También MONTESQUIEU rechazaba la concentración del, poder de la época prerrevolucionaria .receloso del poder judicial, con los antecedentes de los parlamentos franceses y de poder que los jueces habían llegado a artesonar en el antiguo régimen, en la presentación de la función de los distintos órganos estatales designaba al, poder judicial tan terrible para los hombres como un poder nulo. Los jueces debían ser nombrados entre personas del pueblo solo por tiempo necesario requerido para resolver el asunto para el que fueron designados. Para favorecer la imparcialidad, MONTESQUIEU abogaba por que los jueces fueran de la misma condición de los acusados y que siempre basaran sus decisiones en el texto de la ley el juez se transformaba así en el vocero de la ley.
Lo que se pretendía era sustituir el gobierno de los hombres por el imperio de la, ley. Al decir de modesto Saavedra, la legitimidad judicial es una legitimidad instrumental y la organización y el funcionamiento del aparato judicial estaba pensando para realizar una aplicación objetiva y cierta de la ley, para asegurar la imparcialidad y neutralidad del juez para privarlo de todo margen de discrecionalidad, para evitar las influencias políticas e impedir los abusos de poder en el ejercicio de su función.
Naturalmente, tanto los órganos como las propias funciones de cada una de las tres ramas, en que fue concebido el poder estatal no siempre han sido presentadas de igual forma ni han adquirido uniformidad en su manifestación empírica.
La propia expresión separación de poderes es ambigua. Es la teoría ha sido utilizada para hacer referencia a tantas cuestiones tan diferentes que ha llevado a G. MARSHALL a plantear la inutilidad de su uso. En efecto en su opinión la noción de separación de poderes se ha usado para señalar que las funciones legislativas ejecutivas y judiciales se atribuyen constitucionalmente apersonas u órganos diferentes. Y esto no siempre es del todo claro, como tampoco lo está que es lo que se separa, dado que las propias nociones de legislativo ejecutivo y judicial resultan a su vez vagas y ambiguas. Además el concepto de separación de poderes ha inaplicado a veces la idea de separación física de las, personas que ocupan cargos públicos; otras la incompatibilidad entre dichos cargos, en ciertas ocasiones denota el aislamiento de un órgano respecto de los demás, en otras, hace mención al control mutuo de los diversos organismos estatales etc. en resumen el principio ( de la separación de poderes) resulta afectado por tal imprecisión e incongruencia que difícilmente podemos considerar que se trate de algo más que un conjunto de argumentos apresuradamente compuestos para justificar medidas políticas que debieran defenderse o rechazar en funciones de otros principios.
En lo que sigue analizare únicamente ciertos asuntos vinculados con uno de los aspectos tradicionales únicamente ciertos asuntos vinculados con uno de los aspectos tradicionales de la idea de separación de poderes. El de la independencia e imparcialidad de los jueces. Dedicare mi atención, luego al problema de la corrupción en el poder judicial.
Si la expresión separación de poderes es elusiva, la de independencia e imparcialidad de los jueces no e s lo menos. A pesar de ellos, es fácilmente reconocible que tiene sentido hablar de lo segundo a condición de que exista lo primero. En general el término independencia se usa para señalar la relación del poder judicial con los otros organismos estatales y con el público en general. Por esta razón, tomas y Valente afirma que: Poder Judicial e Independencia son términos conducentes esto es, se los necesitan el uno al otro. Y las constituciones constitucionales democráticas suele establecer esta independencia conteniendo en su garantía.
La independencia de los Jueces en el ejercicio de las funciones que les han sido encomendadas y la ausencia de todo tipo de interferencia en ese momento de ejercer la potestad jurisdiccional ha sido asumida como una de las piedras angulares de un estado democrático de derecho. Así lo reconoce IRVING KAUFMAN cuando cita el canon primero del código de conducta judicial de los estados unidos que reza: Un Poder Judicial Independiente y honorable es indispensable para la justicia en nuestra sociedad y agrega la adjudicación basada sobre el noble precepto igual justicia bajo la ley requiere imparcialidad y la imparcialidad demanda libertad de las presiones políticas.
La cuestión es respecto de quien o de quienes han de ser independientes, los jueces que componen el poder judicial. Es usual postular que han de estar libres de la interferencia de los restantes poderes del estado. Se trataría aquí de asegurar una independencia externa o como la ha calificado OWEN FISS, de alcanzar una insularidad política.
También los Jueces han de quedar fuera del control del resto de los integrantes del poder judicial. De lo que se trata es e lograr una independencia interna o de proteger la autonomía individual del Juez. A pesar de que las instancias superiores puedan invalidar las decisiones de los tribunales inferiores a través de la resolución de los diferentes recursos de revisión establecidos por el sistema jurídico, según este principio deben abstenerse de establecer directivas, impartir o condicionar de cualquier modo las decisiones de estos.
Finalmente, el Juez debe mantener al margen de los interese de las, partes en él, proceso que le toca reconocer y de guardar una actitud de completa indiferencia respecto el, objeto del litigio. Debe apartarse de los interese en juego y decidir objetivamente. Este aspecto de la independencia se enraíza en al idea de imparcialidad y es de intransigente en su demanda, cuando ms alejado de las partes mejor. Todo sistema de abstenciones y recusaciones está dirigido a velar por la garantía de la imparcialidad
Se podría definir entonces a la Independencia Judicial, siguiendo a Christopher Larkin, como sigue: la in dependencia judicial hace referencia a la existencia de los jueces que son manipulados para lograr beneficios políticos que son imparciales respecto de las partes en una contienda y que forman una organización judicial que como institución tiene el poder de regular la, legalidad de las a acciones gubernamentales, impartir una justicia "neutral"; y determinar los valores constitucionales y legales importantes.
Ahora bien, estas tres formas d independencia judicial pueden solaparse, según el proceso del que se trate y por supuesto, su goce dependerá de situaciones históricas concretas.
En este sentido, la independencia judicial siempre es relativa.es relativa en primer lugar, al propio esquema de un estado democrático de toma de decisiones. la función de los jueces no consiste en dictar norma generales, sino en dirimir conflictos según convenga a derecho. Pero, por otra parte, los jueces tiene que decidir con cierta frecuencia conflictos no individuales ya sea porque los legisladores así lo han previsto, ya sea porque al aplicar la constitución se han de aplicar cláusulas de una gran textura abierta que afectan derechos fundamentales. Esto hace que la insularidad política sea limitada. En segundo lugar los tribunales no operan en un acto social. Existe una serie de factores exógenos, políticos económicos y sociales, que tiene un impacto diverso también tiene sobre la insularidad política. En ese sentido la independencia judicial se refiere al núcleo de su función y no amenos aspectos marginales. Y por esta parte, que se tenga independencia en un sentido no implica que se posea en los otros. Un conjunto de jueces muy cercanos ideológicamente al gobierno o incluso agradecidos por sus nombramientos pueden disfrutar de una gran independencia externa formal, pero sin embargo, en modo alguno ser imparciales. Se puede incluso ser imparcial respecto de los interese en litigio, y decidir conforme a como lo hacen los tribunales superiores, para así favorecer la propia promoción profesional. La burocratización del aparato judicial afecta negativamente la independencia interna o la autonomía individual de un juez. Un juez al que le sean revisadas buena parte de sus decisiones tiene reducidas posibilidades de ascenso.
Pero, lo importante aquí es como se ve afectada por la corrupción la independencia judicial, en cualquiera de los tres sentidos mencionados. La corrupción de los jueces no es un tema nuevo, ni ajeno a la cultura jurídica. De hecho históricamente hubo una fuerte resistencia teórica para limitar el uso del término soborno únicamente los jueces. Y hasta resulta frecuente encontrar a lo largo de la historia, escándalos jurídico-políticos cuyos centros de atención recaen en jueces venales.
