción penal se ha extinguido, o no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba al caso y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado[13].

D. 1. PRESUPUESTOS.

Con la finalidad explicable de no dejar puerta abierta respecto de los supuestos en los cuales el Fiscal puede solicitar el sobreseimiento después de la investigación preparatoria, el legislador del Código Procesal Penal de 2004 en el inciso 2 del artículo 344 ha regulado en forma taxativa los supuestos o hipótesis que de producirse en la realidad originarían un pedido de sobreseimiento. En efecto, en el citado numeral se ha previsto que el Fiscal podrá requerir el sobreseimiento cuando se den los presupuestos indicados. De la lectura del citado numeral, pareciera que el solicitar el sobreseimiento es facultad de los representantes del Ministerio Público. No obstante por la misma naturaleza de los supuestos previstos y en base al principio de objetividad que debe guiar el actuar de los fiscales, consideramos que no es una facultad sino un deber u obligación ineludible del Fiscal solicitar el sobreseimiento cuando en la práctica se verifiquen los siguientes supuestos:

1. – "El hecho objeto de la investigación preparatoria no se realizó". Por ejemplo, se viene investigando el secuestro de la acaudalada Juanita Mucha Suerte, sin embargo a los quince días de iniciada la investigación, la supuesta víctima aparece alegando que había viajado a Cancún, hecho que por problemas familiares no lo había comunicado.

2. – "El hecho objeto de la causa no puede ser atribuido al imputado". Por ejemplo, se imputa al investigado ser el autor directo del homicidio de Clara Montes, sin embargo del análisis de los resultados de la investigación se determina en forma fehaciente que en momentos que ocurrió el homicidio, el investigado estaba en lugar diferente.

3. – "El hecho imputado no es típico". Esto es, el hecho investigado no reúne los elementos objetivos como subjetivos de un hecho punible tipificado en la ley penal. Por ejemplo, se investiga un hecho con apariencia del delito de estafa, no obstante, concluida la investigación preparatoria se evidencia que el hecho denunciado no es más que un simple incumplimiento de contrato.

4. – "En el hecho concurre una causa de justificación". Ejemplo se atribuye al imputado el homicidio de Wily Siete Vidas, sin embargo del análisis de los actos de investigación efectuados, se concluye de modo claro que el imputado habría actuado en legítima defensa, pues el día de los hechos, Wily premunido de un arma de fuego había entrado al domicilio del investigado con intención de robar.

5. – "En el hecho imputado concurre una causa de inculpabilidad". Por ejemplo, se atribuye al investigado haber dado muerte a su compañero de trabajo Pánfilo Hernández, no obstante concluida la investigación preparatoria, se determina que el día de los hechos en la mina que trabajaban investigado y occiso, se produjo un derrumbe cuando aquellos se encontraban al interior de la misma, quedando atrapados y con grave riesgo de morir asfixiados pues sólo el occiso tenía balón de oxigeno, ante la desesperación y pánico ambos iniciaron una disputa por el balón de oxigeno, único medio para no morir. De esa forma, el investigado mucho más fuerte que el occiso, cogió la barreta que había en el lugar y le dio muerte, apoderándose del balón de oxigeno que le permitió vivir 20 horas, tiempo en el que finalmente fue rescatado. Aquí lógicamente estamos ante un estado de necesidad exculpante previsto y sancionado en el inciso 5 del artículo 20 CP.

6. – "En el hecho imputado concurre una causa de no punibilidad". Por ejemplo, se investiga al imputado por haber hurtado bienes de Flor Boquita Pintada, sin embargo, en el curso de la investigación preparatoria se determina que el imputado fue concubino de la denunciante y por tanto se sentía con derecho sobre los bienes objeto del hurto (véase: Art. 208 del CP)

7. – "La acción penal se ha extinguido". Esto ocurre cuando se dan los supuestos previstos y sancionados en los artículos 80, 81, 82 y 83 del Código Penal.

8. – "No existe la posibilidad razonable de incorporar nuevos datos a la investigación y los existentes no sirven para fundar una acusación". Este supuesto se configura cuando del análisis de los actos de investigación efectuados y elementos de prueba recolectados, se concluye que no es posible fundamentar razonablemente una acusación y no existe la menor posibilidad de efectuar actos de investigación adicionales que puedan cambiar la situación existente.

D.2. PROCEDIMIENTO DEL PEDIDO DE SOBRESEIMIENTO

Luego que el Fiscal prepara el requerimiento de sobreseimiento, adjuntando la carpeta fiscal lo remitirá al Juez de la investigación preparatoria, quien después de recibir el requerimiento de inmediato correrá traslado de la solicitud a los demás sujetos procesales por el plazo máximo diez días. Dentro de este plazo, los sujetos procesales podrán formular oposición debidamente fundamentada al sobreseimiento. Si la parte que plantea oposición no cumple con argumentarla adecuada y razonablemente la misma será declarada inadmisible. Es posible que la oposición se fundamente en la omisión de la actuación de actos de investigación, caso en el cual se solicitará la realización de una investigación adicional, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedentes.

Vencido el plazo del traslado, el Juez citará a los sujetos procesales para realizar la audiencia preliminar donde se debatirá los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. La audiencia se realizará con los asistentes. Se empezará escuchando al Fiscal, luego al sujeto procesal que haya formulado oposición y después a otro sujeto procesal que quiera intervenir. Todo el debate girará en torno o sobre los fundamentos del requerimiento fiscal, no se actúan pruebas. Finalizado el debate, el Juez responsable de la audiencia pronunciará su decisión en forma oral.

Es importante tener en cuenta que tal como enseña el profesor y Vocal Supremo César San Martín[14], la audiencia de control del sobreseimiento se realiza imperativamente, aun cuando las partes no formulen oposición al requerimiento Fiscal o no soliciten una investigación suplementaria para actuar los actos de investigación omitidos.

D.3. PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ

Luego de efectuada la audiencia, en un plazo no mayor de 15 días, el Juez emitirá el pronunciamiento que al caso corresponda. El mismo que puede ser hasta en tres sentidos (346 CPP):1. – Si considera fundado el requerimiento efectuado por el Fiscal, dictará el auto de sobreseimiento y dispondrá el archivo del caso.

2. – Si considera que el requerimiento fiscal no es procedente, expresando las razones o fundamentos en que funda su desacuerdo, expedirá un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. Sólo el Ministerio Público es el titular de la acción penal pública.El Fiscal Superior se pronunciará en un plazo no mayor de diez días. Si ratifique el requerimiento, el Juez de la investigación preparatoria sin trámite alguno dictará el auto de sobreseimiento aun en contra de su criterio y posición. Caso contrario, si el Fiscal Superior no está de acuerdo con el requerimiento formulado, ordenará se formule acusación por un Fiscal diferente al autor del requerimiento objeto de consulta.Este es un reconocimiento explícito de la facultad constitucional estipulada en el inciso 4 del artículo 159 de nuestra ley de leyes vigente: sólo el Ministerio Público por medio de sus fiscales es el Titular de la acción penal. El Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal. A un fiscal que según su sano criterio, no formula acusación, sólo un Fiscal de grado superior le puede rectificar. La autoridad jurisdiccional no tiene competencia para ello.

