Violación sexual de menores de 14 años en Lima

1. Planteamiento del problema de investigación
2. Preguntas de investigación
3. Objetivos de la investigación
4. Justificación de la investigación
5. Delimitaciones del problema de la investigación
6. Definición del problema
7. Marco teórico

1. 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.
2. 1. DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA DE LA VIOLACIÓN SEXUAL EN LIMA.

La Provincia de Lima, como capital de la República, y ciudad metrópoli, con más de 8 millones de habitantes, de los estratos sociales A, B, C y D, es decir del nivel más bajo, media y alta; probablemente de más del 50% procedente de Provincias, que concentra casi la tercera parte de la población del Perú; donde se conjugan habitantes en estado de pobreza y extrema pobreza; desde los barrios residenciales con todas las comodidades, hasta los asentamientos humanos, que no cuentan con ninguna comodidad (no tienen viviendas adecuadas, solo son de cartón o esteras, sin servicios de agua, luz, teléfono, etc.); en este panorama, desde el nivel más alto al nivel mas bajo donde se desarrolla la actividad humana en todos los campos; y es allí donde prima la delincuencia, y específicamente los actos de Violación Sexual de menores de 14 años.

Los menores de edad frente las violaciones sexuales, se encuentran protegidos por el Estado, a través de Instituciones Públicas como es el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Policía Nacional; así como de Instituciones Privadas, como con las ONG, entre ellas Manuela Ramos, etc.

Desde el punto de vista jurídico, los menores de edad eran protegidos por el Código Penal del año 1924, posteriormente con la dación del Código Penal del año 1991; pero ante el incremento, proliferación de atentados sexuales, el Estado se ha visto obligado a modificar los artículos comprendidos sobre los delitos contra la Libertad Sexual, dictándose la Ley 28251, cuyas penas son mucho más drásticas.

Lo que está comprobado, desde el punto de vista estadístico es que pese a que las penas son más severas; estos delitos cada vez más van en aumento.

Por lo que se infiere, que no basta, con elevar las penas, para que se de una solución integral sobre este delito.

Las causas, de la comisión de este tipo de delitos, no solo son de carácter delictivo, y la consiguiente aplicación de pena al autor; va más allá, son causas de orden social, cultural, educativo, psicológico y psiquiátrico.

La criminología como ciencia social, es la que nos va explicar el porqué una persona comete un delito; y dentro de esta ciencia la disciplina de la Victimología, nos explicará de cómo proteger a la víctima de este tipo de delitos.

Y la Sociología Jurídica, nos explicará las causas y efectos (eficacia, eficiencia e impacto social) en este tipo de delitos.

Y la Dogmática del Derecho Penal, disciplina, que nos dirá la pena a aplicarse al autor de este tipo de delito, pero en forma justa e equitativa.

Es necesario también hacer un estudio comparado, con la legislación extranjera; para saber cuales son las penas que se aplican en otros países, en especial en el área latinoamericano.

Es de advertir, que en este tipo de delitos, especialmente tratándose de menores de edad; los autores son sancionados muy drásticamente, e incluso con penas como la de cadena perpetua tratándose de violaciones de menores de 7 años. La pregunta es, ¿No será que se aplica con mucha severidad con el máximo de la pena en este tipo de delitos; para distraer a la opinión pública?.

Mientras que en los delitos cometido por funcionarios públicos, para los miles de millones que roban, la pena es apenas no mayor de 15 años, y se benefician, cuando se encuentran encarcelados, al solicitar su semilibertad, salen en libertad solo después de haber cumplido una detención efectiva de la tercera parte de la pena; es decir si dicho funcionario público fue sentenciado 20 años, con 6 años y medio de carcelería, esta saliendo en libertad. Mientras que en los delitos de Violación Sexual de Menores, el autor no goza del beneficio de la semilibertad conforme lo establece el Decreto Legislativo Nº 897.

Es por ello que en su oportunidad, los juristas deben realizar en su integridad el Código Penal, y proponer su modificatoria, para aplicar las penas más severas en los delitos cometidos por funcionarios públicos, quienes son en realidad los que se apropian de millones dólares de las Arcas del Estado Peruano que es en todo caso el pueblo el que se perjudica. Los delitos contra la Libertad Sexual afectan contra el orden privado o la esfera privada; en cambio los delitos cometidos por funcionarios públicos, afecta al conjunto de la población de un país, especialmente de los más pobres, porque dichos funcionarios en todo caso al apropiarse el dinero del Estado, se están apropiando dinero del pueblo; y lo mas grabe es que dichos funcionarios no devuelven ese dinero por lo tanto en un país como el nuestro subdesarrollado, se genera una suerte de crisis económica, impactando especialmente en el pueblo produciéndose la pobreza y extrema pobreza.

