Derecho a la autodeterminación informativa

Introducción

Hoy en día, nos ha tocado vivir en la sociedad de la información. Es por ello que resulta tentadora cierta información privilegiada por ejemplo para las grandes empresas privadas que pueden contar con útiles bases de datos en donde se tiene la información que se puede catalogar como privada y otra como pública, lo cual violenta si se puede decir de esa forma nuestro derecho a la intimidad y por ende nuestro derecho a la autodeterminación informativa.

Si bien es cierto, nuestra Constitución contempla o garantiza en su numeral 24 la protección de una esfera de la dimensión más individual y privada en referencia al derecho a la intimidad. Hoy en día, resultaba totalmente imprescindible hablar de los derechos de la personalidad (honor, imagen e intimidad) de una manera conjunta ya que muchas veces resulta arduo distinguir que supuesto pertenece a cada uno de los tres, siendo que este tipo de derechos tienen una relevancia innegable en nuestros días sobre todo cuando empiecen a surgir aún más problemas sobre la regulación jurídica de las bases de datos que se comercializan por parte de empresas privadas en nuestro país, constituyéndose en un lucrativo negocio para las empresas oferentes de estos sistemas de redes.

Es por ello que el derecho a la autodeterminación informativa es un derecho fundamental no es ningún nuevo derecho, sino que es la expresión de antiguos derechos como el derecho a la privacidad y al control del Estado, y a controlar que éste no limite los derechos de los ciudadanos de una manera insoportable, derechos que en alguna medida se han venido "contaminando" y reduciendo frente al avance constante y manifiesto de las tecnologías de la información y de la comunicación. Si bien es cierto, el vivir en la era de la tecnología y de las comunicaciones, la sociedad tiene derecho a saber, pero también tiene un derecho a la transparencia del procesamiento de datos, el cual a su vez es una parte fundamental del concepto moderno de democracia, este derecho no sólo tiene validez para el almacenamiento de los datos, sino también a todo lo largo del proceso de obtención de la información, de tal manera que la forma de almacenamiento de los datos, sea esta en forma manual o electrónica no tiene un verdadero papel fundamental. No obstante, por el ámbito de protección de este derecho se encuentra fuertemente caracterizado por la índole especial de los intereses en conflicto en el procesamiento de datos, principalmente del interés del ciudadano de tener control sobre quién y en qué forma o con cuáles objetivos y bajo qué circunstancias, tiene acceso a sus datos personales.

En este sentido, el Tribunal Constitucional alemán dedujo este derecho de la autodeterminación informativa que establece una relación directa entre el derecho general a la personalidad y la dignidad del ser humano[1]Esta línea interpretativa es clara si se entiende que este Tribunal meditó sobre la relación posible entre el control estatal de los datos de los ciudadanos y la posibilidad de una verdadera democracia compuesta por seres humanos que no tienen la posibilidad de autodeterminarse, muy especialmente en el ámbito del área más íntima de sus vidas.

Generalidades y descripción del tema

Descripción del Problema

El planteamiento del problema radica en que la sociedad en su constante evolución ha creado una generación de conocimiento y de información, en busca no de un dominio sobre la propiedad, sino sobre datos personales obtenidos por medios electrónicos[2]

Es por ello que se puede decir afrontamos una sociedad tecnológica en la que somos seres controlados sin nuestro consentimiento y por medios informáticos de gran desarrollo que nos llevan a una "vigilancia total", dejando el contenido de los derechos fundamentales; de esta forma la sociedad nos convierte en "ciudadanos de cristal"[3] ante los particulares y El Estado, que les permite crear cuantos perfiles de los ciudadanos sean deseados, en un mundo en donde todos los datos son considerados sensibles.

Dado lo anterior, se tiene que a partir de 1960, surge como una reacción vertiginosa al desarrollo tecnológico que se traduce en nuevos sistemas informáticos, proyectos legislativos que, dan un nuevo giro o extensión al concepto de derecho a la privacidad, a la protección de la libertad y esfera personal frente a posibles excesos del registro informatizado o difusión de datos e informaciones vinculadas a aspectos reservados o íntimos. Siendo que, surge la necesidad del derecho de autodeterminación informativa, como un proceso constitucional especializado, para la protección de ciertos derechos en relación con la libertad informática, sus antecedentes genéricos básicos puede remontarlo a los intentos por preservar esferas personales de injerencias o perturbaciones externas no deseadas, a fin de garantizar la privacidad o intimidad personal. Por eso es que se busca llegar a la protección frente a los riesgos del almacenamiento, registro y utilización de datos[4]Esto por cuanto, al estar frente la era de la tecnología y la información, se ha visto afectados en cuanto al irrespeto al derecho de autodeterminación informativa, a pesar de que en nuestra Constitución Política en su numeral 24 se establece que a todo ciudadano "Se garantiza el derecho a la intimidad…".

