De igual forma la misma resolución expresa que en su continuación sobre el mismo tema que: "…En la actualidad, la doctrina nacional y extranjera, admite que la manipulación de la información posibilita el control sobre el ciudadano como una alternativa real y efectiva. De tal manera que los derechos individuales de los ciudadanos puedan quedar prácticamente sin contenido efectivo. Así ocurre, cuando se desarrollan perfiles de las personas utilizando información aislada y aparentemente inofensiva, como edad, sexo, dirección, educación, estado civil, preferencias, entre otros muchos. En algunas situaciones esta información es factible utilizarla para definir a los "sospechosos" o a aquellos considerados "políticamente inapropiados", lo cual implica, que las personas así catalogadas sean excluidas de un papel activo en la sociedad. La informática, no sólo representa uno de los más grandes avances del presente siglo, sino que pone en evidencia las posibilidades de inspección de la vida interior de las personas, desde este punto de vista, la personalidad de los ciudadanos y su fuero interno cada vez se hacen más trasparentes. Esta situación hace necesario que los derechos fundamentales amplíen también su esfera de protección…[50], desde este punto de vista, la Sala busca el no dejar sin contenido los derechos y garantías individuales ante la manipulación de los datos, además del control que pueden tener el uso de estos datos sobre los ciudadanos de un país netamente democrático, viendo que a la luz de la normativa no existía o no se refleja dicha protección.
Si bien es cierto, la Sala Constitucional es muy clara en la concepción tradicional del derecho a la Intimidad, la misma se debe de modificar y darle un sentido mucho más amplio es decir realizando una tutela de dicho derecho fundamental pero enfocar dicha garantías a la época actual que por ende es una era denominada la era de la tecnología y las comunicaciones. Esto por cuanto la esfera privada tal y como se expresa en la Constitución, no puede quedarse en la protección del domicilio o las comunicaciones, sino que hoy en día traspasa mas allá de ese aspecto y se da una afectación en el tratamiento de los datos lo cual es un derecho fundamental de todo ciudadano que se desarrolla en una sociedad democrática. Ante tal situación la misma resolución la Sala expresa que: "…La esfera privada ya no se reduce al domicilio o a las comunicaciones, sino que es factible preguntarse si es comprensible incluir "la protección de la información" para reconocerle al ciudadano una tutela a la intimidad que implique la posibilidad de controlar la información que lo pueda afectar. Lo expuesto, significa que el tratamiento electrónico de datos, como un presupuesto del desarrollo de nuestra actual sociedad democrática debe llevarse a cabo afianzando los derechos y garantías democráticas del ciudadano (Art. 24, 1, 28, 30, 33 y 41 de la Constitución). Es obvio, que el acceso a la información es un poderoso instrumento de progreso individual, y para el ejercicio de los derechos políticos y sociales. Pero también debe reconocerse que el progreso no significa que los ciudadanos deban quedar en situación de desventaja frente al Estado o a los particulares. El nuevo derecho a la intimidad, debe ponderar los intereses en conflicto, entre el legítimo interés de la sociedad a desarrollarse utilizando la información, como la también necesidad de tutelar a la persona frente al uso arbitrario de sus datos personales. La tutela a la intimidad implica, la posibilidad real y efectiva para el ciudadano de saber cuales datos suyos están siendo tratados, con qué fines, por cuáles personas, bajo que circunstancias, para que pueda ejercer el control correspondiente sobre la información que se distribuye y que lo afecta (Art. 24 de la Constitución y 13 inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos)…"[51].
De igual forma la misma resolución expresa que en su continuación sobre el mismo tema que: "…En la actualidad, la doctrina nacional y extranjera, admite que la manipulación de la información posibilita el control sobre el ciudadano como una alternativa real y efectiva. De tal manera que los derechos individuales de los ciudadanos puedan quedar prácticamente sin contenido efectivo. Así ocurre, cuando se desarrollan perfiles de las personas utilizando información aislada y aparentemente inofensiva, como edad, sexo, dirección, educación, estado civil, preferencias, entre otros muchos. En algunas situaciones esta información es factible utilizarla para definir a los "sospechosos" o a aquellos considerados "políticamente inapropiados", lo cual implica, que las personas así catalogadas sean excluidas de un papel activo en la sociedad. La informática, no sólo representa uno de los más grandes avances del presente siglo, sino que pone en evidencia las posibilidades de inspección de la vida interior de las personas, desde este punto de vista, la personalidad de los ciudadanos y su fuero interno cada vez se hacen más trasparentes. Esta situación hace necesario que los derechos fundamentales amplíen también su esfera de protección…[52], desde este punto de vista, la Sala busca el no dejar sin contenido los derechos y garantías individuales ante la manipulación de los datos, además del control que pueden tener el uso de estos datos sobre los ciudadanos de un país netamente democrático, viendo que a la luz de la normativa no existía o no se refleja dicha protección.
Si bien es cierto, la Sala Constitucional es muy clara en la concepción tradicional del derecho a la Intimidad, la misma se debe de modificar y darle un sentido mucho más amplio es decir realizando una tutela de dicho derecho fundamental pero enfocar dicha garantías a la época actual que por ende es una era denominada la era de la tecnología y las comunicaciones. Esto por cuanto la esfera privada tal y como se expresa en la Constitución, no puede quedarse en la protección del domicilio o las comunicaciones, sino que hoy en día traspasa mas allá de ese aspecto y se da una afectación en el tratamiento de los datos lo cual es un derecho fundamental de todo ciudadano que se desarrolla en una sociedad democrática. Ante tal situación la misma resolución la Sala expresa que: "…La esfera privada ya no se reduce al domicilio o a las comunicaciones, sino que es factible preguntarse si es comprensible incluir "la protección de la información" para reconocerle al ciudadano una tutela a la intimidad que implique la posibilidad de controlar la información que lo pueda afectar. Lo expuesto, significa que el tratamiento electrónico de datos, como un presupuesto del desarrollo de nuestra actual sociedad democrática debe llevarse a cabo afianzando los derechos y garantías democráticas del ciudadano (Art. 24, 1, 28, 30, 33 y 41 de la Constitución). Es obvio, que el acceso a la información es un poderoso instrumento de progreso individual, y para el ejercicio de los derechos políticos y sociales. Pero también debe reconocerse que el progreso no significa que los ciudadanos deban quedar en situación de desventaja frente al Estado o a los particulares. El nuevo derecho a la intimidad, debe ponderar los intereses en conflicto, entre el legítimo interés de la sociedad a desarrollarse utilizando la información, como la también necesidad de tutelar a la persona frente al uso arbitrario de sus datos personales. La tutela a la intimidad implica, la posibilidad real y efectiva para el ciudadano de saber cuales datos suyos están siendo tratados, con qué fines, por cuáles personas, bajo que circunstancias, para que pueda ejercer el control correspondiente sobre la información que se distribuye y que lo afecta (Art. 24 de la Constitución y 13 inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos)…"[53].
Las investigaciones de crédito y financieras han sido declaradas por la Sala Constitucional de interés público, y nadie duda que sean indispensables en los trámites que se realizan cotidianamente en las instituciones bancarias. Sin embargo, ha quedado demostrado en informaciones recientemente difundidas por los medios de comunicación que los ciudadanos se encuentran indefensos ante cada vez más graves y profundas invasiones en sus ámbitos de intimidad, sin tener tales invasiones el correlato de una efectiva tutela contra abusos, contra informaciones imprecisas, inexactas o exageradas o desproporcionadas frente a los intereses y objetivos lícitos que estas empresas persiguen.
En relación con el recurso de Amparo presentado sobre"Derecho autodeterminación informativa. Bases de datos. Protectoras de crédito". La Sala Constitucional brinda respuesta al mecanismo procesal para poder brindar una protección del derecho a la Autodeterminación Informativa, tal y como se demuestra mediante resolución Nº 4847-99, en donde indica que la vía indicada para realizar un reclamo es a través del recurso de Amparo tal y como se dicta en la resolución que reza: "…No existiendo un mecanismo procesal específico para la protección de este derecho, la Sala considera que se está ante uno de los supuestos genéricos previstos por los artículos 48 de la Constitución Política y 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. El amparo es por ende la vía idónea para discutir la constitucionalidad de este tipo de actuaciones, donde están de por medio la intimidad, el resguardo de datos sensibles -entendidos estos como aquellos datos que tienen una particular capacidad de afectar la privacidad del individuo o de incidir en conductas discriminatorias- y la no lesividad de su uso; es decir, resguardando el derecho a la autodeterminación informativa antes citado…[54].
