Artículos y ensayos en torno a la reforma del sistema procesal penal y la justicia constitucional (Peru) (página 4)

BENEFICIOS:El consenso a que pueda llegarse resulta beneficioso, no solo para el imputado, porque le permite sustraerse de un proceso penal gravoso y aflictivo, así queda exento de antecedentes penales y judiciales, sino para el propio sistema judicial penal actualmente en crisis, al descongestionar su carga procesal optimizando su trabajo y dirigiendo su foco de atención a los delitos más graves; y, se anulan los efectos criminógenos de la aplicación de una pena efectiva de carcelería, por penas o medidas sustitutorias que son de naturaleza socializante y que favorecen la inserción del imputado en la comunidad social, además favorece también a la parte agraviada del delito, en vista de que sus legítimas expectativas reparatorias se ven satisfechas en un tiempo más rápido y asimismo ya no se verá afectado a ser parte de un proceso penal público. El artículo 471º del Nuevo Código Procesal Penal establece que el imputado obtiene por el solo hecho de someterse a este procedimiento especial, la rebaja de la pena en una sexta parte, a la que podría agregar aquella que le corresponda por confesión sincera*, ésta implica a diferencia de la conformidad del imputado, la continuación de la investigación, en orden a determinar su veracidad y a la celebración del juicio, al paso que el acuerdo conduce a la terminación del proceso. Por otra parte, con la terminación anticipada la persecución penal llega anticipadamente a su término, obviándose la realización de actos formales de la instrucción y Juzgamiento, propios de un proceso penal regular, imponiéndose una sanción penal y reparación civil. Es así que no solo las autoridades tendrán un proceso menos que conocer, sino que dispondrán de mayor tiempo para la investigación y Juzgamiento de otros casos de igual o mayor gravedad.En la terminación anticipada existen renuncias mutuas: la del Estado a seguir ejerciendo sus poderes de investigación, y la del imputado a que se agoten los trámites normales del proceso. Pero estas renuncias sólo son factibles cuando la ritualidad subsiguiente se torna innecesaria, por estar ya demostrados los presupuestos probatorios para dictar sentencia condenatoria. Si no fuera así la norma sería inconstitucional, porque ni el estado puede renunciar a su potestad punitiva, ni el imputado puede estar expuesto, por insuficiencia procesal, a ser condenado por hechos que no ha cometido.

SENTENCIA:La sentencia necesariamente tiene que ser condenatoria. El Juez debe ocuparse integralmente de los elementos que conforman el delito y dar cumplimiento a todos los requisitos de carácter formal sustancial, porque dicha decisión puede ser objeto de recursos. En la dosificación de la pena el Juez tendrá en cuenta la disminución que corresponda, de acuerdo con la etapa procesal en que se haya hecho la aceptación de los cargos. Esta disminución debe hacerse del quantum de la pena que el Juez haya determinado como aplicable para el caso concreto.

APELACIÓN: La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales, estos según su ámbito de intervención pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y en su caso el monto de la reparación civil. En este caso la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil*. Por otro lado, el auto que desaprueba o deniega el acuerdo es apelable en un solo efecto en el término de un día por el procesado o el Ministerio Público, exceptuándose a la parte civil, quien solo podrá solicitar el incremento de la pretensión indemnizatoria, pues el acuerdo le resulta inoponible.

REGLAS A CUMPLIR:Dicho proceso deberá observar las reglas siguientes:a) El Fiscal o el imputado pueden instar a la celebración de una audiencia privada de terminación anticipada. Ambos podrán presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional.b) El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado debe ser puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, para que se pronuncien sobre la procedencia de la terminación anticipada y formulen sus pretensiones. c) En la audiencia de terminación anticipada el Fiscal presentará los cargos que como consecuencia de la investigación preparatoria surjan contra el imputado y este tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. Luego de escuchar a los asistentes, el juez instará a las partes a que lleguen a un acuerdo.d) Si el Fiscal y el imputado llegan a un acuerdo, así lo declararan ante el Juez y deberá constar expresamente en el acta. En tal caso el Juez dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas, enunciando en la parte resolutiva que ha habido acuerdo.e) Cuando hay pluralidad de hechos punibles o de imputados, se requerirá el acuerdo de todo y por todos los cargos. Sin embargo, es posible que el Juez apruebe acuerdos parciales.f) Cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaración formulada por el imputado en este proceso se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra.g) Al imputado que se aoja a este proceso se le reducirá la pena de una sexta parte, la misma que puede ser adicional a la que reciba por confesión

Factores que influyen en la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal

I. DE ORDEN JURIDICOPara reconocer las implicancia de carácter jurídico que influyen en la aplicación del Decreto Legal N° 638 (Nuevo Código Procesal Penal), es necesario realizar una síntesis sobre la problemática de la administración de justicia en el país, desde el ámbito procesal.La Constitución política de 1979 considera al Poder Judicial, al Ministerio Público y a la Policía Nacional en capítulos separados, determinándoles a cada cual el ámbito funcional de actuación en aras de optimizar la administración de justicia en el país; dicho ámbito funcional se enmarca dentro del Sistema Procesal Mixto, adoptando en el Perú desde el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, que se dio como una solución a los graves problemas en la administración de justicia que agobian a nuestra sociedad o que se concretizaban en detenciones arbitrarias, hacinamiento carce-lario, falta de celeridad procesal y conculca-ción de los derechos de las partes en litigio. Este Sistema sufrió continuas modificaciones parciales como el otorgamiento de la responsabilidad de fallo al Juez Instructor, eliminación de la detención provisional, variaciones en las cuantías, etc; medidas que no lograron el objetivo principal que era la obtención de una sentencia justa y oportuna, originando la acumulación de expedientes en las diferentes instancias, debido al exceso de trabajo, incumplimiento de los términos legales, exceso de celo funcional y reiteración de diligencias. Lo antes descrito motivó la inquietud de diferentes Gobiernos, quienes pretendiendo dar solución al problema suscitado en la administración de justicia, nombraron diferentes Comisiones de estudios y revisión de la problemática procesal penal en el país, con miras de esquematizarlo y dictar un nuevo Código Procesal Penal, en base al respeto irrestricto de los Derechos Humanos y acorde a la evolución jurídica, social y política del país, enmarcando en el ámbito internacional.