En virtud de lo anterior, se ha generado la incertidumbre sobre como se debe proteger los datos personales o bien el derecho a la autodeterminación informativa, debido a la falta de regulación existente que venga a sentar las bases necesarias para el uso adecuado de la información, además de brindar una protección en este aspecto a los ciudadanos.

Es por ello que, en Costa Rica es muy usual que todos tengan acceso a todo tipo de información de índole personal, debido a que en el mercado existen empresas privadas que se dedican a lucrar con la información confidencial y Publica de las personas. Dicha situación es preocupante por cuanto no existe un limite del quien puede solicitar esta información, sean estas personas jurídicas o privadas. ¿Se debe considerar si en nuestro ordenamiento jurídico se tutela el derecho a la intimidad de las personas? ¿Existe una normativa específica que regule o proteja el derecho a la autonomía o derecho de la autodeterminación informativa?

Si bien es cierto, Costa Rica al ser parte de un mundo globalizado, no se queda atrás en lo referente a la aplicación de la tecnología en todos sus ámbitos, no obstante, descuida la protección del derecho a la intimidad de las personas, con lo cual se violenta un derecho humano fundamental en una sociedad, que es de naturaleza procesal que permite a cualquiera acceder a bancos o registros de datos, públicos o privados, computarizados o no, que contengan información sobre su persona, todo con la finalidad de tomar conocimiento, ya sea sobre su contenido, para identificar a la persona que proporcionó el dato, los motivos de su almacenamiento o el lugar donde se pueda ubicar; o bien para modificarla agregando información no contenida en procura de actualizar el registro o corregir la información equivocada o falsa; suprimir aquella que afecta la intimidad personal u otros derechos fundamentales.

Por ser la sociedad costarricense parte de la era de las comunicaciones y de la tecnología, desde hace unos años, la información personal se ha visto violentada y expuesta día a día, y como parte de ello, se tiene las constantes consultas realizadas ante la Sala Constitucional, en lo referente a este tema y que dista de la realidad, debido que a pesar de que todos los derechos son inherentes a todos los ciudadanos, las resoluciones dictadas son tomadas con criterios muy diferentes, dependiendo del caso, lo cual se considera una violación al derecho resguardado en la misma Constitución Política. Entendiéndose así que lo importante de una resolución no es la forma si no el fondo, sabiéndose así que todas las personas serán tratadas como individuos con derechos igualitarios en una sociedad. Pero dejando claro que por el hecho de que una situación se similar o igual a la de otra persona, esto no significa que tendrá una resolución idéntica, ello a la falta de normativa que dicte los parámetros necesarios a perseguir para obtener una resolución erga hommes.

El hecho de que sean empresas privadas las que en estos momentos tengan el control de las bases de datos, y cualquier persona pueda acceder toda la información personal que en la misma aparece, como nombre y apellidos, direcciones, salarios, lugar de trabajo, procesos judiciales, números telefónicos, entre otros, es realmente preocupante. Estamos en una sociedad en donde los valores morales se han ido perdiendo y están a la orden del día las extorsiones y el llamado sicariato y hasta la suplantación de la identidad, los llamados paseos millonarios (secuestro de personas para obligarlas a sacar dinero de los cajeros)[5], robo de propiedades entre otros. Por lo tanto, viene a nuestra mente. ¿Cual será el verdadero uso que se le puede dar a la información, y de dónde se obtuvieron esos datos, si no se tiene el consentimiento de la persona? En muchos de estos casos, se denota claramente que ciudadanos han sufrido danos y perjuicios debido a este vacío normativo en la legislación costarricense. Es por ello que, se considera necesario se realice una regulación normativa que venga brindar protección en lo referente al derecho de autodeterminación informativa, con la finalidad de evitar se siga violentando ese derecho constitucional y por ende, la intimidad de las personas.

