Manual de derecho del transporte terrestre, por María Cristina Grunauer De Falú (página 10)

El concepto de necesidad colectiva debe referirse al de una necesidad sentida por una porción apreciable del respectivo conglomerado de personas.

Esas necesidades colectivas se satisfacen mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y continuas.

La definición comúnmente aceptada por nuestra doctrina de "servicio público", es la que nos brinda Villegas Basavilbaso, que dice: "Toda la actividad directa o indirecta de la administración pública, cuyo objeto es la satisfacción de necesidades colectivas" A los efectos del presente estudio es pertinente la definición descriptiva que nos da Ariño Ortiz:"Servicio público es la actividad administrativa, indispensable para la vida social, de prestación al público, asumida en exclusividad por el Estado, bajo un régimen jurídico público, cuyos caracteres son la regularidad, continuidad, obligatoriedad, mutabilidad e igualdad".

"La creación de los servicios públicos procede por disposiciones de la Constitución de la República o por previsiones de ley. Crear un servicio público significa que el Estado ha decidido suministrar prestaciones directa o indirectamente a la colectividad, bien sea que el Estado asuma la administración, la gerencia o el manejo de una actividad para satisfacer de manera regular y continua cierta categoría de necesidades de interés colectivo teniendo la iniciativa y el control sobre esta prestación a cargo de los particulares" (Castellin Diógenes).

En los servicios públicos el particular actúa siempre como "usuario" de los mismos. La prestación que se ofrece al usuario es de carácter material y está constituida por la realización de un servicio o el uso de un medio técnico, etc., por lo que no integraría el concepto de "servicio público" aquella actividad administrativa ejercida por el Estado en su función de soberano.

2.1.2. Caracteres de los Servicios Públicos Se dice que los servicios públicos deben reunir los siguientes caracteres: Continuidad, Regularidad, Igualdad y Generalidad Continuidad: Quiere decir que la prestación no puede paralizarse ni interrumpirse, ya que se ha establecido a favor de toda la comunidad.

Regularidad: Es regular cuando se cumple en forma correcta y de acuerdo con la reglamentación vigente. Este carácter se vincula con los reglamentos de orden interno que constituyen normas administrativas para su funcionamiento.

Igualdad:-El servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, pero ello no impide que se establezcan diversas categorías de usuarios, manteniéndose en estricta igualdad a todos los que están en la misma situación. La prestación debe ser igual para todos los habitantes que dentro de una misma situación estén en condiciones de solicitar su beneficio. Tiende a evitar la discriminación en la prestación del servicio.

Generalidad: El servicio debe ser para todas las personas y no para determinadas personas. El servicio no puede negarse a aquellas personas que lo soliciten, si están en condiciones reglamentarias.

2.1.3. Clasificación de los Servicios Públicos Existen numerosas clasificaciones de los servicios públicos; para el estudio de la presente materia nos interesará abordar las siguientes:

1. Por su naturaleza, se clasifican en propios o impropios Algunos autores, entre los que se destaca Marienhoff, distinguen el servicio público en "propio" o "impropio". Otros no comparten el criterio.

Además, el propio es aquel que por su propia esencia y naturaleza tiende a satisfacer una necesidad general, participa de todos los caracteres de un verdadero servicio público. Siempre es creado por la ley y su titularidad pertenece al Estado.

El "propio" es aquel que presta el Estado directamente o indirectamente a través de particulares. El titular es el Estado, cede solamente su ejercicio.

El "impropio" es aquel que satisface en forma más o menos continua, necesidades "colectivas", pero no es el Estado quien lo presta o lo concede sino simplemente lo reglamenta. Lo presta un particular y se denominan actividades individuales de interés público. El titular es el particular.

Para que se considere un servicio público "impropio" se requieren los siguientes requisitos:

1-Actividad dirigida al público sin distinción de personas 2-Obligatoriedad de una tarifa 3-Acto administrativo en virtud del cual se establece (autorización) La diferencia fundamental entre el propio y el impropio consiste en la falta de regularidad y de continuidad en la prestación del servicio, cuando es impropio.