3. – El artículo 346 del Código Procesal Penal establece que en el supuesto del numeral 2 del artículo 345, si el Juez lo considera admisible y fundado la oposición dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar. Este supuesto viene a distorsionar al sistema acusatorio que sustenta el nuevo proceso penal, en el cual el reparto de roles esta debidamente definido en el artículo IV y V del Título Preliminar del Código Procesal Penal. No obstante, ante la existencia de tal norma, con la finalidad que ello en la práctica no se verifique, los Fiscales deben realizar todos los actos de investigación pertinente y útiles que soliciten las partes. Si el agraviado (eventual opositor al requerimiento de sobreseimiento) solicita la actuación de determinado acto de investigación pertinente y útil debe efectuarse, pues ante una eventual negativa, el Juez puede disponer su actuación. Si se verifica que el acto de investigación que el agraviado solicita es inútil e impertinente y por ello se deniega, en la audiencia de la etapa intermedia así se argumentará.Aun cuando todo depende de la actuación de los Fiscales, pensamos que los Jueces a fin de no distorsionar el principio de reparto de funciones o roles que fundamenta el modelo acusatorio, difícilmente ordenaran una investigación complementaria. Incluso, de hacerlo pondrán en tela de juicio el principio de imparcialidad que en todo momento los jueces deben cautelar. Para inaplicar esta disposición cabe invocar el artículo X del Título Preliminar del CPP que establece: las normas que integran el Título Preliminar prevalecen sobre cualquier otra disposición del Código. Aquellas normas se utilizan como fundamento de interpretación.

D.4. – VALOR DEL AUTO DE SOBRESEIMIENTO

Siempre se discute en el mundo académico el valor que tiene un auto que declara el sobreseimiento que puede ser total o parcial. Sin embargo, el legislador del Código Procesal del 2004, que se ha limitado a desarrollar el modelo procesal penal previsto en la vigente Constitución Política del Estado, ha puesto fin a la discusión y ha previsto en forma clara en el inciso 2 del artículo 347 que el sobreseimiento tiene carácter definitivo, tal como aparece ya previsto en el inciso 13 del artículo 139 de la Constitución. La declaración del sobreseimiento en forma lógica importa u origina el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se dictó y adquiere la autoridad de cosa juzgada, es decir, nadie puede revivir el proceso finalizado con sobreseimiento. El Profesor San Martín Castro[15] enseña que el sobreseimiento es la resolución firme emanada de órgano jurisdiccional competente, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada. Aquella disposición tiene efectos prácticos muy importantes. Por ejemplo, a una persona favorecida con un auto de sobreseimiento nunca más un Fiscal podrá investigarla y menos sancionarlo un Juez por el mismo hecho objeto de un sobreseimiento anterior. Si eventualmente ello sucede, opera de modo eficaz el ne bis in ídem (no dos veces por los mismos hechos) procesal o sustancial dependiendo ello del caso concreto[16]. Debe tenerse en cuenta siempre que el ne bis in idem funciona o prospera cuando en dos o mas procesos penales concurren el mismo objeto, el mismo sujeto e idéntico fundamento como lo ha reiterado el Tribunal Constitucional en varias sentencias. Esto es, el o los mismos imputados, el o los mismos hechos investigados así como el mismo bien jurídico protegido de los delitos objeto de los procesos. En mérito al principio de la doble instancia, el auto de sobreseimiento puede ser objeto de apelación pero ello de modo alguno impide de ser el caso, la inmediata libertad del imputado a quien favorece. 5. LA ACUSACIÓN FISCAL 5.1. CUESTIÓN PRELIMINAR De acuerdo al artículo 344 del CPP, luego que el Fiscal responsable del caso da por concluida la investigación preparatoria, ya sea por que considera que cumplió su objetivo o porque el Juez de la investigación preparatoria, así lo determinó luego de producida una audiencia de control de plazo, en el lapso no mayor de quince días en el primer supuesto, o en un plazo no mayor de diez días en el segundo, podrá decidir si formula o no acusación. Formulará acusación siempre y cuando existan suficientes elementos de convicción para que así proceda. La acusación es un pedido fundamentado que realiza el Fiscal a la autoridad jurisdiccional para que el caso investigado pase a juicio oral y por tanto, contiene la promesa que el hecho delictivo investigado así como la responsabilidad penal del imputado serán acreditados en el juicio oral público y contradictorio[17].

El Fiscal formulará acusación luego que del análisis de los resultados de la investigación preparatoria (efectuada con el exclusivo objetivo de buscar, recolectar y reunir los elementos de convicción de cargo y descargo) llega a las siguientes conclusiones:

1) Existen elementos o medios de prueba (no prueba debido que ésta a excepción de la prueba anticipada, sólo se produce en el juicio oral) suficientes que determinan o crean convicción en primer término, que la conducta investigada constituye delito de acción pública.

2) Luego, si aquellos elementos o medios de prueba existentes sirven para determinar las circunstancias y móviles de su comisión, así también determinar si sirven para identificar en forma fehaciente a los autores y partícipes, así como a la víctima del delito investigado.

La acusación será debidamente motivada, es decir, se hará una justificación tanto interna como externa, utilizando para tal efecto los elementos de convicción con los que cuenta el Fiscal responsable del caso. Si no se procede de tal forma, se dará cabida que el imputado y su defensor soliciten el sobreseimiento en la audiencia preliminar. La acusación sólo se referirá a hechos y personas incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, no obstante, el Fiscal puede efectuar una calificación jurídica diferente.Esto significa que el fiscal al momento de acusar puede decir por ejemplo: los hechos no constituyen estafa como se venía investigando sino apropiación ilícita. Pero lo que no puede hacer es cambiar la realidad de los hechos ni menos a las personas investigadas. Ello tiene su fundamento en la exigencia constitucional de evitar acusaciones sorpresivas. En la acusación, el Fiscal responsable del caso también podrá señalar alternativa o subsidiariamente las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto al de imputación principal. Esto tiene trascendencia para el caso que no resultare demostrado en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal pero si se demuestra la concurrencia de los elementos de la calificación alternativa. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda. Igual ocurre con el proceso inmediato regulado en los artículos 446, 447 y 448 del CPP, con la diferencia que en este proceso, la formulación de acusación es en tiempo más corto desde que ocurrió el hecho delictivo.