Problematización

Si bien es cierto, el derecho a la información es un derecho colectivo, que garantiza a todas las personas a recibir información necesaria y oportuna, este es un exacto de una sociedad auténticamente democrática. No obstante, si continuamos con la falta de normativa legal en este sentido y la inadecuada utilización de los datos privados de las personas en Costa Rica, acarrearemos una serie de problemas como los descritos anteriormente, pues dicha problemática se torna más que ser una forma de protección crediticia, se tiene que se presta para, el trasiego de información a la cual se le puede dar un uso de otra índole. Por lo tanto, lo que se tiene que evitar a través de la regulación es que los datos que libremente facilitamos fuesen incluidos o trasladados sin nuestro consentimiento a otros bancos de datos. Debido a que la información personal, no tiene un supuesto económico deja de tener fundamentalmente valores personales (éticos). La formación personal forma parte de la intimidad individual, para decidir dentro de cierto límite, cuándo y qué información puede ser objeto de procesamiento automatizado.

Por lo tanto, la protección del derecho a la intimidad y la autodeterminación informativa, de la forma como se está utilizando en nuestro país atenta contra los derechos individuales por el tratamiento automatizado de datos, debido a que no se plantea exclusivamente como consecuencia de problemas individuales, sino que también expresan conflictos que incluyen a toda la comunidad, tanto nacional como internacional. La idea de la persona titular de datos, quien es el afectado, es y debería ser el que tiene el interés como parte de un grupo, en controlar el tratamiento automatizado de datos que se incluyen. Es por ello, que se debe de tener en cuenta, que la defensa de la intimidad puede ser el género que amplía las fronteras del hábeas data en el aspecto del derecho a la autodeterminación informativa.

En ese sentido, existen una serie de dudas al respecto a que es Información confidencial o privada y que es información pública, no solo por conceptualización y delimitación de la intimidad, sino también, por la falta de una ley que nos proteja y establezca parámetros y sanciones para la utilización de la Data personal de forma tal que se pueda aseguran ese derecho frente a la inseguridad que existe en el País.

En referencia al derecho de autodeterminación informativa, nos hacemos muchas preguntas sobre el uso y su manejo de dicha información como lo son:

¿Debería ser una institución gubernamental la que se encargue de administrar y velar por el buen uso de la información, utilizando las bases de datos como una entidad protectora de crédito, pero solo para estas circunstancias y no como se ha utilizado por parte de las empresas privadas que son las que mantienen estos registros automatizados y que lucran con dicha información?

¿Tienen derecho los empleadores laborales a saber nuestro historial crediticio, asuntos judiciales pendientes entre otros?

¿Tenemos como ciudadanos de un país democrático el derecho de querer guardarnos nuestra identidad, y que se nos garantice el derecho a nuestra intimidad tal y como se establece en nuestra Constitución Política?

¿Se tiene derecho a una ley que nos proteja si alguien usurpa nuestra identidad o utilice nuestros datos para el lucro personal, irrespetando nuestra individualidad y el de nuestras familias?

¿Quien es el ente encargado de decidir qué información es para el público y cuál pertenece a nuestro derecho a la intimidad?

Estas son algunas de las muchas interrogantes que existen frente la problemática de un abuso a la información personal e íntima, misma que está siendo tomada por personas con el afán de lucrar y que la venden al mejor postor, sin que se proteja lo estipulado en nuestra Constitución Política en donde se dice que tenemos a que se nos garantice en nuestro derecho a la intimidad.

Justificación

El problema de la autoderminación de información personal e íntima y la falta de protección de los datos privados debido al vacío existente, ello por la falta de una normativa legal que venga a regular el uso de la información. Ello aunado al desconocimiento que se da por parte de muchos estratos de la sociedad que no saben que sus datos están siendo comercializados por empresas privadas que sin menospreciar venden a cualquier persona que desee adquirlos por un costo mensual, muchas veces la información que no es actualizada, en donde inclusive aparece la foto de la persona y toda la información confidencial que de ella se derive, sin importar el uso que le puedan dar. Todo ello, debido al poco interés que existe por parte de un Plenario Legislativo para que se regule, es por esta razón que nuestra investigación y propuesta se basa en una necesidad existente para la sociedad.