Para prestar los llamados "servicios impropios" o servicios de interés público, se requiere una autorización, sujetándose el autorizado a las medidas de policía que disponga la administración.

¿Puede una actividad particular que interese a la colectividad, que presenta un carácter suficientemente claro de interés general y que no ha sido erigida por ley en servicio público, transformarse en servicio público, por decisión de la administración? A mi criterio, no.

Existe una teoría denominada "del servicio público virtual", elaborada por la doctrina francesa, que sí permite al Estado transformar una actividad privada en servicio público. Para esta teoría, si una actividad presenta un carácter suficientemente claro de interés general y no ha sido erigida por ley en servicio público, constituye un "servicio público virtual".

Permite a la administración imponer al particular condiciones de servicio público. La diferencia con el S.P. impropio es que en el virtual se requiere que la actividad se esté prestando en bienes del dominio público.

Los requisitos para el "servicio público virtual", según la teoría francesa, son:

La necesidad de una autorización, que se prestará para el ejercicio de actividades en bienes del dominio público.

Que la actividad que se preste sea de interés general.

La existencia de un régimen especial consistente fundamentalmente en la necesidad de realizar determinadas prestaciones y de someter a tarifación la actividad que se desarrolla.

Esta teoría del "servicio público virtual", que permite al estado transformar a una actividad privada en un servicio público, presenta el peligro de abandonar a la administración las prerrogativas del Poder Legislativo y en lugar de limitar la creación de los servicios públicos tiende a facilitarla.

Con el criterio de esta teoría podría la administración considerar a la agricultura, por ejemplo, de interés general y erigirla en un servicio público, e imponerle la reglamentación que considerase apropiada, en perjuicio de los derechos del administrado.

Para la mayoría de los autores argentinos, esta teoría es inaceptable por ser subjetiva, vaga, arbitraria e invasora de los poderes legislativos. Sólo acepta que en esos supuestos el estado reglamente el ejercicio de la actividad, fijando precios, vigilando las ventas etc., pero ello no la convierte en un servicio público.

Considerando lo expuesto concluimos que no se puede asimilar el concepto de servicio público impropio con el de servicio público virtual.

En otras palabras:

1. En los servicios públicos virtuales, el particular ejerce un derecho individual, la actividad es de interés general realizada en bienes del Estado, los crea la propia administración.

2. En los servicios públicos impropios el particular ejerce un derecho individual, aunque sujeto a autorización y reglamentación, los crea la ley.

3. En los servicios públicos propios el particular ejerce un derecho delegado por el Estado y no pueden actuar sino en mérito a una delegación del mismo que puede efectuarse mediante la concesión de éste.

El servicio público propio y el impropio tienen diferente naturaleza y regímenes.

Los llamados "servicios públicos impropios" se han denominado en doctrina: "actividades individuales de interés público" o "servicios de interés público".

Se utiliza esta terminología porque la posición de los particulares que ejercen estas actividades es distinta de aquellos que explotan servicios públicos.

Para prestar los denominados "servicios públicos impropios" o "servicios de interés público" se requiere una autorización previa de la administración, sujetándose el "autorizado" a las medidas de policía que disponga la administración. La sujeción que deben aceptar los "autorizados" -a mi humilde criterio- no basta para transformar su actividad en un "servicio público", aunque se lo denomine "impropio".

El régimen jurídico de los "servicios públicos" es distinto de los "servicios de interés público".

En los "servicios públicos" concedidos, o sea, prestados por particulares por concesión de la administración, (por ejemplo el servicio de ómnibus de transportes de pasajeros de línea regular, periódica, pública, por línea predeterminada, de la ley 6210), ésta fijará las tarifas, los horarios, el lugar de prestación del servicio, regularidad, material rodante, sanciones por falta de cumplimiento del servicio, etc. Se trata de un servicio público "propio" e "indirecto".