En el afán de poder solventar de alguna medida la falta de tutela en lo que respecta a una problemática social, "En el fallo 5802-99, la Sala IV "acude a una inteligente correlación, planteada por la doctrina, entre el flujo de informaciones y el grado de democracia de un país, para ubicar ciertamente el hondo valor democrático del derecho a la autodeterminación informativa, cuyo objetivo no es detener el flujo sin o hacerlo transparente al ciudadano y empoderarlo para que pueda controlar aquel flujo de informaciones que lo afecte directamente en su esfera de intereses"[55].
En ese sentido, igualmente mediante la resolución 5802-99 de la Sala Constitucional expresa que: "…Para efectos de alcanzar una tutela de la persona realizable en el estado actual del desarrollo tecnológico, resulta indispensable considerar que los ciudadanos tienen derecho a conservar una facultad de control sobre el flujo de las informaciones personales que circulan en el entorno social. No en vano se ha venido estableciendo una relación biunívoca entre la cantidad de información que circula y la democracia, no sólo como manifestación de la entidad del derecho al acceso a las informaciones como supuesto para el desarrollo humano y social, sino también como un fundamento indispensable de la democracia, a fin de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la transparencia de la democracia. En la medida en que los ciudadanos puedan alcanzar un control sobre las informaciones que sobre sí mismos circulan en todos los ámbitos, en la misma medida podrá alcanzar las condiciones para evitar que el Estado o los particulares lo conviertan en una mera pieza del engranaje del poder, rebajándolo, en tal supuesto, a gozar de los ámbitos de libertad que el Estado quiera otorgarle y no aquellos que le corresponden como persona titular de una dignidad irreducible. Esto ha producido que la doctrina constitucional se haya ocupado de un viejo derecho con un nuevo ropaje en la era tecnológica; se trata nada menos que del derecho a la privacidad y a la dignidad en el ropaje de la hoy muy discutida y analizada "autodeterminación informativa". La intimidad es un concepto cultural imposible de determinar con carácter general cuyo contenido debe ser determinado por los órganos judiciales, atendiendo a las circunstancias objetivas en las que se desarrolla el individuo, al momento histórico en el cual se ubica y atendiendo sobre todo a su desarrollo dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho en el que éste debe velar por el pleno desarrollo del sujeto individual y no sólo como parte de un engranaje social en el que éste encuentra limitados sus derechos en cumplimiento de intereses sociales…"[56], como parte de ese desarrollo tecnológico, y a raíz de la problemática existente en nuestra sociedad con el procesamiento de los datos electrónicos y con el afán de poder solventar la necesidad de control del flujo de información de los ciudadanos, en la misma resolución se establece:
"…La protección del derecho a la intimidad ha evolucionado con el desarrollo de los medios de información y comunicación, cuyo nivel de complejidad ha permitido el archivo de cantidades de datos cada vez más grandes sobre las personas y ha abierto la posibilidad de procesar esa información con un alto grado de precisión y en muy poco tiempo, por lo que, con este avance, sus ataques no sólo se tornan más frecuentes sino también más graves. Actualmente, el desarrollo de la informática ha hecho que los medios con que cuenta el Estado como los particulares en el almacenamiento y transmisión de información adquiera dimensiones que hasta hace poco tiempo eran insospechadas. A la capacidad de almacenamiento debe sumarse la capacidad de manejo de la información, es decir, la posibilidad de que, con el uso de tecnologías de avanzada, se dé una comparación, simplificación y acomodo de datos que era imposible o muy difícil con medios manuales. Los datos reservados y clasificados en bases de datos o en cualquier otra forma de almacenamiento de información pueden ser utilizados con distintos fines, provocándose una lesión a principios básicos constitucionales no sólo por producir nuevos contextos para la información sino por permitir una imposibilidad de control de las informaciones que los ciudadanos han entregado en la confianza que sean utilizados de determinada forma…"[57]
Con referencia a los Derechos Humanos, del cual nuestro país se presenta como un protector a nivel internacional, al respecto en la resolución Nº 816-08, dicta que: "….Alega el recurrente que solicitó ante el Banco Nacional de Costa Rica un préstamo, pero se le informó que según consulta a la base de datos de la empresa recurrida, aparecía con varios juicios establecidos en su contra, 1o cual no es cierto. Ante el grave perjuicio que le ha ocasionado la demandada, se dirigió a sus oficinas a indagar por qué lo tienen clasificado como una persona que no honra sus obligaciones y no quisieron darle información alguna sobre el particular, limitándose a decirle que consignan información de acuerdo a sus fuentes y el sistema que tienen para acceder todos los procesos en el Poder Judicial. De esta manera, afirma, la sociedad demandada está trasmitiendo a sus clientes información que no es cierta ni veraz o actualizada, violentando su derecho a la autodeterminación informativa, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política y artículo 13 inciso 1) del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana Sobre los Derechos Humanos. Este Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la legitimidad de la valoración del riesgo en las operaciones crediticias, así como acerca del régimen jurídico relativo al tratamiento de los datos personales en Costa Rica. Se cita la sentencia 754-02. Se declara con lugar el recurso. En consecuencia, se ordena a los representantes legales de la empresa TELETEC S.A. que actualice la información relativa a juicios que consigna en la base de datos de su representada en los que figura como parte el amparado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución". Se desprende de la resolución como a través del poco control existente por parte del estado se violenta no solo el interés público sino el interés privado de los ciudadanos en donde se consigan información que no tiene porque ser pública y de uso en un sistema denominado crediticio.
Otra forma de violentar el derecho a la intimidada de las personas lo podemos observar a través de la resolución 13463-06. En donde se indica: "… Alega la recurrente que es Defensora Pública y que la empresa recurrida, al publicar y actualizar información personal suya, que incluye propiedades, fotografías, números de teléfono y datos familiares, sin su consentimiento, permite que la misma pueda ser obtenida por miembros de organizaciones criminales, lo cual compromete su integridad personal y la de su familia. Se declara con lugar el recurso y, en consecuencia, se ordena a la empresa WWW.Datum Net, S.A., en la persona de sus representantes legales apersonados en este proceso, que eliminen en forma inmediata de la base de datos de la empresa toda información correspondiente a direcciones, información fotográfica y números de teléfonos de la amparada. Se condena a la empresa WWW.DatumNet, S.A., al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados por el hecho de que se consignara el número de teléfono de la madre de la amparada, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de la vía civil.", en este aspecto se denota que existe información de carácter privado que no se debe de ventilar o ser de uso público por parte de las empresas que día a día venden la información personal, sin ninguna regulación por parte de un estado protector de los derechos individuales.
Otro aspecto de la violación de los derechos individuales se puede apreciar a través de la resolución Nº 9834-06 que indica que:"…Aduce el recurrente que en página de Internet de compañía protectora de crédito, se comercializa y difunde su nombre y número de cédula como responsable de ilícitos penales, información que no es veraz; que tal circunstancia le ha causado diversos problemas, entre ellos el cierre de sus cuentas en una institución bancaria privada. Se declara con lugar el recurso.", este es otro aspecto importante de la falta de regulación en el tema en estudio, violentando no solo la privacidad de los ciudadanos, sino de la importancia de contar con una ley que venga a proteger al ciudadano antes de que se vea afectado en su ámbito privado.