Pero actos de corrupción judicial o de otro tipo entender aquí a los que reúnen las siguientes características
Un acto de corrupción implica la violación de un deber posicional. Quien se corrompe transgrede, por activa o por pasiva algunas de las reglas que rigen el cargo que ostenta o la función que cumple.
Para que exista una acto de corrupción puede, debe haber un sistema normativo que él sirva de referencia la noción de corrupción es parasitaria él, sistema normativo. Esta característica se infiere del inciso 1. Por esta razón, la corrupción puede tener un carácter político, económico. Jurídico o ético o, participar de varios de ellos a la vez.
Un acto de corrupción no siempre entraña una acción antijurídica desde el punto de vista penal. Que el acto de corrupción sea legal dependerá, por cierto, del sistema normativo de referencia. Corrupción e ilegalidad penal son, en ese sentido términos independientes.
Los actos de corrupción tienden a ser secretos, o al menos se realizan en un marco de discreción, la noción de discreción se vincula aquí con un cierto intento por ocultar la acción de la que se trata, incluso en aquellos casos, en que el apartamiento de las normas del sistema de referencia se sabe que se practican ampliamente y casi nunca se sanciona. La corrupción al implicar una actitud de deslealtad, tiene una carga negativa y por lo tanto tiende a ser sustraída del público.
Los actos de corrupción están siempre vinculados a la expectativa de obtener un beneficio extra posicional. No es necesario que es beneficio sea una ganancia de carácter económica, puede ser política, profesional, sexual, etc. y tampoco es necesario que la contraprestación este perfectamente determinada. Un corruptor inteligente puede dejar abierta la acción exigible a su contraparte para ser precisada en el futuro.
Se puede definir a los actos de corrupción, entonces como aquellos que constituyen la violación de un deber posicional, realizada en un marco de discreción, con objeto de obtener un beneficio extra posicional.
Ahora bien, diversas son las clasificaciones que se han presentado de los Actos de corrupción. No me dedicare ala análisis de todas ellas, tarea agotadora. Si en cambio prestare atención a cierta tipología que `podría resultar relevante para el análisis de la corrupción de los jueces.
En primer lugar, la corrupción puede ser política o de otro tipo (generalmente, aunque, no exclusivamente económica). Se está en presencia, de corrupción política, cuando se viola un deber posicional de carácter político o atendiendo a interese políticos. En este caso, no se pone el acento en el personaje sino en a la acción y su motivación. Un político que acosa sexualmente a su secretaria no comete una acto de incorrección política, estricto sensu, comete en todo caso, una ilegalidad jurídica y siempre una incorrección moral, o quien ordena una libertad provisional porque ha recibido una contraprestación dineraria realiza una acto de corrupción no política. Pero un juez que resuelva un litigio atendiendo a presiones gubernamentales, a cambio de favorecer su posición por venganza o por la, promesa de futuros beneficios en el reparto de cargos públicos, se corrompe políticamente.
En segundo lugar, en algunas formas de corrupción es suficiente la, presencia de un único agente, mientras que, en otras es, necesaria la existencia de dos o más agentes. Estos dos tipos de corrupción individual o pluripersonal pueden ser cometidos por un juez. Un ejemplo del primer tipo sería el de peculado por distracción, esto es donde existe la apropiación de fondos públicos para beneficio privado. Otro es el uso de información privilegiada obtenida con motivo de diligencias procesales sometidas al secreto del sumario. Los dos ejemplos más típicos de la corrupción pluripersonal son el soborno y al extorsión. En ambos casos, corruptor y corrompido están perfectamente identificados o son identificables. Y aunque pueda haber alguna dificultad empírica para determinar si un determinado hecho constituye un soborno o una extorsión lo cierto es que el primero se perfecciona por el mero acuerdo. Quien paga trata de influenciar al sobornado para que actúe en su favor. Paga para que el sobornado le ofrezca un tratamiento igual o mejor de que sería equitativo o legal, la reciprocidades, en ese sentido, un elemento esencial en el soborno. Ambas partes sobornante y sobornado son culpables en el acto de sobornar. Un acto extorsivo es por lo general la búsqueda o la captación de un beneficio que s e persigue bajo la amenaza de darle al pagador un tratamiento peor de lo que sería equitativo, o bien de empeorar su situación. Quien recibe el pago es el extorsionador quien paga es la víctima. La relación que hay en la extorsión es entre víctima y victimario, en el soborno no lo es. Y, si en el soborno la situación es contractual, en la extorsión se asemeja a lo que HART denomina la situación del asaltante. La posición dl juez en el, proceso lo hace pasible de ser sujeto activo y pasivo tanto de un soborno como de una extorsión.
Pero dado que por ejemplo en España desde 1882 fecha en que se aprobó el código penal y 1978 fecha de entrada en vigor de la constitución , tan solo tres jueces de la carrera judicial ordinaria fueron condenados por el tribunal supremo, dos por prevaricación y uno por malversación de caudales públicos y que en Estados Unidos, en doscientos por conducta temeraria de entre diez IMPEACHMENT, alguien podría pensar que hablar de la corrupción de los Jueces no deja de ser un mero ejercicio académico sin ningún sustrato real. Los Jueces serian una isla de cordura, honestidad y bastión último de los derechos del justiciable.
Naturalmente quien afirme que los jueces constituyen en algún momento histórico un colectivo corrupto, debe probarlo.
No es la intención de este trabajo presentar los resultados de una indagación empírica al respecto. Más bien me interesa mostrar cuales son las posibilidades que tiene un juez de corromperse, cuales son los incentivos que tiene para hacerlo y que consecuencias se siguen para el sistema jurídico de un comportamiento de ese tipo.
Según una bien conocida ecuación de ROBERT KLITGAARD sobre:
Corrupción = Monopolio + Discrecionalidad-Responsabilidad.
Naturalmente, las condiciones expuestas en esta fórmula no han de entenderse aquí, como condiciones necesarias o suficientes para que se produzcan actos de corrupción, sino más bien como generadoras de un marco que ofrece fuertes incentivos para la corrupción. Si esta hipótesis se acepta y se muestra que los jueces satisfacen todas esas propiedades habría que concluir que en su práctica profesional, tiene muchos incentivos para comprometerse en actividades corruptas.
Respecto del monopolio. Uno de los corolarios que suele aducirse respecto de las tesis clásicas de la separación de poderes es el cuasi monopolio de la potestad que tienen los integrantes del poder judicial.
Ejercer el cuasi monopolio de la, potestad jurisdiccional otorga a jueces y magistrados prerrogativas y un gran poder: en efecto estos tiene la facultad de dirimir los conflictos que conocen y de hacer ejecutar sus decisiones aun contra la, oposición de los afectados, a través del uso de la fuerza estatal. Este cuasi monopolio jurisdiccional se manifiesta tanto en la exclusividad como en la unidad jurisdiccional. El principio de exclusividad significa que todo posible conflicto que surja en la vida social tiene la, posibilidad de ser presentado ante los tribunales, y exige que estos decidan según la ley. Naturalmente, la exclusividad se manifiesta en las fases declarativas del, proceso y en las instancias ejecutoras. La unidad jurisdiccional por otra parte implica que la competencia para resolver las controversias jurídicas recaiga en un único cuerpo de jueces y magistrados. Y además que la facultad para establecer la cosa juzgada les pertenezca en exclusiva.
Este cuasi monopolio ha sido tradicionalmente presentado como una garantía para el justiciable.