En el caso de los delitos contra la Libertad Sexual, en agravio de menores de edad previo estudio y análisis, debería rebajarse las penas, solo y exclusivamente referido al art. 173 inc. 3 del Código Penal, modificándose en agravio de menores de 12 a 14 años de edad, y cuya relación sexual haya sido con su consentimiento, y como condición ser enamorados; y con la finalidad de que sean exentos de pena; debe ser con el consentimiento de la menor agraviada, de los padres de la menor, el pago de una reparación civil justa y equitativa; y el subsiguiente matrimonio.

3. PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN.

1. ¿En que medida ha beneficiado a la victima del delito de violación sexual de menor; el hecho que las penas por este delito, sean más drásticas?
2. ¿En qué medida se ha beneficiado la sociedad en su conjunto, al aplicársele al autor del delito de violación sexual de menor de 14 años; penas severísimas, e incluso a cadena perpetua?
3. ¿Al aplicarse penas tan drásticas, e incluso con la pena de cadena perpetua, en los casos de violación sexual de menores de 14 años, de autores entre 18 a 30 años, no teniendo la posibilidad de no salir de la cárcel con los beneficios penitenciarios, conforme lo establece el D.L.N° 897; no se le estaría ocasionando un grave perjuicio irreparable a dichos autores?
4. ¿Al aplicársele el articulo 173 inc. 3 del código penal, en concordancia con el D.L.N° 897; no se está atentando contra los derechos, principios y garantías constitucionales , del sujeto activo?.
5. ¿Al aplicársela penas tan drásticas, no se está atentando contra los fines de la pena, consagrado en el articulo IX del Código Penal, que establece que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora?
6. ¿No es cierto que el mayor número de personas que cometen estos delitos, son de clase baja, analfabetos y de extrema pobreza?
7. ¿El aplicarse penas tan severas en este tipo de delitos, en comparación a los delitos cometidos por funcionarios públicos, especialmente de aquellos que se apropian de millones de las arcas del estado, perjudicando a la postre a la población de bajo nivel económico; estos son sancionados con penas más benignas, e incluso gozan de beneficios penitenciarios, incluso sin devolver e dinero apropiado?
8. ¿No sería del caso, solicitar la modificatoria del articulo 173 inc.3 del Código Penal; en el sentido de que aquellos que hayan cometido el delito sean jóvenes entre 18 a 25 años, estén exentos de penas, previo consentimiento de los padres, de la propia agraviada a fin de contraer matrimonio; y el pago de una reparación civil justa. Entendiéndose que la violación sexual presunta de menor, se haya producido, porque eran enamorados y con consentimiento de la menor, entre 12 a 14 años de edad?.

2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.

3. OBJETIVO GENERAL

   Tiene como objetivo general la modificatoria del art. 173 inc.3 del Código Penal.

   OBJETIVO ESPECÍFICO.

   Complementariamente debe modificarse el D.L.N° 897 a fin de que los autores de este delito, en las condiciones indicadas en el punto anterior; tengan derecho a los beneficios penitenciarios.

4. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

El proceso de investigación del problema jurídico planteado se justifica por las siguientes razones:

1. Esta investigación sobre Violación Sexual de menores de 14 años en Lima es conveniente llevar a cabo, porque hay un buen porcentaje de internos que han sido sentenciados como autores de este delito, con penas entre 20 a 25 años, cuyas edades fluctúan entre 1 a 25 años; y si se procede a la modificatoria del art. 173 inc3. del Código Penal. Este trabajo de investigación servirá para solucionar un problema social, concretamente de los jóvenes que se encuentran como reos en cárcel, a quienes se les corta un proyecto de vida; porque normalmente las penas por este delito son de 20 a 25 años; sin tener derecho a los beneficios penitenciarios.

2. CONVENIENCIA.

   La trascendencia de este trabajo de investigación, para la sociedad en su conjunto será negativo.

   Se beneficiaran con el resultado de la investigación , los jóvenes, sujetos activos del delito, entre 18 a 25 años de edad.

   ¿De que modo?

   En primer lugar modificando el art. 173, inc.3 del C.P; de igual manera deberá modificarse el D.L.N° 897.

   El alcance social de esta investigación está dirigido a beneficiar a los jóvenes entre 18 a 25 años; especialmente de los estratos sociales más bajos.

3. RELEVANCIA SOCIAL.

   Esta investigación ayudará a resolver un problema practico; de aquellos jóvenes de 18 a 25 años, que se encuentran en la cárcel , por haber cometido el delito de violación de menores; y que tienen la posibilidad de salir de la cárcel; por la traba de la Ley.