De igual forma para continuar con ejemplos de la violación a un sistema que se dice democrático se tiene en la resolución Nº "000990-07, en donde se tiene la fotografía en el Álbum de sospechosos del Organismo de Investigación Judicial (O.I.J.), de un ciudadano que no debería aparecer en el mismo y el cual el recurrente una ves que se vio violentado en su derecho interpone un recurso a fin de hacer valer su derecho y que señala: "…recurrente que sin saber como ni cuando se incluyó su fotografía en el álbum de sospechosos del Organismo de Investigación de Alajuela, por lo cual se le tiene como un delincuente o sospechoso de haber cometido algún delito o ser investigado. Sobre los alcances del derecho a la intimidad, tutelado en el numeral 24 de la Constitución Política se citan las sentencias 678-91 y 1026-94. En este caso concreto, consta que la causa contra el amparado feneció con una sentencia de sobreseimiento y aún cuando corrigió la actuación impugnada, se provocó una lesión a los derechos del recurrente.". Siendo este un claro ejemplo de la violación no solo del derecho a la intimidad, sino a los derechos humanos de los cuales nuestro país como se ha indicado se encuentra como un protector. De igual forma, se toma la sentencia Nº. 11569-05. En donde se publica el resultado de un examen Psiquiátrico, en ese sentido el recurrente indica que:"… se le remitió a una valoración en Psiquiatría Forense donde mediante el dictamen médico psiquiátrico, se informa que padece de trastornos de personalidad y que no es efectivo para el puesto de fiscal. Se publico por Internet dicha información violentando el derecho a la intimidad. Se declara con lugar el recurso. Se ordena al Presidente del Consejo Superior del Poder Judicial, o a quien en su lugar ejerza el cargo que, en forma inmediata borre de la página de intranet del Poder Judicial el contenido del oficio número 410-2004 remitido por el Fiscal General de la República."
Otro aspecto ejemplificado de cómo se violenta el derecho a la autodeterminación informativa y por ende nuestra vulnerabilidad en ese sentido es el de la resolución Nº 1009-03, en donde aparecen los antecedentes penales en Internet, en este sentido el recurrente indica que:"…acusa que en páginas de INTERNET existen datos de causas penales pendientes, información que a su juicio no es pública. Se declara con lugar el recurso. En consecuencia, a las empresas recurridas, retirar de las páginas Web que manejan sus representadas la información relativa a los procesos penales en los que la amparada figura como imputada y actualizar la información relativa a los juicios civiles que consigna en la base de datos de su representada dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.", dicha situación no solo violenta el derecho el derecho a la imagen de la persona sino que violenta su derecho a la intimidad.
Otro aspecto que viene a violentar el derecho a la autodeterminación informativa por parte de entidades públicas es el que se el recurrente presenta y que se dicta mediante resolución Nº 14997-03, en este sentido, se toma que es contra información privada de las personas que pone el Ministerio de Hacienda en su página de INTERNET, en donde con sólo digitar el número de cédula de las personas, se puede acceder a la información de cuánto gana de salario total y cuanto se le deposita de salario líquido, cuando se le deposita, el monto del salario escolar y del aguinaldo, en este sentido y a juicio del accionante es violatorio del derecho a la intimidad. Al igual que en los casos anteriores, la Sala Constitucional declara parcialmente con lugar el recurso, en cuanto el sitio salarios@net de la página Web del Ministerio de Hacienda incluye datos de interés privado que en consecuencia no son de acceso irrestricto, sin embargo, se puede ver como es día a día violentado el Derecho de la Autodeterminación informativa, en una sociedad como la nuestra, ello debido a los avances informáticos.
Dentro del análisis de dichas resoluciones se puede ver como hasta en el aspecto laboral puede afectar la falta de regulación por parte del estado y que no solo afecta a un ciudadano, sin que se violenta el derecho a tener un trabajo digno y remunerado, como se desprende de la resolución Nº 1435-03, en donde el recurrente alega que: "..fue despedido de su trabajo, con base en información que una empresa privada le dio a su patrono, que consiste en el listado de los juzgamientos de carácter penal que ha tenido, donde se especifica el despacho judicial, la fecha de ingreso, el ofendido, y el delito, entre otras cosas, dichos datos solo pueden ser obtenidos en varios fuentes: Registro de Delincuencia del Archivo Judicial del Poder Judicial, el Archivo Criminal del Organismo de Investigación Judicial, la Sección de Archivo del Registro Judicial (San Pablo de Heredia). Que la información recopilada y guardada en los registros y bases de datos de las dependencias del Poder Judicial mencionadas no es pública, sino privada y confidencial, y de ninguna manera puede ser facilitada al público, sino a ciertos sujetos por razones expresamente contempladas en el ordenamiento jurídico. Que las empresas recurridas no están autorizadas jurídicamente a obtener esa información, por lo que su ilícita obtención y tenencia contraviene el derecho de autodeterminación informativa consagrado en la Constitución Política y tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en nuestro país, y también el mandato expreso de reserva y confidencialidad que ha dispuesto el legislador respecto toda esta información de naturaleza penal." De igual forma en este mismo sentido, mediante la resolución Nº 2008-010114 , de la Sala Constitucional, al ser las diecinueve horas y dieciocho minutos del diecisiete de junio del dos mil ocho, reitera la posición acerca de l os principios generales que inspiran el derecho a la Autodeterminación Informativa, principio que se deriva del artículo 24 de nuestra Constitución Política, además analizando la necesidad de proteger a una sociedad frente a los peligros que se dan al vivir en mundo informatizado, en donde empresas privadas lucran con los datos personales de los ciudadanos, es por ello que se hace evidente la necesidad de que ser tutele el derecho a la autodeterminación informativa como un derecho fundamental de una sociedad democrática, pues es parte de los Derechos Humanos, mismos que han sido ratificados por nuestro país y que en virtud de ello debería protegerse de una forma mucho más eficiente y no rectificar la información o eliminarla hasta que se haya violentado como en los ejemplos indicados anteriormente.
Si bien es cierto, en ese sentido, la Sala constitucional ha fallado a favor del recurrente, pero como se ha indicado, al no contarse con la respectiva tutela del bien jurídico, solamente se analiza hasta que el perjuicio ha sido ocasionado, a manera como muestra de la vulnerabilidad que se tiene por parte del ciudadano y que a la falta de regulación se ve afectado en diferentes aspectos tanto como en derechos humanos, tanto por parte de instituciones públicas como por empresas privadas, todo ello con las consecuencias negativas que puede afecta en forma tan directa como se ha visto en las resoluciones analizadas, si bien es cierto existe un mecanismo procesal para solventar el agravio causado, pero la solución se da solo cuando ya el daño ha sido causado, de allí la importancia de contar con regulación por parte del estado costarricense, a fin de que no se ven violentados los derechos humanos y demostrar que se es un estado moderno y que al igual que los demás países de América Latina que ha tratado de brindar una protección más eficaz a sus ciudadanos.
Hábeas Data
4.1 Hábeas Data en Costa Rica
El panorama a nivel internacional permite el análisis de la legislación costarricense con mayor propiedad, siendo que, al analizar el artículo numero 24 de la Constitución Política costarricense en donde se trata del Derecho a la Intimidad, se debe dar con claridad el concepto intimidad. Etimológicamente, el termino proveniente de intimus, superlativo latino, lo cual significa lo mas interior. Comprende su personalidad, sus valores morales y religiosos, sus tendencias sexuales y amorosas, sus orientaciones ideológicas. Lo intimo esta mas fuera del alcance del interés publico que lo privado (Rafaela Baroja Crespo, Derechos Humanos o derechos fundamentales: Derecho a la Intimitadad, 2006. [58]
En este contexto, es en el artículo 24 de la Constitución Política donde se garantiza el derecho a la Intimidad, a la Libertad y al Secreto de las Informaciones.