El Derecho a la Autodeterminación Informativa, debe ser el máximo intérprete de la constitución, porque en este derecho tiene por objeto "proteger la intimidad personal o familiar, la identidad y la imagen frente al peligro que representa el uso y eventual manipulación de los datos a través de ordenadores electrónicos", detallando que su protección a través del Hábeas Data, tomando en cuenta la capacidad de acceder a registros computarizados o no, y de cualquier naturaleza que almacenen datos de una persona con el objeto de conocer lo que se encuentra registrado, Para qué y para quién se realizó el registro de la información., es importante que al agregar datos a dicho registro a fin de actualizar o incluir información, los mismos sean rectificados para que se encuentren actualizados. De igual forma, impedir su difusión para fines distintos de los que justificaron en su registro, además de cancelar la información que razonablemente no debiera encontrarse almacenada.

Si bien es cierto, la precisión realizada resulta de gran utilidad pues el derecho a la autodeterminación informativa reconocido debe velar por lo establecido en la Constitución, también se deben de contemplar sólo uno de los aspectos de su contenido, a saber, la facultad de impedir la difusión de informaciones que puedan afectar la intimidad personal y familiar, lo cual, sumado a una interpretación literal y restrictiva, de no ser de esta forma se puede decir que ciertamente es inaceptable en el ámbito de los derechos fundamentales de una sociedad basada en valores y respeto muto entre las personas sin distinción.

Continuar sin una regulación importante en este ámbito, generaría un gran impacto en la sociedad, esto por ser tan permisible que las empresas privadas lucren con información personal, todo ello debido a la falta de regulación y prevención en la utilización de datos privados, lo cual puede ser catastrófico, tanto a nivel social como económico de un país. Es por ello que si logramos alcanzar, y a la vez fomentar un pensamiento constructivo e informativo, en el cual desarrollemos el tema de la autoderminación de la DATA PRIVADA. Todo ello poniendo los lineamientos a través de una verdadera regulación, se puede prevenir la mala utilización de datos personales de índole personal y así realmente salvaguardar lo establecido constitucionalmente en lo referente a garantizar efectivamente el derecho a la intimidad de las personas.

A pesar de que en su dimensión individual, el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, Por mencionar alguna, se debe de tener mucho cuidado sobre el tipo de información privada que se brinda de las personas, ello debido a que se le puede dar un uso no adecuado, poniendo en riesgo la intimidad e integridad de las personas. Todo ello, a falta de regulación en este sentido.

Desde este punto de vista, se debe de velar para determinar cuales datos personales puedan pueden ser considerados básicos dentro del desarrollo de nuestra personalidad. Esto debido a que hay aspectos que si son puestos en conocimiento de la opinión pública sin nuestro consentimiento podrían provocarnos daños irreparables.

Siendo este un derecho otorgado a través de una garantía constitucional, se debe de proteger el derecho que tienen las personas naturales y jurídicas de acceder a los documentos, bases de datos e informes que sobre sí mismas o sus bienes, se encuentran en poder de entidades públicas o privadas, inclusive de personas naturales o jurídicas privadas, demás de conocer el uso que se esté dando, se dio o que se va a dar a tal información y por ende, obtener acceso directo, cabal y verídico, de ella, así como a que se rectifiquen, se eliminen o no se divulgue, según sea el caso. Todo ello, con la finalidad de proteger una especie del derecho a la libertad individual y al derecho de autodeterminación informativa.

Hoy la problemática se da tanto por la falta de normativa como a la mala utilización e ignorancia sobre qué información es de carácter público y cuál debería ser privada, tal es el punto que puede generar un caos informático a futuro. Aunado a ello, la falta de información puede ser un gran problema en el presente y futuro, debido a que todo ciudadano tiene derecho a la información, pero se considera que la mala utilización de la información privada y una delimitación desproporcional de información es aún más dañina que la falta de ella.

Es por ello que se considera que el impacto de la presente investigación tanto a nivel de historia, conceptualización y hechos verídicos, factores, entre otras, será positivo para la sociedad debido a que se puede lograr concientización sobre la importancia, el cuido y resguardo de la información de los datos personales e íntimos de cada ciudadano.

El hecho de que todos tengamos conocimiento sobre qué pertenece a Datos privados y cuáles no, además de cómo se utilizan legalmente, a la vez, que el ciudadano conozca que hay una propuesta para una mejor normativa para prevenir y sancionar el uso ilimitado y sin autorización de la Data intima y privada, esta situación no solo nos beneficiará en el presente, sino en el futuro.