En los "servicios de interés público" (o " servicios públicos impropios") habrá una reglamentación a la prestación , por ejemplo, en cuanto a la fijación de tarifas, pero no se establecerá el horario, el lugar de la prestación, la regularidad del servicio etc.(servicio de transporte de pasajeros "puerta a puerta" , de la ley 6210 o bien el de "remises") En este último supuesto el particular no está obligado a realizar todo el transporte que se le solicite, como debieran hacerlo si se tratara de un servicio público. Pero para poder prestarlo necesitan "autorización" del poder administrador (licencia o permiso), sujetándose el autorizado a las medidas de policía que disponga el autorizante.

La actividad de interés público tiene una relevancia que trasciende los términos estrictos del interés privado y deben ser tenidas en consideración para la consecución directa de fines públicos, pero ello no los transforma en servicios públicos.

2. Por la titularidad del servicio:

Según que el titular de la prestación del servicio sea el Estado Nacional, Provincial o Municipal. Se refieren siempre a una entidad territorial.

Son prestados por cada una de las personas jurídicas territoriales: nacionales, por el Estado Nacional República Argentina (Poder Ejecutivo Nacional) u otros órganos del Poder Nacional; los Provinciales son los prestados por cada uno de los Estados que integran la República Argentina, particularmente los señalados en la Constitución de la República y los Municipales, en conformidad con la Constitución Nacional y Ley Orgánica del Régimen Municipal. Hay servicios públicos de competencia concurrente; son aquellos en cuya prestación concurren distintos órganos de los niveles del Poder Público, sean nacionales, provinciales o municipales, como en el caso del transporte y tránsito. En estos casos suele ocurrir que la concurrencia de facultades y órganos de control derive en una falta de ello y en una mala prestación del servicio por contradicción legislativa y superposición de los poderes de control.

3. Por la forma de su ejercicio: Los servicios públicos pueden prestarse en forma monopólica por el Estado directamente o en concurrencia con los particulares, indirectamente por delegación.

Por la forma de prestación de servicio público éste puede distinguirse en servicio público directo o indirecto.

Directo es cuando el Estado titular del servicio lo presta al particular en forma propia.

Indirecto es cuando el Estado titular del servicio presta el mismo a los particulares a través de un tercero que puede ser un concesionario o un permisionario u otros medios legales, según cuál sea el tipo de contrato de derecho administrativo que le haya otorgado.

En los primeros, su prestación es asumida directamente por el Estado (nacionales, estatales, municipales, distritales, entes descentralizados). Por concesionarios: no los asume directamente el Estado; prestan a través de terceros particulares. En este último caso el Estado cede el ejercicio mas no la titularidad, porque reserva el control sobre el adecuado ejercicio.

2.1.4. Régimen Jurídico del Servicio Público.

Servicio Público Propio La actividad está asegurada por un régimen jurídico especial de derecho público, para permitir que quien la desarrolla pueda satisfacer mejor las necesidades colectivas.

Existe un régimen jurídico de protección especial de su prestación con inmunidades y prerrogativas especiales, tanto de la administración en relación con los titulares de cada gestión, como del servicio frente a los terceros. Goza de una protección especial:

En su régimen interno (fiscal, laboral, procesal, de protección de sus bienes de beneficio) el régimen es siempre especial y de derecho público.

En ciertos servicios, el régimen jurídico es mixto, pues comunes el derecho privado (entre el sujeto que presta el servicio y los usuarios) y el derecho público (relación entre quien presta el servicio y el Estado) ello es así para una parte de la doctrina (tesis mixta).

Para otro sector doctrinario, ambas relaciones pertenecen al derecho público (tan publicista) en virtud de la situación estatutaria, reglamentaria o legal que rige el servicio.

Para Weil, los servicios públicos industriales y comerciales están sometidos al derecho privado por su semejanza con las actividades privadas similares; pero en cada caso hay que analizarlo sin poder dar pautas generales.

Para mí, cuando la gestión o prestación del servicio se efectúa por un particular y se trata de servicios normalmente comerciales, industriales o asistenciales, la relación es de derecho privado mixto.

