Es el estudio que se propone, como una simple meditación sobre el orden jurídico en general, tiene por objeto presentar la unidad del derecho en cualquiera de sus manifestaciones y distinguir en la clasificación, materia de esta meditación, el interés discretamente protegido por el ordenamiento jurídico, así como poner de relieve el común denominador que se encuentra presente, y se manifiesta único, tanto en el derecho privado como en el derecho público; de modo que cuando ocurre la violación de cualquier norma de derecho, sea por los particulares, sea por el poder gubernamental, lo cierto y positivo es que en cualquier caso nos encontramos frente al incumplimiento del orden jurídico establecido, ya sea en interés de los particulares o en interés general de una sociedad jurídicamente organizada.[17]
La división bipartita entre derecho público y derecho privado
Históricamente se ha mantenido una división entre lo que denominamos derecho público y derecho privado. En uno y otro caso, estamos en presencia de la norma jurídica aplicable a las relaciones que impone la convivencia humana ordenada y pacífica, tanto en el ejercicio del poder que se refiere a la actividad de los gobernantes, como en el ejercicio del poder privado que atañe al interés de los particulares[18]En este sentido, debe de tenerse presente que por encima de ambos intereses, en uno y en otro caso, el cumplimiento del concepto de derecho constituye un deber impuesto por la necesidad natural que exige la vida civilizada del hombre, sea en materia civil, penal, política o administrativa, y presididos en cualquier caso, por la idea de asegurar la existencia pacífica de los sujetos que intervienen en cada caso concreto, ya se trate de los gobernantes o de los gobernados.
En ese sentido, cuando ocurre una violación a la norma de derecho, ésta puede provenir del ejercicio indebido del poder público o del deber de respeto al principio de la mutua convivencia humana en la vida social; pero esta distinción de naturaleza ideal no tiene mayor importancia en la vida social, que la de haber infringido un mandamiento jurídico, constituido por una o varias disposiciones de derecho, cuyo respeto y cumplimiento estamos obligados todos como una sociedad en aras de cumplir en la misma medida y con el mismo rigor derivado del deber de mantener la organización jurídica de la vida social del ser humano.
Derecho a la Intimidad
Es aquella parte de nuestra vida que no conoce nadie más sino nosotros mismos. Secretos, pensamientos, deseos, costumbres, todas estas acciones entran en la intimidad. Es por ello lógico que se defina que "…intimidad viene del latín intimus (íntimo, más recóndito, interior, secreto, profundo, de confianza)"…[19] Implica en este sentido la " intimidas excluís" a los otros de "lo mío", de mi vida, mis cosas materiales, mi conocimiento entre otras. Este deseo de exclusión ha traído como consecuencia que la intimidad sea comprendida en relación directa con la propiedad privada, presentando un carácter patrimonial que la ha caracterizado hasta el día de hoy.
Contenidos del Derecho a la Intimidad
Como concepto de orden sociológico, "la intimidad forma parte de la esencia misma del hombre, ejerza o no facultades sobre las cosas. El derecho a la intimidad es un derecho de la personalidad".[20] Como derecho de la personalidad, la intimidad entonces contempla todas las esferas de nuestra vida que nos conforma como seres humanos y nos da la dignidad. Si bien es cierto, la intimidad al ser un bien personal, es un derecho a la vez subjetivo individual que no se transfiere o negocia, y que por esa calidad de derecho personalísimo obtiene, respecto al tema que nos ocupa una característica determinante: el ser posesión exclusiva y excluyente de la persona humana. Sólo el individuo puede resolver sin interferencias ni perturbaciones, qué aspectos de su vida admite compartir y qué pensamientos, sentimientos o hechos de su vida interior pretende que otros conozca.
En este mismo aspecto, los alcances tecnológicos en la era de Internet y la computación han creado que nos convirtamos en ciudadanos de cristal, sin la opción de sabernos únicos en cuanto al conocimiento de nuestros asuntos personales. Entiéndase que "nuestra personalidad se ha hecho transparente para aquellos que desean conocer nuestros gustos y apetencias, para los que eventualmente nos podrían emplear o asegurar, también para aquellos que deciden en gran medida sobre la obtención de créditos y financiamientos"[21]. Si bien es cierto, el poder de estar informados, determinación, participación en la informática y disposición sobre este derecho inmaterial es necesario para conservar nuestra esencia, individualidad e independencia, factores que son propios de la naturaleza del ser humano que convive en una sociedad. Esta perspectiva corresponde a la autodeterminación y las facultades de control que un ciudadano debe de tener sobre el flujo de informaciones que circulan sobre sí mismo.
El Derecho a la información
El derecho a la información, es fundamento de una sociedad abierta, encuentra sus límites en el respeto a otros derechos reconocidos para amparar el honor, la intimidad y la propia imagen. A la vez ese derecho a la información de los ciudadanos, presupone el deber de informar objetivamente, tanto por parte de los organismos públicos como por los medios de comunicación social.
La información es entendida como la acumulación de datos que han sido ordenados de una determinada forma, esto tiene creciente valor a tal punto que constituye casi la esencia misma del desarrollo social y económico, es por ello que su protección y garantía así como su intercambio y circulación se han convertido en dos importantes vertientes del tratamiento jurídico que ha recibido acorde con su carácter de elemento esencia de la sociedad. De esta forma el derecho a la información no sólo se traduce en el derecho de acceso a los registros públicos en poder de la Administración, sino también en el derecho de autodeterminarse en la comunicación de una sociedad moderna.
Si bien es cierto es un derecho social o colectivo, la expresión libertad de información hay que entenderla en un doble sentido: el derecho de información, es decir a emitir información, en el marco de libertad de expresión como un derecho fundamental, reconocido por nuestra Constitución Política, al igual el derecho a la información, a recibir información consecuentemente, al acceso a los medios y a las fuentes de información.
Si bien es cierto este derecho a la información, es parte de una idea democrática de participación de los ciudadanos en un sistema, la divulgación de datos personales de manera indiscriminada afecta el derecho a la intimidad pero es el ejercicio sano de la libertad de información, es por ello que se requiere señalar los alcances de la información y las posibilidades que la persona tiene ante cualquier abuso a su intimidad.
Como parte de este punto se puede indicar que el derecho a la información esta compuesta por tres libertades fundamentales, las cuales son[22]
1) Libertad de investigar.
2) Libertad de difundir.
3) Libertad de recibir informaciones y opiniones.
A estos conceptos debe de condicionarles el derecho a no recibir informaciones distorsionadas, y su reflejo, el derecho a no ser objeto de una información falsa o abusiva. Por libertad de investigar, se entiende que es la posibilidad de utilizar toda la información obtenida legalmente y de los medios existentes. La libertad de difundir es la consecuencia o facultad de investigar, toda esa información obtenida, siempre y cuando no perjudique el legítimo interés de los terceros, goza de la facultad de ser difundida por cualquiera de los medios de comunicación.
En este sentido la Constitución Política costarricense en el artículo 2, reconoce el derecho de de los ciudadanos a comunicar los pensamientos de palabras por escrito y publicarlos sin previa censura. Por su parte el artículo 30 garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos del estado. El artículo 46 párrafo quinto referido al consumidor, advierte que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos: a recibir información adecuada y veraz.[23]. Se desprende de los artículos constitucionales que no existe a la fecha un texto que haga referencia sobre el derecho a la información, delimitando tanto el interés público como el privado, basado en el Derecho de una sociedad basado en la Autodeterminación Informativa.
El interés público
Coinciden en el cumplimiento de toda norma jurídica e interés público o interés del Estado y el interés privado o interés de la persona humana como entidad jurídica.
Es por eso que, los riesgos para los derechos fundamentales en la sociedad de la información, se puede decir que hoy más que nunca, las informaciones adquieren un enorme valor económico. Esto es particularmente cierto en el caso de las transacciones bancarias y financieras en general, pero sobre todo en aquellos ámbitos en donde es posible construir una imagen de los ciudadanos a partir de su interacción con la sociedad y con los medios tecnológicos dispuestos para garantizar el acceso a los datos e informaciones que requiere para realizar su plan de vida y los objetivos que se haya planteado. Estos datos, adecuadamente tratados y transmitidos con herramientas tecnológicas cada vez más poderosas, han determinado que el verdadero signo de la sociedad de la última década del siglo XX esté caracterizado por el uso intensivo de informaciones.