Objetivo General

• Analizar la legislación costarricense, Constitución Política, Jurisprudencia y la Convención Interamericana de Derechos Humanos, Doctrina y proyecto de ley sobre el Hábeas Data, en cuanto a la tutela del principio fundamental del derecho a la Intimidad específicamente en la Autodeterminación informativa.

• Objetivos Específicos

• 1) Estudiar los antecedentes históricos del Hábeas Data y analizar los conceptos del Derecho a la Información, Derecho a la Intimidad, División Bipartita entre Derecho Público y Derecho Privado, definiciones de Habeas Data y Análisis de la Autoderminacion en Costa Rica.

• 2) Examinar los modelos de Hábeas Data existentes en América Latina, Europa y América del Norte, incluyendo los tratados existentes dentro de los países citados.

• 3) Analizar el Proyecto de Hábeas Data existente, su objetivo, definiciones y su fin.

• 4) Realizar un Proyecto de una nueva y mejorada normativa para la protección de los datos personales tanto a un nivel privado como público, y brindar una serie de recomendaciones al Proyecto de Hábeas Data ya existente para su mejoramiento e implantación.

ALCANCES – LIMITACIONES

• Alcances

Presentar recomendaciones que coadyuven a superar las deficiencias que se dan con respecto a la falta de normativa jurídica en lo referente al Hábeas Data, analizando desde un punto de vista del derecho de Autodeterminación Informativa, situación que genera inseguridad tanto a personas físicas como jurídicas al estar expuesta dicha información de una forma muy completa sin existir regulación por parte del estado en la protección del uso que se le pueda brindar a dicha información.

Instar al estado a que se implemente un sistema para el uso de la información de una forma más restrictiva, dándole un verdadero uso a las bases de datos, clasificando cual es la información privada y cual es pública, así como quienes pueden tener acceso a toda la información, brindando mayor seguridad a los ciudadanos.

Modificar la percepción que se tiene en lo referente al uso de la información, a través de restricciones en cuanto a accesibilidad, situación que se debe de regular a través de nuestro Poder Legislativo.

Transformar la legislación costarricense a fin de que se apruebe un proyecto que tutele el derecho a la intimidad en este aspecto, a través de técnicas estrictas, pero ágiles en el manejo de la información privada y pública, a fin de que no se violente el derecho a la intimidad de las personas.

• Limitaciones

Las posibles limitaciones de esta investigación son:

• Información dispersa y generalizada referida al tema del Derecho sobre la autodeterminación informativa, por lo que la presente tesis se limita la fuente bibliográfica, jurisprudencial e investigativo para desarrollar el tema de estudio.

• Falta de cooperación por parte de Empresas encargadas de vender Bases de Datos.

• Personas no dispuestas a entrevistas.

• No existe normativa individualizada para el tema.

Marco metodológico

2. TIPO DE INVESTIGACIÓN

2.1 Finalidad

Por el objetivo de esta investigación y por el tipo de información que se localiza es teórica, debido a que la información debe de ser analizada para poder proponer sus finalidades, realizar comparaciones con otras legislaciones referentes a la tutela sobre el derecho de Autodeterminación Informativa, de forma lograr acercase a la realidad del tema y la situación actual en nuestro país.

• Alcance Temporal

El presente estudio es transversal y longitudinal en virtud de que se debe de trabajar en el análisis de la actual legislación costarricense aplicada a la sociedad nacional en tiempos antiguos así como en el presente, a fin de poder analizar si se esta ante una violación de un derecho otorgado constitucionalmente a una sociedad.

• Marco de la Investigación

El estudio es socio-jurídico en vista de que se debe de trabajar en el análisis de la legislación costarricense aplicada a la sociedad, a la luz de sus derechos como ciudadanos.

• La Condición como se hace el estudio

Se analizará la legislación costarricense, entrevistas con personas o empresarios dedicados a la venta de las bases de datos con el fin de recolectar la mayor cantidad de información posible, de igual forma un análisis a través de la jurisprudencia existente sobre el derecho de Autodeterminación informativa, doctrina nacional e internacional y entrevistas a personas especializadas en el presente tema de investigación.

• Por la Naturaleza

Rodrigo Barrantes Echeverría afirma que una investigación cualitativa “estudia, especialmente, los significados de las acciones humanas de la vida social. Se utiliza la metodología interpretativa, su interés se centra en el descubrimiento de los conocimientos.