4. IMPLICANCIAS PRÁCTICAS.

   Con esta investigación no se llenará ningún hueco del conocimiento; tampoco se podrá generalizar los resultados a principios más altos; del mismo modo no se desarrollará una nueva teoría.

   Pero de esta investigación va ha surgir nuevas ideas, así como recomendaciones o hipótesis a futuros estudios.

5. VALOR TEÓRICO.
6. UTILIDAD METODOLÓGICA.

Es posible que con esta investigación se pueda ayudar a crear un nuevo instrumento para recolectar o analizar datos. Del mismo modo va sugerir como estudiar más adecuadamente una población.

4. 1. En la Provincia de Lima; específicamente en los establecimientos Penitenciarios de Lima.

   2. DELIMITACIÓN ESPACIAL

      Desde la vigencia de la ley 27507 publicado el 13 de Julio del 2001, que establece el texto del art. 173 del Código Penal, consignado por el Decreto Legislativo N° 896; que hasta la fecha se encuentra vigente.

   3. DELIMITACIÓN TEMPORAL.
   4. DELIMITACIÓN SOCIAL.

   Es estudio de la aplicación de la ley 27507 que restablece el D.L.N° 897; se hará a todos los que estén implicados como sujetos activos por este delito; de todos los estratos sociales; solicitando estadísticas a los Establecimientos Penitenciarios; Ministerio Publico, Poder Judicial, ONG como Manuela Ramos, etc. Así como encuestas.

5. DELIMITACIONES DEL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
6. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA.

¿Es posible practicar esta propuesta investigación, con éxito, teniendo e cuenta que respecto al tema de Violación Sexual de menores de 14 años; la bibliografía e información es escasa; y poco sistematizado?.

II. MARCO TEÓRICO.

2.1. TEORÍAS

2.2. ENFOQUES TEÓRICOS.

2.3. TRABAJOS PRACTICOS.

2.4 ANTECEDENTES GENERALES

Código Penal de 1924, cuyas penas en el delito de Violación sexual, eran menores que el actual.

Posteriormente, se promulga el actual Código Penal, el 03-04 de 1991, y se publica el 08 de abril de 1991, con el Decreto Legislativo Nº 635; y cuyas penas eran:

1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de quince años.
2. Si la víctima tiene siete años a menos de diez años, la pena será no menor de ocho años.

   Cuyas penas eran:

   1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menos de veinte años, ni mayor de veinticinco años.
   2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez años, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años.
   3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena no menor de diez ni mayor de quince años.
3. Si la víctima tiene diez a menos de catorce, la pena será no menor de cinco años. Este artículo fue modificado por la Ley 26293.

Con la ley 27472, publicado el 05 de junio del 2001, las penas son las siguientes:

Art. 173.

1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena no menor de diez ni mayor de quince años.

Por disposición del art. 1 de la Ley 27507 publicado el 13 de julio del 2001, se restablece el texto del art. 173 del Código Penal, consignado por el Decreto Legislativo N° 896, con el siguiente texto:

El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Finalmente, éste artículo ha sido modificado, según la Ley 28251, publicado el 08 de junio del 2004, cuyas penas se mantienen con la ley anterior, y cuyo texto es el siguiente.

Art. 173.- El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad.

El texto es igual que la ley 27507.

El último apartado dice: "Si el agente tuviera cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

DOCTRINA.

VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE CATORCE AÑOS

Articulo 173

1.- Se denomina a esta figura "violación impropia" o "violación presunta"

porque en estos casos la ley pena las conductas cometidas por una persona con un menor de l5 años, varón o mujer, así esta haya aceptado el trato, así fuere una prostituta o la menor hubiera propiciado el acceso carnal.

Se tilda de violación presunta, porque es una presunción juris et de jure ( de pleno derecho) que los menores de 14 años no tienen voluntad para consentir una práctica sexual vaginal o anal.

3.- En zonas como Iquitos, Pucallpa u otras ciudades, a vista y paciencia de las autoridades , menores de edad ejercen la prostitución en locales de nudismo ,lo grave de ello es que las niñas lo hacen con el consentimiento de los padres. Con una escala de valores totalmente distinta a la que nosotros manejamos, esas niñas con sus ganancias solventan no sólo su propia manutención sino el de su familia cercana (padres y hermanos).

Países europeos como Alemania muestran su preocupación por el turismo sexual que mueve alrededor de 400 000 personas anualmente que viajan a países pobres y subdesarrollados como el nuestro para conseguir acceso carnal con menores de edad; sin embargo el Perú no hace casi nada para evitar esos atropellos.

Así las cosas ,la necesidad de supervivencia en ciudades como aquellas, hace ilusoria la aplicación de la ley.