Así parece entenderlo ALEXIS DE TOCQUEVILLE cuando afirma:
"Es la esencia del poder judicial ocuparse de interese particulares y dirigir complacida mente sus miradas sobre los pequeños objetos que se presentan a su vista; es también de la esencia de ese poder que se presentan a su vista; es también de la esencia de se poder si no acudir por si mismo en el auxilio d aquellos que son oprimidos, estar sin desmayo ala disposición del más humilde de ellos. Por lo débil que se le suponga este puede siempre forzar al juez a escuchar su reclamación y a responder a ella."
Tal es por ello especialmente aplicable a las necesidades de la, libertad en un tiempo en que el ojo y la mano del soberano se introducen sin cesar en los más pequeños detalles de las acciones humanas y donde los particulares demasiado aislados para poder contar con la ayuda de sus semejantes. La fuerza de los tribunales ha sido en todos los tiempos la más grande garantía que se puede ofrecer a la independencia individual, pero esto, es sobre todo verdadero en los siglos democráticos, los derechos e intereses particulares estarían siempre en peligro si el poder judicial no creciese y no se extendiese a medida que las condiciones se igualan.
Esta larga cita se justifica si se piensa que argumentos similares se han utilizado para afirmar que el poder judicial es la última instancia de la salvaguardia de los derechos. Frente al aparato del estado la administración de justicia es el refugio del ciudadano y cuanto mas oprimido se ve este más potencia tolera la sociedad la figura del juez. El juez ofrece protección y por ello obtiene poder.
Pero este cuasi monopolio de la, potestad jurisdiccional también tiene consecuencias negativas. La concentración de competencia de las soluciones a los conflictos. Un juez de instrucción, por ejemplo puede ofrecer a un importante narcotraficante detenido, acusado de introducir
Toneladas de drogas en el país, dictar un auto de libertad provisional bajo fianza y así posibilitar que este evada la acción de la justicia. Es obvio que el país, dictar un auto de libertad provisional bajo fianza y así posibilitar que este evada la acción de la justica. Es obvio que el detenido puede o no aceptar. Pero lo importante es señalar que el juez oferente crea su propia demanda y que su fuerza cuasi monopólica le hace ocupar una oposición le hace ocupar una posición privilegiada en la negociación del intercambio corrupto. Al inversa supónganse ahora que es el detenido el que demanda al juez su puesta en libertad a cambio de una fuerte suma de dinero aquí la demandada crea una alerta que solo el juez puede satisfacer lo que lo sitúa nuevamente en una posición de privilegio .
Como se ha puesto de manifiesto repetidamente una vez que el acuerdo se ha logrado puede resultar empíricamente difícil reconocer quien corrompió a quien si se está en presencia de un soborno o de una extorsión. O otra parte en muchas actividades, una única persona puede producir u operar eficientemente dada la magnitud del mercado y la reducida escala a la que tiene que efectuarse la producción. Lo mismo sucede en el caso estatal con una burocracia jerárquicamente estructurada y donde únicamente una instancia de ella es la que toma la decisión pertinente. El pago por los servicios del juez puede ser considerado como un tipo de renta de poder cuasi monopolice. Es importante señalar además que una vez que ha formalizado el primer acuerdo se abren nuevas posibilidades para que este tipo de intercambio se reproduzca en el futuro. Los colegas del narcotraficante demandaran del juez iguales servicios y este vera en su accionar un medio para aumentar sus beneficios. Se habrá generado pues un mercado de corrupción que tendera a la expansión no se producirá solo en ese sentido. Supónganse que el órgano jurisdiccional sea colegiado y que uno de sus miembros necesite del concurso de otro para alcanzar los fines perseguida. O que se deba asegurar el resultado final través de la participación del juez que intervendrá en la causa dado el posible recurso de revisión. En casos como esto de aventura compartida el efecto expansivo de la corrupción es manifiesto.
Además cuando el mercado es totalmente ilegal como el de las drogas, los pagos potenciales a los funcionarios públicos por la protección de una posición ene l mercado negro si es monopólica, mejor son enormes. Cuando el poder para otorgar estos servicios se concentra en pocas manos, el pago por comprometerse en actividades corruptas es extremadamente elevada por los jueces por ejemplo tienen el control cuasi monopólico sobre la resolución de estos tipos de casos que les tocan conocer y por lo tanto el pago por los actos de corrupción judicial puede ser sustancial.
A menudo suele señalar que este cuasi monopolio del poder jurisdiccional que ostenta el poder judicial no puede predicarse de cada uno de los integrantes del mismo. No solo regiría el principio del juez natural predeterminado por la ley, lo que hace que el juez tenga pocas posibilidades de abocarse a causas de su interés, que faciliten juna practica corrupta dado el sistema de turnos, sino que pueden existir hasta tres o cuatro instancias jugadoras diferentes, de aquellas a las que se accede por vía de recursos ordinarios y extraordinarios. El poder judicial tendría un cuasi monopolio de la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado pero sus miembros cumplirían esta función en grados diversos, hecho que disminuiría notablemente su poder individualmente considerado y por cierto su capacidad para ofrecer acuerdos corruptos. Es verdad que las reglas que establecen el criterio del juez natural y la presencia de diversos recursos dificultan la existencia de una oferta monopólica por parte de cada uno de los jueces y magistrados, antes de que le sea otorgada la causa pero no la imposibilitan.
Primero porque es una práctica habitual que los abogados esperen a que este de turno un juzgado presidido por un juez a fin para presentar sus demandas. Segundo porque en incontables ocasiones el juez de primera instancia aparece como una instancia única sobre todo en lo que hace referencia a los hechos que servirán de base a la sentencia y que no podrán ser revisados en apelación. Al tener el monopolio sobre la determinación del hecho judicial, el juez de primera instancia limita ciertamente el conjunto de normas que son aplicables al caso y por lo tanto reduciendo el ámbito de discusión del tribunal superior conserva en cierta medida el monopolio de las posibles soluciones alternativas. Tercero en ciertas circunstancias los tribunales superiores se avocan al conocimiento de la causa por el procedimiento PER SALTUM reservándose para si el monopolio juzgador.
Por otra parte en muchas oportunidades la existencia de recursos suele ser ineficaz para evitar la solución de una cuestión sometida a la potestad jurisdiccional. Si un juez instructor decreta una libertad condicional y el procesado huye de la acción de la justicia, de nada sirve que su decisión pueda ser revocada por la instancia superior. El pacto corrupto habría alcanzado ya todos sus objetivos. Naturalmente la validez de estas consideraciones dependerá de la estructura y de las facilidades que el sistema jurídico ofrezca al respecto.
Pero, los jueces y magistrados no solo detentan el cuasi monopolio de la potestad jurisdiccional también gozan de una gran discrecional ene l ejercicio de sus funciones. Esta discreción se advierte no únicamente en las decisiones finales o ultimas, sino también en cada paso procesal. Y por cierto, se manifiesta tanto en sus acciones como en sus omisiones. Además, la discreción judicial no se limita a las elecciones sobre cuestiones estativas se extiende a los métodos seguidos, a aspectos formales y procesales y a otros factores subsidiario.
Ahora bien el termino discreción se usa para hacer referencia a varios temas diferentes. En primer lugar se dice que un órgano tiene discreción cuando sus decisiones no son pasibles de ser controladas o revisadas por ningún otro organismo.
La discreción aquí se entiende como definitivita. En segundo lugar, la discreción denota la capacidad que tiene quien ocupa un determinado cargo para tomar dediciones, dentro de un abanico de posibilidades legalmente establecida. Y finalmente un tercer contexto de discrecionalidad existe cuando el decisor carece de parámetro legal que lo que al tomar una decisión
Resulta obvio que se aceptara alguna de estas formas de discrecionalidad según sea el sistema jurídico, del cual se trate.