5.2. CONTENIDO DE LA ACUSACIONEl inciso 1 del artículo 249 del CPP, establece en forma taxativa el contenido que debe tener el escrito de acusación formulado por el Fiscal responsable del caso. En efecto, aquel numeral prevé que la acusación será debidamente motivada y contendrá: a. Los datos que sirvan para identificar al imputado. Es común denominar a estos datos como generales de ley del imputado.b. La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos. En este punto, se narrará o describirá en forma clara la o las conductas que a decir del Fiscal fueron desarrolladas por el imputado en la comisión del delito. Si hay varios imputados, en la acusación habrá varias descripciones de conductas. A cada imputado se le asignará sus hechos con los cuales participó en la comisión del injusto penal investigado. Esto tiene por finalidad que el imputado conozca los hechos concretos que se le atribuye y pueda armar su estrategia de defensa. No es posible acusaciones generales que lamentablemente aun se observa en el modelo mixto. c. Los elementos de convicción que fundamentan el requerimiento acusatorio. Aquí el Fiscal expondrá brevemente sobre los elementos de convicción que ha recogido en la investigación preparatoria (actos de investigación, diligencias, medios o elementos de prueba, etc) d. La participación que se atribuya al imputado. Deberá establecer en forma contundente si la participación del acusado en el delito investigado fue a título de autor, coautor, instigador, cómplice primario, cómplice secundario, etc.e. La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran. Por ejemplo, si el imputado tiene una edad menor a 21 años, en la acusación se señalará que cuenta con responsabilidad restringida.f. El tipo penal que tipifica el hecho. Se indicará el o los artículos del Código Penal que tipifican el delito objeto de acusación. En caso que se trate de un delito agravado, se indicará primero el artículo que recoge el tipo básico del delito y luego se citará el artículo que contiene la agravante. g. La cuantía de la pena que se solicite. Entre el mínimo y el máximo de pena que prevé los tipos penales de la parte especial del Código Penal, el Fiscal valorando la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados, personalidad del agente así como su conducta exteriorizada en la investigación preparatoria, propondrá al Juez que imponga al acusado determinada pena que según el artículo 28 del Código Penal son: privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa.Las razones, consideraciones o fundamentos del cuantun de la pena que se solicita deberán ser expresados en la acusación. h. El monto de la reparación civil. Según el artículo 92 del CP la reparación civil se determina conjuntamente con la pena, la misma que comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al agraviado del delito (Art. 93 CP). i. Los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo. Se entiende que sólo se consignará tal aspecto cuando en la investigación preparatoria se hay trabado algún embargo o incautado bienes al acusado. J. Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y lo más importante, se deberá precisar los puntos sobre los cuales en su oportunidad, aquellos serán examinados en el juicio oral. k.- Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

5.3. EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN DEL CONTENIDO DE LA ACUSACION.

Una vez que el Juez de la investigación preparatoria recibe la acusación, en forma inmediata notificará el contenido de la misma a las otras partes del proceso. Se adjuntará a la notificación copia de la acusación fiscal. Luego de recibida la citada notificación, en el plazo máximo de diez días (1, 350 CPP), las partes como son el imputado o la parte civil o el tercero civil podrán optar por las siguiente alternativas: a) Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, solicitando su corrección.b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción. Aquí muy bien la parte civil podrá solicitar la ministración provisional de posesión en caso de tratarse de un proceso de usurpación. En su caso, el imputado podrá solicitar se le varíe la medida coercitiva que viene sufriendo por una menos gravosa. Dependiendo del cuantun de pena que se solicita en la acusación y otras circunstancias, la defensa del imputado por ejemplo, puede solicitar se le varíe la prisión preventiva por comparecencia simple o restringida. d) Solicitar la actuación de prueba anticipada conforme a los artículos 242 y 243.e) Solicitar el sobreseimiento. Hecho que como es natural podrá efectuarlo sólo el imputado y su abogado defensor. Esta alternativa podrá efectuarse cuando el imputado y su defensa estén convencido que los medios de prueba recogidos en la investigación preparatoria, apoyan su posición en el sentido que los hechos que se le imputan no constituyen delito o que, él no es autor ni partícipe del delito investigado o en su caso, corroboran la concurrencia de una causa de justificación plena. f) Motivar o en su caso, solicitar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad.g) Ofrecer medios de prueba para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate. h) Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.i) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral.j) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

6. – AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓNPresentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo máximo de diez días, el Juez de la investigación preparatoria que dirige esta etapa, señalará día y hora para la realización de la audiencia preliminar. Esta audiencia se deberá desarrollar dentro de un plazo no menor de cinco ni mayor de veinte días. En caso que los jueces de la investigación preparatoria no cumplan con citar a la audiencia preliminar en el término fijado, los Fiscales en su rol de defensores del principio de constitucionalidad y luego de legalidad, en tiempo prudencial deben requerir al Juez por escrito, cuantas veces sea necesario, señale día y hora para la audiencia[18].Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor. La presencia del acusado no es indispensable para la instalación de la audiencia. No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental. Instalada la audiencia, el Juez dará la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El Fiscal podrá en la misma audiencia en forma oral y presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial. Es decir, el Fiscal en esta etapa sólo puede hacer correcciones sobres cuestiones de forma mas no así en cuestiones de fondo. En este supuesto el Juez, en el mismo acto de audiencia correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata.

7. – DECISIONES JUDICIALESLuego que concluye la audiencia de control de la acusación y resolver los requerimientos efectuados por los demás sujetos procesales, el Juez responsable de la etapa intermedia y siempre dependiendo del supuesto concreto, podrá proceder del modo siguiente:1. – Resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas. No obstante por cuestiones de tiempo como puede ser la hora avanzada por ejemplo, o la complejidad de los asuntos por resolver, el Juez puede diferir la emisión de su resolución hasta por cuarenta y ocho horas después. Este término es improrrogable. Si la resolución se difiere, la decisión simplemente se notificará a las partes. Resulta ocioso hacerlos que concurran al lugar de la audiencia para simplemente se les notifique lo resuelto por el Juez.2. Si luego del debate se pone en evidencia que la acusación tiene defectos que requieren un nuevo análisis de parte del Fiscal, suspendiendo la audiencia por cinco días, el Juez dispondrá la devolución de la acusación para efectos que se la corrija. Corregida la acusación y entregada al Juez, la audiencia se reanudará. En los casos que la corrección no requiera nuevo análisis, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificada, aclarada o saneada la acusación en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.3. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el Juez expedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución, procede recurso de apelación. La impugnación no impide la continuación del procedimiento.4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o ha pedido del acusado o su defensa cuando concurran los supuestos ya analizados, requisitos que prevé el inciso 2 del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba.Es obvio que si en la audiencia aparecen evidencian que los hechos por los cuales se acuso no constituye delito o, aparecen indicios razonables o medios de prueba que evidencian de manera contundente que el acusado no participó en la comisión del delito objeto de acusación, o peor la acción penal del delito prescribió, el Juez sin esperar que lo soliciten tiene la facultad de disponer el sobreseimiento del caso.

En otro extremo, la resolución que desestima el sobreseimiento solicitado por el imputado o su abogado defensor, no es apelable prosiguiendo la audiencia según su estado. El que no sea recurrible la desestimación del sobreseimiento se fundamenta en el hecho que el imputado tiene su oportunidad trascendental de probar su inocencia que alega en el juicio oral.5. Se admitirá los medios o elementos de prueba ofrecidos por las partes, siempre y cuando: a) La petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor esclarecimiento del caso; yb) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio oral. El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. Esta exigencia debe cumplirse a cabalidad en cuanto a las testimoniales, caso contrario los interrogatorios corren el riesgo de tornarse en tediosos e inútiles para los fines del proceso penal. La resolución que se dicte por ejemplo denegando la admisión de algún medio de prueba no es recurrible. Este aspecto procesal también tiene su fundamento y explicación en el hecho que luego, en la instalación de la audiencia del juicio oral, la parte interesada en que el medio de prueba se actúe, tiene la posibilidad de volver a ofrecer su medio de prueba denegado. En esta oportunidad, dependiendo de los argumentos que exprese, es posible que sea admitido. 6. La resolución sobre los acuerdos o convenciones probatorias, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán de forma precisa y clara los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, ésta se realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento. Podrá dirigirla sólo un Juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado

8. – EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO.Una vez que se han resuelto todas las cuestiones planteadas, el Juez dictará el auto de enjuiciamiento. Este no es otra cosa que la resolución por la cual la autoridad jurisdiccional encargada de la etapa intermedia dispone que el caso pasa a la etapa estelar del proceso penal: el juicio oral. La resolución, bajo sanción de nulidad (353 CPP) deberá contener todos los aspectos que hace mención el artículo 353 del CPP.

Medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal

1.INTRODUCCIÓNEstimados amigos, nos reunirnos en esta ocasión para conversar de algunos relevantes aspectos técnicos del proceso penal peruano. Como la alusión a lo técnico podría interpretarse erróneamente, pues está generalizada la tendencia a creer que lo procesal penal es un asunto exclusivo de abogados, al extremo de constituir una de las razones de la pésima marcha del sistema de justicia penal y sus operadores: policías, fiscales, jueces y abogados, desaprobados por la sociedad como dan cuenta los sondeos de opinión ciudadanía ; es que me apresuro a advertir que trataré de no caer en el ridículo empeño de encapsularme en los siempre limitados horizontes de la doctrina y de la dogmática jurídico procesal a las que tozudamente se les atribuye más potencia comprensiva y esclarecedora que la que modestamente tienen.Cualquier serio observador caerá en cuenta que el Derecho no crea la realidad, ni es tampoco el mejor instrumento para desvelarla, que ella será siempre más viva y rica que la más alambicada teoría.

2. CON LOS OJOS BIEN CERRADOS ANTE EL DRAMA PENITENCIARIO Dos ejemplos ilustrativos, dos manifestaciones claras del absurdo en que caemos los abogados teorizadores cuando tratamos de explicar la penosa situación del servicio de justicia penal, descuidando apreciar las auténticas raíces de su crisis, así como del colapso de sus procedimientos y el desborde abusivo del ejercicio del poder punitivo del Estado, mediante la imposición y ejecución de las medidas coercitivas o cautelares personales; los tenemos; uno, en el llamado "Proyecto del Plan Nacional de Tratamiento Penitenciario (2003)" , en el cual, a lo largo de más de cien páginas y una serie de cuadros estadísticos, se plantean algunas medidas para afrontar el drama de las cárceles, su espina más urticante, la sobrepoblación; pero sin dedicar una línea a lo realmente elemental y, por ello, muy importante, esto es, al perfil del interno, de la persona privada de libertad, sobre todo, del procesado detenido.

Este plan no ofrece un estudio serio que nos indique de qué estrato social proviene el reo, cuál es la característica de la familia en cuyo seno se socializó y de la que pudo haber formado luego; tampoco hallamos puntual referencia al nivel de instrucción que posee, la modalidad delictuosa que se le imputa, menos las circunstancias concretas, violentas o no, de su hecho punible, o la tasa de recidiva que ostenta. En suma, poco o nada nos informa sobre las características propias y diferenciales del reo peruano, motivo más que suficiente para preguntarnos: ¿Puede llevarse adelante una empresa tan delicada, como es el tratamiento penitenciario, sin conocer profundamente al usuario del sistema?. ¿Es coherente esperar que una situación de crisis carcelaria encuentre remedio si no se ha esclarecido el perfil de las personas que padecen este mal crónico?. El precitado Plan, que supuestamente enfrentará los problemas más urgentes de nuestras cárceles, no responde tales interrogantes y no lo hace porque en su elaboración no se aprecia la intervención determinante de sociólogos, antropólogos, psicólogos, de aquellos profesionales que bien podrían esclarecer con su ciencia lo que realmente ocurre en las cárceles. En vez de eso, el Plan transmite la visión estrecha de los abogados, embelesados en lo normativo, afincados en su pobre parcela jurídica, siempre ineficaz.La realidad nos dice que cualquier empeño sincero de superación de la crisis penitenciaria, como la que, por mencionar un caso, se manifiesta en el E.P. de Lurigancho, donde sobreviven hacinados más de 7000 reos, en un local que tiene capacidad de albergue para no más de 1200; reclama descubrir por qué se generó esta situación de exceso. Así mismo, exige explicar cómo es posible que el penal no estalle en un cuadro fellinesco de segregación, anarquía y violencia desenfrenada. Nosotros los abogados, pese a nuestra natural pedantería, cimentada en creer que la ley es capaz de elucidar cualquier problema, ante estas preguntas no tenemos respuesta. Y no la tenemos porque, a primera vista, resulta inexplicable que, existiendo en Lurigancho un número notoriamente insuficiente de policías y servidores del INPE, incapaz de asegurar un control básico, esa "olla a presión" no vuele por los aires. Quien nos ha permitido entender esta situación es el profesor José Luis Pérez Guadalupe, inteligente y valioso Licenciado Canónico en Sagrada Teología, fogueado en largos años de servicio en el penal de Lurigancho como Agente de Pastoral Carcelaria, Licenciado, también, en Educación y Ciencias Sociales, Magíster en Antropología y Criminología, así como, Doctor en Sociología. En su trabajo pionero de publicista , Pérez Guadalupe nos revela que Lurigancho no estalla porque existe un cierto orden basado en las reglas que los propios presos han creado y no el Estado, que en ese otro "mundo" existe una estructura de poder que ejercen los denominados "taitas" o líderes máximos, cuyo dominio descansa sobre su capacidad creciente de manejar el comercio de la droga.

Esta verdad maciza, aunque aturde, no deja de ser irrefutable, pese a no tener nada que ver con el Derecho que conocemos y los discursos oficiales. Las mazmorras de Lurigancho no explotan porque ahí la vida transcurre en una dimensión distinta a la formal, que los códigos y sus operadores proclaman. Esta realidad, en la que destacan como protagonistas centrales los "taitas" y su poder, que exuda droga ¿aparece siquiera tangencialmente referida en el "Plan Penitenciario"? No, ni por asomo, con lo que se confirma que semejante documento poco ayuda a exponer descarnadamente la realidad penitenciaria, paso previo a cualquier tentativa de reforma.Lo dicho, que ya es crítico, se torna inaceptable cuando el Plan de marras presenta la privatización de las cárceles como alternativa de solución . No se ha logrado establecer siquiera el control estatal de los establecimientos penitenciarios, conforme se tiene dicho; peor aún, tampoco se ha intentado ejecutar las atinadas recomendaciones del maestro Beristain , de llevar la sociedad organizada a las cárceles, mediante la promoción del voluntariado, en un franco esfuerzo por superar la segregación de los reos que, cual objetos, se arruman en un desván; y, sin embargo, se plantea con mohín esnobista la entrega de los establecimientos penales al capital privado, en desvergonzado reconocimiento de la debacle estatal. Como en Europa y en los Estados Unidos de América se habla de esto, como en esas latitudes ya operan empresas del rubro, como vivimos la era "Matrix", entonces, también es admisible acoplarnos a la novedad sin el menor espíritu crítico. Así es cómo reflexionan y "solucionan" los problemas la mayoría de abogados, rindiendo culto a lo extranjero, con soberano desprecio por la realidad nacional.