La aprobación del Decreto Legislativo N° 638 sustancialmente propone a una mayor presencia garantista del Ministerio Público en las diferentes etapas del Proceso Penal, dejándose de lado la reiteración de diligencias que dilataban el proceso, como aquellas a cargo del Juez Penal durante la Etapa de la Instrucción (instructiva, inspección ocular, etc.); siendo el caso que para la dación de esta norma con los propósitos citados plausibles, los legisladores efectúan una labor Interpre-tativa que ha conllevado a controversias, en razón que la fundamentación que se da en la Exposición de Motivos del Nuevo Código Procesal Penal por parte de la Comisión Revisora, no da lugar a un criterio uniforme y/o indubitable sobre la constitucionalidad, en lo que se infiere del análisis efectuado y de las entrevistas efectuadas a diferentes Autoridades Públicas y Sres. Jefes de Unidad. Especializadas de la PNP, conforme se detalla en los párrafos siguientes:La constitucionalidad del citado Código Procesal penal y específicamente la dirección de la investigación del delito a cargo del Ministerio Público, es determinada en la Exposición de Motivos de la comisión Revisora, la misma que hace un análisis sobre las atribuciones y funciones de la PNP, de acuerdo a nuestra Carta magna y sus relaciones con el Ministerio Público y Poder Judicial, para lo cual se citan especialmente los Arts. 250 y 277.Se precisa que el Art. 250 de la Constitución Política establece como función del Ministerio Público intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial y promover la acción penal de oficio o a petición de parte, remarcándose que se reconoce constitucionalmente como una etapa del proceso la investigación policial pero a condición de que se haga con la participación del Ministerio Público y sea éste el que promueva la acción penal.Que la referencia que hace la Constitución "desde la etapa policial" (Art. 250 Inc.-5) carece de imperatividad "más aún si se encuentra supeditado a la función de vigilancia e intervención que le compete al Fiscal", como una de sus tantas atribuciones otorgadas por la Constitución. Que el espíritu de dicho inciso le da al fiscal un rol dinámico y activo en el proceso y que una de las acepciones de la palabra "intervenir" según el Diccionario de la Real Academia Española es "dirigir" limitar o suspender una autoridad el libre ejercicio de actividades o funciones.

El Art. 277 de la Constitución le asigna a la PNP la tercera fundamental de "restablecer el orden interno, debiendo prestar ayuda y protección a las personas y a la sociedad, garantizando el cumplimiento de la leyes, combatir la delincuencia….", no habiéndose reservado la investigación preliminar, siendo que la investigación policial que en la actualidad se realiza es porque así lo prescribe el Artículo 62 del código de Procedimientos penales, cuyas modificacio-nes han adaptado las Leyes orgánicas de las Dependencias de la PNP.Se estima que con la aplicación del nuevo sistema procesal penal se prevé con nitidez el ejercicio diferenciado de la potestad persecutoria del delito y la potestad jurisdiccional, por lo tanto se respeta las garantías de la administración de justicia declaradas en el Art. 233 de la Constitución. De esta manera el Ministerio Público asumirá plenamente su función de titular exclusivo del ejercicio público de la acción penal (Art. 250 Inc.3) y podrá cumplir a plenitud su deber de carga de la prueba (Art.14 del D. Leg. 52).La potestad jurisdiccional será compe-tencia exclusiva de los Juzgados y Tribunales, tal como lo prescribe el Art. 232 de la Constitución, de tal modo que la jurisdicción se concretará en dos niveles o etapas: en la etapa investigatoria solamente como jurisdicción preventiva; y posteriormente, en la etapa subsiguiente del juzgamiento, será ejercida a plenitud, jurisdicción plena.Se reserva al Juez todo aquello que por imperativo de la Constitución es objeto de resolución jurisdiccional, como ocurre tratándose de medidas cautelares (orden de detención del imputado, mandato de libertad, embargo, incautación de correspondencia, allanamiento de domicilio, etc.).

II. DE ORDEN HUMANO Y MATERIALEn orden de importancia estos factores a tratar constituyen el segundo nivel de influencia para la aplicación del nuevo Código Procesal Penal.Al referirse al aspecto humano, es conveniente traer a colación algunos conceptos vertidos por las personalidades entrevistadas, alguna de las cuales, coinciden que el aspecto humano puede convertirse en el principal obstáculo para la aplicación de la ley en cuestión. La amplitud de conceptos contenidos en el Decreto Legislativo N° 638 permiten inferir que no siempre las interpretaciones de su texto serán coincidentes con el espíritu de la norma, tal cual se aprecia en la exposición de motivos respectiva.Ello ha de manifestarse en aspectos aparentemente sencillos tales como el alcance del término "Dirección" de la investigación o la "Relación Funcional" Policía Nacional-Ministerio Pública, algunos convencidos de la subordinación de la primera hacia la segunda; otros aprecian un perfecto equilibrio por tratarse de labores diferentes en busca de un mismo fin. Como consecuencias de ello es previsible la existencia de problemas que afectarían necesariamente la labor importante y tan delicada, cual es la investigación del delito. Dentro del aspecto humano no puede dejarse de lado en el análisis, el tipo de instrucción que reciben los elementos que tendrían la responsabilidad de la investigación de delitos.Por una parte, el Policía que recibe una instrucción basada en la disciplina y la adquisición de conocimientos técnicos científicos, por otro lado el Ministerio Público que capta profesionales Abogados que luego de una efímera evaluación e instrucción, adquieren ciertos conocimientos sobre procedimientos legales, más no de técnicas investigatorias.A la luz de lo expuesto, se infiere que la participación de estas dos instituciones en la investigación del delito, debe ser la de perfecto equilibrio.