A los efectos de este trabajo me limitare a señalar de forma un tanto dogmática, que los jueces y magistrados participan según los casos en algunos o en todos de estos sentidos de discrecionalidad y que obtienen su poder, discrecional y que obtienen su poder, discrecional fundamentalmente por delegación legislativa y por las especiales características del lenguaje jurídico. Cuando la ley autoriza a un juez a graduar las penas en una sentencia condenatoria, le otorga un importante poder discrecional. Y goza también de ese poder cuando se ve abocado a la interpretación de normas que son vagas y ambiguas.
En este marco, los tribunales utilizan su discrecional para la determinación jurídica de los casos marginales es decir, de los que se sitúan en la zona de penumbra.
Si esta forma de caracterizar la discreción se aceptara resultaría de imposible eliminación en un sistema jurídico complejo cuyas disposiciones fueran formuladas en un lenguaje natural y donde en algún punto habría que terminar con el conflicto jurídico. En ese sentido ningún gobierno ha sido nunca un gobierno de ley y n de hombres, en el sentido de eliminar todo poder discrecional. Todo gobierno ha sido siempre un gobierno de leyes y de hombres. Pero la discrecional judicial no aparece únicamente como un dato ineludible del mundo jurídico, sino que además no son pocos los que valoran positivamente el hecho de que los jueces posean cierto grado de discrecional.
Un sistema de reglas sin discreción no, permite adecuar los resultados legislativos perseguidos a los hechos y circunstancias de caso, particular.
De ese modo la discreción podría justificarse sobre la base de la necesidad de una justica individualizada y se transformaría en una de las, principales fuentes de creatividad en el ámbito de lo jurídico. Por otra parte la discrecionalidad evitaría que leyes inadecuadas provocaran efectos no queridos y permitirá que los jueces se acercaran a los problemas que les toca conocer desde estándares políticos sociales y morales vigentes en la comunidad.
Pero la discreción judicial no solo genera efectos positivos encierra también numerosos peligros. Si un juez tiene una discreción amplia en a la aplicación de la, ley y en la función de fijar los méritos de los hechos objeto del, proceso, podría entonces solucionar un caso de un modo y de una manera diferentes, otro caso manifestante similar. Cualquier persona estaría a su merced pudiendo ser beneficiada o perjudicada de un modo sustancialmente desigual. Además un ejercicio marcadamente discrecional en la interpretación y aplicación de la, ley introduce falta de certeza, acerca de cuáles son las normas del sistema jurídico, socavando su eficacia y disminuyendo su utilidad .se romperá el principio de igualdad cuando se admita que no hay ninguna relación necesaria entre discrecionalidad y arbitrariedad, cuando más amplios son los poderes discrecionales, mayor es el, peligro de arbitrariedades.
Y al margen del perjuicio que se pudiera causar en el caso concreto por el uso discrecional de la potestad de juzgar se produce una especie de amenaza genérica acerca de su posible liso futuro sobre el justiciable sobre todo cuando el precedente versa sobre asuntos con connotaciones políticas o morales importantes. Y aunque esa amenaza llegue materializarse ejerce una influencia en las personas que podrían considerarse como víctimas potenciales afectando las prácticas sociales de una sociedad pluralista y abierta. Su efecto conservador manifiesto por ello una discreción judicial excesiva afectaría la certeza y seguridad jurídicas, propias de todo sistema jurídico democrático, haciendo prácticamente imposible la, predicción de los comportamientos sancionables. Y constituirá, por cierto, un terreno abonado para el desarrollo de prácticas corruptas., que la discreción favorece la corrupción no es nada nuevo, ya lo sabían los incas, como recuerda ERNESTO GARZON VALDEZ. Decían que dando licencia al juez para poder arbitrar, disminuían la majestad de la ley. Y que era hacer venales los jueces y abrirles puerta para que o por cohechos o por ruegos pudiesen comprarles la justicia de donde nacería grandísima confusión en la republica porque cada juez haría lo que quisiese.
Cuasi monopolio del poder jurisdiccional más discrecionales constituyen pues un binomio de difícil separación en la labor de jueces y magistrados que genera amplios incentivos para la realización de prácticas corruptas .la responsabilidad de los jueces ha sido presentada como el reverso de eso atributos que les impondría a su vez los limites necesarios para evitar un uso arbitrario de su poder. Una persona o un organismo es responsable cuando tiene que rendir cuentas, cuando debe explicar y justificar sus acciones. Esto es lo que subyace a la exigencia de que el juez debe fundar sus decisiones esto es, debe mencionar las consideraciones de hecho y de derecho que las fundamentan.
Es más su responsabilidad sería una garantía efectiva para el correcto funcionamiento de la administración de justicia y de los derechos del ciudadano. Este sentido de la responsabilidad cobra mayor importancia si esto es posible en una democracia, porque como tradicionalmente se ha señalado una de las características de toda instancia democrática es su responsabilidad.
Pero la idea de la responsabilidad judicial admite un sentido más fuerte aun si cabe. El juez debe hacer frente sanciones por incumplimiento de sus deberes. En este sentido la responsabilidad de los jueces. Dependiendo por cierto de cada sistema jurídico particular puede ser de carácter civil penal o penal disciplinaria. Estas tres formas de responsabilidad pueden operar disyuntiva o conjuntivamente según el caso del cual se trate.
Respecto de la responsabilidad civil de jueces y magistrados, al menos en España el comentario más generalizado de la doctrina es que constituye una de las más grandes mentiras de nuestra cultura política; y a pesar de su existencia legislativa, no ha desempeñado de hecho ningún papel, y hasta se ha llegado a proponer su supresión. y como mecanismo d resarcimiento de daños, dado que la garantía de resarcimiento es ofrecida por el estado adquiere una importancia muy secundaria.
En cuanto a la responsabilidad penal el juez debe responder por la posible comisión de una serie de delitos que van desde el no cumplimiento del deber de prestación jurisdiccional al cohecho, pasando por la malversación y la prevaricación .común a la aplicación de todas estas figuras en un contexto de actividad corrupta, es la utilización del cargo para lograr un beneficio para si no, para otros, exigiéndose por razones conceptuales, el dolo directo. Lo que en estos casos se intenta proteger no es ya el deber de probidad de jueces y magistrados sino el correcto funcionamiento de la administración de justicia y el respeto al, principio de imparcialidad u objetividad.
Pero aun citando los supuestos delictuales cometidos por los jueces pidieran multiplicarse y recibir sanción legislativa siempre quedaría pendiente el complicado problema de la prueba. Esto ya fue divertido en distintas sentencias del tribunal supremo español donde se llega a afirma que en el cohecho cometido por jueces debido a su dificultas probatoria existe en la, practica un muy grave efecto de impunidad o cuasi impunidad. De todos modos afirma ALMAGRO NOSETE, ocurre que estos delitos son más bien algunos supuestos reliquias históricas o ,piezas de adorno en los códigos penales, que cumplen en todos caso una función de catarsis social, pues estas conductas en sus formas graves es realmente difícil que se puedan producir en la, práctica y más complejo aun que puedan probarse.
La dificultad de la prueba explica solo, parcialmente que un largo servicio en la justicia federal por, parte de jueces extraordinarios corruptos durante veinticinco años. David, veintiún años, Johnson veintitrés años, mantón proclamaron la compatibilidad del honor público y del cargo judicial con la practica secreta del, soborno. Colegas cercanos no habían visto nada malo. Los Colegios de Abogados locales eran tan indiferentes al, problema que no siguieron investigando a los abogados, que habían asegurado el, pago de sobornos, en formas no judiciales bien documentados.
