VIOLACION DE MENOR DE 14 AÑOS DE EDAD Y VIOLACION AGRAVADA
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Se tutela la intangibilidad o indemnidad de la sexualidad humana de los menores de catorce años de edad.
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo ,cualquier persona, hombre o mujer. Sujeto pasivo, sólo puede serlo el o la menor de 14 años de edad cronológica. Los sujetos pueden implicar una relación homo( sólo masculina) o heterosexual.
El consentimiento prestado por la víctima menor es jurídicamente nulo por su edad. Debió sin embargo el legislador ,tomar en cuenta este hecho psicológico para graduar la a pena del agente consentido por él o la mayor de 12 años de edad o menor de catorce- el autor considera que el criterio para el sujeto pasivo debió ser 12 años.
DERECHO PENAL Parte Especial I-B, Javier Villa Stein, Editorial S.M.,Edición l998, Lima-Perú.
Pp 190,191.
VIOLACION DE PERSONA MENOR DE 14 AÑOS (art.173)
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Se protege en este delito la indemnidad sexual .Desde esta perspectiva, se estima que debe protegerse el libre desarrollo sexual del l menor en relación con los mayores.
TIPICIDAD OBJETIVA
En el tipo no entra en ningún momento en consideración el consentimiento del menor, pues éste carece de validez. Tampoco tiene trascendencia si el menor se dedica a la prostitución o si ha perdido la virginidad.
La discusión más importante en torno a este delito se centra en el límite de edad, es decir, hasta qué edad debe protegerse el desarrollo sexual del menor. El Código Penal ,siguiendo las tendencias de mayoría de las legislaciones , ha preferido fijar la edad del sujeto pasivo en lugar de correr el riesgo de dejar al Juez la facultad de apreciar ,caso por caso, la capacidad de la persona ofendida.
MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial ,Dr. Luis Bramont Arias Torres, Editorial Rodhas, Lima-Perú, año l1994.
Pp 186 y 187.
ABUSO SEXUAL EN CONTRA DE LAS ALUMNAS
Es otra categoría de violencia dentro de las aulas a la cual se ven sometidas las niñas y las jóvenes, por parte de sus mismos profesores, quienes parapetados en su autoridad cometen actos, insinuaciones, acosos y accesos carnales contra ellas. Estas
Conductas son delictuosas y sancionadas por la legislación penal.
En muchas ocasiones los niños de ambos sexos por buscar atención, o afecto de un mayor(algunos maestros) encuentran manifestaciones de su sexualidad a través de cosquillas, caricias o contactos que les suministran sensaciones agradables. Pero cuando tales juegos se tornan repetitivos pueden despertar satisfacciones en el adulto, que lo inducen a chantajear al menor, debiendo actuar éste por temor o interés. Se tipifica así el delito de Actos Sexuales Abusivos, o de corrupción, peligrosos y sancionables por la posibilidad de terminar en violencia contra el niño.
Con la evolución del ser humano se produjeron las diferentes manifestaciones de su sexualidad; por un lado su ejercicio dejó de ser instintivo y se convirtió en motivación consciente(emociones) y por otro, la función reproductora le cedió el paso a la función erótica, cuyo fin principal es el de obtener placer sexual.
Pero para que una función erótica en una relación de pareja cumpla su cometido se necesita que el acto generado del mismo goce, se efectué en un plano de igualdad y de libertad, y ello sólo se consigue cuando se atendidas las cinco esferas inherentes al mismo :LIBERTAD , RESPONSABILIDAD, CONCIENCIA RECIPROCIDAD y ES` y ESPONTANEIDAD que van concatenadas entre sí, complementándose Y sobreponiéndose en el hecho vital. La ausencia de una de ellas acarreará un acto deficiente, doloroso, no satisfactorio e improductivo a nivel personal.
CINCO FORMAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, Melba ARIAS Londoño, Ecoe Ediciones, Bogotá, Diciembre 1990.
pp.74,75.
DEFINICION DE ABUSO SEXUAL INFANTIL
El Abuso Sexual Infantil puede ser definido como el contacto genital entre un/una menor de edad(18 años o menos) y un adulto que lo ,manipula, engaña o fuerza a tener comportamientos sexuales.
Se presume que el consentimiento no existe o no es válido cuando el menor de edad tiene 15 años o menos y la otra persona 19 años o más, o cuando hay una diferencia de 5 años entre la persona mayor y la víctima.