En ese sentido, la Sala Constitucional mediante resolución numero 4847-99 ha interpretado como el derecho a la intimidad lo siguiente: "La tutela a la intimidad implica, la posibilidad real y efectiva para el ciudadano de saber cuales datos suyos están siendo tratados, con que fines, por los cuales personas, bajo que circunstancias, para que pueda ejercer el control correspondiente sobre la información que distribuye y que lo afecta (Art., 24 de la constitución y 13 inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos") Sala Constitucional de la Resolución número 4847-99 de la Sala Constitucional del Poder Judicial.[59]
Se dice entonces que el Derecho a la Intimidad no es ilimitado pues de alguna forma, los archivos policiales coadyuvan la misión de proveer una seguridad a la ciudadanía costarricense. Así lo expone el Dr. Alfredo Chirino:
" … una ley de acceso a la información no busca simplemente el acceso a los datos , ni tampoco limitar el tratamiento de los datos que la administración publica debe realizar para cumplir con las funciones que le han sido encomendadas, sino buscar un equilibrio entre los fines estatales y los intereses privados, en una práctica concordancia, que abra nuevas puertas a la participación del ciudadano tanto en el control de las autoridades públicas, como también en la forma en que son resueltos los temas de gran interés nacional. Salta a la vista que un acceso a las informaciones públicas permitirá no solo una mayor transparencia si no una mayor posibilidad de que los ciudadanos tengan acceso a condiciones mejores para su desarrollo individual y para el ejercicio de sus derechos políticos. Pero también hay que ser conscientes de que eso no justifica que por alcanzar la transparencia de la sociedad, los ciudadanos pierdan la posibilidad de preservar su personalidad del acceso extralimitado y objetivizante del Estado o de los particulares" (Chirino, Ley Modelo de Acceso a Información Administrativa para la Prevención de la Corrupción, Departamento de Asuntos Jurídicos Internacionales.[60]
De igual forma, en nuestra Constitución Política en su numeral 30, se tutela dentro de los Derechos y Garantías Individuales el libre acceso a los departamentos administrativos con propósito de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los Secretos de Estado (La Constitución Política, 2003, p8). Por otro lado, la Defensoría de los Habitantes interviene en relación a la perpetuidad de los antecedentes de una persona y el Consejo Superior del Poder Judicial en sesión numero 84-07 del 8 de noviembre del 2007 acordó lo siguiente:
"…la Defensoría de los Habitantes puede legítimamente hacer recomendaciones a los despachos del Poder Judicial en aspectos administrativos, pues solo esta separada de su competencia la revisión de pronunciamientos jurisdiccionales. Asimismo que la comunicación de las oficinas del Poder Judicial con la Defensoría debe canalizarse a través de la Secretaria General de la Corte, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo que están en la Obligación de acatar dichas recomendaciones, mediante le debida coordinación entre los Tribunales Penales y el Archivo Criminal." [61]
En ese sentido, la permanencia de la Información personal con limitación temporal ha sido contemplada por otras legislaciones en relación con asuntos comerciales. Pallazi presenta el caso argentino, de Hábeas Data interpuesto por un particular a fin de que se le suprimieran los datos que mantenía una agencia comercial aduciendo que los datos estaban caducos por haber transcurrido diez anos. Dentro del análisis de este Hábeas Data, se menciona el derecho al olvido de esta persona afirmando que:
"En definitiva lo que se busca es proteger permitiendo la supresión del dato caduco es el "derecho al olvido". Este es, el principio a tenor del cual ciertas informaciones deber ser eliminados en los archivos transcurrido un determinado espacio de tiempo desde el momento en que se acaeció el hecho de que se refieren para evitar que el individuo quede prisionero de su pasado ( Palazzi El Hábeas Data y el Derecho al Olvido".[62]
Para Costa Rica por ejemplo el numeral 28 de la Constitución Política reza: "Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley." Siguiendo el orden cronológico de dicho las garantías en el numeral 29 expresa "Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca". Y el artículo 30 dice: "Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósito de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado." [63]Por lo tanto, tomar en cuenta el hábeas data propuesto es un instrumento para remediar situaciones anómalas cuyos efectos perjudiquen al ciudadano, pero no puede ser una solución a priori".[64]
En Costa Rica las personas que están legitimadas activamente para interponer un recurso de Hábeas Data son:
· Las personas físicas.
· Los herederos del difunto: ascendientes y descendientes, los colaterales hasta el cuarto grado, el cónyuge por los derechos del difunto.
· El Defensor de los Habitantes.
Las asociaciones representativas de habitantes, por actos de discriminación.
Siendo que, lo que se busca con la protección del hábeas data es darle un sentido preventivo, un sentido cautelar; sin embargo, puede suceder que el daño se produzca con motivo y en ocasión del uso de datos personales provenientes de archivos, registros o bancos de datos.
En Costa Rica, fue presentado un proyecto de Ley de Habeas Data por el ex Diputado Dr. Constantino Urcuyo en 1996, con dicho proyecto se pretendía hacer reformas a la Ley de Jurisdicción Constitucional Nº 7135 del 19 de octubre del año 1989 y crear a la vez un capítulo extra que se llamara Hábeas Data. Cuando este se presento se considero que el Recurso de Amparo era mas amplio, y que su composición seria mas apta para la tutela de la libertada informática.
En dicho proyecto se contemplaba la autodeterminación informativa y la intimidad como bienes jurídicos a proteger pero lastimosamente no delimita ni define, lo que ocasiona que la tutela se vea disminuida al interpretar solo el acceso a los datos cuando en realidad lo que se busca es la protección al ciudadano de saber que le pertenece y que no o en otro sentido que es debería ser considerado como información de interés público e interés privado, con la finalidad de no violentar el derecho a la información por parte de una sociedad perteneciente a un estado democrático.
El proyecto en mención se delegó a una comisión legislativa, se aprobó en primer debate y fue en consulta a la Sala Constitucional, la que encontró vicios de procedimiento que justificaron que el expediente fuera archivado.
Posteriormente fue presentado otro proyecto bajo el número de expediente 14778, esta vez por parte de los ex Diputados Carlos Avendaño, Rocío Ulloa y Laura Chinchilla. Asimismo, el ex Diputado Rolando Laclé presentó un proyecto que ocupa el expediente número 14785. Estos últimos dos proyectos se encuentran en el orden del día en la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa pero no se han trabajado.
La ex Diputada Laura Chinchilla en asocio con otros Diputados que trabajan en este momento en un texto sustitutivo del primero de estos dos proyectos, que se encuentra en borrador.
Un ejemplo importante de la clase de votos que se ha dado en nuestro país es el voto 2251-91 la Sala Constitucional rechazó un recurso de amparo de una persona que solicitaba tener acceso a "documentos que la Junta Directiva de la CCSS conoce al resolver gestiones". En el Voto 3267-95 la misma Sala declaró con lugar un recurso de amparo contra el OIJ que tenía en sus archivos de indiciados a una persona que había sido absuelta. La Sala obligó a eliminar el archivo, dando esto un giro importante, siendo estos otros de los ejemplos como los que se mencionaron anteriormente en el enunciado 3.6 de la presente investigación y que se denominó "Análisis de jurisprudencia y criterio de la Sala Constitucional sobre el Derecho a la Autodeterminación Informativa, página 70".
Dentro de dicho proyecto, los artículos del Hábeas Data que se encuentran para discusión y que son complementarios a la libertad del individuo costarricense, el artículo 72 reza: "El recurso de hábeas data podrá plantearse en los siguientes casos:
a) Toda persona, física o jurídica, podrá plantearlo para conocer lo que conste sobre sí misma o sus bienes en registros, archivos, listados o bancos de datos, sean manuales, mecánicos, electrónicos o informatizados, públicos o privados. No podrán solicitarse datos sobre una investigación judicial por la comisión de algún delito, mientras no haya concluido el proceso investigador.
b) La pretensión del recurso de hábeas data puede consistir en solicitar información sobre la finalidad de los datos personales recogidos, su destino final y su eventual entrega en otros lugares de procesamiento de datos distintos del lugar que, en primera instancia, recolectó los datos.
c) Mediante el recurso de hábeas data podrá requerirse la rectificación, actualización, inclusión, confidencialidad o cancelación inmediata de los datos personales que están en poder del lugar de tratamiento de los datos, ya sea público o privado.
d) El recurso de hábeas data también procederá para solicitar informaciones declaradas secreto de Estado. La Sala en pleno deberá determinar si tales informaciones se ajustan a los requerimientos constitucionales. Para los efectos de esta norma, secretos de Estado son los asuntos en tramitación, de carácter diplomático o referido a operaciones de seguridad nacional pendientes.
e) Podrá plantearse el recurso de hábeas data cuando se haya lesionado alguno de los principios relacionados con el procesamiento de datos personales descritos en el artículo 73.
f) El afectado podrá impugnar, mediante la presentación del recurso de hábeas data, los actos administrativos o las decisiones de carácter particular que impliquen una valoración de su comportamiento, cuya única base sea un tratamiento de datos personales que defina sus características o personalidad.[65]
Uno de los artículos importantes a considerar en el proyecto, es el de la sanción para los que incumplen la normativa propuesta, citado de la siguiente manera en el artículo 83 y que reza:
"Se impondrá prisión de dos a cuatro años a quien dé lugar a que se acoja un nuevo recurso de amparo, hábeas corpus o hábeas data por repetirse, en daño de las mismas personas, las acciones, omisiones o amenazas que fueron base de un recurso anterior declarado procedente."[66]
Hábeas Data en Latinoamérica
En América Latina algunos países no cuentan con una ley de protección de datos, pero varios han incluido en sus constituciones normas sobre la privacidad o habeas data y han aprobado leyes de privacidad, además de que a nivel interamericano se esta negociando una convención basada en el Convenio del Consejo de Europa.