Por otra parte os abogados quienes por su especial tarea profesional deberían estar interesados en el control de la actividad jurisdiccional son a menudo los representantes de intereses poderosos y participes necesarios en los delitos de corrupción. Y no es inusual que prefieran trata de enmendar una sentencia dictada con motivo de una prevaricación o cohecho a través de los recursos pertinentes s i los hubiera que embarcarse en una ardua tarea de denuncias y de prueba de esos delitos, que puede suponerle la animadversión de todo el juzgado de otros jueces con el consabida perjuicio para causas futuras.
La complicidad entre los jueces y abogado por otra parte siempre ha existido fue una práctica habitual por ejemplo a finales del imperio romano. AMIANO MARCELINO ha dejado testimonios ms que sobrados de los abusos de un sistema judicial que permitía la connivencia de jueces y abogados que de mutuo acuerdo se abrían camino a honores y riqueza, vendiendo los intereses de los más humildes a cortesanos ya altos oficiales en el que los tribunales en vez de garantizar los derechos mediante los debidos procesos se convertían fácilmente en instrumentos abusivos del, poder.
Si la responsabilidad civil de jueces y magistrados es de hecho nimia la penal no deja de ser simbólica.
En cuanto a las sanciones disciplinarias por actos de corrupción valen también las mismas prevenciones que respecto de los, penales. Es más imponer sanciones disciplinarias se hace referencia aquí exclusivamente supuestos de corrupción se suele exigir como lo hace el Art. 415º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que no se dictara resolución disciplinaria hasta tano no haya recaído sentencia o auto de sobreseimiento firmes en la causa penal, y que la declaración de hechos probados en sede penal vincula a la autoridad disciplinaria. Si hay dificultades para imponer sanciones penales por actos de corrupción también lo habrá para imponer por es mismas causas, sanciones disciplinarias.
La imposición de sanciones por un ejercicio intencionalmente desviado del, poder jurisdiccional se ve debilitada además por, otros factores importantes. El primero de ellos es el carácter corporativo que adquiere la, organización judicial. La burocratización del aparato judicial fuera necesaria para la modernización de la justica, pero ha generado a su vez una rígida estructura de verticalidad y de solidaridad entre sus miembros. Esto hace que los, propios jueces sean renuentes a investigar, juzgar, y condenar en su caso a su propios compañeros. Temen que si lo hacen pudiera haber alguna represalia profesional sobre ellos
Y además temen también que si hacen públicos ciertos casos de corrupción la polución generada termine contaminando a la luz de la consideración de los ciudadanos todo el colectivo. No es de extrañar pues que los jueces corruptos sean considerados como manzanas podridas que se enquistan en un árbol, el poder judicial donde impera la honestidad generalizada., pero la, respectiva de la manzana podrida pone el acento en las características personales de los agentes corruptos.
Trata de explicar porque sobre la culpabilidad individual deja a salvo las instituciones sus estructuras y su funcionamiento. Este procedimiento a veces implica recorrer el camino más fácil.
Aceptar este tipo de explicación es ignorar las preguntas más difíciles de las imperfecciones de nuestras leyes e instituciones o sobre los problemas básicos y las contradicciones dentro de nuestra experiencia colectiva- gobierno democrático. El punto de vista personalista es típicamente de ejercicio para infrecuentemente poco nos dice cerca de los, problemas básicos de la corrupción.
Por ello tal vez ms que con respecto a cualquier otro funcionario público la tesis de la manzana podrida hay sido utilizada para justificar no únicamente explicar un sistema judicial con fuertes incentivos para la corrupción.
Las consideraciones precedentes valen tanto para la corrupción de tipo económico como político. Cuando la corrupción de los jueces es política tiene un significación especial, sobre todo si se vincula al ámbito de la democracia. Habrá corrupción política cuando las reglas del marco de referencia que se violan son las que regulan o determinan el marco político. Poner el acento en estos aspectos importante porque un acto de corrupción política no siempre implica un acto de inconstitucional o ilegal constitución, sistema y democracia no son términos coextensivos.
Como ya se ha señalado la democracia funciona como un sistema de controles y contrapesos uno de cuyos mecanismos consiste en que las dediciones político administrativos deben someterse al escrutinio del, poder judicial. Y no solo respecto del principio de legalidad en sentido estricto, sino también respecto de su control de constitucionalidad. En ocasiones el, poder ejecutivo amparado en algunos casos en una amplia mayoría legislativa ejerce presión sobre las más altas instancias judiciales o nombra directamente a parte de sus miembros con el fin de que es control se relaje y posibilite una actividad política libre de trabas no podría rayar en la o ilegalidad o la inconstitucionalidad. A cambio ofrece ventajas económicas políticas a cualquier otro tipo de hecho es estas circunstancias la designación como juez o magistrado constituye ya un beneficio.
Esto es lo que sucedió en Estados Unidos cuando Roosevelt amenazo a la suprema corte con modificar su número si no permitan sus políticas NEW DEAL y en la republica argentina cuando su presidente CARLOS MENEN amplio el número de miembros de la corte suprema con el fin de obtener un poder judicial más obsecuente a sus necesidades.
En ambos casos la ampliación numérica de los miembros de las cortes respectivas estaba legal y constitucionalmente permitida. Sin embargo no hay duda de que se trata de actos de corrupción política que denotan un nulo respeto hacia las reglas de la democracia por parte de quienes en ellos participaron.
El panorama hasta aquí sucintamente presentado muestra que están dadas las condiciones para que los jueces se corrompan. Poseen el cuasi monopolio de una actividad que se distribuye cargas y beneficios en los casos particulares que dé manera competente conocen y una amplia discrecionalidad a lo, largo el, proceso, que se manifiesta fundamentalmente en la interpretación de la, ley y en la valoración de los hechos. Si se acepta la ecuación reformulada de KLITGAARD solo una fuerte responsabilidad podría reducir los, incentivos para su corrupción pero la responsabilidad civil penal o disciplinaria ha desempeñado ya sea por la dificultad de la prueba lo engorroso del, proceso o la connivencia de otros operadores jurídicos, un escaso papel en la práctica. Y aunque se pudieran establecer controles más rigurosos de la actividad jurisdiccional permanecería abierta su compatibilidad con al independencia judicial. Como ha advertido G. KRAUSE la, protección frente a los malos jueces corroe el, peligro de tropezar con el obstáculo esencial de la independencia judicial.
En todos os casos de corrupción de jueces la independencia y la importancia judicial saltan hechas añicos. Cuando la corrupción judicial adquiere tintes políticos se abre la, posibilidad cierta, también de la arbitrariedad gubernamental, la seguridad y el derecho de los ciudadanos se convierten así en mera ilusión.
La corrupción de los jueces implica también la quiebra del principio de igualdad entre los ciudadanos y del derecho a una tutela jurídica efectiva solo los más poderosos económica, política o socialmente pueden hacer frente a los pagos originados por tratos corruptos.
Y la cuestión se agrava un poco más si se piensa que los delitos de corrupción judicial se cometen desde el estado y que a diferencia de otros funcionarios y cargos públicos, los jueces tienen la última palabra en la resolución de los conflictos. Esto es constituyen la instancia definitiva o final en la determinación de la cosa juzgada, en el control de la administración y en la, interpretación constitucional. Y si además se admite que los jueces usan determinados criterios para identificar las normas que luego vendrá a calificar los hechos objeto del litigio, se deber aceptar que la corrupción judicial al, potenciar la falta de certeza y la inseguridad que ella conlleva introduce una fuerte distorsión que provoca una de las patologías en el sistema jurídicos denunciadas por HART.
Naturalmente todo sistema jurídico admite que cierto número de decisiones judiciales se tomen tendiendo interese espurios. Ello no afectaría al validez ni la vigencia general de las normas jurídicas., .pero existe un límite ambiguo de lo tolerable.