Aunado a ello, las tecnologías de la información y de la comunicación han hecho posible que las personas puedan garantizarse condiciones excelentes para interactuar en una gran cantidad de escenarios sociales, lo cual podemos denominar "Redes Sociales", para que puedan acceder a un mundo de datos e informaciones que ha transformado profundamente la forma en que la humanidad crea y distribuye sus conocimientos. Hoy hemos sido testigos de la llegada de una verdadera sociedad de la información, en donde las condiciones para el intercambio de ideas y opiniones se han mejorado a tal punto que es posible pensar en un futuro cercano donde la participación de las personas en los asuntos públicos pueda promocionarse y lograrse por medio de las herramientas e instrumentos dispuestos por la tecnología.
En ese sentido, en la actualidad, es de cita común el mencionar la importancia de la Internet para las relaciones comerciales del mundo, y es que en realidad la red de redes se ha convertido en una verdadera autopista que refleja todas las maravillas y las perversiones de la sociedad que la ha concebido. El acceso inmediato a datos e informaciones de la más variada índole, así como a mecanismos para enviar mensajes, imágenes y sonidos a cualquier rincón del mundo en este sentido podemos decir que hablamos de las denominadas redes sociales en donde la información se remite por voluntad de las personas, otro ejemplo a citar de este tipo de redes es aquella en donde se incluye un perfil personal, como por ejemplo "Myspace.com" entre otro. En ese sentido podemos decir que dicha forma de transmisión de datos sin las ataduras de distancia y tiempo, agilizan el modo de vida y han hecho de Internet la esencia básica de esa sociedad de la información.
A pesar de que todos estos avances garantizan mejores condiciones de vida para los seres humanos, así como medios para incentivar el intercambio y producción de conocimiento, es un hecho que el tráfico con informaciones personales, de datos sensibles de las personas, se ha convertido en un verdadero riesgo vital en una sociedad profundamente marcada por la necesidad de intercambiar datos e informaciones.
Tanto los viajeros de Internet, como los ciudadanos que realizan transacciones de la más variada índole, van dejando una huella indeleble que puede ser utilizada para los más diversos objetivos, algunos de ellos lícitos, pero muchos de ellos ilícitos, causando gravísimos perjuicios económicos y sociales a los afectados. Algunos autores han indicado, correctamente, que nos encontramos viviendo una época donde los ciudadanos tienen una presencia virtual, donde todas sus aspiraciones, gustos, apetencias, y más ocultas inclinaciones están disponibles para aquel que desee rastrearlas, perfilarlas, catalogarlas y utilizarlas con los más diversos fines y objetivos de control.
En ese sentido, se da un peligro constante debido a la falta de control y límites, además, muchas veces la falta de conocimiento por parte del afectado, sobre el uso de la información merece ser tomado en cuenta en la coyuntura que vive actualmente el país.
Costa Rica como estado democrático, al igual que otros países del mundo, tiene el deber de dotar a sus ciudadanos de una ley, que le perfile el desarrollo de la información con el fin de que puedan realizar en la sociedad de la información y en su derecho al libre desarrollo de su personalidad y su autodeterminación, sin temor a que el ejercicio de estas y otras libertades esté ensombrecida por el temor a ser observado y detalladamente controlado cuando busca ejercer sus derechos.
Es por ello que, el moderno tratamiento de las informaciones tiene, por supuesto, un sinnúmero de ventajas para los ciudadanos que viven en sociedad, sin embargo, sus peligros son mucho más serios porque su carácter es incruento, sutil, carente de violencia. La observación de los datos personales que circulan por las redes de información se hace, normalmente, sin que los afectados tomen conocimiento de tal circunstancia, amparados, en general, en su convencimiento de que si no tienen algo que ocultar, por qué tendrían que preocuparse por velar por su intimidad y por el ejercicio de su libertad.
Esta no es, por supuesto, la situación en otras latitudes, donde existe una profunda sensibilidad por los riesgos representados por el uso indiscriminado de datos personales, sobre todo en manos de particulares.
En los Estados Unidos de América, así como en los países de la Unión Europea existe, desde hace muchos años, legislación de tutela para el ciudadano frente al tratamiento electrónico de sus datos personales. La legislación europea se remonta a la década de los años setenta, donde ya comenzaba a desarrollarse un intenso movimiento social tendente a construir herramientas que garantizaran la posibilidad de desarrollarse como persona en una sociedad que centralizaba peligrosamente todas las informaciones y datos sobre los ciudadanos.
Hoy el gran riesgo no lo representa, directamente, el procesamiento centralizado de datos, ni el tratamiento de información que realiza el Estado por medio de sus administraciones. Quizá el riesgo mayor está representado por el creciente desarrollo de la informatización de los particulares, los cuales utilizan cada vez los más rápidos, poderosos y pequeños equipos que ofrece la tecnología de la información. Es por ello que, este sistema tecnológico ubica al procesamiento de datos en manos de los particulares en un papel trascendental en la sociedad de mercado, pero también en la mira de la reflexión sobre los peligros que este tratamiento indiscriminado de datos implica para los ciudadanos, así como para las oportunidades de garantizar la libertad en una sociedad cada vez con menos posibilidades para la soledad y la reserva.
Esta laguna normativa no solo genera un grave peligro para la vigencia real de los derechos constitucionales a la dignidad, la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, sino también representa para el país una grave desigualdad frente a la tutela que se ofrece en otros países de la región latinoamericana que ya han ido comprendiendo la importancia de alcanzar estándares en este campo. Alcanzar estos estándares significa además, una importante condición para participar en las negociaciones comerciales con importantes mercados como los de la Unión Europea, cuyas directivas y normativas exigen que los países con los cuales se tengan relaciones de este tipo demuestren que tienen estándares similares de protección a los ofrecidos en los países miembros. En momentos en que el país (en conjunto con las otras naciones centroamericanas) se encuentra negociando un tratado de libre comercio con los Estados Unidos América y con el posible lanzamiento del ALCA a mediano plazo, la necesidad de establecer un adecuado y moderno estatuto jurídico de la privacidad resulta a todas luces indispensable. De lo contrario, podría Costa Rica adquirir, al cabo de algunos años, la muy poco deseable etiqueta de paraíso del tráfico de datos personales, con insospechables consecuencias en nuestras pretensiones de ser parte del mercado global y una significativa pérdida de credibilidad en los foros internacionales que siempre han visto a esta Nación como un caso excepcional dentro del área.
El interés privado
Hay situaciones, por consiguiente, en que la vida privada de un ser humano parece plantear exigencias que chocan con la necesidad de otros de tener una amplia información sobre lo que sucede en la vida social. Son casos en que el derecho a la vida privada se presenta como opuesto a la libertad de información que reclaman los demás miembros de una sociedad. Son estos, por cierto, los únicos casos en que surgen conflictos entre derechos de los diversos seres humanos.
El interés público coincide con el interés privado. En toda norma jurídica que implica la conducta humana, en este se comprende a la vez el interés de los poderes públicos y el interés de los poderes o derechos privados.
Pero el conflicto al que se hace referencia es exclusivo de la época moderna, pues por una parte del derecho a la vida privada es algo que ha tomado auge en los últimos años, por otro lado esta el derecho a la información, aunque reconocido generalmente, se halla aún en vías de elaboración jurídica en muchas sociedades incluyendo la nuestra. Es por ello que nuestro propósito es proponer en el presente trabajo alguna solución que regule este tipo de conflicto e intentar una solución sobre todo en el tema del Derecho a la Autodeterminación Informativa.
Con ello se quiere indicar que no existe ni debe existir una oposición o distinción entre el interés público y el interés de los particulares, debido a que uno y otro interés coinciden o deben coincidir siempre en derecho.[24] Sin embargo, lo que ocurre es que el interés de la colectividad (representada por el Estado) coincide con el interés de la persona, cuyos derechos han sido lesionados por otro miembro de la colectividad. Tal es el fundamento de la coacción, propio del incumplimiento de los deberes u obligaciones o derechos particulares (como ocurre en el incumplimiento de un contrato civil o mercantil); puesto que en uno y otro caso, la persona individualmente concebida, debe ocurrir la autoridad pública para exigir aún por medio de la fuerza del Estado, el cumplimiento o la restauración del orden jurídico violado por el incumplimiento de la relación obligatoria nacida entre particulares, de igual forma se da en el ordenamiento jurídico con el Derecho de la Autodeterminación informativa.