CODIGO PENAL ,Antecedentes, Concordancias, Notas, Jurisprudencias, Manuel Álvarez Simonetti, Segunda edición , junio 2000, Lima – PERÚ.

pp 259,260

INDEMNIDAD SEXUAL EN EL ABUSO SEXUAL DE MENORES

La indemnidad sexual como bien jurídico protegido en el abuso sexual de menores de catorce años se caracteriza por considerar que el objeto de protección radica en la necesidad de cautelar su libertad futura.

"El ejercicio de la sexualidad es prohibida con ellos, en la medida que puede afectar la evolución y desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro". Montovani señala que,, respecto al menor , "El disvalor reside, a veces, en la precocidad del acto sexual en cuanto desestabiliza y abre la puerta de un mundo de emociones que el adolescente no administra ni controla y porque es capaz –como enseña la respectiva competencia científica- de perjudicar el normal desarrollo y la gradual maduración de la personalidad abajo el perfil afectivo y psicosexual: el desarrollo a un crecimiento equilibrado también de la sexualidad".

La indemnidad sexual creemos debe entenderse como una manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho de todo ser humano atiene, en este caso el menor , a un libre desarrollo de su personalidad sin intervenciones traumáticas e una esfera íntima por parte de terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida .La ley penal protege al menor tanto de la ingerencia abusiva de terceros en el ámbito de la sexualidad –ya sea que pertenezcan a su mismo sexo o a uno diferente- como de aquellos que se aprovechan de él para mantener relaciones sexuales valiéndose de vínculos familiares, de custodia o dependencia. Se quiere evitar y prohibir la realización de actos sexuales Vg. contactos corporales, los cuales no solo son idóneos para generar lesiones en el cuerpo (alrededor de la vagina o el ano) o un daño psicológico en el menor ,sino un

shock y trauma permanente en la vida psíquica del individuo que es posible que se extienda a toda su personalidad y que pueda llegar a comprometer su vida futura ya sea en el ámbito personal o en su relación con terceros.

La figura penal parte de la necesidad de proteger la incapacidad para comprender y valorar los actos o comportamientos sexuales que se practican con él o contra él , la enorme posibilidad de manipulación , la ausencia de un carácter formado ,la indefensión (total o parcial) a la que están expuestos por su escaso desarrollo corporal y que es aprovechado por el autor para lograr el acceso carnal.

TRATADO DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES.,José Luís Castillo Alva, Editorial Gaceta Jurídica ,Lima-Perú ,Octubre 2002.

Pp 51,52

LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD SEXUAL

En la doctrina se tiene claro que lo protegido por el Derecho Pena sexual no es una difusa "moral sexual social" ,la "honestidad" las "Buenas costumbres" o el "Honor sexual".

Desde una perspectiva de mínima intervención del Derecho Penal Sexual, se considera que el bien jurídico protegido en los atentados contra la personas con capacidad de consentir jurídicamente, es la libertad sexual entendida positivo-dinámico y negativo-positivo .El aspecto positivo dinámico se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales , el cariz negativo-positivo es la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no se desea intervenir.

En el Código Penal Peruano dicha libertad se protege mediante los delitos de agresión sexual bajo violencia o amenaza(art l70), violación con alevosía (art.l7l), violación de personas en "incapacidad de resistir"(art.172),violación con abuso de la relación de dependencia(art.174), Seducción(art.175) y actos contra el pudor de persona de 14 o más años(art.176).

En los atentados contra las personas que no pueden consentir jurídicamente , cuando el sujeto pasivo es incapaz porque "sufre de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia" o "retardo mental"(art.172) o por minoría de edad(art.173,173-A y l76-A) lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención , sino la llamada " intangibilidad " o "indemnidad" sexual.

Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima ,lo protegido son las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en "libertad" las que pueden alcanzar el menor de edad, recuperar quién esté afectado por una situación de incapacidad transitoria o como sucede con los enajenados y retardados mentales ,nunca adquirirse

DELITOS CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL

ABUSO SEXUAL DE PERSONA INCAPAZ.

Art. 172 C.P

Este delito protege la indemnidad sexual de ,las personas que, por incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencias de una práctica

sexual, no pueden disponer jurídicamente su realización , concibiéndose la tutela en términos de intangibilidad.

ABUSO SEXUAL DE MENOR

Art. L73 C.P

Por otra parte cuando el hecho lesiona la indemnidad sexual, especialmente en los casos de violación de persona incapaz(art.171) o menor de edad(art.17), se verifica generalmente un amparo judicial "máximo" en las decisiones de la Corte Suprema. Este se manifiesta en la adecuada aplicación de conceptos penales, como los de la tentativa y consumación ,para evitar la apreciación de atenuantes , así como la imposición casi automática de sanciones muy graves que colisionan con los principios constitucionales de proporcionalidad y humanidad.