Es posible por supuesto que escudados en las reglas que dan las decisiones judiciales autoridad definitiva, los jueces se pongan de acuerdo para rechazar las reglas existentes y dejen de considerar que las, leyes el, parlamento aun las más claras imponen límite alguno a sus decisiones, si la mayoría de sus fallos tuviera ese carácter y fueran aceptados, ello impondría transformación del sistema.
Si tal fuera el caso el, potencial destructivo de la corrupción política o económica habría quedado demostrada.
Que el esquema institucional ofrezca fuertes incentivos paraqué jueces y magistrados se corrompan no implica que estos lo haga. La corrupción es en última instancia un problema moral. Y la decisión de corromperse no es un mero cálculo de ejercicio prudencial, es una cuestión de principios .por esta razón el juez debe ser más sabio que ingenioso, mas respetable que simpático y popular y más circunspecto que presuntuosos .pero ante todo debe ser integro, siendo esta para él una virtud principal y la calidad propia de su oficio.
Causas y Efectos de la Corrupción
El análisis de las causas va a depender de la postura que los autores adopten, de esta manera si se considera el estado de anomia social que un país vive, la causa se encontrara en la pérdida de valores que los miembros de la sociedad tengan pata quienes consideran que la organización política está diseñada de tal forma que otorga poder a un sector del aparato público (llámese poder ejecutivo o, legislativo) la causa se encontrara ene l sistema organizado(político, jurídico de distribución ejecutiva de funciones)
20 de la misma sociedad para quienes entienden que una sociedad se encuentra regulada de tal manera que impide el libre juego de la oferta y la demanda, la causa se encontrara en el plano económico para otros, va a depender del grado de desarrollo o subdesarrollo, que ostente una sociedad de esta manera la causa se encontrara en la aparición de nuevas formas de riqueza.
Para autores como pasara, explicar el fenómeno requiere en primer lugar establecer la relación entre la corrupción y el medio social, ene l cual se desarrolla que según refiere puede estar en el economicismo de la sociedad, en el sentido de que se mide el éxito de la gente en función del dinero que posee, la condición de subdesarrollo de la sociedad.
Huntington refiere que la corrupción está asociada al momento en que una sociedad subdesarrollada encara un periodo de crecimiento rápido y modernizado y por tanto se cambia de valores y nuevas fuentes de riquezas.
Para Boloña la corrupción surge por los monopolios artificiales es decir cuando existe arbitrariedad o discrecionalidad sin límites ya cuando no existe transparencia ene l proceso de toma de decisiones. Otro es el hecho de la independencia de los poderes, cifra ele ejemplo de un poder legislativo que le cobra favores políticos al poder judicial, quien entonces no la controla y fiscaliza.
Para navarro se encuentra ene sistema económico político y jurídico que no solo produce, estimula sin o que inmuniza la corrupción. Añade que cuando la, ley no se auto limita y no se confina a sus funciones propias se pervierte.
Otros como BUSCAGLIA Y GRONDONA lo encuentran en el rompimiento del código de ética colectivo que beneficia al individuo que paga bajo mesa para conseguir lo que desea perjudicándose de esta manera la sociedad por que trae a un efecto expansivo en el resto de los individuos
Pa autores como CARTIER – BRENSSON la causa se encuentra en el instante mismo del contrato social, esto es en el instante mismo de la delegación de poderes, pues está en la medida que genera espacios de decisión, citando a BARFIELD dice. "que esto es posible desde el momento en que existen tres tipos de actores económicos: un mandatario, un demandante y un tercero cuyas ganancias y pérdidas dependen del mandatario. Este se vuelve corrupto si sacrifica el interés de su mandante por el suyo y si por ende viola la ley.
Los efectos negativos de la corrupción y sus consecuencias se pueden estudiar dese diferentes ángulos, en razón de ellos es importante precisar que para algunos autores como el DR. LUIS PASARA quien hace distingos en función a los efectos así manifiesta:
Si se toma en cuenta la eficiencia para algunos autores como MC. MULLAN será la ineficiencia, desconfianza en el gobierno desperdicio de recursos públicos desaliento a l empresa y al capital extranjero inestabilidad política para Huntington la corrupción tiende a debilitar o a perpetuar la debilidad del aparato estatal y para KLITGAARD; El desperdicio de recursos y produce la distorsión de políticas públicas.
Si se toma en la distribución de los recursos algunos autores dirán que la corrupción resigna recursos a favor de los ricos y de todos aquellos que detectan alguna forma de poder monopólico; económico, militar o, policial y que en lo referido a los incentivos que introduce socialmente la corrupción desvía energía de funcionarios y ciudadanos hacia la búsqueda socialmente improductiva de rentas corruptas; esto es "la gente empieza a buscar la manera de ser corrupta, en lugar de buscar la manera de ser eficientes".
Si se toma en cuenta los efectos políticos generalmente se ascia con la inestabilidad para autores como NACHT se debe al cambio de régimen en cambio para KLITGAAARD, proviene del hecho de que la corrupción engendra alimentación ciudadana respecto al sistema político y provoca cierto cinismo popular frente al gobernó, de allí que HUNTINGTON sostuviera la incompatibilidad entre corrupción y desarrollo político y que FRIEDRICH previniera que en aquellas sociedades penetradas por la corrupción tendrá que hacerse un esfuerzo de forma institucional si se quiere evitar que el, orden político devenga tan estático como ,para generar un explosivo fermento revolucionario.
Para CARLOS BOLOÑA la corrupción: "Socava las bases morales de la democracia y de la economía del mercado al introducir distorsiones en la información y el conocimiento que se transmite a través de la libre competencia de bienes y servicios políticos y económicos. Por ello la corrupción empobrece"
Añade además que la corrupción es más en regímenes de gobiernos arbitrarios autoritarios y de planificación centralizada.
Para autores como BUSCAGLIA los efectos que producen son la caída de la productividad a través del tiempo, causada por que generaliza la, percepción que la asignación de recursos, se hace de manera poco equitativa, al ser determinada por prácticas corruptas.
Para algunas organizaciones como poder ciudadano os efectos que produce ataca la distribución de la riqueza, conspira contra las inversiones extranjeras porque desalientan a los inversos no corruptos genera un circulo viciosos perverso, crea demás una actitud de resignación e la población que alimenta ese círculo vicioso.
Cuando la corrupción se convierte en fenómenos los efectos son nocivos para la sociedad., porque además de perturbar la marcha normal de la gestión administrativa se proyecta de manera mucho más perniciosas sobre la economía, entorpeciendo su desarrollo, sobre la sociedad, cuando va engendrando en la gente un conjunto de conductas de rechazo, adhesión o conformismo y sobre lo político en el sentido que toda delegación de funciones siempre va a generar abusos de poder.
Existe hasta la fecha pocos datos disponibles de modo sistemático pero trataremos de dar un alcance de los costos económicos, sociales, morales y funcionales en ciertos países del mundo
Efectos económicos
Solo en Estados Unidos se han calculado pérdidas anuales de 3 mil millones de dólares en 1974 y en la década de los 80 aproximadamente 3 mil quinientos a 10 mil millones de dólares según la cámara americana de gestión. En tanto que los delitos involucrados con la corrupción cometidos en el interior los negocios ligados, abuso del poder se observa que los daños económicos causados son extremadamente más considerables que todos los delitos ordinarios contra la, propiedad estimada en 4 mil millones de dólares.
Otros elementos secundarios se dan con el incremento de os impuestos. Aplazamiento o abandono de proyectos de intereses públicos las finanzas en peligro etc.