Este fenómeno ocurre en parte porque, como vimos, el artículo 25 de la Directiva europea que establece que la transferencia de datos sólo puede tener lugar si el país destinatario cuenta con una legislación "adecuada"
Para el año 1997 se celebró en Madrid la Conferencia Euroiberoamericana sobre Protección de Datos Personales a la que asistieron autoridades de protección de datos europeas y representantes de países iberoamericanos.
En ella se demostró la falta de una legislación relativa a la protección de los datos personales por lo que se acordó impulsar ante los gobiernos de los respectivos países el desarrollo de medidas en materia de protección de personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, entre otros acuerdos para impulsar la creación de esa legislación.
En este sentido, desde la década de los ochenta la OEA ha investigado el problema de la protección de los datos personales pero principalmente es a partir del año 1997 que también el Comité Jurídico Interamericano realizó estudios sobre el derecho a la información y la libertad de expresión, siendo que, el Comité Jurídico Interamericano propuso ese mismo año elaborar una convención americana de protección de datos basándose en el modelo del Convenio para la Protección de las Personas del Consejo de Europa y en la ley española de 1992, fue a partir de ese momento que se elaboró un borrador de la Convención Americana sobre Autodeterminación Informativa, siendo que en su preámbulo se recuerda la importancia de la protección de la vida privada establecida en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre en el año 1948 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos del año 1969.
En ese sentido la Convención Americana sobre Autodeterminación Informativa establece que las personas tienen derecho al respecto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio, o en su correspondencia ni de ataques ilegales en contra de su honra o reputación; y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. También se expresa que el peligro en contra de la vida privada y el pleno ejercicio de otros derechos se ha acrecentado por el aparecimiento de nuevos medios técnicos de injerencia y control sobre los derechos y libertades, particularmente por el tratamiento automatizado de datos de carácter personal, que permiten el conocimiento general de la historia de cada ser humano, creándose la posibilidad de que por medio de los ficheros, registros o de bancos de datos no sólo se conozca lo más privado de las personas y se les controle y dirija atentándose así contra su dignidad , libertad e igualdad y contra la estructura misma del sistema democrático, situación que vuelve necesario dar a las personas una ulterior protección a la ya prevista en el derecho interno, en las declaraciones y convenciones internacionales citadas
Se indica también en la Convención Americana sobre Autodeterminación Informativa que la normativa debe tender a lograr un justo equilibrio y armonía entre la protección a los derechos, y libertades de las personas, con los derechos que emanan del poder informativo especialmente, con la libre circulación de la información entre los pueblos y la necesidad del progreso y desarrollo nacional en una economía posindustrial globalizada e informatizada
El fin de la Convención Americana sobre Autodeterminación Informativa es garantizar, en el territorio de cada Estado parte, a cualquier persona física o jurídica sean cuales fueren su nacionalidad o residencia el respeto de sus derechos fundamentales, su derecho a la autodeterminación informativa, sin embargo, a diferencia del modelo europeo se pretende que la Convención sea de aplicación también a los datos de las personas naturales o jurídicas o a sus bienes que figuren en registros, ficheros o bancos de datos de los sectores público y privado, sean estos automatizados o manuales.
La Convención Americana sobre Autodeterminación Informativa establece varios principios en líneas generales congruentes con los señalados por la Directiva Europea, siendo que dicha normativa interna de los países latinoamericanos como Argentina, Colombia, México entre otros, se comenzó a desarrollar en el año 1988 cuando se incluyó en los textos constitucionales de Latinoamérica la garantía de hábeas data, con el propósito de otorgar o los individuos un derecho de acceso a la información personal que fuera recogida y tratada en bancos o bases de datos personales.
En algunos casos esta acción permitía corregir o actualizar la información y suprimir cierta clase de datos. La limitación principal que presentan estas normas es que se limitan a reconocer un derecho de acceso a los datos personales, y en caso de falsedad, inexactitud u otros motivos, y autoriza a reclamar la corrección de la información, sin cubrir el resto de los principios acordados por la Directiva Europea.
Es entonce que a partir del año 1994 se desarrolló un movimiento para aprobar leyes de protección de datos personales en Latinoamérica, por ejemplo, en Colombia, fue aprobada una ley que se declaró nula por la Corte Constitucional, posteriormente en Argentina fueron presentados varios proyectos a raíz de la inclusión del Hábeas data en su Constitución. Por su parte Chile se comenzó a discutir una ley de protección a la vida privada. Países como Uruguay, Colombia y Perú también tuvieron proyectos de ley.
Después de todos los intentos fallidos, para el año 1996 Argentina aprobó una ley de protección de datos que fue vetada por el Poder Ejecutivo, y luego un proyecto nuevo fue aprobada mediante el de ley número 25.326 a fines del año 2000. Chile aprobó la primera ley de protección de datos de Latinoamérica en el año 1999. Uruguay tiene varios proyectos de ley referidos al problema de los informes de crédito. Colombia, Venezuela, Perú y algunas provincias argentinas se vieron influenciados por la Constitución española, y las leyes de protección de datos de Chile y Argentina están inspiradas en la ley de protección de datos española.
Como en casi todas las Constituciones latinoamericanas existe la protección a la intimidad pero dicho tema se refieren a la privacidad, protegiendo la correspondencia epistolar, el domicilio, el secreto de las comunicaciones y, en algunos casos, a la conciencia, situación de la cual Costa Rica no es ajena y por ende la realización de la presente investigación y la necesidad de contar con una regulación a través de una ley ordinaria que regule o tutele dicho derecho inherente a todo ciudadano de un estado moderno y democrático. Si bien es cierto, algunas Constituciones prevén la sanción de normas para la protección de la privacidad frente a la amenaza de la informática, como son las constituciones de Colombia, Perú y Venezuela.
En general para Latinoamérica además de las constituciones se han aprobado leyes procesales y leyes sustantivas, como por ejemplo Chile y Argentina tienen leyes que luego tomaran como parte de el análisis para la presente investigación y que son importantes de citar, otros países como Brasil, Uruguay y Perú tienen proyectos de leyes. En el caso de México, este adoptó recientemente una ley de comercio electrónico que incluye reformas a la Ley Federal de Protección al Consumidor e incluye disposiciones para el tratamiento de datos personales en las transacciones electrónicas, por su parte, Brasil regula parcialmente los datos relativos a los consumidores a través del Código del Consumidor.