ACTO "CONTRARIO AL PUDOR " DE MENORES

Art.176-A

El delito del art 176-A es de carácter doloso, no exige la presencia de un elemento de de tendencia intensificada, como el "animus lubricus" o "propósito libidinoso",condiciones que no aparecen en la descripción típica pero que la doctrina y jurisprudencia penal parece requerir injustificadamente .Los tocamientos del órgano reproductor de un adolescente de 13 años que, durante una consulta médica ,realiza un urólogo o los que realiza el ginecólogo al revisar clínicamente los senos de una joven de 13 años , son objetivamente atípicos .Siempre que se encardinen dentro de la actividad médica ,se tratará de conductas fomentadas o toleradas por el ordenamiento jurídico que no desean evitarse, son ajenos al ámbito de la tutela de la indemnidad sexual.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES, Dino Carlos Coria y Cesar San Martín, Editora Grijley-Lima-Perú, setiembre 2000.

Pp 67,68,69,70,107,112,y 118.

VIOLACION SEXUAL DE MENORES DE EDAD

COMENTARIO

La violación sexual de menores viene a formar parte de la violencia contra los niños y adolescentes que se da tanto en el seno familiar como fuera de él se trata de un problema ético, social y jurídico .La política preventiva del Estado para controlar esta forma de criminalidad adolece de coherencia ,por un lado permite la difusión de valares e imágenes que despiertan la apetencias genésicas de la población (por ejemplo, en los medios de comunicación televisiva y escrita) y,

Por otro, pretende resolver el problema apelando sólo al incremento desmedido de las penas en esta materia.

Nuestra sociedad es violenta ,y la niñez es el objeto más vulnerable,,debido al incipiente grado de desarrollo humano que ha alcanzado .Tal estado no le permite hacer uso de su libertad sexual y de allí que la doctrina penal hable que es estos casos lo que se busca proteger penalmente es la indemnidad sexual de los menores de 14 años.

Son varios los factores o móviles que conducen a la realización de este delito, el presente trabajo de investigación jurídica formal trata de determinar los más relevantes y aquellos que tienen directa incidencia en el diseño del marco normativo dedicado para combatir estos ilícitos penales.

Por otro lado ,se busca indagar la eficacia real de la norma penal que reprime la violación sexual de menores de edad(14 años).

En definitiva nos hallamos ante un fenómeno (jurídico penal) delictivo y social.

Desde este punto de vista en este trabajo se establecen como hipótesis los siguientes planeamientos:

a) La violación sexual de menores se produce con mayor incidencia en los estratos sociales más bajos de escaso nivel educativo, económico y moral.

b)La aplicación de penas en estos casos conlleva a una relativa reducción en la comisión de estos delitos.

El lector debe tener presente que la investigación jurídica que desarrollamos no se agota en el análisis dogmático, sino que tiene por objeto hacer que el derecho penal sea funcional y eficaz para el combate contra estas formas de violación .Buscamos demostrar la eficacia o ineficiencia de la norma penal y su relación con el medio social el cual de aplica.

Para analizar la efectividad de la norma penal en el combate a estos delitos consideramos que es imprescindible llevar a cabo un estudio estadístico de la jurisprudencia peruana ,por ser el único medio que permite conocer los elementos y criterios comunes que precisamente que dan coherencia a la práctica judicial –y por tanto ,el Derecho vivo- en torno a este delito.

También es pertinente señalar que para la presente investigación se han consultado fuentes primarias y secundarias, subrayándose el valor de las obras de sendos autores que han enriquecido el conocimiento jurídico con sus aportes.

Por todo lo anterior, esperamos que este estudio constituya un aporte efectivo para concretar la naturaleza, alcances y límites de violación sexual de menores de 14 años así como para señalar la realidad de su aplicación concreta y de su función en nuestra sociedad y en nuestro tiempo.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado en la violación de la persona con enfermedad mental, en la violación de menores y en los actos contra el pudor sexual de menores .En estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad sexual de la víctima.

De manera que en el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es la indemnidad sexual ¿Qué es la indemnidad sexual? Es la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que pueden ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual. De allí que el menor tenga el derecho de esta exento o libre de cualquier daño de orden sexual , el que se presenta con carácter de indisponibilidad o irrenunciabilidad, precisamente porque su consentimiento no es válido.

En este delito se hace una prohibición absoluta, que no se desvanece con el consentimiento del menor,precisamente porque éste también se le niega su disposición sobre aquella .Así pues , si no puede consentir su ejercicio sexual ,menos lo hará otra persona por él, por más vínculos que tenga con la víctima, porque la ley lo prohíbe en razón de su naturaleza individual con posibilidad de ejercicio sexual futuro .Entonces el objeto principal del legislador con relación a los menores es, mediante una prohibición absoluta de todo acto sexual protegerlos de los disturbios psíquicos y físicos que el acto sexual prematuro trae consigo.