Para dilucidar la cuestión es fundamental recordar la noción expresada de lo que se considera "Servicio Público Propio", y que el mismo podía ser prestado por el Estado en forma directa o por particulares indirectamente.

El primer caso no presenta problemas. Es el segundo el que plantea los interrogantes.

El particular que efectuará la "gestión del Servicio Público Propio, lo podrá hacer a través de un contrato de concesión (ello de ser administrativo) que es un acto en virtud del cual se transfiere a un particular un poder de la administración pública".

Es la doctrina de la "delegación de poder", el Estado conserva el poder, pero lo delega en el particular, quien los ejercerá en nombre y por cuenta propia.

La prestación del concesionario al usuario responde siempre a un interés público y cuando el usuario decide usar o tomar el servicio, su situación es legal y reglamentaria. Una vez admitido el usuario efectivo tiene derecho a que se le proporcione el servicio en las mejores condiciones posibles, llegando la doctrina hasta concederle algún derecho a indemnización, cuando sufra algún perjuicio con motivo del funcionamiento de dicho servicio, que debe prestarse con eficiencia y regularidad.

Siempre hablando del propio.

En Argentina, Marienhoff se ubica en la doctrina del derecho público concedido; a pesar de tal concesión sigue siendo "público", de ahí que los principios esenciales de éste tengan plena vigencia en el ámbito de la concesión.

La concesión de Servicio Público (propio) es un "contrato administrativo" por razón de su objeto; y las reglas generales de tales contratos gobiernan la concesión. Pero como en todos los contratos y actos administrativos se consideran "parte" en ellos a las personas a quienes pueden alcanzarles sus "efectos", corresponde, entonces, mencionar también como sujetos de esta relación a los usuarios.

La relación de derecho creada por razón del Servicio Público objeto de concesión, es de derecho público y se crea entre el Estado (que es quien directa o indirectamente presta el servicio) y los usuarios que lo reciben, SIN PERJUICIO de otras relaciones de derecho privado que puedan crearse con MOTIVO U OCASIÓN de la concesión.

Sostengo que las relaciones que no afecten al núcleo central de la delegación quedarán regidas por el derecho privado.

En definitiva, será el legislador quien determine el régimen jurídico adecuado de los Servicios Públicos y por ende, de la concesión de Servicios Públicos, con independencia de los criterios que adjudican un régimen jurídico derivado de la naturaleza de las actividades en examen.

Deberemos estar atentos al tipo de legislación que adopte el Estado, para saber si nos ubicamos en el campo contractual o público.

Las relaciones del concesionario con el usuario no podrán prescindir del régimen del derecho público cuando se trata de la prestación "objeto" del contrato de concesión, ya que actúan como delegados del Estado. Pero cuando esas relaciones salen de ese ámbito, aun cuando sean consecuencia de aquélla, pueden ser de derecho privado y serán examinadas contractualmente.

La explotación del Servicio Público la hace el concesionario a su propia costa y riesgo; por lo tanto la responsabilidad que derive de hechos que concreten "ejercicios" de la concesión, le corresponde al concesionario.

En ella el Estado permanece titular del servicio pero transfiere su explotación a un particular, que corre con los riesgos económicos de la empresa y obtiene por ello una retribución llamada "tarifa", que es la abonada por los usuarios y fijada por el Estado.

En la concesión se deslindan los conceptos de titularidad (que es conservada) y ejercicio (que es delegada). Históricamente fue la primera forma en que el sector privado participó en la gestión del Servicio Público.

La concesión implica un doble carácter; es, a la vez, un derecho que su titular puede ejercitar en su propio interés y una función que le delega el Estado para prestar un servicio de interés colectivo.

La administración podrá disponer las modificaciones que aconseja el interés público (mutabilidad). La empresa concesionaria de un servicio público no puede suspender o reducir la prestación, sin el consentimiento de la administración (continuidad) y debe prestarla conforme a la reglamentación (regular) y para todos los usuarios considerados iguales (igualdad).

Como delegado, el concesionario dispone de poderes de policía para hacer cumplir a los usuarios los reglamentos que regulan el servicio público.