Hábeas Data en Panamá
En el lo referente a Panamá, a través de la Ley Nº 6 del 22 de enero del 2002 sobre transparencia de la gestión pública regula el Hábeas Data. De igual forma, otra ley panameña referente a la protección de datos es la Ley 24 del 22 de mayo del 2002, la cual en su artículo Nº 13 prevé las normas acerca de la Información confidencial como parte de procesos judiciales y autoridades competentes y la cual no deberá ser divulgada bajo ninguna circunstancia por agentes del estado (Carlos G. Gregorio, Protección de Datos personales en América Latina: Juan Pérez ante una disyuntiva de Progreso y Bienestar).[67]
Es sin embargo un poco mas clara en el sentido de quienes pueden acceder a este medio de defensa, el Hábeas Data, la ley en su numeral 9 que reza: "Persona. Cualquier persona ya sea natural o jurídica, que actúa en nombre propio o en nombre de un tercero".[68]
Seguidamente en el capítulo V denominado Acción de Hábeas Data, se amplia más el enunciado anterior a través del artículo 17 que indica que "Toda persona estará legitimada para promover acción de Hábeas Data, con miras a garantizar el derecho de acceso a la información previsto en esta Ley, cuando el funcionario público titular o responsable del registro, archivo o banco de datos en el que se encuentra la información o dato personal reclamado, no le haya suministrado lo solicitado o si suministrado lo requerido se haya hecho de manera insuficiente o en forma inexacta". Dando en ese sentido una ventaja a todo los habitantes de Panamá a tener acceso y mejora de su derecho como ciudadano.[69]
De igual forma, en lo referente a sanciones la normativa panameña extiende su alcance y delimita los actos violentados, como a continuación se cita en el numeral 20 de la ley y que reza: "El funcionario requerido por el Tribunal que conoce del recurso de Hábeas Data, que incumpla con la obligación de suministrar la información incurrirá en desacato y será sancionado con multa mínima equivalente al doble del salario mensual que devenga. En caso de reincidencia, el funcionario será sancionado con la destitución del cargo", seguidamente el artículo 21 expresa que la persona afectada por habérsele negado el acceso a la información, una vez cumplido con los requisitos y trámites expuestos en Ley, tendrá derecho a demandar civilmente al servidor público responsable por los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado.
Seguidamente la ley Panameña en su artículo 22 expresa que si el funcionario obstaculiza el acceso a la información, destruya o altere un documento o registro, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y penales derivadas del hecho, será sancionado con multa equivalente a dos veces el salario mensual que devenga, cuyo monto de las multas impuestas por las sanciones establecidas en la Ley será remitido a una cuenta especial. La cual será para la Defensoría del Pueblo dentro de su presupuesto y será destinado a programas de participación ciudadana, así lo dispone el numeral 23 de dicha ley.
Hábeas Data en Uruguay
Tomando en cuenta los enunciados anteriores de las normativas Costarricense y Panameña, la ley de Uruguay protege y beneficia del uso de interponer el Hábeas Data como recurso, en ese sentido la normativa Uruguaya en su numeral 12 indica que: "Toda persona tendrá derecho a entablar una acción efectiva para tomar conocimiento de los datos referidos a su persona y de su finalidad y uso, que consten en registros o bancos de datos públicos o privados y, en caso de error, falsedad o discriminación, a exigir su rectificación, supresión o lo que entienda corresponder".[70]
En lo referente a las mediadas de sanción son muy diferentes a las ya antes contempladas en la Ley Panameña, en ese sentido las uruguayas más que todo son de reemplazo económico como a continuación se indica:
El artículo 21 de la ley de Uruguay expresa que: "El Ministerio de Economía y Finanzas podrá, en su función de órgano de control, aplicar las siguientes medidas sancionatorias a las firmas de tratamiento de datos en caso que se violen las normas de la presente ley: 1º) Apercibimiento; 2º) Multa de hasta doscientas unidades reajustables; 3º) Clausura del archivo, registro o base de datos respectivo. A tal efecto se faculta al Ministerio de Economía y Finanzas a promover ante los órganos jurisdiccionales competentes, la clausura, hasta por un lapso de seis días hábiles, de las personas o empresas que dispongan de archivos, registros o bases de datos respecto de los cuales se comprobare que infringen o transgreden la presente ley".
Hábeas Data en Bolivia y Argentina
En Bolivia, mediante la ley 2631 decretada en el año 2004, como una reforma a la Constitución Política en los artículos 1, 4, 23, 38, 39, 52, 61, 71, 95, 120, 222, 223, 224, 231, 232 y 233, pero realmente en los únicos artículos donde se retoma el Hábeas Data como medio de protección es el Art. 23, que indica lo siguiente:
"I. Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético, informático en archivos o bancos de datos públicos o privados que afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación reconocidos en esta Constitución, podrá interponer el recurso de Hábeas Data ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de Partido a elección suya.
II. Si el tribunal o juez competente declara procedente el recurso, ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos personales cuyo registro fue impugnado.
III. La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio ante el Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello se suspenda la ejecución del fallo.
IV. El recurso de Hábeas Data no procederá para levantar el secreto en materia de prensa.
V. El recurso de Hábeas Data se tramitará conforme al procedimiento establecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el Artículo 19 de esta Constitución.[71]
Argentina
En el caso de Argentina, la Constitución Política garantiza la protección de la privacidad y la intimidad en el articulo y también estos aspectos están contenidos en al articulo 1071 del Código Civil. Este país cuenta a su vez con un Estatuto Organizado de la Ciudad de Buenos Aires y en aplicación al artículo 16, que dice expresa que los datos pueden se actualizados, rectificados , requieren confiabilidad o la eliminación, en los casos donde la información lesione o restrinja un derecho. Según lo indica el señor Carlos Gregorio la Ley Argentina es la más cercana al modelo europeo y al respecto expresa lo siguiente:
"Argentina es el primer país de América Latina que recibe una certificación de la Unión Europea como "un nivel adecuado de protección (Decisión 2003/490/CE del 30 de junio del 2003 [72]que también ha sido conferida a Suiza, Hungría y a la Bailia de Guernsey e indirectamente a Estados Unidos de América y Canadá pro medio de calificación de "safe harbor".[73]
4.2.5 Hábeas Data en Guatemala, Brasil, Chile, Colombia, México, Venezuela,
En Guatemala por ejemplo, el hábeas data garantiza el acceso, la rectificación y la corrección de los datos sobre la persona y sus bienes, incluyendo en algunos supuestos la posibilidad de suprimir información. En este sentido, tanto en Guatemala, Nicaragua y Paraguay el derecho de acceso es visto como una extensión del derecho a la privacidad, en tanto en Argentina, Brasil, Perú y Venezuela se concibe como una nueva acción constitucional.
En Brasil, el numeral 5 de la Constitución establece "se concederá habeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial, administrativo". De igual forma, establece en la Ley Federal de Protección al Consumidor regula el acceso a los datos personales del consumidor y su finalidad, así como la obligación de comunicarle la apertura de su registro personal en un banco de datos y prevé el derecho a la corrección de datos personales sobre deudas y la obligación del archivista de comunicar las correcciones a eventuales destinatarios. Se establece en cinco años el "derecho al olvido", es decir la prohibición de comunicar datos prescrito, para el año 1997 el hábeas data fue reglamentado procesalmente y se presentó un proyecto de ley de protección de datos personales al Congreso pero no se le dio trámite.
En caso de Chile la Constitución de l980 establece el derecho a la privacidad pero no tienen normas sobre protección de datos, sin embargo una ley de protección de datos fue aprobada en el año 1999, convirtiendo a Chile en el primer país de Ibero América que aprueba una ley de ese tipo.
En Colombia, la Constitución de 1991 indica que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal, familiar, a su buen nombre. Por lo tanto el estado debe respetarlos y hacerlos respetar, incluyendo. De igual modo tiene como ciudadano el derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos o bases de datos, sea estos en archivos de entidades públicas o entes privados, en la recolección, tratamiento y circulación de datos se deben respetar la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. En ese sentido en Colombia se han producido interesantes pronunciamientos judiciales que demuestran gran conciencia sobre el tema de la protección de datos, especialmente de la Corte Constitucional, pero no existe una ley como tal.
En México la Constitución Política contiene una cláusula general de privacidad pero no una alusión al hábeas data. Para junio del año 2000, México incorporó en su legislación normas sobre comercio electrónico. Por ejemplo el artículo 4° reforma la Ley Federal de Protección al Consumidor regulando las relaciones entre proveedores y consumidores en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología. Esta es la primera legislación en Latinoamérica sobre protección de datos personales en sistemas y servicios on line pero respecto de los otros sectores de actividad existe un vacío legal.
En México existe un Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) es una institución al servicio de la sociedad. El IFAI es un organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, no sectorizado, y goza de autonomía operativa, presupuestaria y de decisión.