En este sentido el derecho penal y especialmente en el derecho penal sexual, el legislador sólo debe intervenir positivamente cuando sea imprescindible para la protección de bienes jurídicos por todos conocidos .Así también debe evitar incluir prohibiciones o términos de una determinada moral sexual, sobre todo porque desde el plano sociológico tenemos que reconocer que hay un profundo cambio en el comportamiento y mentalidad sexual del hombre, donde se han desplazado los valores sexuales que la moral o religión de antaño imponían.

EN TORNO AL CONSENTIMIENTO

Hoy se acepta unánimemente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y por tanto irrelevante.

El menor carece de capacidad jurídica para que pueda alegarse consentimiento por parte del agente. Aún cuando la evidencia de la violencia fuera acogida restrictivamente ,haciendo nula la posibilidad de un consentimiento posterior que purgaría los vicios de aquella violencia ,la falta de capacidad tornaría sin significación el alegado consentimiento, aun cuando éste fuera exteriorizado por el menor.

DELITOS SEXUALES ,Flavio García del Rio ,Ediciones legales ,Noviembre 2004,Lima Perú.

pp. 26,7,28,29,33.

BIEN JURIDICO TUTELADO

Si bien es cierto que el interés jurídico tutelado es la libertad sexual, ésta se encuentra determinada en el grado de inmadurez psicológica del menor de l4 años, por la incapacidad de ejercer control real sobre su conducta sexual.

El interés tutelar en el sistema social, es relevante en estos delitos cuando la víctima es un menor de 14 años8varón o mujer), más aún , si se trata de un menor de 7 años; por considerarse que jurídicamente el niño y el adolescente son protegidos en sus derechos y libertades por la comunidad y el Estado.

ANALISIS DE LA FIGURA DELICTIVA

Los medios comisitos pueden se cualquiera, no siendo elemento esencial el empleo de la violencia o ardid, pues la norma legisla que la conducta del agente esté orientada a realizar el acto sexual o análogo con el menor de 14 años, a sabiendas de la ilicitud de la práctica sexual.

El hecho que el menor preste su consentimiento para la práctica sexual es "irrelevante ",por cuanto se entiende que su inmadurez psicológica no le permite ejercer control sobre su conducta sexual; y porque su capacidad de comprender o valorar la licitud o ilicitud de la práctica sexual se encuentra limitada Se considera la capacidad de comprender y valorar el acto sexual es jurídicamente válido a partir de los 14 años por considerarse que a esa edad el adolescente, especialmente la mujer ha alcanzado su desarrollo biológico.

TRATADO DE DERECHO Penal, parte Especial, Tomo I, Cesar Haro Lazaro, A.F.A.Editores Importadores S.A. Lima-Perú.

Pp. 384,385, 386.

VIOLACION DE MENORES

El delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de Violación Presunta Porque no admite prueba en contrario, es decir, demostrar o probar que la persona agraviada, hubiera prestado su consentimiento voluntario para la práctica sexual o contra natura. Pues su prestación voluntaria la ley penal la supone y presume siempre inexistente, no válida, en grado suficiente o bastante como para que se estime el acto impune.

El fundamento dar la incriminación punitiva de este delito sexual, se debe al hecho natural de la inmadurez psicológica y moral como –fisiológico-sexual de los menores de 14 años de edad.

Por lo que, así sea precoz o desarrollado el menor de 14 años, para la ley penal sigue siendo incapaz de comprender y entender el significado ético, social – fisiológico del acto sexual, su voluntad esta viciada, su consentimiento no tiene valor legal.

Pero si hay contradicciones de la agraviada en la policía, instrucción o juicio oral se debe absolver al imputado.

Esta incacapacidad vuelve jurídicamente inoperante el consentimiento del menor que ha sido victima del acto carnal aunque haya permitido voluntariamente el coito. Para la norma legal esa voluntad "no tiene validez jurídica y legal".

El estado considera que el menor de 14 años no esta en condición ni capacidad de entender la relación sexual y por ello no puede decidir su comportamiento erótico, por lo cual se le protege su sexualidad.

Como medida de protección sanciona a quienes tengan relaciones sexuales con los menores de 14 años, así estos consientan el acto sexual y luego en su referencia declaren que estaban de acuerdo.