Por la importancia de conocimientos que cada uno aporta. Es así que resulta poco probable que aquel que no tiene preparación técnica para investigar, pretenda dirigir esta labor, al igual que querer hacerlo sin tener el fundamento no conocimi-ento legal para lo mismo. Esta última consideración aunada a las de carácter legal previamente expuesta, conlleva a la necesidad de aclarar y modificar algunos términos del Decreto Legislativo N° 638, lo cual se tratará en las conclusiones.El personal con que cuenta el Ministerio Público, en cuanto al número de efectivos, no cubre las necesidades actuales que demanda el procedimiento penal. Se manifiesta esta carencia, en la ausencia de Fiscales en las diferentes diligencias en que se requiere su vigilancia e intervención: como muestra para comparación, en la actualidad un Fiscal provincial de Turno que cuenta con dos adjuntos, tiene responsabilidad de intervenir en todos las diligencias en el ámbito provincial de Lima, siendo materialmente imposible su participación. El problema se agudiza en lugares fuera de Lima, donde la distancia y dificultades en la comunicación son mayores.Dentro del factor humano, es preciso señalar un aspecto importante, cual es la ideología política que pudieran tener los individuos que integran el Ministerio Público, lo cual necesariamente va a influir en las deci-siones que en cumplimiento de sus funciones tengan que adoptar; muy por el contrario a lo que sucede en la PNP, que no se identifica políticamente, sino que se aboca al cumplimiento de su misión eminentemente de servicio a la comunidad, debiendo además tenerse en cuenta la Mística Institucional y espíritu de Cuerpo con el que cuentan sus miembros.El actual proceso de reorganización del Ministerio Público, no tiene como finalidad fundamental el adecuar su organización al Decreto Legislativo N° 638, por el contrario, busca que moralizar dicha institución, conse-cuencia de lo cual se han registrado un número considerable de bajas, que merma más aún su capacidad funcional; es necesario hacer hincapié, que por información recibida del propio Ministerio Público, el presu-puesto de dicha institución para el período 1993 sería el mismo del año anterior, resultando materialmente imposible la adecu-ación a las exigencias del Decreto Legislativo N° 638 .En cuanto a la infraestructura con la que cuenta el Ministerio Público, esta no es la más idónea ni adecuada, toda vez que solamente en Lima cuenta con un local , lugar en el cual desarrollan el 100% de sus actividades funcionales, en lo que se refiere a provincias, esta figura se agrava en razón de que el 90% de las instalaciones con las que cuentan, son cedidas condicionalmente por otras entidades del Estado, pudiendo concluir por lo anteriormente expuesto que además estos locales no son los más satisfactorios.En lo referente a medios de transporte esta situación es más crítica, ya que es responsabilidad de la PNP apoyarlos con vehículos y personal de seguridad para el desarrollo de sus diligencias propias de sus cargo, y en otros casos, las efectúan utilizando vehículos particulares, situación esta que no garantizaría el eficiente cumplimiento de sus funciones administrativas, esto resultan exiguos, al igual que en la PNP.Por todo lo expuesto y ante la problemática planteada, resulta poco probable que el Ministerio Público pueda cumplir en forma eficiente las funciones que le asigna el nuevo Código procesal Penal.

III. DE ORDEN HISTORICOHistóricamente, tal como lo hemos señalado en los capítulos anteriores, la Policía ha cumplido su función ligada estrechamente a la investigación del delito.Durante mucho tiempo el Poder Judicial se ha valido de la Institución Policial para alcanzar el grado técnico – científico que le brinde tal sustento a los Atestados e Investigaciones; de esta manera, a la vez que se consideraba la investigación procesal como producto o ejercicio de la albor jurisdiccional (instrucción), se reconocía una etapa previa de investigación Policial, punto de inicio para la correcta administración de justicia.Las diversas situaciones derivadas del avance de las ciencias y la aplicación de estas en la comisión de delitos; así como el desarrollo de las ciencias sociales ha motiva-do que la Policía progrese; manifestándose esto en la creación de Unidades técnico-científicas altamente especializadas (labora-torios, DININCRI, DNCONTE, DIROVE, etc.). Es decir, el Policía ha forjado a través del tiempo una personalidad idónea para intervenir en la investigación del delito.La aplicación de métodos de fuerza incompatibles con los Derechos Humanos consagrados, dio lugar a la creación de mecanismos sociales para evitar el empleo de estos medios en la PNP. La Constitución de 1979 rescata la Institución del Ministerio Público y la incorporación a la investigación del delito. Participando entonces en ella la PNP que aporta la técnica y la ciencia y el Ministerio Público la parte legal y la garantía de trato justo al investigado.Los investigadores, al efectuar el análisis correspondiente reconoce que existen situa-ciones coyunturales, que de una u otra manera afectan el proceso de investigación de delitos. Si ello se produce persiguiendo un interés social es correcto, necesario y por ende aceptable.Sin embargo el caso concreto del Decreto Legislativo N° 638 "Nuevo Código Procesal Penal" ofrece la posibilidad de una variada gama de interpretaciones que influyen en la participación equilibrada y profesional del Ministerio Público y la PNP., así como otras diferentes tales como la plena subordinación de una función a la otra; o de anexión de ciertas Unidades Policiales encar-gadas de investigar delitos para conformar los cuadros que el Ministerio Público requiere para cumplir su función. Sobre el particular es pertinente resaltar el Atestado Policial que formulan las Unidades Policiales encargadas de la investigación del delito, que a lo largo de la historia ha ido evolucionando de acuerdo a la necesidad de quienes han tenido la responsabilidad de la administración de justicia y del profesionalismo demostrado por la Policía en su trabajo de investigación, el mismo que ha pasado por varias etapas, primero como mera denuncia después como cabeza de proceso y en la actualidad es considerado elemento probatorio con la participación directa del Fiscal.

Principio Acusatorio y Debido Proceso: Perspectivas desde el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de la Republica

Es un dato objetivo de las tensiones que se producen entre instituciones del Estado Constitucional de Derecho, siendo uno de los casos visibles el que proviene de la relación entre los Tribunales Constituciones y los Poderes Judiciales, las mismos que deben resolverse dentro del marco de la legalidad y constitucionalidad. Un ejemplo de estas controversias que tienen mucho que ver con las interpretaciones de la normativa constitucional y legal y que alimentan el debate que se tiene que dar dentro de la judicatura se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente Nº 2005-2006-PHC/TC caso Manuel Enrique Umbert Sandoval del 13 de marzo de 2006 que desarrolló el concepto del principio acusatorio, que está en la base de la separación de funciones entre el Ministerio Público y el Poder Judicial. Por este principio, es el Ministerio Público quien tiene la titularidad de la persecución penal, estando reservado al Juzgador el fallo. Este principio fundamenta el rol de la Fiscalía en la persecución del delito pues sin noticia criminal, sin caso presentado por el Ministerio Publico, no se puede activar la función jurisdiccional.