Cuando la diferencia de edad es menor de 5 años y el niño/a es mayor de 15 años, el consentimiento se obtiene por la declaración de la víctima.
Los tipos de contacto genital incluyen penetración, intento de penetración, estimulación del área vaginal o rectal del niño/a por el pene, un dedo, la lengua o cualquier otra parte del cuerpo del abusador, o por un objeto usado por el perpetrador; también incluye cualquier tipo de contacto genital o anal del perpetrador por parte de la víctima, tales como fellatio, masturbación e intromisión de cualquier tipo. El contacto de los pechos no consentido entra en esta definición.
La definición de Abuso Sexual Infantil también engloba determinadas conductas o comportamientos sexuales en los que no media contacto físico alguno entre el adulto y el menor de edad. Un adulto que duerme en la misma cama con el niño/a cuando el niño/a o el adulto o ambos experimentan estimulación sexual; conversaciones y miradas seductoras a un menor de 18 años por los padres u otras personas que tiene poder sobre él y cuando dicha charla viola fronteras generacionales o personales; permitir o forzar al niño/a a observar películas o material pornográfico; inducirlo/a a posar para fotografías sexualmente sugerentes o a tener relaciones sexuales con otros.
VIOLENCIA FAMILIAR Y ABUSO SEXUAL, Lamberte y otros, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998.
pp. 90,91.l
JURISPRUDENCIAS
"En los supuestos del delito de Violación de Menor, la ley tiende a tutelar no solo la libertad y el honor sexual, sino principalmente la inocencia de un menor cuyo desarrollo psico-emocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos.
Exp. 76-87 8vo T.C.L. 1987.
"El bien jurídico protegido para casos como es presente no es sólo la integridad sexual sino primordialmente la inocencia de un menor de edad cuyo desarrollo psico-emocional se ve afectado por actos libidinosos".
Exp. 186-87 8vo T.C.L. 1987.
CODIGO PENAL, Grover Calderón, Editores Importadores S.A.., Tercera Edición ,AÑO 1997.
PP. 325
JURISPRUDENCIA
1.-En el presente caso no se encuentra plenamente acreditado que las primeras relaciones sexuales sostenidas entre el encausado con la menor agraviada, se hayan producido cuando ésta contaba con ocho años de edad; que, surgiendo dudas a este respecto ,hay que concluir que tales relaciones ocurrieron en febrero de 1998,cuando la menor contaba con doce años y siete meses de edad, oportunidad en la cual el citado procesado aduce que simplemente realizó actos contra el pudor en agravio de la menor; que siendo así, la conducta reprochable al imputado se encuentra previsto en el inciso tercero del artículo 173 del Código Penal y no en el inciso segundo del citado artículo.
Sala Penal "C" EXP. NO 2333-99-Lima. Frisancho Aparicio: Ob. Cit.p.. 359.
CODIGO PENAL , Jurista Editores, Cuarta Edición, Agosto 2005.
Pp 157.
VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE CATORCE AÑOS DE EDAD
Art. 173 C.P.
JURISPRUDENCIA
"En el delito de Violación de la libertad sexual debe establecerse de manera clara e inequívoca la edad de la agraviada, por lo que debe solicitarse de oficio la partida de nacimiento".
(Ejecutoria Suprema del 18/6/92 Exp. 479-92-A Carmen Roijasi, Ejecutoria Suprema, Pág. 171)
"El tipo penal que subsume la conducta del acusado se encuentra previsto en el inciso tercero del artículo ciento setenta y trés del Código Penal vigente, con la agravante contenida en el último parágrafo del referido numeral; que de otro lado , se aprecia que el colegiado no ha impuesto ninguna pena accesoria, no obstante que el artículo treinta y nueve del acotado señala expresamente su imposición, cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye violación de un deber inherente a la patria potestad; por lo que es procedente la inhabilitación como pena accesoria"
(Ejecutoria Suprema del 22/1/93 Exp. 1928-92-A Carmen Roijasi, Ejecutoria Suprema, pag. 174.
"El delito de Violación de Menores se sanciona con la máxima pena aún si el imputado colabora con la justicia en el esclarecimiento de los hechos y se muestra arrepentido, dado que la conducta incurrida reviste suma gravedad".
(Ejecutoria Suprema del 5/12/94 R.N. 2869-94 Gaceta Jurídica, tomo 53, pag. 19-A.