El deber Jurídico y el incumplimiento de las obligaciones
Suele distinguirse el deber jurídico de la obligación misma, en el sentido de que en esta última se postula una relación entre uno o varios acreedores y uno o varios deudores. Siendo que, el deber jurídico es fuente de obligaciones, y se presenta la situación genérica de su cumplimiento, en cuanto es propiamente un mandato de la ley a cargo de todos los sujetos a ella sometidos, en esta materia, observamos claramente la sujeción de toda persona a la norma jurídica como sujeto pasivo del deber de acatar la ley, siendo que, el respeto al derecho a la autodeterminación informativa debería generar obligaciones en ambos sentidos, tanto para el titular del derecho como para el que utiliza la información con cierta finalidad, de ellos con la finalidad de proteger el derecho a la información que es un inherente a toda sociedad democrática, pero también el respeto a la intimidad de todo ciudadano en asuntos que no son de interés público.
Definición de Hábeas Data
Hábeas:[25] esta es la segunda persona del presente subjuntivo de habeo… habere, significa aquí tengas, en posesión, que es una de las acepciones del verbo.
Data: es el acusativo plural de datum, que en los diccionarios más modernos definen como representación convencional de hechos, conceptos o instrucciones de forma apropiada para la comunicación y procesamiento por medios automáticos.
Hábeas Datos: es la traducción literal desde Latín de Hábeas Datos que "es tener los datos" (el subrayado no es del original). El nombre es completamente apropiado, debido a que describe su naturaleza muy exactamente. Siendo que el Hábeas Data es un derecho constitucional otorgado en varios países Latinoamericanos. La muestra varia de país a país, pero en general, es él ideado para proteger, por medio de una queja individual presentada a un juzgado constitucional, la imagen, privacidad, honor, información autodeterminación y libertad de información de una persona.
En se sentido, el derecho de Hábeas Data puede ser planteado por algún ciudadano contra algún registro para descubrir que información es guardada sobre su persona. La persona puede pedir la rectificación, actualización o nivelación, la destrucción de los datos personales archivados, el derecho de hábeas data hace sustancia de los tiempos, si el registro es público o privado. La naturaleza legal de la queja individual de Hábeas Data es que es de jurisdicción voluntaria, por este media la persona cuya privacidad puede ser comprometida puede ser el primero en presentarlo.
El Hábeas Data es una de las garantías constitucionales más modernas, aunque se la denomine mitad en latín y mitad en inglés. Su nombre se ha tomado parcialmente del antiguo instituto del Hábeas Corpus, en el cual el primer vocablo significa "conserva o guarda tú…", y del inglés "data", sustantivo plural que significa "información o datos".
La acción de Hábeas Data
Se define como el Derecho que asiste a toda persona (identificada o identificable) a solicitar judicialmente la exhibición de los registros (públicos o privados) en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación (por ejemplo: la confesión religiosa, si el registro no tiene por objeto constatar tal situación). Tiende a proteger a la persona contra calificaciones sospechosas incluidas en registros que pueden llegar a perjudicarle de cualquier modo.[26]
El hábeas data, como nuevo instituto nacido en el derecho argentino a partir de la última reforma constitucional, nos ofrece la posibilidad de garantizar derechos personalísimos, frente a los nuevos avances tecnológicos que facilitan el manejo y circulación de la información. En este caso, el titular de la acción de habeas data tiene derecho a exigir una o varias de las siguientes modificaciones en los registros o bancos de datos o bases de datos:
a) La supresión de la información registrada: cuando ella es falsa, o siendo verdadera, no ha sido autorizado su registro por el titular de ese derecho, salvo competencia dispuesta por la ley para hacer el registro por parte de la autoridad o eventualmente del particular que tiene a su cargo en banco de datos y además cuentan con la respectiva autorización.
b) La rectificación de la información: cuando la misma estuviere desactualizada, no debiendo el titular del derecho justificar daño alguno como consecuencia de la actualización producida. La falsedad es mala en sí misma y no puede existir ninguna justificación para mantenerla en un banco o base de datos cuando estuviera suficientemente probada en su existencia.
c) La confidencialidad de la información: esto es prohibir que el responsable del registro la haga pública, salvo que por imperio de la ley obligue a difundirla, esto sólo será posible si dicha obligación es razonable, en relación con el interés público que así lo justifique.
e) La actualización de la información: cuando hubiere nuevos datos no incluidos en el registro. Siendo que, el no hacerlo es una manera de obtener la falsedad, por insuficiencia, de la información que va a ser utilizada por el servicio al cual sirve.
En lo indicado anteriormente, se tiene que el derecho al acceso y control de datos es de gran importancia, pero su verosimilitud y la relación entre los aportados, los existentes y el almacenamiento de los mismos en las bases de datos. Por lo tanto, en el caso de la existencia de datos no aportados por el titular de ese derecho, le importará la forma de obtención, y si ellos fueron obtenidos en forma irregular e ilegal, se tiene el derecho a su supresión aunado a ello en el caso de que se trate de cuestiones personalísimas existe imposibilidad de difusión de los mismos. En este aspecto se tiene el derecho a accionar parte del agravio que implica la existencia de los datos referidos contenidos en un registro o base de datos.
En el caso de la individualización y anotación con un nombre, el otorgamiento de un documento de identidad numerado, la extracción de fichas dactiloscópicas, la obtención del pasaporte, las cuentas de ahorros bancaria, las fichas de ingresos a un club deportivo, etc., son una serie de datos de datos personales que debido al avance tecnológico se encuentran interconectados, pudiendo establecerse una posible difusión o complementación de los datos, sin autorización expresa ni conocimiento por parte de la persona a la cual están referidos, violentando con ello su derecho a la autodeterminación informativa.
El hábeas data se explica en virtud del desarrollo del poder informático. Es una acción que tiende a proteger los derechos de los registrados en los archivos o bancos de datos, que pueden contener información equivocada, antigua, falsa o con fines discriminatorios, o lesiva del derecho a la intimidad de las personas.
Es por ello que, el promotor del hábeas data tendrá que alegar, para tener buen resultado, que los registros del caso incluyen información que es inexacta, o que puede provocarle discriminación. Estando esto referido a registros que son públicos o privados destinados a dar información y sólo cuando los datos que posee puedan provocar algún tipo de lesión o agravio a los derechos del registrado. No está referido a todos los registros.
Este derecho no ataca a los archivos en general, ni a la informática en particular, por otro lado no se pretende la abolición de ningún tipo de sistema de registración, sino que se aplica en resguardo de la idoneidad, buena fe de la información, su actualización, protección a la intimidad, resguardo de los datos sensibles y a la no lesividad en su uso. Se trata de una herramienta destinada a la defensa de las personas contra toda posible lesión de sus derechos establecidos constitucionalmente como en el caso costarricense.
Con el avance tecnológico y la globalización y todas las innovaciones en el campo de la información se plantea el interrogante: ¿esto sirve para bien o para mal? La falta de control y la falta de recursos o de herramientas en manos de los particulares para poderse defender, en caso de que exista realmente una desviación de poder en el uso de estos medios, puede significar no sólo perjuicio material, sino una honda lesión a los derechos de la personalidad humana.
Por lo antes expuesto se puede decir que el Derecho Informativo es aquel hecho que el avance tecnológico ha beneficiado tanto al hombre como a la manera de relacionarse en sociedad. Ha posibilitado el aprovechamiento del tiempo y de los recursos humanos. Pero otra consecuencia es la información acumulada y dispersa por distintos puntos del planeta, a la que se puede acceder a través de grandes redes informáticas como la Internet.
Es por ello que se dice que el Derecho a la Intimidad está en riesgo cada vez mas, este se encuentra por un interés desmedido e incesante de obtener información. Conforme a la individualización, de las cuestiones a las que se refiere, no parece indicar la existencia de un derecho de tercera generación, sino la de un derecho que es tan viejo como el mundo, que es inherente a la existencia misma del hombre y al deseo a pertenencia, las que pueden ser cosas materiales o cuestiones referidas a su ser interior y a la esfera (alejada de la visualización, control o regulación) reservadas sólo a un reproche de la conciencia individual.