No solo se protege la sexualidad del menor; sino se protege a la sociedad de una serie de abusos y evita la proliferación de hijos sin padre. Es aceptable el criterio que a los trece años y aun antes de esa edad hay mujeres que saben perfectamente las consecuencias de una relación sexual, pero también en una realidad que en la población donde no llega la televisión, radio, etc. Es decir en población campesina hay menos oportunidades de que sus padres les expliquen claramente estos fenómenos. Cuando un menor de 14 años, acepta la relación sexual, por tratarse de sus primeras experiencias en este aspecto es posible que experimente una gran satisfacción lo que puede hacer que pierda sus inhibiciones al respecto sin pensar, por la misma razón de su inexperiencia en las consecuencias de un posible embarazo. Habrá entonces alguien que diga que el estado limita su libertad sexual pero es indudable que con ello protegería a la sociedad de escándalos y miseria

LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL, Iván Noguera Ramos, editorial jurídica portocarrero, año 1995 pp. 86, 87,88.

FUNDAMENTOS DE LA INCRIMINACION DE VIOLACION DE MENORES

El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez psicobiológica de los menores de 14 años ,situación que los coloca en la incapacidad de controlar racionalmente su conducta sexual.

Por ello ORTS BERANGUER, afirma que el bien jurídico tutelado no es la libertad sexual sino el interés estatal de resguardar la intimidad del menor.

La ley con esta previsión al igual que en las otras incapacidades ya estudiada impone un deber absoluto de abstinencia sexual con los sujetos particularmente tutelados y que implícitamente escribe MANZINI considera carnalmente inviolables aunque den su consentimiento".

En definitiva al margen de cualquier consideración en torno al fundamento de la incriminación (presunción de incapacidad de consentimiento, de inmadurez psicobiológica o sexual, vicio de consentimiento prestado, etc.)

Existe unanimidad como señala Martinez Zuñiga, en aceptar que la verdadera voluntad de comprender y captar la trascendencia del acto sexual sólo surge después de una determinada edad.

ACCION

El dispositivo que examinamos determina previamente la edad del menor .Este límite ha sido fijado arbitrariamente .Indudablemente que el criterio de fijar la edad es el más realista y garantiza, sobre todo, la certeza jurídica .Estimamos que este tope es prudente ;primero porque la vida moderna ha despojado a los jóvenes de ese candor sexual tan apreciado hasta hace algunos años y,más aún ,porque a los vcatorce años los niños han alcanzado un desarrollo biológico completo: en segundo lughar, porque en nuestros nativos el problema sexual es casi inexistente, debido fundamentalmente, a su concepción cultural.

Los niños desde muy pequeños ayudan a sus padres en el trabajo ,ambiente que propicia las relaciones sexuales prematuras;y en tercer término ,este límite legal guarda congruencia con la edad matrimonial. En efecto ,el Código Civil de 1984 permite excepcionalmente el matrimonio con mujeres mayores de catorce años(art.241 inc.1).

Consideramos un acierto el establecer una circunstancia agravante cuando el menor es de siete o menos años ,ya que causa alarma social ,cuando el ofendido es un niño de poca edad .El legislador ha recogido un clamor.

TRATADO DE DERECHO PENAL, Parte Especial I, Raúl Peña Cabrera, Ediciones Jurídica,l992.

Pp 645,646,647.

LA INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN JURIDICO

En el caso de los menores o incapaces de modo alguno puede alegarse que se les protege su libertad o autodeterminación sexual en los delitos sexuales, pues por definición aquellos carecen de tal facultad. De ahí que ,para estos casos, se considera que el bien jurídico protegido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales ,los cuales proceden en principio de la doctrina italiana y fueron recogidos en la doctrina española a finales de los años setenta y principios de los ochenta.

De Ahí que se concluye que la indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas previstas en los tipos penales antes referidos. Esto es le interesa al Estado proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no pueden defenderlo al no tener la capacidad suficiente para avalorar realmente una conducta sexual .Circunstancias que posibilita el actuar delictivo del agente .

Ello es así a pesar que el poder político sigue usando al Derecho Penal para contentar a la opinión pública ,elevando las penas a aquellos comportamientos delictivos que generan inseguridad social.

De modo que el ordenamiento punitivo sigue cumpliendo una función simbólica, pues se recurre a él para crear una mera apariencia (un símbolo) de protección que no se corresponde con la realidad .Esta tendencia es lo que en doctrina se denomina "Huida al Derecho Penal "por parte del legislador quien de modo interesado responde a la demanda social de una mayor protección creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las ya existentes , en suma, responde con derecho penal represivo ,vulnerando con ello diversas garantías y principios constitucionales(proporcionalidad de la pena ,intervención mínima ,taxatividad de la ley penal, etc.)

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Con el delito de acceso carnal sobre menor se pretende proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de 14 años de edad. La indemnidad o intangibilidad sexual se entiende como protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores quienes todavía no han alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y espontánea.