CODIGO PENAL , quinta Edición Actualizada, aumentada, Gaceta Jurídica, año 2005,Lima-Perú. Pp.95,96
VIOLACIÓN DE MUJER (El delito característico)
Así pues, existe violación y el vocablo se emplea por antonomasia para referirse al delito sexual, cuando se obliga a la mujer a sufrir la conjunción carnal contra su voluntad, sin su voluntad o con su voluntad sin pleno discernimiento, como la menor que consiente en la cópula sin saber su significación.
Como a ese ataque al poder ha de sumarse la falta de consentimiento, por lo cual lo es también contra la libertad la agresión, éste puede faltar o encontrarse viciado en alguno de estos supuestos:
1º.- Por haber yacido mediante fuerza ,sujetando a la mujer o aprovechando la mayor fortaleza física del hombre o por intimidación, mediante amenaza o infundiendo miedo; 2º.- Por encontrarse la mujer privada de razón(una demente) o de sentido(la que duerme) 3º.-Por encontrarse la víctima, a causa de enfermedad o motivo análogo, en la imposibilidad de defenderse o de ofrecer resistencia;4º.- Por ser incapaz la víctima, por faltarle el bastante discernimiento, de conocer la importancia y gravedad del acto, en el caso de menores de 12 años, en que aún siendo tenue la posibilidad de concebir, se agrava la defloración con la posibilidad de graves lesiones a causa de escaso desarrollo físico.
DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL, Editorial Heliasta, Guillermo Cabanellas,26 edición, año 2001.
Pp 384,385.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Bajo este rubro tradicionalmente se ha entendido que la libertad tutelada por el Derecho Penal, no es otro que la libertad civil de los hombres, aquella facultad que tiene todo hombre para ejercitar las actividades propias, sin violar los derechos de los demás.
En la exposición de motivos del C.P. de 1991 se explica que dentro de un solo título se incluyen los diversos delitos contra la libertad individual, entre ellos los delitos de Violación de la Libertad Sexual.
DICCIONARIO DE DERECHO PENAL, Amado Ezaine Chávez, Ediciones Jurídicas Lambayecanas, año 1994.
pp. 130 y 131,
VIOLACION DE MENOR DE EDAD
Art.173 del C.P.
Incluye en forma no precisa el caso de violación de menor de edad, que es la otra modalidad de violación no resistida, presunta e impropia. Dicho artículo reprime "al que hubiera hecho sufrir el acto sexual o un acto análogo a un menor de 14 años"
El empleo del masculino "un menor" parece que descontara la figura de "una menor" de catorce años. Pero una corriente de interpretación de la regla nos lleva a incluir en ella , tanto la menor de 14 años, sujeto pasivo de la violación como el caso del menor de dieciséis, sujeto pasivo de pederastia. No hay razón para pensar que nuestro legislador haya querido considerar en este artículo una de estas figuras exclusivamente eliminando en cuenta el caso de la violación de menores mujeres. Por Ahora nos ocuparemos de la primera.
Integran la figura los siguientes elementos:
- Un acto de yacimiento carnal.
- Que la víctima sea una menor de catorce años.
- No uso de la violencia o amenaza.
- Consentimiento de la víctima.
- Voluntad criminal.
Caracterizan la figura la menoría de edad de la víctima, la cual debe tener como reza la regla, catorce años y por cierto menos de esta edad también. El máximo límite de edad
Que otras legislaciones fija para el caso de violación no resistida impropia en que el sujeto pasivo es un menor, es de doce años.
El otro elemento característico es el no empleo de la violencia o amenaza lo que supone consentimiento, pero consentimiento invalido desde luego, dado en una mujer de catorce años carece de capacidad para consentir. Debe decirse aquí que si mediara la violencia o amenaza, el hecho consistiría violación propiamente dicha.
En cuanto a la violación criminal ésta se halla representada por el conocimiento que el delincuente tiene de la menor de edad de la víctima y de la ilicitud y moustrusidad de
su acto.
DICCIONARIO JURIDICO PENAL Y CIENCIAS AUXILIARES, Juán Marcone Morello, Tomo 3,año 1995, A.F.A. Editores.
Pp 2007 y 2008.
JURISPRUDENCIA
II.- La realización de actos sexuales del inculpado con una menor de 13 años, constituye delito de Violación de menor. Al existir una relación filial (padre-hija)entre autor y víctima se configura una agravante de tipo penal.