3. EL DISCURSO Y LA LEY IMPORTADOS OSCURECEN LA REALIDAD No se tome a mal esta invectiva, porque también soy abogado, hace bastantes años, más de 23, y es precisamente por esto, que la experiencia me ha enseñado que ninguna innovación técnico dogmática, introducida normativamente en el área del derecho penal material, procesal, cautelar o de ejecución punitiva, puede generar siquiera una inicial superación de inercia propia de la crisis si se elabora de espaldas a la realidad, desconectada de ella. La época en que se cambiaban las reglas punitivas o procesales penales porque estaba de moda hacerlo en Alemania o España, ha sido desnudada en toda su orfandad desde la fecha en que el maestro José Hurtado Pozo evidenció las graves y trágicas consecuencias producidas por el fenómeno de la ley importada, impuesta en nuestras tierras sin el menor cuestionamiento y desvinculada de las necesidades propias del país. Ingenuidad u oculto interés, es lo que explica por qué tanto se promueve la carrera simiesca de copiar el modelo de normatividad europeo continental, sin reconocer que ella misma es la resultante de un abordaje jurídico de peculiares realidades socio económicas, marcadamente distantes de la nuestra. Una perspectiva crítica, en cambio, nos permitirá, verbigracia, cuando de las tesis de Jakobs se trate, afirmar que no hay que perder de vista los graves riesgos que estos planteamientos representan para el respeto de los derechos fundamentales, porque objetivamente ocultan el papel determinante que juega el Poder en la configuración de una específica sociedad, en tanto para la concepción funcionalista aquella es una suerte de rompecabezas donde cada persona resulta ser una pieza, dotada de un determinado rol, que el Derecho debe defender y estabilizar. Esto que en buena medida se ve atemperado en sociedades como Alemania, gracias a la vigencia de un sistema constitucional democrático, donde el respeto por los derechos de las personas se da por descontado, rige y nadie lo discute, sobre todo luego de la Segunda Guerra Mundial y la derrota del nazismo, de modo alguno puede predicarse en países, como el Perú, sin instituciones, con un desarrollo económico donde campean la informalidad y desocupación, y la pobreza afecta a más del 54% de la población, cuyos ingresos no superan los dos dólares diarios. En tal estado de cosas ¿podemos ser tan torpes de creer que las medidas y soluciones requeridas, en el área de lo penal, radican en esas tesis?. ¿No corremos el riesgo que nos ocurra lo que, en su momento, a partir de 1821, les sucedió a los Libertadores, que, pese a invocar el discurso democrático , no fueron capaces de acabar con la semi – feudalidad o las relaciones de servidumbre en el campo, dejando caer la República en manos de los caudillos militares y la plutocracia racista, que siempre se dio maña para encubrir sus propósitos egoístas tras numerosas constituciones "liberales"? Hay que sincerar el discurso jurídico, empezar a mirar sin temor la realidad, dejar las engañosas anteojeras de la normatividad.

4. DEL DESBORDE PUNITIVO A LA OSCILACIÓN ENTRE LA SEGURIDAD Y LOS DERECHOS, EN EL MARCO DE UNA POLÍTICA DIRIGIDA A MANIPULAR LA JUSTICIAEl otro o segundo ejemplo de teorización infructuosa está referido al manoseado planteamiento de "Reforma Judicial". La crisis crónica del servicio nos acompaña desde hace muchos años. Recuerdo que cuando ingresé a San Marcos, a fines de la década de los 60, ya se debatía sobre este asunto y también se proponían urgentes reformas, sin dejar de mencionar la imposición de leyes instauradoras de un abierto intervencionismo gubernamental y de los consiguientes ceses de magistrados por caprichosas razones, como la alusiva a un cierto límite de edad. Aún no se había creado la CERIAJUS, pero operaban esquemas y organismos semejantes. Hoy, en pleno Siglo XXI, se sigue oyendo el aburrido y hueco discurso sobre la crisis judicial. Con el tiempo, entonces, la crisis ha dejado de ser algo extraordinario o excepcional para pasar a ocupar el puesto de lo normal u ordinario, presentándose una situación como aquella que estigmatizó el gran poeta Martín Adan cuando fue informado que nuevamente se había producido un golpe de Estado y contestar a su interlocutor con estas irónicas palabras: "volvimos a la normalidad". ¿Por qué, no obstante ser notoria la cronicidad de la crisis judicial, no atinamos a salir de ella, o, por lo menos, empezamos a liberarnos de tan indigno lastre? La respuesta radica en que no vemos y menos atendemos el verdadero origen de la crisis.

Otra vez, enceguecidos por la perspectiva jurídica, siempre de espaldas a la realidad, nos perdemos en lo técnico, dogmático y normativo, como si ahí residiera la clave del problema.Lo precedente viene a cuento porque hace varios meses despliegan su trabajo sendas comisiones, una en el Congreso de la República para reformar el Código Penal, y, otra en el Ministerio de Justicia para hacer lo propio con el Código Procesal Penal . Al respecto es legítimo inquirir: ¿Se estarán perfilando los nuevos códigos según las grandes pautas de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y de la Constitución del 79, sobre todo, en lo que atañe al conjunto de derechos fundamentales y garantías como la de juez natural, instancia plural, publicidad del juicio, presunción de inocencia, libertad como principio rector y detención procesal como excepción, proporcionalidad y razonabilidad como criterios reguladores de las medidas cautelares, tipicidad a partir de ley cierta y exacta, pena con fin resocializador? ¿Se habrá emprendido la labor de reforma de los códigos con auténtica vocación garantizadora o más bien con espíritu contemporizador o de transacción con la orientación autoritaria que cada día más se fortalece bajo el llamativo y engañoso discurso de "seguridad ciudadana", caracterizado por los reclamos de "tolerancia cero", acumulación de penas, patrullaje policíaco intensivo, promoción desbocada de la sospecha e imposición en las calles de la paz de cementerio? .

5. LA REFORMA DE LOS CÓDIGOS¿Qué se traen entre manos los reformadores?. Ha trascendido que en el área penal material (delitos y penas) se ha acordado rebajar la edad de imputabilidad de 18 a 16 años; así mismo, se comenta que se ha admitido criminalizar también comportamientos que no suscitan peligro concreto o abstracto, sino una suerte de estado de peligro remoto, con lo que el preventivismo y la reacción frente a hechos que no necesariamente son dañosos o peligrosos para bienes jurídicos de primer nivel, quedan mañosamente justificados. Otro tanto parece que está ocurriendo con la desaparición de las diferencias entre tentativa y consumación y entre los delitos de resultado lesivo y los de mera actividad. En suma todo indica que marchamos a la instauración de un sistema punitivo de reacción temprana, adelantada, sin lesión o, por lo menos, riesgo trascendente de ella.Si a lo dicho se agrega el significado de los recientes proyectos de ley del Poder Ejecutivo sobre incremento de penas para el delito de secuestro extorsivo y refuerzo de la mal llamada pena de cadena perpetua, con su incierto mínimo de 35 años, a partir del cual el condenado recién podrá intentar la excarcelación, mediante pedidos sucesivos y anuales, hasta el momento inmediato anterior a su muerte, en caso de denegación ; tendremos el cuadro completo de un discurso formalmente reformador que cede ante el esquema coyuntural basado en la intimidación que declara "guerra total a la criminalidad"En lo procesal la reforma también presenta aristas muy interesantes.