El esquema acusatorio va erosionando el sistema inquisitivo que tiene aun relevancia en nuestro sistema procesal penal. El Tribunal Constitucional a presentado un razonamiento que sin ser vinculante obliga a tenerlo presente en la judicatura ordinaria, y el caso concreto es el siguiente: el Fiscal Provincial en una causa penal, y en un proceso sumario, decidió no acusar al procesado. El Juez empleando las facultades previstas por el artículo 220 del Código de Procedimientos Penal discrepó de esta posición y elevó los actuados al Fiscal Superior que dictaminó respaldando la posición del fiscal inferior. Al juzgador no le quedó otra cosa que decidir el sobreseimiento de la causa y siendo esta resolución apelada se elevó a la Sala Penal respectiva la misma que consideró que no se habían actuado medios de pruebas suficientes, por lo que resolvió declarar nulo el auto de sobreseimiento, insubsistente el dictamen Fiscal Provincial. Como respuesta a esta decisión se interpuso un Habeas Corpus y el Tribunal Constitucional antes de resolver ha establecido:"Es por ello que el sentido del pronunciamiento en la presente sentencia no consistirá en determinar, desde el texto de las normas legales que fueron de aplicación al proceso penal, qué interpretación resulta más correcta, sino si la resolución cuestionada, aunque corresponda a una correcta aplicación de la ley, resulta vulneratoria de los derechos constitucionales del beneficiario del presente hábeas corpus"Luego el Tribunal Constitucional respecto del principio acusatorio que tiene tutela desde la Constitución señala: "La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159º de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. De modo análogo, aunque no se trata de un supuesto de decisión de no haber mérito para acusar sino de no haber mérito a denunciar, puede citarse lo señalado en la sentencia recaída en el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Código de Justicia Militar, que admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la acción penal, el Juez instructor podría abrir proceso" En esta sentencia el Tribunal establece las diferencias en los roles del Ministerio Público y el Poder Judicial, precisando que el único titular de la acusación es el Fiscal. El Tribunal frente a la pretensión presentada por el accionante de Habeas Corpus considera que la controversia es compleja y que no puede ser resuelta en función de un silogismo jurídico, puesto que en el caso concreto existe la norma legal que autoriza al juzgador discrepar del dictamen fiscal y elevar al Superior Jerárquico, disposición contenida en el articulo 220 del Código de Procedimientos Penales o que el Juez decida por sobreseer la causa mediante un auto. Bajo el criterio del TC este auto al haberse extinguido la acción penal con los dos pronunciamientos del MP es inapelable. Aquí se advierte una contradicción porque un sobreseimiento es una resolución, la misma que es una conformidad del Poder Judicial, a los dictámenes del Ministerio Publico, esto es que le asiste aquí un rol de control de legalidad de las determinaciones fiscales. El establecer que ese auto es inapelable perdería congruencia lógica en el sentido siguiente: si según el TC, el Ministerio Publico en dos instancias se ha abstenido de ejercitar la acción penal ¿Cuál es la finalidad que el Juzgador dicte resolución? Ya no tendría sentido y este es un vacío que el TC ha dejado en dicha sentencia porque si el auto no es recurrible para que se le dicta ¿Dónde queda la garantía de la doble instancia? Entonces constatamos que existe un problema, y es que el caso ya fue judicializado y en consecuencia debe terminar con una resolución que le ponga fin, pero en función de la garantía de la doble instancia este auto puede ser recurrido porque sino se estaría violando el derecho de apelar a la parte que siente se le causa agravio. El TC ha ingresado a un tema de ponderación pero lo ha hecho, es mi apreciación, solo desde el lado de un principio que está en juego, el acusatorio y no desde el otro, de quien siendo parte del proceso penal, tiene derecho a recurrir. Entonces hay que tomar con reservas la posición del TC en cuanto a que sea inimpugnable, porque está inmerso el derecho del justiciable a que se revise la resolución en segunda instancia. Entramos entonces a la posición que debería ser asumida por los Órganos Jurisdiccionales Superiores respecto a este caso.

Por razones de legalidad las Salas Superiores, han declarado nulos los autos de sobreseimientos e insubsistente los dictámenes fiscales en los casos en que el Ministerio Publico ha tenido una posición similar en sus dos instancias. ¿Tienen esa facultad legalmente? Si la tienen pues son órganos de revisión. Pero aquí queda entonces establecer cuales son los alcances de la revisión. Porque aquí también ingresan a valorarse bienes jurídicos y principios, siendo uno de ellos el debido proceso. ¿En un caso donde se violó flagrantemente el debido proceso y limitado el derecho de las partes el Juez excepcionalmente, se puede involucrar en lo dictaminado por el Ministerio Publico en cuanto no acusar? Si sólo nos apoyamos en el principio acusatorio diríamos que el Organo Jurisdiccional estaría violando ese rol de separación entre el MP y el PJ, pero entonces estaríamos ante una colisión entre el principio acusatorio y el debido proceso. ¿Cual de ellos tiene mayor peso? Diremos entonces que la ponderación debe realizarse considerando las circunstancias concretas, ya que en caso que se demuestre que la afectación del principio acusatorio no sea de tal trascendencia para no estimar la preeminencia del debido proceso, el Juzgador se debe inclinar por este último. Llegamos a esta conclusión pese a considerar que en abstracto ambos principios tienen igual peso; pero que son los hechos concretos los que van a determinar cual tiene la preferencia. Frente a estos dilemas la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha considerado algunas pautas en su sentencia de la queja 1678-2006 para ingresar excepcionalmente en los fueros del Ministerio Público para realizar un control de legalidad. La Sala Penal ha establecido los considerandos cuatro cinco y seis como precedentes vinculantes para los Jueces Penales. Es en el cuarto considerando donde el Supremo Tribunal sin dejar de reconocer que el principio acusatorio, es una de las garantías esenciales del proceso penal, y que determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones se realizará el enjuiciamiento penal; establece que frente a circunstancias concretas, asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto se puede anular un procedimiento en los siguientes supuestos: 1.- Cuando de manera relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil 2.- La decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal o en su defecto la ampliación de la propia instrucción 3.- Se omite valorar determinados actos de investigación o de prueba 4.- No se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción 5.- Se niega inconstitucionalmente la actuación de prueba pertinente ofrecida oportunamente en la oportunidad, el modo y forma de ley por la parte civil 6.- Admitida una prueba no se actúa en función a situaciones irrazonables, que no son de cargo de aquélla. El Juez por qué reglas debe decidirse, y respondemos que está obligado al precedente vinculante de la Corte Suprema conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esto sin perjuicio de considerar la importancia de la doctrina jurisprudencial que se derivan de las sentencias del Supremo Intérprete de la Constitución, que sin tener carácter vinculante coadyuvan en el razonamiento judicial.