Entre otras consecuencias económicas de la corrupción están las señaladas por el ex ministro de economía DR. CARLOS BOLOÑA BEHR que son las siguientes:
Atenta contra la economía del mercado eliminando sus potenciales beneficios. Los agentes económicos honestos quiebran y las empresas se dedican a buscar rentas estatales y concesiones monopólicas mediante el soborno y al corrupción
Empobrece a los países, los pises más éticos y honrados crecen más que los corruptos. Un informe reciente señala que se estima en veinte mil millones de dólares la suma existente en bancos suizos que corresponden a fondos personales de líderes africanos y se calcula que los ingresos por narcotráfico en el mundo ascienden a doscientos mil millones al año.
Redistribuye los recursos de mala manera no equitativa, ya que los ricos y privilegiados se benefician de las operaciones corruptas a expensas de o ciudadanos en general.
Lo que con lleva a que exista mayor estratificación social haciendo que los recursos financieros recaigan en unas pocas personas generando con ello que los monopolios u oligopolios que finalmente son los que dominan el mercado en nuestro país. Por lo tanto la fórmula de la corrupción seria la siguiente: corrupción= monopolio+ arbitrariedad-transparencia.
La Corrupción se da cuando existen monopolios artificiales de algún tipo, arbitrariedad o discrecionalidad sin límites y falta de transparencia. A mayor grado de arbitrariedad y menor transparencia. Mayor será el nivel de corrupción.
Asimismo, otro de os efectos de la corrupción en el sector público está referido a al que se produce cuando el agente principal es el estado o algún organismo público y el agente corrupto es un funcionario público. La corrupción con lleva aun incumplimiento por parte del agente de las leyes o de los criterios u objetivos que el gobierno la haya asignado, recibiendo a cambio recompensas personales de algún particular, que seria e corruptor.
En este caso no solo el sector privado puede ser el corruptor también lo puede ser el estado cuando promueve o bonificas de alguna manera a determinadas personas, funcionarios públicos o, particulares a determinados puestos u honores, en pago por los favores y servicios dispensados.
Por ejemplo en España existían en al época del gobierno socialista 340 altos cargos de la administración que se repartían por los consejos de administración de las mayores empresas públicas en el, peor de los casos esto les suponía un millón de pesetas más al año, además de su sueldo de funcionario y en algunos casos este mínimo anual era más de doce millones como es el caso de RAFAEL CORTEZ ELVIRA Presidente del Consejo Superior de Deportes (Aviado transmediterránea) SANTOS CASTRO FERNÁNDEZ, Sub Ministro de Agricultura (telefónica, grupo INI. Tabacalera, Bazán) CARLOS WESTENDORP, ministro en funciones de exteriores telefónica, INIH) Antonio Zabalza, director del gabinete de presidencia del gobierno (grupo INI, INHI)
Algunos de los puntos donde pueden darse casos de corrupción desvirtuando la asignación de recursos son:
Favoreciendo a determinados contribuyentes que pueden reducir sus obligaciones tributarias debido al trato especial recibiendo por parte de los inspectores de hacienda.
Mediante la aplicación arbitraria de las normas, dando así preferencia a ciertas personas sobre otras.
Esto cobra importancia en los casos de concesión de licencias de importación/exportación créditos subvencionados, permisos sobre el uso del suelo etc.
Mediante la concesión de contratos de obras públicas o de suministros de empresas que obtiene el concurso no por que puedan realizar la obra o servicio a un menor costo, sino debido a sus contactos y a los sobornos que pagan.
Utilización por parte de os funcionarios públicos de útiles, medios de transporte o recursos públicos estrictamente sin su cometido laboral.
Algunas personas se inclinaran hacia actividades que les permitan obtener mayores ingresos y no hacia aquellas en las que puedan utilizar su capacidad de forma más productiva. La corrupción estimulara un comportamiento que solo contemple la obtención de ingresos.
Efectos Sociales y Morales. Los actos de corrupción pueden poner en peligro la salud y el bienestar de la población (salubridad de productos, alimenticios, venta de productos farmacéuticos sin control o de calidad dudosa) Desde el punto de vista moral, pone en tela de juicio a la credibilidad y legitimidad del sistema político y conduce a la colectividad a actitudes de indiferencia duda y falta de colaboración con las autoridades. Haciendo que los profesionales utilicen cada vez menos la ética en el ejercicio de su profesión viéndolo como algo desfasado por la sociedad moderna.
Efectos Funcionales. Como ha quedado visto la corrupción es un elemento, perturbador de un sistema político y del conjunto de la administración publica en la medida que los funcionarios son desviados o se desvían de sus responsabilidades fundamentales. Es por ello que recientemente en una importante reunión denominada cimbre de Miami y convocada por la OEA se comprometieron a ejecutar acciones que aseguren la erradicación de la corrupción:
"Es considerada como la primera causa que afecta gravemente la legitimidad de la democracia pues distorsiona el sistema económico además de consumir en factor de desintegración social"
"Cuando los funcionarios que deben servir al público no lo hacen expenden el fenómeno de la corrupción la inmoralidad, la criminalidad y transgreden las normas legales. Resquebrajan los valores éticos y morales que la mayoría de la población cultiva y desarrolla con esfuerzo y sacrificio."
La corrupción por tanto socava las bases de nuestra democracia. Los líderes corruptos se aferran al poder resistiéndose a llevar un gobierno abierto atentando contra las libertades de los individuos.
Crea un gobierno ineficaz cuyo único sustento es seguir corrompiendo para mantenerse en el poder, dejando de lado el buen gobierno. Destruye el estado de derecho y el imperio de la ley, el cual necesita ser reformulado para enfrentar de una manera democrática por medio de sus propias instituciones al flagelo de la corrupción.
Los dos sectores más difundidos de la corrupción son: la corrupción política y la corrupción con fines de lucro, las que en muchas oportunidades se encuentran vinculadas estrechamente al grado que en la práctica es difícil efectuar una escisión real.
En ese sentido orden de ideas la corrupción política se manifiesta a través de las formas de cohecho, soborno entendidas a estas como gratificaciones ilícitas e implicando a funcionarios, magistrados y servidores que buscan utilizar los fondos del Estado para su beneficio personal a otra forma de corrupción se da, a través de los funcionarios, magistrados y servidores que utilizan sus relaciones y cargos para usufructuar el dinero de los particulares y ya no los fondos del estado.
Por otro lado a nivel internacional debido a su repercusión a través de la historia está el caso de WATERGATE que dio origen a una encuesta el comportamiento de personalidades e instituciones de los EE.UU. en nuestro país tampoco ha sido ajeno a este tipo o modalidad de corrupción si no recordemos la venta de aviones MIRAGE y la concesión para la construcción del tren eléctrico en los cuales intervinieron funcionarios de alto nivel de gobierno que hace que estos delitos son altamente graves porque traen consecuencias injustas especialmente para los países en vías de desarrollo debido a que cuando un gobierno o sus funcionarios recomiendan bajo la influencia de obtener algún beneficio económico que su país compre de dos aviones el más caro y el menos adecuado, esto genera que el costo suplementario de esta compra se convierta en un incremento sobre los impuestos pagados por la población del país.
El pago de gratificaciones indebidas lo único que hace es favorecer la venta a los, productores más corruptos más corruptos como lo que el mundo político que participa en esta forma de delito contribuye a quitar mediante los impuestos a la gran mayoría de ciudadanos de sus respectivas naciones para solventar solo a un grupo de gente privilegiada.