• Por su Carácter

El estudio es explicativo y investigativo-acción, el primero, se explican las causas o consecuencias del hecho que genera el problema, así como las causas y los efectos, mientras que la segunda, pretende implementar correcciones de manera paralela, interviniendo en la sociedad costarricense afectada. Por ello, tiene como finalidad, analizar, explicar y conocer los acontecimientos más importantes y avances que se han dado a lo largo del tiempo en lo referente al Derecho de Autodeterminación Informativa, además de cómo se maneja información privada y pública en lo referente al Derecho de la sociedad costarricense.

• SUJETOS Y FUENTES DE INFORMACION

Los sujetos que brindan información para el desarrollo de la investigación, son dueños de las empresas de las bases de datos, especialistas en el tema, entre otros. Otros fuetes utilizados serán en su mayoría secundarios, con excepciones a determinar, debido a que se pretende determinar el manejo de información privada y pública en el caso del derecho de autodeterminación informativa en el ámbito nacional. Las fuentes secundarias utilizadas serán la jurisprudencia, revistas jurídicas y doctrina sobre el tema en estudio.

2.3 SELECCIÓN DE SUJETOS Y FUENTES

La selección de muestras de este estudio se destaca por ser no probabilística, en razón de que este es el más conveniente aplicar en estudios cualitativos, debido a que se desarrollará principalmente en como la legislación costarricense regula el Derecho a la Autodeterminación Informativa, Constitución Política, convenios internacionales sobre el tema, Convención Interamericana de Derechos Humanos. Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas en lo que respecta al Tratamiento automatizado de los datos personales, Declaración Universal de los Derechos Humanos.

2.4 Técnicas e instrumentos para recolectar datos e información

Las técnicas aplicadas al presente estudio de investigación serán, la entrevista semi estructurada a los que ofertan las bases de datos, en vista de que permite modificarla, agregando o quitando preguntas, de acuerdo a la información que se necesite para la realización de la investigación, así mismo, se aplicara la técnica de análisis de contenido, la cual consiste en estudiar, analizar y extraer ideas principales de los diferentes autores como complemento de estudio e información.

Marco conceptual

MARCO TEÓRICO O CONCEPTUAL

3.1 Antecedentes Históricos

La escritura de Hábeas Data, tiene sus orígenes trazados en ciertos mecanismos legales europeos de protección del individuo. Es justamente a través de la era de la información y de la tecnología que se da en Europa el nacimiento de la "Protección de Datos modernos", en este sentido, en particular, ciertos derechos constitucionales alemanes pueden ser identificados como los progenitores directos del derecho de Hábeas Data. Es por ello que, se dice que el derecho a la información era creado por el Tribunal Constitucional Alemán por interpretar la información como un derecho de la dignidad humana y personalidad[6]

Otro predecesor en el ámbito del reconocimiento histórico del Derecho a la Autodeterminación Informativa, es la Comunidad Europea, en el "Convenio del Consejo de Europa para la Protección de las personas en lo que respecta al tratamiento automatizado de los datos personales", siendo que da uno de los primeros pasos en este campo, el cual ha resultado de suma utilidad para el establecimiento de los alcances de este derecho [7]a través del 108th Congreso en Protección de Datos de 1981, cuyo propósito es asegurar la privacidad del individuo considerando el procesamiento automático de datos personales, para lograr este proceso se otorgan varios derechos al individuo, incluyendo una derecho para acceder a sus datos personales sujetados en una base de datos automática, por lo que la inclusión de los denominados "Nuevos derechos y garantías", corresponde a la existencia de los derechos de la denominada "tercera generación". Esta tercera generación está hablando de una novísima concepción del hombre, el mejoramiento integral de su calidad de vida, su interrelación con los otros y su espacio en sociedad, la concepción moderna referida a la verdadera función del Estado y su hábitat.

El artículo 1ero del Convenio señala que "El propósito de ese convenio es asegurar en el territorio de cada estado parte y para cada individuo, cualquiera que sea su nacionalidad o residencia, el respeto a sus derechos y libertades fundamentales, en particular su derecho a la intimidad, atención al procesamiento automático de datos relativos a la persona".(protección de datos)[8].

En sentido de protección de datos personales, el convenio establece que, en trato de los mismos, han de regir los siguientes principios, contemplados en los numerales 4 a 11 del Convenio[9]

Principio de Libertad de Decisión del afectado sobre el fin u objetivo del procesamiento de sus datos personales.