Es el organismo encargado de:
1) Garantizar tu derecho de acceso a la información pública gubernamental.2) Proteger tus datos personales que están en manos del gobierno federal.3) Y resolver sobre las negativas de acceso a información que las dependencias o entidades del gobierno federal hayan formulado a partir de la entrada en vigor de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, más de 250 dependencias y entidades del gobierno federal tienen la obligación de atender tus solicitudes de información.
En caso de que la decisión sea negativa, el solicitante puede interponer un recurso de revisión ante el IFAI. El IFAI sólo interviene en aquellos casos en los cuales, las personas se inconformen e interpongan un recurso de revisión. El IFAI elaborará un dictamen en cada caso, abriendo la información o confirmando la decisión de la dependencia.
Por su parte, la Constitución de Venezuela de 1999 incluye al hábeas data de la siguiente manera en su artículo 28: "Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados , con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización , la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley".
Y el artículo 60 indica que: "Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos". [74]
4.2.6 Hábeas Data en Estados Unidos de América
Se contiene que no hay una ley específica en materia de protección de datos y se ha caracterizado por dictar leyes específicas y una autorregulación en esta material. (Alfredo Chirino Sánchez y otro).
El avance en esta materia se encuentra en la jurisprudencia y especialmente en las resoluciones del Tribunal Superior. Por ejemplo, en el caso Griswold vs Connecticut (1965), se reconoció el Derecho a la Intimidad como un derecho constitucional. El tribunal Supremo encontró la Ley de Connecticut que prohibía la venta, distribución y uso de anticonceptivos.
La Corte Suprema de Estados Unidos de América ha afirmado que la Primera y Cuarta Enmienda se refieren al derecho de la Privacidad, y el cual se debe interpretar como el Derecho a determinar cuando, como y con que alcance la información que a ellos se refiere es comunicada a otros.[75]
Por una parte la Primera Enmienda constituye un límite al derecho a la intimidad, existiendo zonas grises en las que la frontera no es del todo clara. La libertad de expresión y la libertad de prensa no toleran ningún tipo de barreras que obstaculicen el libre flujo de información y solo se detienen o deberían hacerlo cuando el derecho a la intimidad se ve amenazado.[76]
El primero de noviembre del 2000, Estados Unidos de América firmo el denominado Tratado Puerto Seguro (Safe Harbour) con la Unión Europea, En este tratado se convinieron principios sobre el acceso y uso de datos personales y las excepciones de la transferencia de estos, ante la ausencia de este país de legislación concreta, la Unión Europea le exigió a los Estados Unidos de América cumplir con ciertos lineamientos en el tema de protección de datos. Por otra parte el artículo 25 de la Directiva 95/46 CE (24 de octubre de 1995), impedía a la Comisión Europea transferir datos a un tercer país que no garantizara un nivel de protección adecuada. Por tal motivo en 2001, la comisión Europea tomo los siguientes acuerdos:
La 2001/16/CE. 15 de Junio del 2001, en relación a la transferencia de datos personales a un tercer país.
La 2002/16/CE acerca de la transferencia de datos personales a los encargados del tratamiento establecidos en los terceros países.
Estas decisiones contienen cláusulas contractuales las cuales las sociedades y organismos las adoptan voluntariamente, pero son un medio para exigir el respecto a que los datos se recojan para fines específicos, explícitos y legítimos que las personas cuyos datos se reciben estén informados sobre el objeto de la recolección así como la identidad de la persona responsable del tratamiento, que todos tengan derecho a acceder a sus datos.
Modificarlos o borrar los que fueran incorrectos y que en caso de conflicto, las personas afectadas puedan disponer de vías de recursos apropiados, incluida las posibilidad de recibir una indemnización.
La protección de datos en Estados Unidos América va muy dirigida a aspectos comerciales y todavía no hay ley específica sobre antecedentes policiales y Carlos C. Gregorio indica lo siguiente: "Mientras en Europa se persigue la defensa de la persona a través de normas generales y uniformes que especifiquen los limites del Estado y de los particulares para el tratamiento de los datos, en Estados Unidos América no hay políticas constitucionales sobre el tema, solo existen algunas normas sectoriales y se prefiere la revisión judicial de aquellos casos que agraden eventualmente el derecho a la privacidad y que esta revisión opere como un incentivo para la autorregulación".[77]
4.2.7 Hábeas Data en Europa
Convenio Número 108 del Consejo de Europa
El convenio número 108 del consejo de Europa consistió en la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal se firmo el 28 de enero de 1981. En este se aplico para los archivos del sector publico y privado y en su articulo numero 12 se expones los detalles de la relación existente entre el intercambio transfronterizo de datos de carácter personal y el Derecho interno de casa país. El artículo 12 de este convenio no contempla el flujo internacional de datos con destino a terceros Estados. Al respecto, Juan Antonio Pavón explica que: "Es por ello que el Convenio pretende compatibilizar en todo momento la protección del derecho a la Intimidad personal… con la liberación de los flujos de datos entre Estados partes, siendo así que la libre circulación de datos personales entre Estados signatarios solo decaerá en dos supuestos: 1- Cuando a protección de datos de carácter personal no sea equivalente en la otra parte y 2- cuando la transmisión de los mismos se realice a un tercer Estado que no sea parte en el Convenio. El protocolo adicional al Convenio 108 relativo a las autoridades de control y a los flujos transfronterizos de datos personales".[78]
Seguidamente, el reglamento 45/2001 por la Unión Europea se creo la figura de un Supervisor Europeo de Protección de datos. Como órgano regulador en protección a las personas físicas en relación al tratamiento de los datos personales en cada uno de los países miembros de la comunidad europea. Algunas de las funciones de estos órganos reguladores son:
Establecer las bases de las transferencias de datos personales a países terceros.
Promover códigos de conducta para la correcta aplicación de la protección de datos.
Los países que cuentan con un órgano contralor en esta área y el nombre de cada uno de estos, a continuación:
Bélgica Comisión de Protección de la Vida Privada
Austria Comisión para la protección de Datos
Alemania Comisión Federal de Protección de Datos
Dinamarca Comisión para la protección de Datos personales
España Agencia de Protección de Datos
Estonia Inspección para la Protección de Datos
Finlandia Defensor de Protección de Datos Personales
Francia CNIL
Grecia Comisión para la Protección de Datos
Hungría Comisionado de Protección de Datos
Hungría Comisionario de Protección de Datos
Islandia Agencia de Protección de Datos
Italia Garante para la Protección de Datos
Noruega Comisario para la protección de datos
Países Bajos Cámara de Registro
Portugal Comisión Nacional de Protección de Datos
Reino Unido Comisión para la Protección de Datos
Republica Checa Oficina de Datos Personales
Republica Eslovaca Oficina de Estadística
Suecia Inspección de Datos
Suiza Comisario para la Protección de Datos
4.3 Tratados Importantes
Convenio Schengen
Alemania, Bélgica, Francia, Luxemburgo y los Países Bajos decidieron firmar el Convenio por primera vez en 1985 y por segunda vez en 1990. Este convenio debe su nombre a la ciudad luxemburguesa donde se firmaron los primeros acuerdos. Los alcances de este convenio son:[79]
Suprimir los controles en las fronteras entre los Estados signatarios.
Crear una frontera exterior para efectuar los controles de entrada en el espacio Schengen.
Normas en materia de visado.
Derecho de Asilo.
El espacio Schengen se fue ampliando a otros países:
Italia 1991
España 1991
Portugal 1991
Grecia 1992
Austria 1995
Dinamarca 1996
Finlandia 1996
Suecia 1996
Tratado Ámsterdam
Fue aprobado el 2 de Octubre del año 1997 por los Ministros de Asuntos exteriores de los quince países miembros de la Unión Europea y entro en vigor el 1 de Mayo de 1999, este tratado desarrolla el concepto de ciudadanía europea por eso garantiza el derechos a las ciudadanos a acceder a los documentes de las instituciones de la Unión Europea y a comunicarse con esta en cualquiera de las doce lenguas oficiales: Español. portugués, francés, italiano, ingles, irlandes.gaelico, neerlandés, alemán, danés, sueco, finlandés y griego. El tratado de Amsterdam fue posteriormente modificado por el tratado de Niza el 26 de febrero del año 2001,[80] pero no en el tema de la presente investigación
Tratado de Niza
Este tratado es el resultado de la reunión cumbre del Consejo Europeo en Roma el 7 de diciembre del año 2002 y una de las modificaciones mas relevantes es la protección de datos personales, es que se logra establecer en el articulo 8 que la autoderminación informática, entendida como el derecho de toda persona a conocer la información que de si se maneja, quien y sus fines, como un derecho fundamental autónomo y separado del derecho a la intimidad.