En cuanto a los casos de corrupción con fines de adquisición o retención del poder político mediante el pago de subvenciones de campañas políticas compra de votos en periodos electorales son más frecuentes en los llamados países subdesarrollados a través d gobiernos extranjeros o empresas multicionacionales por ejemplo tenemos en el ámbito internacional que la compañía GULF OIL fue acusada de haber subvencionado al Presidente boliviano RENE BARRIENTOS y al partido que apoyaba su acción política empleado 4,200,000 dólares en la campaña electoral de 1966 o el financiamiento de la campaña electoral de 1966 o el financiamiento de la campaña electoral del Presidente colombiano ERNESTO SAMPER por los capos de la droga. Su tesorero SANTIAGO MEDINA acepto haber recibido el soborno con el conocimiento del presidente Samper además ministro de defensa también termino confesando la verdad incluso se revelaron en la investigación comprometedoras conversaciones entre Samper y la esposa de uno de los principales narcotraficantes del país.
Pese a ello SAMPER fue exonerado por el congreso en una votación que estuvo plagada de sobornos a los congresistas para que votaran a favor de SAMPER, a raíz de este asunto se descalificó a Colombia de la lucha antidrogas por parte de EE.UU descubriera en sus cuentas alrededor de 100 millones de dólares en suiza. Durante el mandato de su hermano y en 9 años abrió 30 cuentas bancarias en instituciones mexicanas, creo 11 empresas y compro en Europa 39 propiedades. Además realizo movimientos financieros en Europa y estados unidos con identificaciones falsas. Se sospecha que su fortuna tiene como base le lavado de dólares procedentes del narcotráfico.
Aquí en América del Sur otro hecho resaltante fue lo sucedido en argentina donde la justicia de ese país condeno a JUAN CARLOS CATTANEO y GENARO CONTARTESE funcionarios de confianza de menen por el desvío de 21 millones de dólares pagados como coimas, por la adjudicaciones de un proyecto destinado a informatizar quinientas veinticinco sucursales del de la nación de argentina.
En lo que se refiere a la corrupción con fines de lucro parece evidente que las empresas transnacionales, ocupan un primer plano en los actos de corrupción con el fin de crear o mantener una atmosfera favorable para sus negocios, para anular medidas de control adoptadas y el plano político , protegerse del riesgo de las pérdidas económicas.
Las diversas organizaciones internacionales entre ellas la ONU han efectuado encuestas entre diversos estados quienes en la mayoría de los casos reconocieron públicamente casos de soborno y pago de gratificaciones vertidas por la empresas trasnacionales a diversos funcionarios públicos, sin embargo las formas de controlar este sistema es diferente en cada país así por ejemplo en los EE.UU es necesario seguir los siguientes pasos para poder denunciar;
Que el pago ha sido efectuado a un empleado extranjero.
Que ha sido efectuado bajo un fin de corrupción.
Bajo un móvil prohibido.
Posteriormente conforme a esta reglamentación se requiere la aceptación del gobierno extranjero en afirmación o reconocer que han realizado cobros ilícitos. Dada la complejidad de la criminalidad de las empresas transnacionales. Las que han sido acusadas de daños a la libre concurrencia, evasión y fraude fiscal, formación de oligopolios, corrupción etc. entre sus modos de operar se encontrarían:
1) Manipulación a la Ley. Las empresas trasnacionales emplean casi siempre la opción menos peligrosas la cual es la manipulación de la norma legal, particularmente de las leyes fiscales, empleando todo tipo de expertos, complejos libros de contabilidad, estructuras organizacionales" fantasmas" etc. lo que se busca es que los riesgos no lleven a una posible condena a la empresa.
2) Evasión Legal. Es una opción un poco más trabajosa pero que se puede realizar en dos etapas; la primera consiste en reemplazar un medio ilegitimo por uno legal a fin de alcanzar sus fines y la segunda consiste en comprar la legislación de dos o más países, instalándose en el país con menos restricciones.
3) Violación de la Ley. Se considera que es último recurso empleado por la empresa trasnacional cuando abiertamente decide que en su estrategia de costos y beneficios se va a ver bastante perjudicada, por lo que decide recurrir a la compra de funcionarios o a romper acuerdos preestablecidos.
4) En nuestro país al haberse aprobado el 29 de marzo de 1996 por parte de la Organización de Estados Americanos en la ciudad de Caracas, la convención Interamericana contra la Corrupción, instrumento internacional que sirve de marco jurídico para la lucha contra la corrupción. Esta convención fue aprobada por el congreso de la República, mediante resolución legislativa nº 012-97 RE el 24 de marzo de 1997, por lo cual nuestro país se encuentra obligado a desarrollar normas internas que permitan el cumplimiento de la convención, antes mencionada. En el artículo VI de la convención son descritos diversos actos de corrupción, como concusión, corrupción y enriquecimiento ilícito, los cuales se encuentran tipificados penalmente por nuestra legislación por nuestra legislación interna y por lo tanto se han establecido sanciones para los mismos.
Sin embargo nuestra legislación nacional no regula la figura del soborno trasnacional, a pesar que la convención interamericana contra la corrupción lo señala como un acto de corrupción en el Articulo VIII del mismo. La figura del soborno transnacional; la convención interamericana en contra de la corrupción señala en su Artículo VIII que: Los estados que han suscrito la convención están obligados a prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro estado., directa o indirectamente por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en el, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dadivad , favores , promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas , relacionado con una transacción de naturaleza, económica o comercial", esta figura es conocida por la doctrina como soborno transnacional. Lamentablemente en nuestro país, el proyecto de Ley Nº3186 fue desestimado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República, en la cual se planteaba incluir como tipo penal, el soborno trasnacional.
Del mismo modo, otros puntos donde pueden darse casos de corrupción, desvirtuando la asignación de recursos son:
Favoreciendo a determinados contribuyentes que pueden reducir sus obligaciones tributarias, debido al trato especial recibido por parte de los inspectores de Hacienda.
Mediante la aplicación arbitraria de las normas y disposiciones, dando así preferencia a ciertas personas sobre otras. Esto cobra importancia en los caos de concesión de licencias de importación/exportación, créditos subvencionados, permisos sobre el uso del suelo, etc.
Con respecto a ello, debemos agregar que la reforma del Estado en América Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y contrataciones del sector público, a fin de cerrarle el paso a la corrupción y fortalecer la credibilidad de los gobiernos democráticos.
Esa fue una de las principales conclusiones de un Seminario organizado por el Banco Interamericano de Desarrollo, en su sede en Washington. Durante dos días, funcionarios de todo el hemisferio y Representantes del sector privado e instituciones multilaterales intercambiaron experiencias y discutieron en profundidad, maneras de mejorar sus sistemas de adquisiciones públicas.
En casi todos los países latinoamericanos y caribeños el sector público es el mayor comprador de bienes y servicios. Esta región dedica entre 15 y 20 por ciento de su producto bruto a compras estatales, gastos que ascienden a unos 200.000 millones de dólares al año.
No obstante esas magnitudes, el tema de las adquisiciones públicas ha estado mayormente ausente en la agenda de los grandes cambios estructurales que han vivido América Latina y el Caribe desde fines de la década pasada.
Mediante la concesión de contratos de obras públicas o de suministros de empresas, que obtienen el concurso, no porque puedan realizar la obra o servicio a un menor costo, sino debido a sus contactos y a los sobornos que pagan.
Utilización por parte de los funcionarios públicos, de útiles, medios de transporte o recursos públicos, para un uso particular en lugar de usarlos para realizar, estrictamente, su cometido laboral.
Algunas personas se inclinarán hacia actividades que les permitan obtener mayores ingresos, y no hacia aquellas en las que puedan utilizar su capacidad, de forma más productiva. La Corrupción, estimulará un comportamiento que sólo contemple la obtención de ingresos.
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Autor:
Jesus Guillermo Montoya Ortlieb
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