Se puede decir entonces que la pretendida justificación "social" de algunos, que afirma que "mientras más soluciones", los lleva a una desmedida búsqueda de información individual. Para otros, la justificación es "económica" y se sustente en "darle a cada uno el producto que necesita".
- Hipótesis y Operacionalización
Hipótesis
La falta de normas jurídicas que regulen el acceso a la información privada y pública de las personas, genera una lesión al derecho de la autodeterminación informativa.
3.9.2 Operacionalización
Dentro de este aspecto, se evaluará la existencia o no de normas jurídicas, que tutelen el derecho denominado autodeterminación informativa, dicho derecho comprende la protección que un estado democrático debe de brindar al individuo como parte fundamental de su convivió en una sociedad.
Este no es un derecho nuevo, sin embargo, al ser esta una sociedad que se encuentra en una era denominada de la tecnología y la información, se tiene que muchos son los individuos que han sufrido una lesión dentro del ámbito de su derecho a la intimidad, específicamente en lo que se denomina el derecho a la autodeterminación informativa, por cuanto no se le toma parecer en la información que se brinda en las bases de datos, misma que puede afectar su imagen, honor, etc., siendo este aspecto, la base o el grado de importancia de realizar la presente investigación la cual conlleva a evaluar las diferentes doctrinas existentes respecto al tema, jurisprudencia dictada en ese sentido por la Sala Constitucional, análisis de la norma constitucional y comparado que nos brinde un acercamiento más real de cómo se ha regulado el Derecho de autodeterminación Informativa en otros estados.
Reconocimiento del derecho a la intimidad y a la información en la normativa internacional.
La incorporación del derecho al honor, a la intimidad, y ala propia imagen al sistema de los derechos fundamentales, implica, por tanto una importante mutación de su fundamento, su alcance y su estatuto jurídico, es por ello que es importante indicar que al haberse incluido el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen no pueden entenderse como una tutela limitada a las relaciones entre el estado y los individuos, inoperante en la esfera de las relaciones ínter privadas[27]En este sentido, esta interrelación trasciende al plano de las relaciones privadas de cualquier índole, especialmente en cuanto al tratamiento de datos se refiere. Siendo que a nivel internacional, las normas internacionales de Derechos Humanos han reconocido tanto el derecho a la intimidad como a la información, los cuales han trascendido de igual forma a las constituciones de los estados modernos, es por ello que Costa Rica, debe de promulgar la garantía de dicho derecho inherente a la sociedad.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos contempla en su numeral 12, estipula el derecho de toda persona a no ser objeto de ataques o intromisiones en su vida privada, su familia, su correspondencia y su domicilio. Así como a la protección de la ley contra los actos que afecten estos ámbitos. De igual forma, el artículo 19, tutela la libertad de información el cual reza: "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de nos ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, el de difundirlas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión"[28]. Siendo que esta norma superior de Derechos Humanos, se crea como consecuencia de los horrores de la segunda guerra mundial, buscando garantizar una necesidad humana de tener una esfera privada en la cual desarrollarse, siendo esta la base de las constituciones modernas para configurar los derechos fundamentales de las personas dentro de una sociedad democrática y dotarlos de la posibilidad de tener una vida privada, respetando sus individualidades.
Convención Americana de Derechos Humanos
Dentro del marco legal de la Convención Americana de los Derechos Humanos, se tutela de igual forma el derecho a la intimidad, tal y como reza en su numeral 11 "Toda Persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques"[29]. De igual forma en lo referente al artículo 13, se establece un lineamiento en lo referente a la libertad de información, por cuanto toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, siendo este derecho comprendido como buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de cualquier índole, si considerar las fronteras, puede ser esta de forma oral o escrita o por el medio que así le considere sea este tecnológico, etc. En ese sentido se tiene que para América Latina, el Pacto de San José es el instrumento universal que reconoce ambos derechos y que obliga a los estados que ratifican dicho pacto a establecer estos derechos dentro de un orden constitucional, como en el caso de Costa Rica.
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
El reconocimiento de los derechos fundamentales , se han promulgado en Europa a través de la normativa internacional, siendo que el derecho a la intimidad y a la información, hace alusión al convenio Europeo del 4 de noviembre de 1950, se tutela en su artículo 8 en el cual se afirma que "Toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia", señalando que no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de ese derecho sino en tanto en cuanto esté previsto por ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, ola protección de los derechos y libertades de os demás…", de igual forma en lo referente al derecho a la información esa normativa internacional, en su artículo 10 indica que todas las personas tienen derecho de expresión, siendo que este derecho ha de incluir libertad de expresar libremente opiniones y al igual que recibir e impartir la misma o bien ideas sin interferencia de la autoridad pública y sin limites de fronteras…"[30].
Los Derechos Humanos que se protegen con el acceso a la información
En contraposición a los derechos fundamentales que se protegen con limitar el acceso a la información, se encuentran otros derechos que se tutelan al permitir el acceso a los registros informatizados. Entre estos derechos se destacan: el derecho a la autodeterminación informática, la libertad de expresión, que son derechos de todos los ciudadanos y los cuales se detallan a continuación. Como aspectos complementarios a este tema, se analiza también la seguridad humana y jurídica en nuestro país, los regímenes de acceso a estos archivos. Tal y como se ha mencionado, la autodeterminación informativa es una ampliación del Derecho a la Intimidad y es reconocido para toda persona física o jurídica, para que con el fin que conozca la información de ella en un archivo especifico y esto va a depender de la naturaleza del archivo. En ese sentido, el derecho de autodeterminación surge para la protección del ciudadano ante el constante adelanto de las bases de datos informatizadas y aplica a todo documento, independientemente del soporte en que se encuentre. "Este derecho garantiza a los ciudadanos el derecho fundamental de conocer sus datos, la finalidad de ellos y quienes los manejan"[31]. Lo anterior, aun a pesar de que no existe norma expresa que venga a tutelar el bien jurídico como es el derecho a la intimidad de las personas en forma extendida a la época actual y que va más allá de las fronteras, a pesar la Sala Constitucional ha venido indicando en forma reiterada que este es un derecho fundamental de todo ciudadano.
Sin embargo, se da la oportunidad de que en materia de Derechos Humanos, cuando una persona desea conocer la información que sobre ella se encuentra en un archivo en las los sistemas informáticos, esta haciendo efectivo su derecho a la autodeterminación informativa, posterior al acceso a los registros, la persona puede solicitar la modificación o eliminación parcial o total de los datos. La restricción del derecho a la autodeterminación Informática resulta solamente pertinente cuando exista una norma legal que así lo indique. De esta forma, existe una igualdad de oportunidades para toda aquella persona que desee acceder los archivos. "También esta norma debe regirse por los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad"[32]. La razonabilidad y proporcionalidad están relacionados con la perpetuidad del documento y debe haber motivo suficiente para limitar el derecho fundamental del acceso a los propios registros por parte de algún ciudadano.
Es por ello que se puede decir con seguridad que, la protección al derecho de las personas a conocer sobre dicha información, significa el respeto a la dignidad de las personas al poder ellas controlar la información que Ies interesa. Una de las informaciones que sustancialmente pueden ser de importancia para una persona, son como por ejemplo los "registros policiales" que de si existan, según lo indicado por: Magda Inés Rojas Chávez y otra en el artículo: "Autodeterminación Informativa: Un derecho fundamental autónomo" en donde manifiestan lo siguiente: "Puede afirmarse que para el respeto de la dignidad del hombre resulta fundamental que pueda controlar las informaciones que Ie conciernen…. " [33]Es así como, una persona debe convertirse en el centro de atención del Estado en la nueva dimensión de seguridad humana y proteger la información personal de accesos indiscriminados, para que exista un verdadero derecho a la autodeterminación informativa.