Tratado de Prum
Este fue firmado por siete países miembros de la Unión Europea: España, Alemania, Luxemburgo, Austria, Francia, Bélgica y los Países Bajos en la ciudad alemana Prum el 27 de Mayo del 2005 y fue ratificado por España el 18 de Julio del año 2006. Los objetivos de este tratado son: a) Lucha contra el terrorismo, b) La delincuencia transfronteriza, c) Migración Ilegal.
Dos acuerdos importantes del Tratado de Prum son:
a. El acuerdo Técnico de Ejecución :AITA
Este consiste en incrementar a rapidez de la Información entre las autoridades policiales de los Estados firmanes del Tratado. El AITA establece las normas técnicas para el intercambio de información sobre perfiles de ADN, impresiones dactilares, registros de vehículos y la cooperación policial.
b. La Declaración Conjunta de Ministros
Este tratado viene a llenar vacíos existentes en la normativa del tratamiento de los datos genéticos ADN, inclusive los existentes en la Ley de Protección de Datos española LOPD. Artículos importantes: 40/34/3/4/35.[81]
A pesar de que no se ha firmado, el tratado se basa en la confianza mutua pues "Todos ponen sus bases de datos a disposición de los demás, según el principio de disponibilidad de datos adoptado ya en 2004, e impulsan la cooperación entres sus policías".[82], es así como en Europa se construye una red de información moderna, lo cual ha logrado captar el interés de Estados Unidos de América quien pudiera unirse.
Capítulo 5
*Proyecto de Ley de acceso a la Información para la Transparencia en la Gestión Pública, Expediente Nº 15.079
* Análisis Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales. Expediente Nº 16.679
5.1 Proyecto de Ley de acceso a la Información para la Transparencia en la Gestión Pública, Expediente Nº 15.079
Dentro del marco social en que vive nuestro país y como parte de un proceso de cambio cultural, se hace necesaria la tutela de los derechos de las personas, frente a los intereses públicos y privados, mismos que se ven violentados día a día y cuyo única forma de poder hacer valerlos por parte de los ciudadanos es a través del recurso, pero ello una vez que se ha visto violentados dichos derechos, tal y como se vio en el análisis de las resoluciones, que se tomaron en cuenta para el presente estudio.
Si bien es cierto se habla de transparencia por parte del estado, el libre acceso a la información en poder del mismo, debido a que es uno de los pilares fundacionales de la democracia que por esencia es una institución transparente.
En ese sentido, la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos indica que: "es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre". Este principio establece que el acceso a la información en poder del Estado se constituye como un derecho fundamental de los individuos.
Este derecho cobra aún mayor importancia por estar íntimamente relacionado con los principios de transparencia de la administración y de publicidad de los actos de gobierno. El Estado, en este sentido, se constituye en medio para alcanzar el bien común, y el titular de la información es el individuo que delegó en los representantes el manejo de los asuntos públicos.
Por otro lado, la información confidencial, es decir la entregada por los particulares a la autoridad con ese carácter, sólo puede hacerse pública mediante consentimiento expreso del mismo. Complementando esta definición, la Ley prevé un mecanismo para la protección de los datos personales en poder de la autoridad y la forma en que los particulares pueden solicitar la actualización o corrección de los mismos. Este elemento es una parte esencial y complementaria de la Ley, ya que ningún interés público puede ignorar la protección a los derechos individuales.
Tal y como se expresa en el artículo primero del proyecto de Ley de acceso a la Información para la transparencia en la gestión pública, Expediente Nº 15.079, su finalidad es promover la transparencia de los actos del Estado y propiciar la rendición de cuentas por parte de los jerarcas de la Administración Pública, así como facilitar la fiscalización ciudadana sobre las gestión de los entes privados que realicen funciones públicas, administren fondos o gestionen servicios u obras públicas, mediante la adecuada regulación de los derechos fundamentales de petición y de acceso a la información pública consagrados en nuestra Constitución Política e Instrumentos Internacionales, dichas entidades deberán estar sujetas a las disposiciones de la presente Ley comprendiéndose por ella todos los órganos del Poder Ejecutivo y sus dependencias, incluso órganos desconcentrados y órganos persona, las entidades descentralizadas, los entes públicos menores, las municipalidades, la Defensoría de los Habitantes, la Contraloría General de la República, el Patronato Nacional de la Infancia y las entidades públicas no estatales. También estarán sujetos, en cuanto a su actividad administrativa, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Poder Legislativo y el Poder Judicial así como los entes privados que realicen obras públicas, gestionen o suministren servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del sector público bajo cualquier modalidad establecida por la ley.
Uno de los principios rectores importantes es el de publicidad como garante de la transparencia, si bien es cierto, este es un principio garante de una sociedad moderna, todas las actividades, actos, resoluciones, disposiciones e información, calificada de interés público que debe de ser transparente, pero debe de regirse por la clarificación de la información clasificada por el ente regulador en lo que atañe a información pública y que es información privada, con el objetivo de salvaguardar, por un lado el derecho a la información y el derecho a la intimidad, tutelado en nuestra Constitución y que es un fiel reflejo de una sociedad democrática. En ese sentido se debe de ser muy estricto y el ente regulador deberá brindar un afuero de protección a fin de no violentar el derecho individual, mismo que ha sido vulnerable a raíz de la falta de normativa específica que dicte lineamientos en la ampliación de un derecho que corresponde a una sociedad denominada "sociedad de la Información", en poder de los sujetos, órganos y entidades reguladas, según lo dispone su artículo 2, están sometidas al principio de publicidad, a excepción de lo dispuesto en contrario según este mismo cuerpo normativo.
De conformidad con lo dispuesto, como parte de una sociedad moderna se debe dar el aspecto ético de transparencia en la gestión pública a través del principio de publicidad que rige a tal actividad como se mencionó anteriormente, siendo que, los órganos y entidades públicos sujetos al presente proyecto de Ley tienen la obligación de entregar la información que soliciten las personas en ejercicio de los derechos de petición y de acceso a la información. Para cumplir con este precepto, los órganos y entes públicos deberán adoptar al menos las medidas básicas que tutelen y promuevan la transparencia en su actuación, y garantizarán que todos los funcionarios responsables del manejo y entrega de la información solicitada, según el área de su competencia, prevean una adecuada infraestructura, así como la organización, sistematización y publicación de la información en los términos señalados por la Ley, siempre y cuando se considere dicha información de interés público y no violente los derechos individuales y sobre todo el de Autodeterminación informativa.
Dentro del proyecto se tiene que es un derecho de titularidad y ejercicio del derecho de petición, por lo tanto, en ese sentido, toda persona física o jurídica puede realizar la petición ante cualquiera de los órganos o entidades públicas determinados en el artículo 2 indicado en el proyecto Ley, "…en forma individual o colectiva, como cauce de expresión y defensa de cualquier interés legítimo, propio o ajeno, y como mecanismo de participación ciudadana en la fiscalización de la Administración Pública. Este derecho se ejercerá en la forma y con los efectos que se establecen en la presente Ley y en las demás normas que la complementen"[83]. Por lo tanto, no deberá tener ningún efecto negativo, ni sanción, ni perjuicio podrá derivarse para la persona que ejercite el derecho de petición.
Siendo que, dentro de la formalidad del ejercicio de ese derecho se expresa en el numeral 8 del proyecto que "Las peticiones habrán de hacerse por escrito y deberán ir firmadas por todos los interesados. En ellas bastará con que conste:
a) Nombre, calidades y domicilio de cada uno de los y las peticionantes.
b) Objeto de la petición.
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