La administración conserva la facultad de controlar las tarifas de utilización del servicio.

¿Cabe aplicar al campo del servicio público propio la idea de "libertad de empresa"?. El servicio público supone la titularidad pública de la actividad, cuya mera gestión recibe el concesionario por contrato de concesión, lo que niega el derecho a otros sujetos a emprender tal actividad, porque no se encuentra dentro del régimen del mercado.

Este es el régimen que la Ley 6.210, art. 4°, aplica para los transportes públicos de pasajeros interurbanos, que revistan los caracteres de público – regular- periódicos – continuos – explotación de una línea predeterminada.

De allí que éste sea un servicio público propio, sometido a régimen de derecho público.

Servicio Público Impropio En estos "servicios de interés público" o "Servicio Público Impropio", y no Servicio Público (como antes lo manifesté) el régimen jurídico será diferente.

Ello es así, porque en los Servicios Impropios o "de interés público" la administración se limita a autorizar, mediante la licitación, y a reglamentar el ejercicio de la actividad. Pero la actividad es efectuada por el particular.

La titularidad de la actividad la tiene el particular que la ejercita, no ha sido "delegada" por el Estado. Se trata de una actividad "impropia", caso en el cual debemos reconocer que las relaciones entre el "concesionario" (permisionario o licenciatario) puedan ser de derecho privado, sin perjuicio de que en algunos aspectos pueda concurrir el derecho público, como el control del Estado sobre personas y cosas para asegurar el eficiente funcionamiento del servicio, aun cuando se persigan objetivos de desregulación e instalación de mecanismos del Estado.

Forma de Prestación Indirecta de Servicio Público:

Concesión:

Los servicios públicos pueden ser propios o impropios. Los propios son aquellos prestados por el Estado, sea en forma directa o indirecta a través de particulares concesionarios. Los impropios, son los que corresponden a la actividad privada de los particulares quienes prestan dichos servicios, sometidos a reglamentaciones impuestas por el Estado.

Ambas actividades se colocan en el ámbito del derecho público, que se caracteriza porque sus normas son de subordinación del particular administrado a la administración pública. En virtud de ello la administración en defensa del interés general puede imponerle ciertas limitaciones (control de la actividad, obligatoriedad de efectuar la prestación al público que la solicite, fijación de precios, etc.).

El servicio público no es un concepto jurídico, es ante todo una realidad y para que se configure, es previa y necesaria la existencia de la satisfacción de un interés general.

Para que surja el interés general, basta con que sea sentido por un grupo de personas.

Para Marienhoff, corresponde hablar de necesidad o interés, cuando existe una suma apreciable de concordantes intereses individuales.

La determinación de qué intereses de carácter general puedan construir, a los efectos de su satisfacción, un servicio público, constituye una cuestión contingente, y que incluso puede variar a través del tiempo en un mismo país, dando como resultado que una actividad que en ese momento dado era considerada como un servicio público, mas tarde deje de tenérsela por tal o a la inversa.

La conciencia de la época y el sentido general de la cultura ambiente han de ser factores decisivos para establecer cuándo su satisfacción puede constituir la base de un servicio público. Trátase de una cuestión de "hecho".

Para que el "interés general" pueda dar lugar a que una actividad sea tratada como "servicio público", basta con que exista en realidad, con prescindencia de cuál haya sido la intención originaria de quien ejerza la actividad.

Los servicios públicos PROPIOS son los que la administración pública presta directa o indirectamente, por así haberlo decidido o resuelto para satisfacer una necesidad o un interés general, por presentarlo directamente y cuyo carácter de servicio público implícitamente de su propia naturaleza, determinada ésta por la índole de necesidad o del interés que así se satisfacen. De modo que, en el caso de los servicios públicos "propios", la "decisión" o el "comportamiento" de la administración pública permitirán establecer si se está o no en presencia de un servicio público.