Por lo tanto, se dice que la autodeterminación informativa real la puede facilitar el Estado quien esta en la obligación de controlar los datos personales en los archivos y ofrecer las condiciones necesarias para que este derecho sea efectivo. Se dice que un derecho real, en virtud de que a la fecha a pesar deque la Sala constitucional ha sido muy clara en el reconocimiento del derecho a la Autodeterminación Informativa, no existe una norma especifica que así lo dicta, solamente a través de la constitución política que esta misma tutela el derecho a la Intimidad en una forma genérica. De igual forma así se hace referencia en el código penal con respecto a la violación de cierto tipo de Informaciones consideradas del ámbito privado del Ciudadano.No obstante, aunque estos mecanismos existan, si no son de conocimiento del público en general, hay muchas personas que no podrán ejercer este derecho. La autodeterminación informativa permite que una persona tome control acerca de su propia información y al mismo tiempo la administración muestre que es transparente.
EI acceso por parte del interesado a los archivos Ie proporciona seguridad a la ciudadanía y elimina el temor de estar ante la presencia, con lo cual se asegura la democracia costarricense. La Seguridad Humana no es sinónimo de Seguridad Estatal, sino es parte de esta. La Comisión de Seguridad Humana de la Organización de las Naciones Unidas en documento titulado "La Seguridad Humana Ahora" manifiesta lo siguiente:
"La seguridad humana complementa la seguridad del Estado, pone de relieve los derechos humanos y fortalece el desarrollo humano. Se esfuerza por proteger a la persona contra una amplia gama de amenazas para las personas y las comunidades y, además, Ie da medios para obrar en su propio nombre"[34].
En ese sentido, se dice que un Estado de Derecho, la garantía de los derechos de los individuos esta esencialmente en sus leyes. Enrique Rojas Franco y Ricardo Barquero Córdoba en su articulo "Los deberes públicos" señalan que "La Ley es el iter o vía lógica para que la comunidad logre sus cometidos. EI ser humano debe obedecer lo que las leyes en sentido amplio Ie ordenan. Tanto los costarricenses como los extranjeros deben observar la Constitución y las Leyes… ". Tal y como se ha expuesto anteriormente, existen regulaciones generales para el uso y manejo de la información y es la Sala Constitucional del Poder Judicial el que ha venido especificando detalles en este tema a raíz de los recursos de Hábeas Corpus y Recursos de Amparo interpuestos por los ciudadanos en defensa de sus derechos fundamentales: Derecho a la Intimidad, Derecho al Olvido y Derecho de la autodeterminación informática.
3.13.1 Constitución frente a los mecanismos procesales de Protección
Así como se tutela de diversas formas los contenidos del derecho a la Autodeterminación Informativa, se puede decir que existen dos formas en que los ordenamientos jurídicos dan paso a la protección a saber: como ley preventiva o como garantía procesal de acceso la reclamo y protección del mismo, situación que no se da en nuestra legislación y que solamente se tutela en nuestra Constitución de una forma muy superficial. Sin embargo, se debería considerar el Derecho a la Autodeterminación informativa como un derecho fundamental, ello en virtud de lo que implica ser un derecho preventivo a la vez brindar la posibilidad de accionar judicialmente en caso de que dicho derecho se vea violentado.
Es por esta razón que en Costa Rica, se requiere adoptar una medida o bien se promulgue alguna ley que venga a tutelar el manejo de los datos personales, pues estos son inherentes a cada uno de los ciudadanos y con solo el hecho de no diferenciar cual es la información de interés público y cual es de interés privado, se violenta un derecho establecido en nuestra Constitución.
3.14 Ley preventiva
En este aspecto, se puede indicar que la ley preventiva llega a cumplir una función para determinar la existencia del derecho a la Autodeterminación informativa, lo que sin duda puede facilitar a un ciudadano el acceso a poder reclamar ese derecho que considera se ve violentado.
Se puede decir que la legislación es en extremo estricta y controladora a través de sus normas, no obstante, en el tema en estudio, se limita a la existencia de futuros cambios en la tecnología nacional o bien a la actuación al margen de dichos cambios, por lo tanto, se debe de regular. No se pretende con una ley buscar un impedimento al desarrollo social, sino más bien en lograr una convivencia justa, respetando los principios básicos centrados en el sentido común. Dicho sentido común y otros elementales, serían suficientes para lograr una regulación de la sociedad informatizada en su conjunto que busca es vivir en respeto al as reglas de convivencia, tal y como se estipula en nuestro ordenamiento jurídico. En este aspecto, la Autodeterminación Informativa y el Hábeas Data, lo que interesa es "la autodecisión o en la autodeterminación del individuo", lo que se desea es garantizar una posibilidad de participación como ciudadano frente a un procesamiento de datos personales que lo puede hacer transparente para el control y reducirlo a un objeto del ambiente informativo. En tal sendito, mientras sea entendido el "hábeas data" como la realización de estas expectativas, entonces el "hábeas data" se convierte en una versión, en una formulación abierta de lo que hemos llamado "autodeterminación informativa", en un típico derecho o libertad de la tercera generación…"[35].
Relación entre Habeas Data y Autodeterminación Informativa
Se debe de recordar que en este sentido no se habla de dominio o control total, sobre los datos de la persona, sino del derecho a saber que detalles suyos circulan a través de una red, que uso se les da y ratificarlos, rectificarlos o retirarlos si es necesario para evitar afectar sus derechos fundamentales. Es por ello que "concebir al hábeas data como un derecho absoluto sobre los datos o un medio procesal para ejercer un poder "cuasi" patrimonial, sobre ellos, sería incorrecto. Tan incorrecto como concebir a la autodeterminación informativa como otra forma para del derecho a poseer los datos."[36].
Una definición de Hábeas Data que exprese por completo los intereses que protegerían con el derecho a la Autodeterminación Informativa, sería la que indica que "el de la identidad informática, implica el reconocimiento del derecho a conocer, el derecho de corrección, de sustracción o anulación, y de agregación sobre los datos depositados en un fichero electrónico o base de datos. Este elenco de facultades, que derivan del principio de acceso a las bases de datos que tañen al propio individuo (biológicos, sanitarios, académicos, familiares, sexuales, políticos, sindicales…" [37]
Ley Reactiva
A pesar de que en algunos países de América Latina, se hacen esfuerzos en la protección del derecho a la Autodeterminación Informativa, ese tratamiento ala intimidad se da desde un punto de vista mas tradicional, aún sin ampliarla hasta la verdadera protección garantizando en algunas legislaciones, con el hábeas data, la reparación de la afectación al derecho de acceso a la información y disponibilidad de datos personales en las bases de datos electrónicas " El hábeas data no está referido a una situación relacionada con lo corporal o ambulatorio como la libertad personal, sino que alude al interés de las personas de conocer en forma directa la registración de los hechos, es decir, el dato o la información. De ahí la posibilidad de ordenar la remisión de los registros o archivos de datos para constatar la autenticidad o corrección de lo expresado."[38].
En este sentido, se puede indicar que el hábeas data ha llegado a ser considerado una acción de Amparo especifica en cuanto al manejo informático de datos, derecho reconocido por nuestra legislación a través de la Sala Constitucional (Sala IV), sin embargo, la falta de regulación ha implicado que se tome solo como una modalidad, en donde es indudable que este sea un remedio judicial de carácter excepcional, sumario y rápido. No obstante, en América Latina, lejos de luchar por una regulación a través de una ley que venga a tutelar los derechos inherentes a los ciudadanos frente a los peligros del tratamiento electrónico de datos personales, se ha pretendido abrir con mayor o menor éxito a través de la vía procesal de tutela en la jurisdicción constitucional, tal y como se hace en Costa Rica. Siendo que, en algunos casos a través de la jurisdicción administrativa, para que el ciudadano en caso de que considere que se le está causando un perjuicio acuda a alguna de estas vías procesales y exija o solicite la corrección o eliminación de los datos existentes sobre él, sea en manos de la Administración Pública de particulares.
El uso de este recurso, no previene el daño al no estar totalmente regulado el Derecho a la Autodeterminación Informativa en la Constitución Política costarricense. Si bien es cierto, se comienza el camino hacia el reconocimiento de un derecho inherente de todo ciudadano de obtener información y gozar de derechos de rectificación, o de eliminación de datos incorrectos o lesivos que se encuentren en las bases de datos, se falla en la medida en que en la mayoría de los casos funcionará siempre después de que ha ocurrido el perjuicio. Dado lo anterior, se puede decir que esta forma de tutela no potencia la protección o prevención del evento antes de que se produzca el hecho.