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD EN UN "CASO DIFÍCIL": PRUEBA ILÍCITA .

El objetivo del presente trabajo , es plantear en términos generales , una manera de interpretar la "garantía de inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida" , el estudio no consistirá en desarrollar la "garantía" , ya que, a opinión personal dicha garantía se encuentra arraigada en la doctrina, y jurisprudencia de nuestro país, si bien es cierto, no existen muchos estudios sobre el presente tema , por la propia eficacia de los derechos fundamentales debería ser así , además de que el "novísimo" Sistema Procesal Penal en su Carta Normativa la recoge.En primer lugar, he de señalar que el estado actual de la "Teoría de la prueba ilícita" se enmarca dentro de la dogmática procesal una implicancia generalizada de "constitucionalidad" (fundamentalidad); donde será relevante para la solución de los supuestos de prueba ilícita partir de una interpretación de nuestro textos constitucionales. Esto debido a la relación existente de los derechos fundamentales involucrados, entre ellos podemos señalar : el derecho a la inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones, al no sometimiento de torturas o malos tratos, al debido proceso – entre otros que la doctrina enmarca – ; pero, debemos señalar que también existen bienes jurídicos que la constitución también protege; conllevando para una adecuada solución la utilización del principio constitucional de proporcionalidad para realizar una correcta interpretación constitucional, que los jueces y tribunales tendrán que realizar. Para ello partimos de tres ideas básicas: La posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en un Estado Democrático de Derecho, el carácter no absoluto de los derechos fundamentales, la relevancia constitucional del principio de proporcionalidad en la realización de fines constitucionales legítimos; dando cabida a una interpretación constitucional de la regla general de exclusión, mediante la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal.

No somos de la opinión, de quienes afirman que en la actualidad asistamos a la relativización de la prueba ilícita, creemos más bien que la regla de exclusión se encuentra generalizada en la doctrina procesal penal sólo que es necesario tener en cuenta para la solución ad causum de los supuestos de prueba ilícita la dogmática de los derechos fundamentales y principios constitucionales legítimos, y no realizar una interpretación meramente formalista de la regla general de exclusión, sin tener en cuenta que, en supuestos donde interpretar formalmente y automáticamente la regla general de exclusión se estaría dejando de lado valores, principios, bienes que en un "Estado de Derecho" también son amparables siempre y cuando no se menoscaben ni "aniquilen" los derechos que todo ciudadano – aunque haya delinquido – le son reconocidos y deben garantizarse sus eficacia; pero estos deberán ser armonizados con los derechos de los demás ciudadanos, de los fines constitucionales, y valores plasmados en nuestra Constitución Política.Acorde con la lógica a exponer en el presente trabajo, se debe tener en cuenta la opinión del profesor español – Asencio Mellado – que señala esa tensión , que siempre se manifiesta en situaciones particulares que requieren respuestas concretas, debe , consecuentemente , resolverse atendiendo a una justa proporción que atienda, además de los intereses puestos en juego en el caso, al fundamento mismo de la prueba ilícita, que no es ni puede ser una regla de aplicación mecánica o formal desprovista del sentido finalista y que, por tanto, no puede instituirse en un simple mecanismo que, llevado en ciertos casos y situaciones a extremos rigurosos, sirva para asegurar la impunidad de algunos sujetos cuya posición en el Estado es inminentemente privilegiadaII. Prueba IlícitaSe señala que en la Teoría de la prueba ilícita está siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad y la defensa de los derechos ,resaltando la opinión del maestro Beling, que en su célebre Tratado: "Las prohibiciones probatorias como límites de la averiguación de la verdad", señaló que la verdad no se puede conseguir en el proceso penal bajo cualquier costo; al respecto ,GÖSSEL acota que la problemática de la prohibición de la prueba no es un mero problema jurídico procesal – penal, sino que antes bien constituye una cuestión general de las relaciones entre el Estado y el ciudadano ; las opiniones antes descritas son correctas pero para los fines de este trabajo deberán ser analizadas bajo otra perspectiva que sirva realizar una correcta interpretación constitucional de la prueba considerada ilícita.

2.1. ConceptoSe debe entender por prueba ilícita aquella que es obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable; como se induce de lo expresado – desde ésta concepción – cualquier infracción procesal (prueba irregular) tendrá otra consecuencia jurídica, se podría hablar de nulidad o subsanación, dependiendo de la gravedad de la infracción procesal., es por ello, la razón de éste trabajo que trata de traer a la discusión de que es de todo válido en el proceso penal restringir "derechos fundamentales" (grado válido de intervención) pero no se puede vulnerar o violentar a éstos (grado inconstitucional de intervención), en éste último supuesto estaríamos en los casos de "prueba ilícita" , en los otros – según el caso – se trataría de "prueba ilegal", "prueba irregular" entre otros adjetivos que puedan recibir en la doctrina.