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Jurisprudencia de Arequipa del l6 de junio de 1999.
Exp. Nº 99-1153.Academia de la Magistratura. Serie de Jurisprudencia 4,Lima 2000.
PP 171.
III.- "Para el caso de la violación sexual de un menor de edad resulta irrelevante el hecho que éste haya consentido, al no ser válido dicho consentimiento"
Sentencia de la Segunda Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 19 de Octubre de 1998. Exp. No 1877-98 Academia de la Magistratura. Serie de Jurisprudencia 4, Lima 2000 p. 180.
IV.- "se acredita la agravante si el agente tenía una posición familiar particular que la confería autoridad sobre la víctima: compartir morada con la menor agraviada en razón de convivir con la madre de ésta durante 10 años y haber cuidado de la menor "como si fuera su hija" ya que en virtud de tal posición, ésta podía depositar en él su confianza".
Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 2 de Octubre de 1998.Exp. Nº 404-98 Armaza Galdos, Jorge y Zavala Toya, Fernando, la decisión Judicial, Lima, Gaceta Jurídica , Lima,1999 p 153.
V.- "El delito tipificado en el artículo 173, inciso 3 del Código Penal modificado por el Decreto Legislativo 896 protege el libre desarrollo sexual del menor, en razón de que el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico en el futuro".
Ejecutoria Suprema 12/8/99, Exp. Nº 1952-99 Apurimac, Revista Peruana de Jurisprudencia, Trujillo, Editora Normas Legales 2000, año Nº 3 p 352.
VI.- Procede la absolución del acusado por delito de violación sexual, si la agraviada lo exculpa en la etapa de la instrucción, rectificando su manifestación policial, coincidiendo con la negativa reiterada del imputado sobre su responsabilidad".
Ejecutoria Suprema del 24/4/90 Exp. Nº 401-90 ICA, Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, Tomo LXXVII, Lima 1993, p 154.
CODIGO PENAL Diez años de Jurisprudencia Sistematizada, Fidel Rojas Vargas, Alberto Infantes Vargas; Editorial IDEMSA, Lima-Perú. Agosto 2001. pp 269,270.
DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
LA LIBERTAD EN EL AMBITO SEXUAL.
NORBERTO BOBBIO, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y libertad de obrar (libertad negativa).
La libertad que querer o de obrar, es autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.
En tanto que la libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u omisión.
En el campo de los delitos sexuales, según DIEZ RIPOLLES, el concepto de libertad sexual tiene dos aspectos, uno positivo y otro negativo. En su aspecto positivo la libertad sexual, significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social En su aspecto negativo la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual.
Igual para MIGUEL BAJO FERNANDEZ, este aspecto de la libertad debe entenderse de dos maneras. Como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler .agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido el destacado profesor de la Universidad CARLOS CARO CORIA, prefiere enseñar que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-dinámico, como negativo-pasivo. El aspecto positivo – dinámico de la libertad sexual se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta división se hace con fines pedagógicos, pues tanto la libertad sexual en su vertiente positiva como negativa no se oponen entre sí, pues ambos constituyen un loable complemente que refleja distintos aspectos de un mismo bien jurídico.
E n suma la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas.
ANALISIS DOGMATICO DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
SEXUAL
1.- VIOLACION SEXUAL
1.1.-Tipo Penal
Art.170.- Violación Sexual
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda:
1.- Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos-
2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima, o de una relación de parentesco por su ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.
3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.
4.- S i la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.
5.- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave."
1.2.- Bien Jurídico
En el art. 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona. Lo que significa, en palabras de Noguera Ramos:"El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso carnal o , si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales."
1.3.-Acción Típica
El comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso carnal con otra persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de ambos factores; dicho acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También se configura el deleito si el agente realizar un acto análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima.
1.4 .-Tipo Objetivo
Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer.
Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer.
1.5.-Tipo Subjetivo
Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, éste tiene que ser concretizado con la intención por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto sexual.
Tratándose de las circunstancias agravantes específicas, el dolo de agente debe abarcar su conocimiento de manera total.
1.6.-Consumación
El delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa la eyaculación, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violación de una mujer sobre un hombre , si bien ésta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren , para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma regla respecto a la introducción total o parcial del miembro viril.