La prestación de los servicios públicos "impropios" se basa generalmente en una autorización o permiso de la administración pública para que el administrado o particular realice la respectiva actividad. Pero el carácter "servicio público" de la actividad así ejercida resultará de la propia naturaleza de la actividad en cuestión, con lo cual se satisface una necesidad de carácter "general".

En el caso de los servicios públicos propios, el Estado los presta DIRECTA O INDIRECTAMENTE a través de concesionarios y en el de los servicios impropios, son los particulares los que los prestan y el Estado sólo reglamenta. Para estos autores, S.P. ha de entenderse toda actividad de la administración pública o de los particulares o administrados que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general, cuya índole o gravitación requiera el control del Estado.

En sus orígenes, lo que hoy se denomina servicio público, estuvo preferentemente a cargo de los particulares, lo que era una consecuencia del liberalismo económico y de libertad política. Posteriormente, por influencia de los socialistas, los más importantes servicios públicos pasaron a manos del Estado.

Hoy la tendencia es que la prestación de los servicios públicos vuelva a las manos privadas. Es lo que se denomina "privatización" o "desregulación económica".

Esta evolución en la concepción político–económica se ve reflejada en la reseña histórica de las leyes que se decretaron en la Provincia para el auto transporte a partir de 1934 hasta nuestros días.

La evolución de servicio público puede ser comparado con la evolución económica, originada primero con el maquinismo, luego con la concentración.

Las formas y modos de la organización de los servicios públicos están determinados en dos momentos históricos de la evolución económica: el de la economía liberal, el de la economía social.

En la escuela liberal o individualista, el individuo es el principio y el fin de toda actividad económica, social, política y moral, se prescinde de los intereses colectivos o comunitarios. El Estado está en absoluta oposición con el sistema de los servicios públicos cuya finalidad es la satisfacción de sus intereses comunes. Dentro de este sistema es extraño el concepto de S.P. y, como tal, se deja a iniciativa privada la satisfacción de las necesidades colectivas, limitándose el Estado a una función de policía.

Los precios quedan regulados por la ley de la oferta y la demanda.

Este sistema fue el que imperó e impera en EE.UU; sin embargo, las transformaciones sociales y económicas del mundo contemporáneo llevaron al Estado a interesarse cada vez más en esa actividad por medio de la reglamentación progresiva y creciente de los denominados servicios públicos, o sea, aquellos que atienden a intereses generales de la comunidad.

Este servicio, según qué servicio público se ejecute, será prestado directamente por el Estado o por particulares a través de concesiones. El servicio público concedido continúa siendo tal y la administración concedente mantiene el poder de prestar el servicio. Para ello conserva el poder de control para asegurar la correcta prestación del servicio público.

Se trata de una actividad que hasta ayer se consideraba propia de los particulares y en donde la actuación de entidades estatales podía considerarse hoy servicios públicos y transformarse mañana en un cometido esencial del Estado, llegando a ser inadmisible que la actividad esté en manos de terceros.

Por otro lado, según la trascendencia que tenga la respectiva actividad en la subsistencia del individuo o del Estado, los servicios públicos pueden clasificarse en "esenciales" y "no esenciales" o "secundarios".

Los servicios públicos "esenciales" son, ante todo, los que se vinculan a la subsistencia física del individuo (ej.: provisión de agua potable, alimentos, etc.) o los de influencia fundamental para la vida comunitaria, al extremo de que sin tales servicios no se concibe el correcto funcionamiento del Estado Moderno; ej.: Defensa Nacional, instrucción primaria.

El régimen de la Ley 6210:/91:

Antes de la sanción de esta ley, la Provincia de Tucumán, en un caótico sistema de leyes y decretos reglamentarios, consideraba al transporte automotor de pasajeros, como un servicio público.

La Ley vigente reconoce al transporte de pasajeros por automotor, como un servicio público en algunos supuestos y en otros no. El Art. 1º es claro al respecto: se refiere a que regulara el Transporte Público de Pasajeros: "satisfaga necesidades generales o particulares de la comunidad".

Sin embargo, de lo articulado de ella se desprende la distinta naturaleza de dichos servicios. Cuando satisfagan necesidades generales y sean los del Art. 4º, será un servicio público; en caso contrario, no.