Francisco Muñoz Conde ,razonablemente sostiene que en el caso de menores ,el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que puede afectar el desarroll0o de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico ene. Futuro.

LOS DELITOS DE ACCESO CARNAL, Ramiro Salinas Siccha, Editorial IDEMSA ,Lima –Perú ,agosto 2005.

pp. 33,34,36,183.

VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE CATORCE AÑOS DE EDAD

ART. 173 C.P.

COMENTARIO.

Estamos frente a la violación presunta de menores de catorce años de edad,la relación sexual puede ser consentida y voluntaria ,pese a lo cual la ley considera al hecho como una violación ,al no conceder ninguna significación jurídica ala consentimiento del sujeto pasivo.

Es un delito de frecuentísima incidencia en nuestra realidad judicial, con no pocos casos de agravamiento por la relación de parentesco entre agresor y víctima, en unos casos, y por la corta edad de los agraviados, en muchos otros.

En la violación presunta por razón de la minoría de edad del sujeto pasivo comprendía a los menores que no hubieran alcanzado los dieciséis años de edad.

Posteriormente ese límite se rebajó a los catorce años y esa regla ha sido reproducida en el nuevo Código .Entonces pues la relación sexual normal o relación sexual contra natura con personas menores de catorce años, varones o mujeres ,constituye de delito de violación presunta .La relación puede ser consentida y aceptada por la víctima pero se considera violatorio de la libertad sexual porque, como ya lo hemos indicado, el consentimiento del sujeto pasivo carece de relevancia para los efectos penales.

La moderna doctrina penal aconseja la disminución de la edad ,porque se estima, con toda razón, que los niños y jóvenes tienen en la actualidad una evolución acelerada en lo que se refiere a sus conocimientos y conducta en materia sexual .Entonces pues, la protección hasta los dieciséis años resultaba excesivo. De allí que la fijación del límite en los catorce años puede apreciarse como razonable y ponderada.

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona ,varón o mujer ,y el sujeto pasivo, asimismo, cualquier persona varón o mujer ,cuya edad no llegue a los catorce años .El sujeto activo obviamente , ha de tener más de dieciocho años de edad para ser pasible de incriminación.

La edad de sujeto pasivo tiene especial significación en cuanto a la pena, porque la ley ha hecho tres grupos: a) menos de siete años ;b) de siete años a menos de diez, c) diez años a menos de catorce. La pena privativa de la libertad será no menor de quince ,opcho y cinco años, respectivamente. Debe observarse que ,en este caso, la ley solamente fija el mínimo de la pena pero no el máximo Quiere decir que el Juzgado respetando el mínimo puede extender la pena hasta el máximo general, o sea los veinticinco años, y cadena perpetua.

En nuestra opinión se ha incurrido , tal como lo sostuvimos anteriormente, en una gigantesca desmesura. Está bien ,por cierto, que la ley busque proteger a los menores de edad y especialmente a los infantes, de los incalificables excesos que suelen cometerse contra ellos, ero ese laudable propósito no debe conducir a excesos que pueden dar lugar que una violación sea castigada con más duraza que un asesinato.

Nuestra discrepancia adquiere mayor vigor respecto al inciso tercero, en que se reprime con un mínimo de veinte años la violación presunta de un menor de más de diez años y menos de catorce. Quiero al respecto traer un ejemplo práctico, dejando constancia una vez más que la realidad es más fecunda que la imaginación para la presentación de casos. Un varón de veintiún años que traba relación amorosa con una muchacha de más de trece años, ya mujer formada y dentro de un trato llegan ,como sucede con enorme frecuencia, a la cópula sexual totalmente voluntaria .El texto anterior permitía al Juez utilizar un mínimo de cinco años y el máximo genérico de veinticinco para la imposición de la pena.

Ahora tendrá que imponer veinte años de cárcel, para reprimir un hecho que no tiene ciertamente, una gravedad notoria.

Los regímenes autoritarios creen que la imposición de penas severas trae consigo necesariamente la reducción de la criminalidad Se equivocan, como se equivocan quienes afirman que la pena de muerte tiene efecto disuasivo. No hay tal ,las estadísticas revelan que en los Estados Unidos, los Estados con pena de muerte registran mayores índices de criminalidad que los Estados donde esa pena está proscrita .Claro que los defensores de la pena de muerte dirán q ue si se suprime la misma en esos Estados ,los índices serían mayores. La discusión sobre la materia no terminará jamás.

CODIGO PENAL ,Comentado, Concordado, Anotado, Humillado, ,Jurisprudencia ,Normas complementarias ;Francisco Chirinos Soto Editorial Rodhas,2da edición Marzo 2005.

pp. 361,362,363.