Principio de Transparencia sobre el tipo, dimensión y fines del Procesamiento de datos. El afectado debe de conocer quién y con qué fin se realiza el tratamiento de sus datos personales.

Principio de sujeción al fin del procesamiento, para el cual el ciudadano ha dado su consentimiento a partir de un conocimiento que se le ha facilitado sobre tal fin u objetivo.

Principio de división técnica y organizacional entre el procesamiento de datos frente a otros fines de utilización de los datos personales (principio de separación de poderes informativos).

Principio de prohibición del procesamiento de datos a "beneficio de inventario", o para almacenarlos con el fin de facilitar la verificación de un tratamiento de datos no autorizados posterior y la prohibición de la construcción de perfiles a partir del procesamiento de datos personales.

Derecho "al olvido", mediante la implementación de reglas de destrucción de datos personales una vez que ha sido cumplido el fin para el cual fueron recopilados.

Principio de aseguramiento técnico de la realización de l os principios jurídicos dirigidos a la tutela del individuo frente al procesamiento de sus datos personales.

Principio del control del procesamiento de datos a partir de lugares de procesamiento de datos a partir de lugres de procesamiento independientes.

Reglas de anonimidad de datos, las cuales facilitan el procesamiento de datos personales y para proteger al ciudadano de un seguimiento de sus datos mediante la asignación automática a su persona mediante características que permitan individualizarlo.

Derecho del ciudadano a rectificar sus datos falsificados, alterados o borrados.

Derecho a reparación económica de los daños ocasionados por destrucción de datos sin su consentimiento.

Los derechos de la primera generación se correspondieron a las primarias concepciones del Estado moderno que parten de la Revolución Francesa de fines del siglo XVIII y se encuentran referidas a la libertad, igualdad y fraternidad.

La Revolución Industrial y la concentración de capitales de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, unidas a nuevas concepciones destinadas a la regulación e intervención del Estado, a quien no se lo admitía más como mero espectador y las nuevas corrientes de pensamientos con contenidos comunitarios y clasistas, determinaron un nuevo cúmulo de declaraciones, derechos y garantías que se fueron sancionando y que implicaban un acceso a una situación que fue identificada como de justicia social.

Estas manifestaciones están relacionadas a las declaraciones de derechos en función social y a la Doctrina Social de la Iglesia de los años sesenta.

La finalización de la Segunda Guerra Mundial determinó la división estratégica del mundo entre las potencias vencedoras y también dio nacimiento político a una conflagración de poder, tecnología y política denominada "guerra fría"; en la cual no hubo conflicto armado directo entre las potencias, pero sí en las sociedades periféricas y produjo grandes procesos de descolonización.

En ese sentido, se tiene que se busca un avance en la tecnología, con el pretexto de una vida mejor, lo cual originó como contrapartida una serie de perjuicios y problemas trascendentes e impensados que hacen dubitable la vida futura en el planeta en un plazo aproximado de doscientos años. Es por ello que tanto poder tecnológico de investigación, junto con un poder de destrucción, concentraciones de capitales y peligros de supervivencia dieron lugar a la tercera generación de declaraciones, derechos y garantías referidas al uso racional de la tecnología, de los recursos naturales y del espacio aéreo. La finalización de la guerra fría que se puede identificar con la caída del Muro de Berlín, trajo aparejado el nuevo fenómeno de la "globalización", que sólo puede ser posible por la existencia de una tecnología de última generación que permite el flujo constante e ininterrumpido de información entre todas las partes del mundo.

En cuanto al hombre, la preservación de las garantías adquiridas y el reconocimiento de otras en función de la falta de equiparación entre las grandes empresas y el pequeño consumidor o usuario, que en soledad carecerían de toda posibilidad de reconocimiento y actuación. Los derechos y garantías de tercera generación se presentan como respuesta al fenómeno de la contaminación de las libertades.

Surge para contrapesar este aspecto el hábeas data, el cual viene a responder a una necesidad del hombre común de oponerse a la información falsa, arbitraria o discriminatoria que se encuentre en cualquier base de datos, sin interesar la importancia de la misma. El control sobre algún tipo de información contenida en ciertas bases de datos no se trata de un interés meramente nacional o circunscrito a unos pocos países o regiones, sino que por el contrario, es un problema y una hipótesis de conflicto para el mundo entero; de ahí la legislación dictada en ese sentido, sea este por el reconocimiento de derechos o por el avance de la tecnología la necesidad legislativa resulta impostergable tanto en lo referido al resguardo de la intimidad, usos y abusos respecto de la información personal, sea esta de índole público o privado.