El código que se proyecta ya cuenta con más de 500 artículos. ¿Es razonable pergeñar tan intrincado ingenio, si democráticamente se considera que es el pueblo, y no sólo los abogados, quién debe tener la posibilidad de conocer cómo opera el proceso penal, tanto más si en ello, muchas veces, le va la libertad?.Como dato curioso informamos que los reformadores, olvidando nuestra tradición al respecto y el entorno en que la normatividad procesal opera, han decidido que la justicia penal no sea gratuita y se establezca el instituto de las costas, como en el proceso civil. Suena paradójico, por no decir irónico, hablar de costas en un país de carenciados, donde la delincuencia más frecuente es la que ocurre entre pobres. Es en ese marco que se pasará la factura a los litigantes, con el siempre socorrido argumento que en derecho comparado esto no es novedad, como si la realidad de los pueblos fuese intercambiable a través de astrosos o sofisticados códigos. El proyecto rituario, entre otras innovaciones, en la fase terminal de impugnación, admite la condena del absuelto , mientras que en la etapa inicial de pesquisa instituye el bloqueo de calles para intervenir policialmente a las personas y conducirlas a la comisaría del sector con fines de identificación; refuerza la video-vigilancia, las injerencias corporales como la extracción de muestras de piel, cabellos, sangre, orina; con propósito de indagación; modifica el significado del arresto domiciliario extrayéndolo del rubro atinente a la comparecencia y colocándolo bajo la sombrilla de la detención preventiva.¿Por qué plantean esto nuestros abogados reformadores? Porque creen en el discurso que proclama que en las calles del Perú reina la ley de la selva y que al crimen que se desborda hay que ponerle coto ya, como mejor se pueda. Sin revisar detenidamente las estadísticas y percatarse que nuestra tasa de delitos violentos (homicidios, robos agravados y secuestros) es ostensiblemente menor a la de Río de Janeiro, Caracas, Bogotá o Ciudad de México; impresionados por la idea que los medios difunden irresponsablemente, en el sentido que la inseguridad nos está sofocando y urge reaccionar con severidad; desubicados por los esfuerzos gubernativos de elevar su pobre aceptación propagando una supuesta firmeza ante el crimen, que siempre cosecha algunos réditos; y encandilados con las propuestas a lo Bratton de "tolerancia cero", nuestros reformadores han creído llegada la hora de aligerar su garantismo, machacón y "utópico", para apostar por el eficientismo, siempre más grato a los oídos del poder.Las campañas mediáticas en torno a los secuestros o las combis discoteca que se dice ponen en grave peligro la "moral" de los menores, no se montan por gusto, responden a la estrategia gubernamental de acumular fuerzas para intervenir, cuando la oportunidad se ofrezca, el Poder Judicial y para endurecer las normas penales y procesales penales consideradas demasiado blandas.

6. EL ENDURECIMIENTO PUNITIVODel desborde punitivo tenemos varias muestras, señalaremos algunas. La duración máxima de la detención preventiva ha sido elevada de 15 a 18 meses y las causas de duplicación de aquella, referidas a los delitos de terrorismo, espionaje, drogas y procesos complejos, se han incrementado incluyendo los delitos en agravio del Estado (artículo 137 del CPP, modificado por la Ley 27553). El plazo de la instrucción ordinaria ha aumentado. El plazo anterior de cuatro meses, prorrogable por 60 días más, ahora puede extenderse a ocho meses, haciendo un total de 14 (artículo 202 del C. de PP. modificado por Ley 27553). Así las cosas, el justiciable termina pagando las consecuencias de la demora del procedimiento. En lógica autoritaria si los jueces no pueden terminar sus investigaciones en seis meses, entonces, la salida más sencilla es convencer a los legisladores para que voten un dispositivo que les conceda ocho meses más, aunque esto colisione con el derecho fundamental, previsto en los convenios internacionales sobre derechos humanos, que indica que la situación de toda persona sometida a proceso debe resolverse en tiempo razonable, sin dilaciones indebidas. Hasta la publicación de la Ley 27994, concluida la instrucción debían emitirse los dictámenes finales de fondo del Fiscal Provincial y del Juez Penal, acerca de la existencia o no de delito y de la responsabilidad del inculpado (artículos 198 y 199 del C. de PP). Hoy esto ha sido desterrado para dar paso a dictámenes meramente enumerativos, circunscritos a un intrascendente índice de diligencias.

El Estado, tras la justificación que le presta la necesidad de investigar y combatir el delito, ha puesto en vigor la Ley 27697, o de intervención de las comunicaciones, incluida la telefónica y análogas, para averiguar qué es lo que conversan las personas, pero sin establecer firmes criterios limitativos que eviten los excesos, como puede apreciarse en el derecho comparado. Por el contrario, en el Perú, si durante la interceptación telefónica se detectan indicios de delitos diferentes a los que la motivaron, dicha información puede ser utilizada para abrir nuevas investigaciones. Nada se dice tampoco sobre la prohibición de intervenir las comunicaciones entre defensor y cliente, extremo que la doctrina repele unánimemente. Mucho menos se menciona el vital rol que juega el Juez en el control de una medida de injerencia tan directa; tampoco se refieren los impedimentos de grabar aquellas partes de la conversación que atañan asuntos de la intimidad personal o familiar, y menos se explicita el criterio que estas intervenciones sólo son admisibles luego que las ordinarias no han dado resultado positivo en la pesquisa, pues se trata de instrumentos a los que debe recurrirse en casos muy graves y extremos. No se trata, en consecuencia, de tirar una enorme red para ver cuantos peces caen, de poner bajo sospecha a miles para atrapar a unos cuantos individuos. En junio de 2001, el gobierno de transición, mediante la Ley 27472 redujo las desproporcionadas penas instituidas por el D. Leg. 896 para los mal llamados "delitos agravados"; entre ellas, la cadena perpetua en los casos de violación sexual de menores de 14 años. Ante esto la reacción de los medios de comunicación fue tan adversa y deformadora, al extremo de advertir a las madres cuiden sus hijos porque las puertas de las cárceles se abrían de par en par para los violadores, que el Congreso, asustadísimo, reestableció la cadena perpetua, tan cara a Fujimori y sus asesores, en poco más de 30 días, con la Ley 27507, de 13 de julio del referido año. Tamaña oscilación legiferante muestra el perfil de los legisladores, prestos a variar de posición conforme las tendencias de la "opinión pública".Visto lo precedente, no tiene porque extrañarnos que en nuestro país carezcamos de criterio científico para estructurar el indispensable orden normativo.

7. EL PROCESO PENAL NO ES UN AMASIJO DE TRÁMITESPara superar la grave deficiencia detectada, toda las veces que nos ocupemos de asuntos procesales penales, será menester apartarse de la reducida visión técnico-dogmática que, con mayores o menores contorsiones teorizantes, se dedica a analizar o presentar el proceso como si se tratase de un conjunto o amasijo de trámites o secuencias. Nunca como hoy es tan importante rechazar el argumento que afirma que conociendo el trámite se conoce ya el proceso y que quien domina el "teje y maneje" del trámite es un gran procesalista. El proceso penal no merece tan miserable destino, hay que rescatarlo para asignarle su verdadero papel de mecanismo de resolución de conflictos que se suscitan en la sociedad a partir del presunto acaecimiento de un hecho delictuoso que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de primer nivel. El proceso penal responde a una necesidad social que no se satisface con la esquematización de ciertos pasos rituales o burocráticos. Si fuera eso, si se redujese al trámite, entonces el más antiguo de los secretarios de juzgado, encallecido por la práctica rutinaria, sería Calamandrei o Carnelutti. En confirmación de lo afirmado, nos permitimos invocar algunos ejemplos que demuestran lo estéril que resulta la visión tramitadora del proceso penal para la solución de casos procesales complejos. Veamos, qué diría ese hipotético secretario práctico si le anunciamos que nuestro patrocinado no va a prestar declaración instructiva, que va a guardar silencio. Probablemente se salga de sus casillas y nos diga: muy molesto: "¿para qué cree, entonces, que ha sido citado?". Es posible que apenas nos descuidemos susurre al imputado: "tu defensor ignora las reglas básicas del proceso, sus consejos te arruinarán". Apréciese como esta rústica mente no alcanza a comprender que lo que está en juego es el ejercicio de un derecho fundamental, cubierto por el paraguas del debido proceso, previsto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y hasta en nuestra Ley de Hábeas Corpus y Amparo , toda vez que nadie puede ser compelido a declarar en causa penal contra sí mismo o sus familiares o reconocer responsabilidad.