1.7.- Tentativa
Con relación a la tentativa ésta se podría dar siempre y cuando existan actos de ejecución. Es decir , que por lo menos se haya comenzado la realización del delito. El despliegue de actos ejecutivos de la cópula, sin que se alcance la penetración, constituye tentativa.
2..- VIOLACION DE PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR O VIOLACION PRESUNTA
2.1.-Tipo Penal
Art. 171.- Violación de persona en estado de inconciencia o en la imposibilidad
de resistir.
El que tiene acceso carnal con la persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
2.2. BIEN JURÍDICO.
El bien jurídico penalmente tutelado a través de esta figura es la libertad sexual. La victima ha sido puesta en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir el acceso carnal y, por tal motivo, no puede prestar su consentimiento para tal actividad, la ley presume que la victima se habría negado a prestar el consentimiento
2.3. ACCIÓN TÍPICA.
La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal, o mediante actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la victima. Para lograr el acceso carnal, el violador ha debido a la victima, previamente en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir.
2.4. TIPO OBJETIVO
El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 aos, mientras que el sujeto pasivo puede ser el hombre o mujer que esté vivo y colocado en estado de incosciencia o en la imposibilidad de resistir.
2.5 TIPO SUBJETIVO.
Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado de inconsciencia, de desventaja física que le impida resistir el acceso carnal.
3. VIOLACIÓN DE LA PERSONA INCAPAZ.
3.1. TIPO PENAL
Articulo 172°.- Violación de persona de incapacidad de resistencia.
El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pela privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años cuando el autor comete el delito abusando de su profesión ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
3.2. BIEN JURÍDICO
En este delito se atenta principalmente contra la incolumidad psico-física de la victima. La libertad sexual es atacada de manera tangencial, pues la victima carece de ésta en forma casi total. De allí que mal se podría decir que el violador afecta en este delito, principalmente, la libertad sexual.
3.3. ACCIÓN TÍPICA.
La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal o realizar actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano del sujeto pasivo.
4. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD.
4.1. TIPO PENAL
"Articulo 173°.- Violación sexual de menor de catorce años de edad"
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes de cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad.
1. Si la victima tiene menos de siete años, la pena será cadena perpetua.
2. Si la victima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
3. Si la victima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.
4.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado en la violación de persona con enfermedad mental, en la violación de menores y en los actos contra el pudor sexual de menores. En estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad sexual de la victima.
De manera que en el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es la indemnidad sexual del menor ¿qué es la indemnidad sexual? Es la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual.
4.3. ACCIÓN TÍPICA.
La acción típica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor de 14 años). El acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También , realizando otros actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del menor.
Al delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de violación presunta porque no admite prueba en contrario.
4.4. EN TORNO AL CONSENTIMIENTO
Hoy se acepta unánimente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y por tanto, irrelevante.
4.5. SUJETOS DEL DELITO.
Sujeto Activo
Puede ser un hombre o una mujer.
Sujeto Pasivo
Tiene que ser un menor de catorce años de edad o menos
4.6. TIPO SUBJETIVO
Es la conciencia y voluntad de nacer con un menor. Esto implica el conocimiento de la edad de la victima y la información del carácter delictuoso del hecho.
Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad de la victima excluye la responsabilidad o la agravación.
4.7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
CONSUMACIÓN
Respecto a la consumación, ésta se realiza con la penetración total o parcial del pene (o cualquier parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca del menor. Es decir con el acceso carnal u otro acto análogo.
TENTATIVA
Será factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que la ley protege. Por ejemplo, que un sátiro pretenda practicar el acto sexual u otro análogo a una niña o niño menor de catorce años y sea momento que le estuviera desprendiendo de sus ropas intimas y tratando de penetrar y compenetrarse con los órganos genitales de la victima
5. VIOLACIÓN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA .
5.1. TIPO PENAL
"Articulo 174°".- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia.
El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenido o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al articulo 36, incisos 1,2 y 3"
5.2. SUJETOS EL DELITO
* Sujeto Activo
El que ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia sobre la victima
* Sujeto Pasivo
Sólo puede serlo aquel hombre o mujer que está bajo dependencia, autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital, asilo o detenido o recluido en un establecimiento penitenciario.