Si bien es cierto, se ha logrado constitucionalizar y por ende reconocer en pleno la autodeterminación informativa como un derecho, tal y como se puede observar a través de la cantidad de recursos de amparo presentados en ese sentido ante la Sala Constitucional. Siendo que, la aplicación del Hábeas Data queda supeditada no a la letra constitucional, sino a los límites de la interpretación.
En ese sentido, es necesario para el reconocimiento y protección del derecho a las personas para disponer de sus datos, tener control sobre lo que hacen con ellos, acceder a la información, retirar la misma que sobre su persona no desea se tenga en las redes o bases de datos, etc., en ese sentido se requiere que el mismo sea reconocido como un derecho fundamental a través de un proyecto a efecto de que un deber estatal y privado de respecto y no solo tutelarlo cuando el mismo ya ha sido violentado como se aplica en la actualidad. No obstante se debe de tener claro que dicho control por parte del titular de la información, debe ser bien definida y clara de acuerdo a lo que es de interés público y lo que es netamente de interés privado, pues no se debe de irrespetar el principio a la información como sociedad democrática.
3.17 Constitucionalización del derecho de autodeterminación Informativa
Costa Rica ha ratificados diversos convenios de Derechos Humanos, por lo tanto se considera el derecho a la Autodeterminación Informativa como un derecho fundamental para cada ciudadano, por ello se dice que es esencial el reconocimiento de los mismos, a fin de poder acceder por parte del interesado a su libre ejercicio y reclamo en caso de limitación estatal, por lo tanto, en una sociedad como la actual, se hace necesario el reconocimiento del derecho a la Autodeterminación informativa, en el orden supra legal, de esta forma se evitarían abusos en el manejo de datos personales de los ciudadanos, así se tendría la opción de los mismos de ejercer algún control sobre la intervención estatal o particular en su ámbito personal, pues se considera se violenta un derecho tutelado en nuestra Constitución, como lo es el derecho a la intimidad de las personas.
No se trata de limitar el tratamiento electrónico de los datos que es en esencia parte del derecho a la información, lo que se pretende con esto es una verificación de los posibles desarrollos futuros, es una condición para el progreso de un estado, es velar para dicho tratamiento de la información se realice de una manera democrática, afianzando los derechos y garantías del ciudadano, y promocionando la participación social de todos los seres humanos.
Aunado a ello, que salta a la vista que un acceso a las informaciones públicas permitirá no solo una mayor transparencia en el funcionamiento de las instituciones, sino también una mayor posibilidad de que los ciudadanos tengan accesos a condiciones mejores para el desarrollo individual y para el ejercicio de sus derechos .pero también hay que ser conscientes de que eso no justifica que por alcanzar una transparencia en la sociedad, los ciudadanos pierdan la posibilidad de preservar su personalidad del acceso extralimitado y objetivamente del estado o de particulares. Esto se puede considerar un dilema de una sociedad en donde entra en juego no solo la necesidad de información y de las relaciones económicas entre países, sino que habrá que considerarse igualmente el interés del ser humano no solo a gozar de mayor información en todos los ámbitos del conocimiento de la cultura, sino que se debe de dar una tutela en el sentido de el uso desmedido de los datos personales que vienen a perturbar en muchos casos la libertad de las personas al no tener conocimiento de regulaciones que vengan a dictar parámetros de uso de dicha información, a través de alguna regulación que indique que información es de uso público y que es de uso privado, violentando con ello el derecho a la Autodeterminación Informativa.
Dentro del objeto de la protección, lo más importante en este sentido es proteger el núcleo básico para que no pueda ser atacado por el legislador ordinario, pues el derecho a la Autodeterminación Informativa, se refiere no solo a la capacidad de control, sino a la capacidad de información, por lo tanto, no se trata de un derecho de carácter patrimonial, aunque puede derivar pretensiones económicas. En ese sentido, la capacidad de control no afectará nunca el progreso de un país. Sino que se refiere al libre flujo de información que pueda controlar, a saber sobre quien, en que forma, con cuales objetivos y bajo que circunstancias tienen acceso a los datos personales. Al respecto el tribunal Constitucional Alemán, estableció que el derecho a la autodeterminación informativa se deriva de una relación directa entre el derecho a la personalidad y la dignidad del ser humano[39]Este es el sentir de una sociedad en la que el ciudadano no tenga controlo ni conocimiento de cómo, cuando, quienes y con que fines son manipulados sus datos personales menoscabaría las posibilidades de desarrollo de la personalidad[40]Por su parte la capacidad de información si compone de dos derechos que deben de tomarse en cuenta para poder realizar una regulación en ese sentido son: el derecho a la Autodeterminación Informativa y el Derecho a la Información. Es por ello que tanto el derecho de accesos como el derecho de los ciudadanos a dar y recibir información sobre si mismos y sobre asuntos de interés deben de contemplarse dentro de la capacidad de información, ante dicha situación se debe de dejar claro a través de una regulación en este sentido, el poder diferenciar cual es la información de interés público y cual es información privada.
Dentro del ámbito de la tutela, se desea que la regulación constitucional contenga dentro de su naturaleza jurídica diferente a los demás derechos fundamentales, como un derecho independiente. Es por ello que el Derecho de Autodeterminación Informativa se refiere a la diferenciación con el denominado derecho a la intimidad e información, es en este aspecto esencial para la protección de los datos personales de los administrados.
El derecho a la intimidad tal y como se estipula en nuestra constitución política, es un derecho subjetivo individúala que protege el ámbito privado de la vida de las personas, siendo el derecho a respetar tanto la vida privada como la vida familiar, el derecho al secreto, al honor, a la imagen, a la correspondencia escrita por lo tanto se trata en ese sentido de un derecho a la personalidad.
El derecho a la información por su parte, se determina como un derecho social o colectivo, el cual puede extenderse en un doble sentido. Podemos indicar que se entiende el derecho a la información como ese derecho a brindar información, sea recibir información a través cualquier medio o fuente, siempre y cuando esa información sea obtenida por medios legales, por ello se busca la regulación en ese sentido, por cuanto se ha dado una orientación diferente con el uso por parte de empresas privadas que lucran con la información privada de las personas. Por lo antes expuesto se dice que la libertad de difundir por cualquier medio de comunicación y por último la libertad de recibir información y opiniones, debe de ser regulado por el estado, dictando las pautas a seguir en ese sentido de forma tal que se prevenga la violación de un derecho de cada ciudadano.
Se dice entonces que el derecho a la intimidad y el derecho a la información encuentran una perfecta conexión si se puede decir de esa forma en relación con el derecho a la Autodeterminación Informativa, ello por cuanto para una adecuada regulación, debe de tomarse ambos derechos. Por lo que al ser el Derecho a la Autodeterminación Informativa un derecho que requiere de una mayor tutela mayor que la protección del ámbito privado de las personas que ofrece el derecho a la intimidad, pues en ese sentido, no alcanza los niveles de contenido necesarios para la supervivencia de los todos privados de las personas en la época actual denominada era de las comunicaciones de la informática y globalización no solo a nivel económico o apertura de fronteras a nivel comercial, sino que se realiza intercambio de datos a nivel internacional o a nivel global. Si bien es cierto, el derecho a la autodeterminación informativa, también supone el derecho a tener información sobre cuales datos personales son utilizados y los fines para los cuales se utilizaran, por ello, es clara la relación que existe entre el derecho a la intimidad, el derecho a la información y la autodeterminación informativa, por lo tanto como se ha expuesto anteriormente, ambas son un pilar fundamental en una sociedad que avanza a pasos agigantados en tecnología por lo tanto para lograr una regulación en este sentido, se debe de diferenciar que es información pública y que es información privada, de forma tal que no se violente lo estipulado en nuestro ordenamiento jurídico en ese sentido.