Un empírico, secretario o magistrado, ante un caso como el referido creerá que la solución reside en el artículo 127 del C. de PP, ya no en su versión primitiva que consignaba la oración amenazadora. "El Juez le manifestará (al inculpado) que su silencio puede ser tomado como indicio de culpabilidad", sino modificada por Ley 27834; de manera tal que insistirá en preguntar y repreguntar al reo, dejando constancia en acta el silencio que guarda ante cada interrogante. Imaginémonos qué impresión producirá en el órgano encargado de juzgar y fallar el acta levantada por el juez instructor donde figura que frente a la larga lista de preguntas el procesado responde callando. Queda claro, en consecuencia, que ni siquiera la modificación del artículo 127, propio de un esquema mixto, predominantemente inquisitivo, esto es, autoritario, ha dado en el clavo, ya que eliminar la explícita referencia al silencio como indicio de culpabilidad no es suficiente si se mantiene lo demás del texto de la norma. Una auténtica solución al problema exigiría seguir las disposiciones del CPP 91 (artículo 121. Versiones de 1995 y 1997, artículo 68), que al respecto enseñan que es derecho de todo imputado abstenerse de declarar y que hacerlo saber es obligación de toda autoridad que lo someta a investigación o proceso.Para que se vea que este asunto de las declaraciones o del silencio del imputado puede complicarse bastante más, traigo a colación el caso de un sujeto que sin estar comprendido en una instrucción es mencionado como coautor por quien si lo está, motivando que el Juez de la causa lo cite para rendir testimonial. ¿Cómo debe proceder el Juez?. ¿Será correcto qué examine al sujeto bajo las formalidades del testimonio, es decir, previo juramento y sin advertirle que las preguntas girarán en torno a un hecho que lo involucra?. ¿Puede admitirse que el citado concurra asistido por un defensor, si es común afirmar en el foro que un testigo, por ser ajeno a la causa, no tiene necesidad de patrocinador?. ¿Qué hacer?. Aquí el trámite no nos dice nada, sólo una visión democrática y por ello constitucional del derecho penal aporta la irrefutable respuesta: Encartado o no, sujeto a proceso formal o no, a nadie se lo puede interrogar sobre cargos criminales que pesan en su contra sin advertirle de tal situación y su consiguiente derecho a guardar silencio. Respetar esta exigencia, propia de sistemas que se rigen por los estándares mínimos del debido proceso no es una muestra de debilidad frente al delito y los delincuentes, sino un acto de consecuencia con el principio de la presunción de inocencia, tanto más urgente de proteger en épocas como las de hogaño, en las cuales la siniestra "colaboración eficaz" hace de falsos arrepentidos agentes estelares de la delación al servicio del Estado y sus regímenes de turno.

Según queda dicho los problemas procesales penales no se resuelven a través de los trámites sino gracias a un abordaje constitucional de los mismos. Esto es así porque atender un conflicto nacido del delito no es igual a seguir la secuencia administrativa que permite agenciarse una licencia municipal de funcionamiento. De por medio existen pretensiones tremendamente complejas, una, la punitiva, la del Fiscal que en su momento podrá plasmarse bajo la forma de acusación, y, otra, la del imputado y su defensor, encarrilada a resistirse ante la primera para evitar que el derecho fundamental a la libertad sea afectado o lograr que su lesión sea mínima. Dos pretensiones irreconciliables, en conflicto, que sólo un tercero neutral e imparcial resuelva mediante un fallo de condena o absolución, en el marco de un juicio público y oral. Otro ejemplo de problemática procesal penal a resolver es el alusivo a la defensa de los ausentes. Según el artículo 205 del C. de PP, es el Juez quien designa al defensor de oficio de estos procesados. Muy bien, preguntémonos qué ocurriría si luego de la nominación judicial se persona a instancia un abogado de elección, privado, para ocuparse de la defensa del ausente. El magistrado empírico, encadenado por el trámite, argüirá que este letrado no puede intervenir en la causa porque ya actúa el de oficio, designado por su despacho. ¿Qué abogado excluye al otro?. ¿Debe quedar en el procedimiento el de oficio o el de elección?. Si nos atenemos a la previsión rituaria diríamos, con el empírico, que el de oficio, pero si adoptamos una postura constitucional no habrá duda que el abogado de elección es a quien corresponde intervenir excluyentemente. A nadie puede ocurrírsele, a riesgo de incurrir en burdo error, interpretar el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución, referido al principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, como una norma que contrapone la defensa de oficio a la defensa de elección y no en su cabal sentido complementario cuando falta la segunda. Tratándose del derecho a la defensa, interesa preguntarse también por qué los operadores oficiales de la justicia tienden a impedir el acceso del imputado o su defensor a los actuados de la investigación; situación que encuentra prototípica evidencia en la cerrada negativa a facilitar el expediente en tanto el inculpado no haya rendido instructiva. El argumento que dice que con ello se aseguran los fines del proceso y se evita la elaboración de coartadas, es de una cepa autoritaria que no admite excusa. Si lo que se busca es convertir la declaración instructiva en una manifestación no de descargo sino en la oportunidad para una celada que haga fluir las contradicciones del imputado, entonces habremos hecho del secreto ilegal de los actuados la herramienta más siniestra para perseguir el delito a cualquier costo y habremos reducido la defensa técnica al papel de comparsa del abuso. Parece increíble que a estas alturas de la evolución procesal el secreto de la Inquisición tenga tantos encendidos seguidores. Esto no debe llamarnos la atención pues en este campo hasta el Tribunal Constitucional ha errado. Basta leer su sentencia, publicada el 21 de Julio de 2002 en El Peruano que dice: "Sobre la aplicación del artículo 73 del C. de PP., dicho artículo tiene por objeto evitar que cualquier persona que no tenga relación con el proceso tome conocimiento de los hechos allí investigados e interfiera con el desarrollo de la instrucción, no siendo aplicable tal reserva al inculpado, para permitirle ejercer su derecho de defensa, siempre que previamente éste haya rendido su declaración instructiva…"

8. MEDIDAS CAUTELARES O ANTICIPO DE CONDENASi se incurre en cosas absurdas como éstas, no es impropio esperar que en el terreno de las medidas cautelares también se deje ver el rabillo de la crisis, caracterizada por la más persistente ofensa de los derechos fundamentales, tan apreciada por la cultura judicial inquisitiva que tiene aún pendiente la asignatura constitucional y que en la práctica se ufana de imponer las medidas coercitivas como condenas anticipadas o adelantos de sanción. Qué crítica puede merecer esto, dirá el empírico, si todos los medios de comunicación se rigen por esta concepción. Por último, no es la prensa la que decide a quién le corresponde la etiqueta de criminal y desde qué momento debe estar detenido, pues su libertad representaría abierta impunidad. Ni el empírico ni los medios amarillentos entenderán que mientras un ser humano no sea procesado y encontrado culpable debe reputárselo inocente, que corresponde al Estado mediante el Ministerio Público desvirtuar la presunción de inocencia y que en el ínterin podrá privárselo de libertad sólo cuando ello resulte necesario e ineludible, no porque convenga adelantarle la sanción o condena, sino de modo instrumental para superar el peligro procesal de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