5.3. ACCIÓN TÍPICA.
La acción típica consiste en acceder carnalmente a la victima aprovechando de la situación de ésta. Se halla en situación de dependencia, bajo autoridad o vigilancia
5.4. TIPO SUBJETIVO
Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y quiere violar a la victima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del agente de la situación de prevalencia que tiene con respecto a la victima. Sabe, por ejemplo, que ésta se halla bajo su custodia o vigilancia (un interno de penal o con defensión domiciliaria)
5.5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto análogo.
Hay tentativa cuando el agente poner todas las condiciones para consumar el delito: por ejemplo, pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado, en una posición que le permitirá introducirle una prótesis en forma de pene en el ano.
6. SEDUCCIÓN.
6.1. TIPO PENAL
"Artículo 175°". Seducción
El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
6.2. BIEN JURÍDICO
Se tutela la libertad sexual de la victima. Esto porque quien conciente la relación sexual o el acceso carnal no ha prestado libremente su acuerdo para llevarlo a cabo.
6.3. TIPO OBJETIVO
– Sujetos del delito
a. Sujeto activo. Puede ser tanto un hombre como una mujer.
– Sujeto Pasivo. Debe ser una persona (hombre o mujer) que tenga la edad de 14 a 18 años.
6.4. ACCIÓN TIPICA.
Consiste en acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Esta acción debe ser llevada a cabo mediante "engaño"
6.5. TIPO SUBJETIVO.
El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño"
6.6. CONSUMACIÓN.
El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño" ni con la "seducción" . Se precisa el acceso carnal.
7. ACTOS CONTRA EL PUDOR.
7.1. TIPO PENAL.
"Articulo 176°.- Actos contra el pudor
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el articulo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes intimas o actos libidinosos contraídos al pudor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años.
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el articulo 170 incisos 2,3 y 4.
2. Si la victima se hallara en los supuestos de los artículos 171 y 172 ".
8. ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES.
8.1. TIPO PENAL.
"Articulo 176° A.- Actos contra el pudor en menores.
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el articulo 170 realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o terceros. Tocamientos indebidos en sus partes intimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad.
1. Si la victima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años.
2. Si la victima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.
3.Si la victima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si la victima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ultimo párrafo del articulo 173 o el acto tiene un carácter particularmente degradante o produce grave daño en la salud, física o mental de la victima que el agente pudo prever; la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad"
MUERTE COMO FORMA AGRAVADA
ART. 177°.- en los casos de los art. 170, 171, 172, 174, 175, 176, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le produce lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de 20 ni mayor de 25 años, ni menor de 10 ni mayor de 20 años.
Comentario.-
La norma contempla y reprime 3 situaciones especiales:
a) el homicidio preterintencional, b) las lesiones graves preterintencionales, y c) Los actos de crueldad que acompañan a la relación sexual o libidinosa.
TIPO PENAL.
Art. 178°.- En los delitos comprendidos en este capitulo, el agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que resulte, conforme a las normas del Código Civil.
2. HERMENÉUTICA JURÍDICA.
Antes de la modificación del artículo 178 del C.P producida por ley N° 27115 de mayo de 199, aparte de la manutención de la prole, este numeral disponía imperativamente que el ejercicio de la acción penal era privada.
En efectos, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin excepción, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Publico, insista o no con su denuncia primigenia, la victima.
TIPO PENAL.
El articulo 178 – A, agregado en nuestro catálogo penal por el articulo dos de la ley N° 26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe: El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capitulo, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social.
En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere al párrafo anterior. El sostenimiento al tratamiento terpautico será considerado como regla de conducta.
Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia de indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico.
2. HERMENÉUTICA JURÍDICA.
Se prevé imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurídico al momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecución de la pena, reservar el fallo condenatorio o aplicar algún beneficio penitenciario al autor de cualquiera de los delitos sexuales ya analizados aun cuando las criticas a este articulo del Código Penal no dejan de esgrimirse, se coincide que al imponerse el tratamiento terapéutico, obligatorio al sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psicológicamente al sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la sexualidad ajena así mismo, se busca, readaptar aquella la sociedad de la pena que prevé el articulo IX del Titulo Preliminar del Código Penal.
Conclusiones personales: en casos de violación a menor de edad debe de existir la pena de muerte a todas las personas que cometan este acto reprochable para la sociedad.
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Dr. Luis Alfredo Alarcón Flores
Abogado, Magíster y Doctor en Derecho
Conciliador * Arbitraje
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