3.18 Diferencias con el régimen jurídico de la intimidad
Un aspecto importante al lograr una regulación para el reconocimiento del derecho a la Autodeterminación Informativa es establecer la diferencia no solo en que información debe de ser considerada publica o privada, sino en que el derecho a la intimidad no tiene porque ver con la privacidad y la intimidad, ya que su razón de ser es diferente, debido a que esta de por medio el derecho de todo ciudadano a tener accesos a la información, por lo tanto lo que se busca es el derecho a controlar, a saber cuales son las circunstancias del procesamiento de la información que no afecten su ámbito privado del individuo y que así sea establecido mediante ley. Por lo tanto, se puede decir que la naturaleza del derecho a la Autodeterminación Informativa es distinta, por cuanto el derecho a la intimidad es un derecho de exclusión, el derecho a la autodeterminación informativa es de inclusión sea de información de interés público y no afecte el ámbito privado del ciudadano de por lo tanto el informarse, conocer y controlar la información por parte del titular de la información de acuerdo a ciertos lineamientos sin detrimento de la violación del derecho a la información de la sociedad, por lo que se pretende es salvaguardar dicho derecho, pero regularlo de forma tal que la información no violente o perjudique al titular de los datos. De esta forma, el régimen jurídico de la Autodeterminación informativa obligaría a un tribunal constitucional a ser mucho más extenso y exhaustivo en lo que refiere a la regulación del mismo como se merece el tratamiento de un derecho fundamental autónomo.
Es por ello que no hace depender el derecho a la regulación de la legislación ordinaria, por lo tanto al lograr constitucional izarse este derecho sería de acción inmediata de forma tal que no sería necesario la búsqueda de la tutela ordinaria, ello porque el ámbito constitucional ofrecería suficiente información para promover una cultura sensible, tanto para los administrados como para el estado y los particulares que intervienen en el manejo electrónico y manual de los datos.
Sin embargo dentro de todo ámbito, se puede decir que no solo se debe de ver el aspecto positivo del mismo a través de una regulación en ese sentido, sino que se debe de abarcar algún aspecto negativo que pueda darse, tal es el caso de la dudosa satisfacción con la tutela constitucional, se puede creer que con solo la tutela constitucional basta para que se logre proteger ese derecho fundamental de cada ciudadano, ello por cuanto la tutela constitucional llevaría a una obsolescencia normativa ello por cuanto los cambios constitucionales son mucho mas lentos que los avances tecnológicos y por ende en las nuevas formas de manipulación de los datos. Es por ello que la descripción constitucional sería una norma muy general que se podría quedar en el ámbito preventivo de forma que si no cuenta con regulación constitucional pero si en la ley ordinaria, impondría llegar a creerse erróneamente que se trata de un derecho secundario y como tal podría cambiar en cualquier momento. Es por ello que a través de una regulación, deberá buscarse entonces un balance entre la regulación constitucional y la contemplación del derecho en el ámbito legal lo que lograría que cambios en la ley no desacrediten ni limiten la importancia del derecho que se busca tutelar.
La definición constitucional, no puede ser específica, en ese sentido ello por cuanto en la norma se pueden tomar aspectos muy pronto serán obsoletos, en virtud del avance tecnológico, vivimos en un monto de desarrollo y en la era de la información, por lo que el derecho de Autodeterminación informativa, se puede decir que es un derecho que existe en medida en que la tecnología así lo permita.
3.19 Análisis situacional de Costa Rica y la legislación del Derecho a la Autodeterminación Informativa
Como se ha analizado anteriormente, se tiene que vivimos en una sociedad moderna en donde las comunicaciones son importantes, sin embargo, así como se avanza en tecnología, vemos como surgen delitos que se pueden mal llamar modernos, a manera de ejemplo se puede citar fraudes económicos por computadora, etc., esta situación ha dado pie para que se deba tomar las medidas necesarias por parte de los gobiernos para dictar que vengan a buscar tipificar este tipo de delitos, a fin de que no se quede impune ante un llamado delitos informáticos.
Es por eso que se dice que esta sociedad moderna ha contaminado los derechos constitucionales tradicionales, surgiendo la necesidad de adoptar nuevas formas de tutelar estas amenazas que se dan a través de los riesgos tecnológicos.
Como se ha explicado a través del avance de este tema de investigación, Costa Rica no es la excepción en este tipo de contaminación, solo basta con analizar algunos votos de la Sala Constitucional, ver noticieros en donde se realizan fraudes o delitos económicos a través de información obtenida en los medios electrónicos, suplantación de identidades, etc., se tiene que al parecer en nuestro sistema social empresas que facilitan todo este tipo de datos personales a quienes estén dispuestos a obtener los servicios, la demanda de los patronos contratantes de la información sobre la vida personal de quienes se encuentran en búsqueda de puestos dentro de las empresas, el acceso vía Internet a bancos de datos personales por parte de entidades bancarias y financieras e incluso sobre el control que se ejerce sobre nuestros hábitos de consumo en los supermercados por medio de sus tarjetas de afiliación, ponen en manifiesto que nuestra sociedad ha entrado de pleno en la era de la tecnología, por lo tanto se quiera o no estamos preparados legislativamente hablando para este tipo de intromisión en nuestro circulo privado de información, sin nuestro consentimiento, por parte de extraños y con fines diversos como los explicados anteriormente. Es de suponer que la información que se brinda deberá ser solo para el uso que en ese momento se requiere, tal es el caso de la información para las tarjetas de crédito de financieras o de supermercados.
En Costa Rica, se tutela el derecho a la intimidad de una manera tradicional, por lo que se vincula directamente con la propiedad privada, esto sin duda ha puesto de manifiesto la necesidad de que requiera de una regulación mucho mas especifica en el ámbito del derecho a la Autodeterminación Informativa, basándose como un derecho fundamental, totalmente independiente del derecho a la propiedad, esto porque resulta imposible incluir datos personales y sus implicaciones en el concepto de propiedad privada, el cual se relaciona con bienes materiales muebles o inmuebles. En ese sentido, nuestra Constitución Política, establece una serie de derechos y garantías que limitan y regulan el derecho a la intimidad, el artículo 20 CP, establece el derecho a la libertad de todos los costarricenses. Base de la dignidad humana y necesaria para el derecho a la intimidad, la libertad de disponer de mis datos, imagen, y bienes patrimoniales es el punto inicial para tener intimidad.
En ese sentido también encontramos en que el artículo 33 se garantiza el derecho a la igualdad, siendo este otro requisito para la intimidad de las personas, de igual forma es obligación del estado según nuestra Constitución Política el velar por el bienestar de los ciudadanos, conforme al numeral 50. De igual forma en el artículo 23 viene a regular la inviolabilidad del domicilio y recintos privados, de esta forma protege el principal ámbito tradicional de ejercicio de la intimidad de las personas que reza: "El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley"[41], de igual forma, el artículo 24 señala que: "Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República"[42], de igual forma la libertad de actuación en privado a complacencia en cuanto no se afecte el orden y la moral, se establece en el numeral 28 en donde se indica que: "Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley…[43].
En lo referente el la regulación sobre la libertad de expresión la cual se regula en el artículo 29, viene a complementar la protección constitucional sobre los derechos individuales por lo tanto se dice que: "Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.[44], de igual forma, se tutela en lo referente a la posibilidad de afectación de la zona de intimidad, el artículo 41 indica que con ocasión de reparación de los daños que sufriera la personas en la propiedad privada o en intereses morales, por lo tanto, tal y como se ve en el orden constitucional, se queda sin tutela alguna la imposibilidad de intromisión sin permiso del afectado, en sus datos personales, es así como se tiene el derecho a saber quien maneja dicha información, con que fines y la posibilidad de imponer que sean retirados o corregidos, pero dicha situación se da solo hasta que se ha visto violentado el derecho a la intimidad de las personas, cuyo daño ya ha sido ocasionado generando una lesividad en el administrado.
Esta imposibilidad de poder controlar lo antes indicado, hace que el ciudadano se encuentre atado a fin de lograr proteger sus datos vía constitucional, de igual forma hace que el resto de nuestro ordenamiento jurídico esté incapacitado para reconocer el derecho a la Autodeterminación Informativa como un derecho humano, es por ello que para medio solventar dicha falta de regulación se han implementado mecanismos de defensa y denuncia y que solo se rige en ese sentido tal y como se ha visto anteriormente a través de un proceso ante la Sala Constitucional, pero en forma individual, aún y cuando este es un derecho de cada uno de los ciudadanos tiene a que no se le violente este derecho, pues debería o debe ser un derecho fundamental que regule en ese sentido no solo la privacidad como se establece, sino el deber de respetar por parte de las empresas dedicadas a lucrar con información propia de cada ciudadano y muchas veces con información desactualizada y sin el consentimiento.