2.2. Efectos de la Prueba ilícita¿Qué sucede cuando en una investigación policial se infringen derechos fundamentales? Así, por ejemplo, agentes policiales torturan a B, para que declare donde está el cuerpo de X -que ha asesinado-; posteriormente, B declara -coaccionado -el lugar donde se encuentra el cuerpo de X, de estos hechos los agentes policiales consiguen una autorización judicial que posibilita el allanamiento de la casa de B, hallando el cuerpo de x; y demás evidencias incriminatorias. ¿Nulidad o inutilizabilidad de estas fuentes de prueba o medios de prueba (cuando se incorporen el proceso)? o ¿efectos reflejos de la prueba obtenida ilícitamente? son interrogantes válidas, que brevemente, desarrollamos a continuación.2.2.1 Regla de ExclusiónLa opinión doctrinal mayoritaria y jurisprudencial; estiman en palabras de los profesores – Díaz y Martín – que del análisis de la garantía, tanto a nivel de constitucionalidad como de legalidad, queda clara su fundamento constitucional: la exclusión de la prueba que se ha obtenido gracias a la lesión directa o indirecta de un derecho fundamental es un imperativo de la propia naturaleza de los derechos fundamentales e integra el contenido de un derecho fundamental de naturaleza procesal; por lo tanto, se negará por completo valor probatorio a la prueba en cuestión, de suerte que en algún sector doctrinario se dice que la sanción procesal es la inutilización del resultado probatorio. En nuestro ejemplo, anteriormente mencionado, los elementos probatorios que se obtengan mediante tortura a B serán inutilizables en el proceso penal.

2.2.2 Efectos reflejos de la Prueba ilícita ¿Qué sucede cuando se obtienen otras pruebas que son lícitas per se, pero se derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella "prueba ilícita"? La doctrina esta de acuerdo de no dotarle de eficacia a estas pruebas, así, Miranda Estrampes -opina- que la prohibición de valoración debe alcanzar no sólo a la prueba obtenida ilícitamente sino también a todas aquellas pruebas que aun obtenidas o practicadas de forma lícita tengan su origen en la primera, esto sería una manifestación en el proceso penal de la doctrina norteamericana de los frutos del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine).

En nuestro ejemplo, los elementos de prueba encontrados en el lugar señalado por "B" en declaración – sometida a torturas – serán "inutilizables" en el proceso penal; por los fundamentos anteriormente expuestos.

III. El principio constitucional de proporcionalidadDentro de un Estado Democrático de Derecho, los "bienes, valores, principios, derechos y libertades" se encuentran interrelacionados y deberán ser armonizados, entre sí, desde una interpretación constitucional correcta; desde esta perspectiva el principio constitucional de proporcionalidad resulta siendo un instrumento válido entre las relaciones entre el Estado y el ciudadano como interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.

3.1. Concepto y aspectos GeneralesEl principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce también como test de proporcionalidad o test de razonabilidad este principio – como señala – Bernal Pulido es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional , y que debería ser – a nuestra opinión – aplicada por los tribunales y jueces ordinarios, ya que, es un instrumento jurídico válido en un Estado Democrático de Derecho, donde se ponderan valores, principios, bienes y derechos teniendo como premisa fines constitucionales legítimos.Bernal Pulido, además, acota que este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales (el subrayado es nuestro); por eso, creemos válido la aplicación de este principio como "criterio de interpretación" en los supuestos problemáticos que se presentan en la teoría de la prueba ilícita.

3.2. Fundamento ConstitucionalSegún una moderna doctrina constitucional el fundamento de este principio de proporcionalidad radica en lo siguiente:• El carácter jurídico de los derechos fundamentales Bernal Pulido, expone – siguiendo a su maestro Robert Alexy – que la fundamentación más sólida del principio de proporcionalidad es aquello según la cual, debe considerarse como un concepto implicado por el carácter jurídico de los derechos fundamentales (…) Según esta fundamentación, los sub-principios de la proporcionalidad son el correlato del carácter jurídico de mandatos de optimización de las normas iusfundamentales de principio; por lo tanto, lo desproporcionado, vulnera el contenido esencial de los derechos, y de la dignidad de la persona humana.

• En el principio del Estado de Derecho Cianciardo, acota que la fórmula estándar utilizada expresa en la Republica Federal de Alemania el principio de proporcionalidad tiene rango constitucional. Se deriva del principio del estado de derecho, en razón de la esencia misma de los derechos fundamentales que como expresión de la libertad general de los ciudadanos frente al Estado, no pueden ser limitados por el Poder público más allá de lo que sea imprescindible para la protección de los intereses públicos.

• Principio de Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos Desde su aparición el principio de proporcionalidad se le ha vinculado con el principio de interdicción de exceso que prohíbe el uso arbitrario del poder frente al ciudadano (en nuestro caso el ius puniendi); Cianciardo – expone – que arbitrariedad e irrazonabilidad garantiza el cumplimiento efectivo de la prohibición de arbitrariedad. Nuestro Tribunal Constitucional, al respecto, señala que el principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos a restringir derechos.

3.3. Estructura del principio constitucional de proporcionalidad En tanto que el principio constitucional de proporcionalidad se legítima en la interpretación constitucional, este principio "aparece como un conjunto articulado de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos sub-principios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir.

A continuación, brevemente, explicaremos estos sub-principios:

a) Sub-principio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda restricción en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este sub-principio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. El profesor Castillo Cordova a explicar este sub-principio acota que el juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer lugar requiere que la medida o acto de de limitación del derecho constitucional tenga un fin constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y en segundo lugar exige que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin. Debe tenerse siempre en cuenta que lo que exige este primer juicio o sub-principio de idoneidad es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no resulte desde todo punto de vista absolutamente incapaz para conseguir la finalidad que se persigue

b) Sub-principio de necesidad. Significa que para una restricción en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles; y en lo cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. Es decir, lo que se busca con este filtro constitucional es que de todas las medidas restrictivas que sirvan para fomentar el fin constitucional se prefiera la menos grave, sólo la medida que resulte siendo la necesaria para el cumplimiento del fin constitucional, y, que resulte menos gravosa en grado de intervención del derecho fundamental.

c) Sub-principio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que una restricción en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación de derecho fundamental. Como sugiere Alexy, para llevar a cabo esta comparación puede utilizarse una escala triádica, en la que las dos variables a comparar: la intervención en la libertad o en el derecho y la protección del bien jurídico, pueden verse afectados- restringido el primero y realizado el segundo – en una medida leve, media o intensa. De este modo, sería ilegítimo que la libertad o el derecho de defensa fuera restringido en una medida intensa y que la restricción se justificara con un favorecimiento apenas leve o medio del derecho de protección. Tampoco estaría justificada una restricción media que fuese correlativa a una protección leve

IV. Aplicación del principio constitucional de proporcionalidad en un "caso difícil": Prueba ilícita.Debemos señalar que la aplicación de este principio en el Sistema Penal no es algo novedoso; pero se ha aplicado con distintos matices, también un sector doctrinario lo ha ido aplicando en el caso de prueba ilícita de forma casi uniforme; sin embargo, no se ha aplicado como un criterio de interpretación que nos sirva "ponderar" bienes jurídicos constitucionales, derechos fundamentales, libertades, valores, principios en el caso concreto, todo esto desde una interpretación unitaria de la Constitución.