El peligro procesal, desde luego, no se configura por el hecho de afirmar en una resolución judicial que existe, sino en la medida que tal providencia recoja datos o evidencias que acrediten, por ejemplo, que el imputado, desatiende las citaciones de la investigación preliminar, deja intempestivamente su domicilio, viaja de improviso al interior del país o extranjero, que abandona sin justificación su trabajo. Otro tanto ocurrirá si se establece que ha amenazado o corrompido a los testigos o busca alterar o destruir las fuentes de prueba. En estos supuestos de peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria, a que se refiere el artículo 135 del CPP, es que el Juez puede despachar un mandato de detención preventiva o procesal no en calidad de condena anticipada, sino de medida instrumental dirigida a salvar los fines inmediatos y mediatos del proceso. No se trata, según se ve, de llenar las cárceles para que alguien aumente su fama de Juez "severo" o inflexible, que aspira ver reflejada en las páginas de un periódico, sino de regirse puntualmente por los siempre justos criterios de razonabilidad y proporcionalidad contemplados en el artículo 200 de la Constitución, cuando haya que limitar o restringir derechos fundamentales, como la libertad del procesado. Hacer lo contrario es enormemente grave y bien podría ser calificado de secuestro. No entender que las medidas cautelares, de coerción, en especial las personales, se rigen por la libertad como regla y la detención como excepción, es una de las más notables desgracias que exhibe el servicio de justicia penal. Cuando el operador olvida que la detención es el último recurso y que los fines del proceso pueden ser bien servidos mediante la adopción de otras medidas cautelares como la comparecencia, simple o con restricciones complementarias (artículo 143 del CPP), entonces muy poco nos habremos alejado de la barbarie procesal penal. ¿Pero por qué pasa esto?. Porque el Estado siempre ha mantenido una política de desprecio por la libertad de sus ciudadanos, porque su orientación liberticida es funcional a la perpetuación de un sistema económico social discriminador que ensancha la brecha entre poseedores y desposeídos.

Según recientes estadísticas del INPE en nuestro país padecen en cárcel casi 28,000 internos, de los cuales aproximadamente 18,000 son procesados, es decir, no condenados, sino sujetos a detención preventiva. En esto no es posible hallar la menor justificación a la indiferencia de los jueces por el estado de incertidumbre e indefinición de la situación procesal de los reos, que en cárcel han perdido la dignidad humana hasta reducirse al estado de entes apiñados en un maloliente depósito.No se piense, sin embargo, que el desprecio por la libertad es privativo de lo judicial. Todo lo contrario, donde se muestra más chocante es en la operatoria policial. Pruebas al canto. Según cuadros publicados en la Revista Electrónica de la PNP , durante el primer trimestre de 2003; fueron detenidos 2,698 ciudadanos en intervenciones antidroga; de ellos 2,204 lo fueron por consumo, que como todos sabemos no constituye delito, pues el artículo 296 del CP reprime la posesión de droga ilegal siempre que tenga por finalidad el tráfico. Alguien puede explicar cómo es posible se detenga a más de dos mil personas para terminar reduciendo la imputación delictuosa a poco más de 400. Una vez más, lanzar la red y capturar a todos los que se pueda aunque finalmente nos quedemos con unos pocos peces. ¿Quién responde por esto? Nadie. El policía piensa que hizo bien, que sus numerosos operativos y abultado record de detenidos son, por el contrario, muestra de eficiencia. El Ministerio Público guarda silencio ante esta masiva infracción del derecho fundamental a la libertad, intervenido fuera de los casos de flagrancia delictuosa o mandamiento judicial. Finalmente, el panorama pesimista que acabamos de presentar no debe detenernos en el empeño de combatir el desborde punitivo y el mal uso de las medidas cautelares. Al revés, porque la escena se presenta tan atroz es que estamos en la obligación de insistir en encadenar al Estado. Para esto hay que interpretar los problemas jurídicos siempre desde la realidad, sin renunciar a la argumentación doctrinal y teórica pero inspirada en el derecho constitucional y de los derechos humanos. En épocas de preventivismo a ultranza, siempre será atinado elevar la voz de la cordura garantista penal, no hacerlo es dejar camino libre a la imposición de la fuerza estatal, desnuda unas veces, recubierta de discurso otras.

Proceso de terminación anticipada en el Nuevo Código Procesal Penal

ANTECEDENTES Y EVOLUCION:El Proceso de Terminación Anticipada tiene su fuente legal nacional en el artículo 2º de la Ley 26320 del 02/06/94 (Dictan normas referidas a los procesos por delito de tráfico ilícito de drogas y establecen beneficio) y el artículo 20º de la Ley 28008 del 18/06/03 (Ley de los Delitos Aduaneros). Los artículos 468º al 471º de la Sección V del Código Procesal Penal que sancionan el Proceso especial de la Terminación Anticipada, entraron en vigencia en todo el país el 01 de febrero del año 2006, conforme al inciso 4 de la 1ra D.C. y F del D.Leg 957 y ratificado por el artículo Único de la Ley 28460 (11/01/05) y el artículo 1º de la Ley Nº28671 del (31/01/06) respectivamente. CONCEPTO:Se trata pues, de un proceso especial que se ubica dentro de los mecanismos de simplificación del proceso, que modernamente se introducen en los Códigos Procesales. No podemos parametrarnos sobre la base de un Sistema Procesal rígido, tanto por motivos políticos-criminales como de utilidad social, como una forma de humanizar el Proceso Penal, el cual tiene un trasfondo social y exige una solución rápida y justa. No podemos ser ciegos ante una realidad concreta que exige vías concretas de solución en armonía con los fines que demanda el Estado de Derecho. Así entonces, la finalidad de este proceso especial, es evitar la continuación de la investigación judicial y el Juzgamiento, si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el Fiscal, aceptando los cargos el primero, es decir una declaración de voluntad unilateral por parte del imputado, de conformidad con la parte acusadora, que responde a criterios de economía procesal y a la optimización de la justicia criminal y obteniendo por ello el beneficio de la reducción de la pena en una sexta parte. Se trata entonces de una transacción penal para evitar un proceso que se hace ya innecesario. Es un ceremonial procesal que se da una vez abierta la instrucción o investigación y hasta antes de la terminación del mismo, o en su defecto, en el plazo complementario, a iniciativa del fiscal o del imputado, quienes solicitan al juez por una sola vez la celebración de una audiencia especial y privada, la cual constará en cuaderno aparte y solamente con la asistencia del Juez, Fiscal, procesado o procesados y el abogado defensor.* La terminación anticipada se sustenta en el llamado derecho procesal penal transaccional, que busca evitar un procedimiento penal innecesario obteniendo el procesado un beneficio de reducción de la pena mediante una fórmula de acuerdo o de consenso realizado entre el imputado y el Fiscal, con la aprobación necesaria del Juez.