La legislación Argentina se considera precursora en esta rama del derecho, basa su tutela en el recurso de amparo, siendo una ley de ejercicio procesal, así "el Derecho Argentino no contiene definición alguna del derecho a la vida privada"[10]

Los antecedentes en la legislación argentina tienen relación con España, en la época de la colonización, en ese sentido, la Constitución de la República Argentina de 1994[11]ha establecido la acción del amparo para "…conocer los daos a ella referidos, así como su finalidad, contenidos en registros públicos y privados, y en caso de ser ellos falsos o discriminatorios, exigir su supresión, rectificación, actualización y confidencialidad" [12]

Como una solución a la problemática existente, se da el nacimiento de protección de la privacidad moderna. Países tales como Alemania y España han tenido provisiones de lugares diferentes que reconocen una necesidad de proteger la privacidad individual, evitando el abuso por otros. Después de varios estudios de conductas por diversas comisiones europeas, el Consejo de Europa votaba en el 108th Congreso la protección del procesamiento automáticos de los datos personales del individuo en 1981.[13]

En Gran Bretaña, había unas series de comisiones de investigaciones del gobierno que han precedido al Acto de Protección de Datos de 1984, aunque ha limitado ciertos aspectos técnicos, los esfuerzos Europeos eran un empujón en la dirección del derecho. Sin embargo, la evolución de la protección de la privacidad no ha perdido impulso, y en 1995, el Consejo Europeo decreto la Directiva Europea en Hábeas de Data. Estas posturas de la directiva representaban una carga a los estados miembros para poner leyes que obedecen a sus provisiones. Aunque el Reino Unido ha tenido un Acto en vigencia, el Acto de Protección de Datos era pasado por el Parlamento en 1998. Otros miembros del Sindicato Europeo han pasado leyes en conformidad a la Directiva.[14]

En Estados Unidos de América, la evolución se trato diferente, no se consideraban listos para un cambio tal, después de varias negociaciones entre el Sindicato Europeo y los Estados Unidos de América presenta la idea de la creación de un puerto seguro. Posteriormente, la Directiva de la Unión Europea en Protección de Datos tomaban efecto en Octubre de 1998, él gobierno resolvió realizar un acuerdo con el Sindicato Europeo en políticas de protección de privacidad para los Estados Unidos de América. Cuando se intenta convencer a los europeos que en USA se tenía ya un adecuado sistema de protección de la privacidad.

Este proyecto propone que ciertas compañías de Estados Unidos América voluntariamente obedecerán los principios del Puerto Seguro, que es basado flojamente en la Directiva de 1995 de la unión Europea. Haciendo así, estas compañías obtendrían una presunción de adecuada protección por el mercado común europeo, dándoles el derecho para continuar sus operaciones de datos normales a través del Atlántico. Después de más negociaciones y la inclusión de opiniones desde grupos de privacidad y empresas de comercio, él Departamento de Comercio de los Estados Unidos América soltaba una versión actualizada del borrador a principios del 19 de abril de 1999.

Con el sistema legal del Reino Unido, Australia decidió seguir el estilo estadounidense de protección de datos, rehusando a voto alguna legislación que considera privacidad porque ello era considerado demasiado caro, por lo que la ley propuesta tenía una posibilidad de ser aprobada es la que alentara el auto reglamentación del Sector privado australiano.

La inevitable limitación que ofrece una garantía exclusiva en el ámbito procedimental se manifiesta muy específicamente en Brasil, donde la Constitución misma restringe el ejercicio del hábeas data contra incorrectos datos e informaciones de datos públicos, lo que es una decisión incorrecta, si se evalúa por ejemplo, desde una perspectiva del cambio de posiciones acaecido en la década de los ochenta y noventa del pasado siglo, cuando los sujetos particulares adquiriendo un enorme poder informático y lo utilizaron para vender datos personales y con ello generar un riesgo insospechado para la capacidad de autodeterminación[15]Para el 20 de setiembre del año 1988, la legislatura Brasileña incluye en su Constitución[16]un derecho nuevo nunca antes visto: la queja de individuo de Habeas Data, expresado como un derecho completamente nuevo de la constitución bajo el artículo 5, LXXI, Titulo II, de la Constitución.

3.2 Marco Conceptual

CONCEPTO DE DERECHO