4.1. Ámbito de aplicaciónExisten supuestos en que la teoría de la prueba ilícita resulta extrema, dando cabida, a supuestos de Impunidad que per se son muy graves. Todo esto desde una interpretación inadecuada del fin del proceso penal: verdad material. ¿Cuál es el contenido jurídico de la verdad material? El concepto, en sí, tiene varias aristas, siendo así, privilegiar a la verdad material en vez de la "eficacia de los derechos fundamentales", sería un "estrés hermenéutico", es decir, conseguir la verdad a cualquier "precio" en el proceso penal está proscrito en el ordenamiento jurídico.Desde la perspectiva – que aquí se aboga – la aplicación del test de proporcionalidad se puede aplicar en todos aquéllos supuestos donde se encuentre en conflicto derechos fundamentales, y demás valores constitucionales que exijan la realización de fines constitucionales legítimos; en particular , debería ser aplicable el principio de proporcionalidad constitucional, dada "la gravedad del hecho delictivo", "la dañosidad social" y "naturaleza jurídica del delito". De lo anteriormente mencionado, ¿podría alguien negar que la impunidad de estos delitos no son graves para la convivencia pacifica y social de la comunidad? A veces no se condenan estos delitos por simple formalismos que no pertenecen al núcleo constitucionalmente protegido de los derechos en juego en la problemática de la ilicitud probatoria.

Sobre lo acotado, es necesario puntualizar la opinión de Teodoro Ríos Un factor de esencial consideración es el resultado absurdo, irrazonable e irracional al que puede conducir la aplicación automática de la regla de exclusión y la doctrina del fruto del árbol envenenado. En una pequeña ciudad y durante el lapso de dos años estuvieron desapareciendo numerosos niños sin encontrarse explicación alguna. Una noche un extravagante y solitario aristócrata caminaba ebrio por las calles y sostuvo un incidente con un policía contumaz a las influencias del rico personaje. Al proferirle una leve cachetada en la comisaría, el sujeto tuvo una crisis de llanto y confesó que, después de violar a los niños los descuartizaba y enterraba en los fondos de su mansión ubicada en el barrio distinguido de la localidad. Sin pedir orden judicial de allanamiento, y con todo el pueblo alrededor, el policía excavó en el lugar y así se produjo el hallazgo de los restos de las criaturas ultrajadas. ¿puede un tribunal judicial, con fundamento en la doctrina del fruto del árbol envenenado, decidir la inaprovechabilidad de la prueba derivada de la infracción a la obligación de autoincriminarse -coacción en su declaración-, a la garantía de la inviolabilidad del domicilio y del debido proceso, y disponer en consecuencia la libertad del maniático sexual? ¿O la prohibición de valoración conducirá al apartamiento de la justicia institucionalizada, al desborde de la venganza privada y a la degradación de valores constitucionales de mayor rango en el caso? (los subrayados son nuestros).¿Qué fines constitucionales legítimos serían validos para la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal? ¿Cómo se aplicaría el principio constitucional de proporcionalidad en los supuestos antes mencionado? ¿Existirán límites a estas restricciones? A continuación, brevemente daremos respuestas a éstas interrogantes.

4.2. FundamentoEn el actual desarrollo de Estado Democrático de Derecho, resulta innegable pensar que existen derechos fundamentales que sean absolutos, también que no se pueda intervenir en la esfera de estos derechos fundamentales, para la realización de fines constitucionales legítimos.

a) El carácter no absoluto de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales no tienen un carácter absoluto pero sí un contenido esencial, esta relativización de los derechos fundamentales deberán ser interpretada siempre desde la óptica de los principios pro – hominen y pro – libertatis de los Derecho humanos, esto debido a la posición preferencial que ocupan los derechos fundamentales en el Estado de Derecho Moderno, las restricciones a estos derechos deberán ser proporcionales, razonadas y adecuadamente ponderadas desde una interpretación unitaria de la constitución. En el Perú, el Tribunal Constitucional se adhiere a este postura , pero señala la siguiente apreciación – de toda correcta – Como en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de recordar este tribunal, si bien el Estado constitucional de Derecho no hay derechos absolutos, pues con poquísimas excepciones, todos ellos son susceptibles de ser regulados y limitados; sin embargo, ello no autoriza a que el legislador lo pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos (…)

b) Fines constitucionales relevantes: Entre los fines constitucionales relevantes para la restricción de los derechos fundamentales – entre muchos- se podrían mencionar a los siguientes: interés social, interés público en la persecución del delito, interés general o bienestar general", convivencia pacífica en sociedad , seguridad jurídica; se estima conveniente, para aplicar, éste principio constitucional de proporcionalidad, la determinación del contenido de estos bienes jurídicos constitucionales, ya que, sino se estaría retrocediendo en aras de la seguridad jurídica o interés social a grados involucionados del Estado , por lo tanto, la interpretación constitucional que abogamos se deberá de realizar bajo 3 presupuestos: – Posición preferencial que ocupan los derechos fundamentales – En un Estado Democrático de Derecho. – Que exista la determinación o un grado de determinación de los bienes jurídicos constitucionales; o en todo caso, de los fines constitucionales. De lo último mencionado, será labor de los tribunales constitucionales.