De igual forma, en lo referente a la legislación penal en la misma se contempla delitos como violación de Domicilio en el artículo 204 del Código Penal, la Violación de Correspondencia en el artículo 1, el Allanamiento ilegal en artículo 205, Captación indebida de Manifestaciones verbales artículo 198, entre otros aspectos que se les ha tipificado dentro del mismo cuerpo legal, si bien es cierto se tutela el derecho a la intimidad en cada una de estas acciones, en las cuales se resguarda no solo el hecho de tener derecho a tener una vida social definida como propios de cada persona, sino que de una manera viene a proteger que no se intervenga en ellos sin la aprobación del titular de ese derecho. En ese sentido, se puede observar que en la normativa no se especifica claramente la posibilidad del control de los datos personales que también son parte fundamental de ese derecho a la intimidad de la persona dentro del derecho a la Autodeterminación Informativa y que es tan necesario hoy al vivir en una sociedad o mundo en donde la era de la informática avanza a pasos agigantados.
Si bien es cierto, resulta muy claro que la normativa antes expuesta dentro de nuestro ordenamiento jurídico, tutela el derecho a la intimidad, se deja bien claro que ninguna de las normas citadas, visualiza de forma diferente no tomando en cuenta que vivimos en un mundo informatizado tecnológicamente. Por lo tanto se brinda una tutela al derecho a la intimidad pero no como el de poder controlar la información de la persona, sino como el derecho a poseer en mi fuero privado esta información únicamente, por lo que en ese caso solo queda como medida recurrir a un Recurso de Amparo siempre y cuando me haya dado cuenta de que se me ha ocasionado algún daño, es decir, ya fue consumado, tal y como lo veremos más adelante en el análisis de algunas resoluciones emanadas en este sentido por la Sala Constitucional. Por lo tanto, al darse como opción el recurso de Amparo, ya se ha dispuesto de la información manera ilegitima, sin que se disponga de la posibilidad de poder prevenir la afectación de ese derecho fundamental mediante el derecho de intervención en la manipulación de los datos, la rectificación o eliminación.
Por lo antes expuesto se denota una falta de control por parte del estado en la debida regulación uso y manejo de la información que en las bases de datos, por lo general en manos de empresas privadas mal llamadas protectoras de crédito, pues muchas veces la información que se brinda o es no actualizada es obtenida de forma ilegal, para uso de quien tenga el poder económico para pagar sea su membresía o la mensualidad por utilizar las bases de datos electrónicas.
En nuestro sistema jurídico y como una forma y a efectos de poder reparar, mantener o restablecer el goce del derecho a la intimidad, como se indicó anteriormente el recurso de Amparo, previsto en el artículo 48 de nuestra Constitución Política establece que "Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales…", por lo tanto todo derecho de las personas que por acción u omisión de la Administración Pública sea vulnerado, puede ser reclamado mediante dicha vía, de igual forma se tutela en los artículos 29 a 65 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Es por ello que a través de la resolución de la Sala Constitucional Nº 1365-91 de las 14:30 horas del 16 de julio de 1991, expresa que: "…debe de tenerse presente que los derechos fundamentales protegidos por el amparo, conforme al artículo 48 de la Constitución, no son solo aquellos expresamente declarados como tales en los capítulos de llamadas "garantías" (individuales, sociales, etc.) o en su caso, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos… sino que también lo son los que , aún sin estar expresamente enumerados, como tales resulten consecuencia de normas de competencia y otras de la Constitución…). En el caso de que quien afecta nuestro derecho a la intimidad sea un sujeto privado, la ley establece que: "El recurso de amparo también se concederá contra las acciones u omisiones de sujetos de Derecho Privado, cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o, se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el artículo 2, inciso a) de esta Ley…"[45], si bien es cierto existe un vació legal en la tutela de la información que circula en los medios electrónicos, se denota que se puede accionar ese derecho a través de la vía del amparo, en busca de la protección de los mismos así como en el uso que se les dé tanto por parte de entidades públicas como los sujetos de derecho privado que operen en las condiciones antes mencionadas, sin embargo, solo podemos operar o accionar cuando ya se ha lesionado ese derecho, por lo tanto se tiene que la tutela constitucional es reactiva y no preventiva. De igual forma, al no tener claro sobre la tutela de dicho derecho fundamental, de forma tal que, se venga a regular el derecho a la Autodeterminación Informativa, dependemos de un reclamo a nivel constitucional que conlleva a una situación de gran peligro, porque el avance tecnológico no se detiene ante los atrasos para la regulación de esta materia , generando que estemos cada vez más desprotegidos en cuanto a la información que manejan las empresas dedicadas a este tipo de negocios por ende lucrativos a costa de la información de datos personales, por ello, se considera urgente reconocer el derecho a la Autodeterminación Informativa de forma tal que se llene ese vació legal existente en nuestra sociedad.
Como aspecto de importancia a aclarar lo que se busca con la tutela del derecho a la Autodeterminación Informativa, no se debe de concebir como la posibilidad irrestricta de que la persona disponga de sus datos a placer. Lo que se busca es limitar al menos el manejo de los mismos, lo cual deberá ser bastante claro a la hora de definir y reconocer el derecho dentro del orden constitucional. Por lo tanto, no es concederle al ciudadano un definitivo y absoluto poder sobre sus datos, sino el derecho de estar informado del procesamiento de los mismos y los fines que se pretende alcanzar, junto con los derechos de acceso, corrección o eliminación en caso de que cause perjuicio[46]El derecho a la intimidad sigue siendo un "derechos de defensa frente al estado, asegurando la tutela frente al las modernas, sutiles y sugerentes formas de control que la tecnología de información y la comunicación permite"[47], es por ello que, resulta un tanto arriesgado para la sociedad como parte de un estado democrático, el no poder decidir e incidir en su entorno, por lo tanto la idea de regular a través del derecho de Autodeterminación Informativa, es buscar que se brinde a través de ello un orden social, en donde como ciudadanos de un estado de derecho se tiene que conocer cuáles personas manejan información personal suya, que tipo de informaciones y en que circunstancias se van a utilizar, ello como parte de la interacción de una comunidad globalizada, buscando que a través de dicho derecho fundamental, se brinde una respuesta acertada a los peligros que conlleva en algunos aspectos la mala utilización de los datos electrónicos, siendo este la base o instrumento jurídico que permita a las personas convivir democráticamente, teniendo la precisión de que es lo que el derecho de Autodeterminación Informativa procura, cuales son sus objetivos y finalidades, todo ello a través de una ley que regule en forma directa un derecho inherente a toda una sociedad moderna.
3.20 Análisis de jurisprudencia y el criterio de la Sala Constitucional sobre el Derecho a la Autodeterminación Informativa.
Al no existir en forma expresa una ley que regule el derecho a la Autodeterminación informativa, en ese sentido, la Sala Constitucional, dota de contenido, y ha evolucionado junto con el desarrollo de la sociedad.[48] Para el año 1998, mediante resolución Nº 1345-98 de la Sala Constitucional, se marca una pauta a seguir en referencia a la interpretación de los derechos a la intimidad que se pueden derivar del artículo 23 de nuestra Constitución Política, en ese sentido dice que: "…Lo que hoy conocemos como sociedad informatizada" plantea nuevos retos al concepto clásico del derecho a la intimidad. En la década de los ochenta y noventa, en nuestro país, la libertad individual, la personal y la colectiva, están relativamente lejos de la influencia de la tecnología. Así por ejemplo, el ciudadano no se cuestionaba con que fin le eran solicitados sus datos personales, quienes tienen acceso a ellos y conchal objeto…"[49]. Tal y como se desprende del texto, ya se visualiza un tratamiento sobre el tema del derecho a la Autodeterminación Informativa, tomando en cuenta una sociedad que avanza tecnológicamente, por lo tanto se tiene un derecho fundamental que no se ha tutelado o no se expresa en forma directa en el artículo 23 de nuestra Constitución.
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