4.3. ¿Excepción a la regla general de exclusión? Creemos que la posición mantenida no constituye una excepción a la regla general de exclusión, sino más bien un criterio de interpretación válido, que parte de una adecuada interpretación unitaria de la constitución, y que no se basan en una posición individualista de los derechos fundamentales sino se trata de armonizarlos con otros principios, valores, y bienes constitucionales legítimos. Por eso, utilizamos el principio constitucional de proporcionalidad como criterio de interpretación válido en un Estado democrático de Derecho, donde permite ponderar adecuadamente fines constitucionales y derechos fundamentales. Sabemos que no es una labor fácil, pero será necesaria para "des-dogmatizar" la teoría de la prueba ilícita que en aras de la protección de los derechos fundamentales se llega al extremo de impunidad, eso nos preocupa en especial en delitos tan graves – ya mencionados – que aquejan a nuestros países ; pero tampoco podemos ir al polo opuesto a una "absoluta arbitrariedad" de los poderes públicos que sería manifestación de un Estado Totalitario que niega "la eficacia de los derechos fundamentales". De todo lo expuesto hasta acá, se induce, que abogamos por una posición intermedia que no niega la relevancia jurídica de las reglas de exclusión, pero tampoco la "dogmatizamos"; debiéndose aplicar el test de proporcionalidad a la medida restrictiva, teniendo que ser ésta: idónea, útil, y ponderada (según los sub-principios señalados)

4.4. LímitesAparte de los límites inmanentes que encontramos en la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad (reserva de ley en la restricción de los derechos fundamentales; grado de determinación de los bienes jurídicos constitucionales a ponderar; superación de los 3 sub-principios de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensu; posición preferente de los derechos fundamentales); podríamos señalar otros límites extrínsecos que guarda una gran relación con lo sostenido acá :- Que el grado de intervención que se realicen a los derechos fundamentales sean suficientes para no vulnerarlos. Por eso, se señala que las intervenciones pueden ser dos intensidades: restricción y vulneración, la última intervención es la que no admitimos, y la restricción deberá ser tal que no vulnere el contenido esencial o contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, según el caso concreto- Respeto a la dignidad de la persona humana o derecho a la libre personalidad.- Que la prueba obtenida, no sea la única a actuar en el proceso penal; por eso, para condenar será necesaria de una suficiente actividad probatoria. – Respeto al derecho-principio de igualdad que deberá ser entendido de la siguiente manera: "la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable".

V. Perspectivas.Desde la posición asumida en el presente trabajo, es importante partir de lo que debemos entender por contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales .El principio más importante (como ya se explicó) para delimitar el contenido esencial o no de un derecho resultaría siendo el de proporcionalidad .Es relevante, que en el Nuevo Sistema Procesal Penal se regule la legitimidad de prueba en el artículo VIII del Título Prelimar, y su no valoración en el art.159.El artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 nos servirá para interpretar la regla general de exclusión y la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad. Dicho artículo señala:ART. VIII. Legitimidad de la prueba."(…) Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. (…) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…)" ([el subrayado es nuestro).ARTÍCULO 159º Utilización de la prueba.-"(…) El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (…)". (el subrayado es nuestro).Partiendo entonces que "la garantía de inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida" se encuentra consolidada en un nivel doctrinal, e incluso jurisprudencial, se deberá aplicar la regla general de exclusión no de una manera automática ni formal, sino buscar la armonización de valores constitucionales, bienes constitucionales, principios, y derechos fundamentales en el caso concreto, superando los problemas de "pruebas irregulares" que no son "pruebas ilícitas", según lo sostenido acá.Es muy importante partir de una interpretación desde nuestros textos constitucionales, para poder aplicar adecuadamente la "regla general de exclusión" no dogmatizando los derechos, pero tampoco relativizándolos al extremo de vulnerarlos, es por eso, que una Interpretación aplicando el "principio de constitucional de proporcionalidad" nos parece la más correcta.

Reflexiones Finales

Es innegable que el tema de la teoría de la prueba ilícita es muy discutible (pero muy apasionante), hemos tratado de esbozar un marco muy general en cuanto a la posible aplicación del principio constitucional de proporcionalidad a supuestos de prueba ilícita; por lo tanto, estamos en deuda en cuanto a su concretización.Esta aplicación deberá partir, de que en un Estado Democrático de Derecho, los derechos fundamentales ocupan una posición preferencial; pero, a su vez que no existen derechos fundamentales que sean absolutos; por lo tanto, podrán restringirse su ejercicio y eficacia de éstos, mas nunca deberán ser vaceados en su contenido esencial.Existen fines constitucionales legítimos (por ejemplo: interés público, convivencia pacífica o el deber del Estado de proteger la seguridad y los derechos de la sociedad, como se positiviza en el artículo 44 de nuestra Constitución) que posibilitarían la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal.Para evitar la arbitrariedad de los poderes públicos en la restricción de estos derechos fundamentales, se tendrá que aplicar el principio constitucionalidad de proporcionalidad como criterio de interpretación válido en un Estado Democrático de Derecho.Nuestra apreciación se centra en algunos delitos -ya mencionados- (por ejm: Delito de terrorismo, Narcotráfico), ya que, prima facie, la aplicación del "principio de proporcionalidad" sería exitosa, pero dependerá del "caso concreto", y de la labor eficiente de nuestros jueces y tribunales para realizar una "interpretación correcta".Esta apreciación, no se sustenta, en el conflicto de "garantismo" vs. "impunidad" ni mucho menos la búsqueda de la verdad material a cualquier costo. Sino que tomando de base la regla general de exclusión, tratamos de realizar una interpretación unitaria de la Constitución, relevando fines constitucionales legítimos. Sabemos que esta solución no es fácil, pero deberá de tomarse como instrumento válido de interpretación de la teoría de la prueba ilícita, ésta "interpretación" deberá de tener en cuenta los límites intrínsecos y extrínsecos, ya antes enunciados.Por último, que buena oportunidad orientar de manera interpretativa a la regla general de exclusión en una Reforma Procesal Penal que nos ha tocado vivir, donde se busca cambiar de mentalidad, de acciones y ya no sufrir en el "ritualismo" que nos deja ("y espero que nos deje para siempre") un "Sistema Inquisitivo"; si bien existen soluciones foráneas en cuanto al ámbito de aplicación de la "garantía de inadmisión de prueba ilícitamente obtenida" (en especial en Estados Unidos , Alemania, y España ) podemos realizar nuestra propia interpretaciones, a nuestra opinión, la que se esboza acá es sólo una de la muchas posibles teniendo en cuenta "el clearing de los valores constitucionales".

Autor:

José Guevara Mesia