A mi criterio de la misma Ley podemos extraer dos servicios diferentes, según su propia naturaleza de acuerdo con la clasificación ya analizada:

1). Servicio Público Propio: (Art. 4º) es aquél prestado por el Estado a través de concesión, cuando reúna las características de un verdadero "servicio público" (según su propia naturaleza) oneroso, público, regular y periódico y explote una línea predeterminada por la autoridad competente.

2).- Servicio de Interés Público o Impropio: (son impropios) a)- Servicios especiales (dependientes o independientes); deben cumplir ciertos requisitos previos para el otorgamiento de una licencia.

b)- Servicios excepcionales, onerosos o gratuitos para satisfacer necesidades circunstanciales, sujetos a requisitos previos para obtener permisos del Estado para ser prestados.

Servicio Público Propio: (Art. 4º):

De lo transcripto anteriormente, no cabe ninguna duda de que la ley provincial considera un verdadero servicio público, que por los elementos requeridos en el Art. 4º y los concordantes, no puede ser otro que el "propio".

Esto se debe a que reúne los requisitos que antes enunciáramos para la ejecutiva existencia de un servicio público propio, que son:

1)-Continuidad: no puede interrumpirse 2)-Regularidad. Se sujeta a las reglamentaciones en horarios y periodicidad.

3)-Igualdad: es accesible para todos los individuos en iguales condiciones.

4)-Público: para cualquier consumidor 5)-Oneroso: sujeto a tarifa fijada por el Estado Explota una línea o ruta predeterminada, que debe cumplir.

También surge que el mismo es "indirecto", ya que específicamente habla de que el Estado deberá prestarlo a través de un particular concesionario.

Al especificar que debe ser "oneroso", está refiriendo a la fijación de unos precios o tarifa por la autoridad concedente, que le delega al concesionario la facultad de cobrarla. La tarifa será fijada teniendo en consideración los principios de que sea justa y equitativa. Todo ello plasmado en el contrato de concesión.

Entonces, ¿quién puede ser concesionario? Todas las personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos de la ley.

No hay problemas en la regulación del Transporte Interurbano de Pasajeros, por ómnibus. Claramente es un Servicio Público Propio, indirecto, explotado por concesionarios a los cuales el Estado, a través del contrato de concesión, les ha delegado la prestación del servicio.

Pero los otros dos servicios, previstos en el art. 4º (que ni siquiera tiene incisos) sólo menciona que están "sujetos" a:

1)- Licencia: el transporte de pasajeros prestado bajo la forma de "Servicios Especiales", dependientes o independientes (previstos en los arts. 20 – 21 de la ley).

2)- Permiso: el transporte de pasajeros prestado bajo la forma de servicios excepcionales, o sea los que son prestados con carácter ONEROSO o GRATUITO y PARA SATISFACER NECESIDADES CIRCUNSTANCIALES.

Para su prestación debe solicitarse cada vez un permiso.

Respecto de la naturaleza jurídica de los servicios denominados "especiales" y "excepcionales" por la ley, cabe preguntarse si son verdaderos servicios públicos.

No son servicios públicos propios. En el caso de afirmarse que se trata de impropios, podría decirse que no tienen tampoco todos los requisitos, pero como son creados por ley, podemos denominarlos "servicios públicos impropios" No se ve en el Art. que requiere las condiciones (Art. 21) que reúna como requisito primero y esencial la satisfacción de un colectivo o general.

Por el contrario, la definición o concepto que nos da la ley 6210, respecto a qué se entiende por "servicios especiales", excluye a la utilización del mismo al usuario o público en general. Especifica claramente, que los "servicios especiales", se refieren al transporte de personas que están vinculadas laboralmente a empresas, fábricas, instituciones educacionales, civiles etc., pero no puede el público en general acceder a dicha prestación.

Se trata entonces de una actividad particular, prestada en beneficio de personas determinadas, por lo que no se ve que exista un "interés colectivo" a satisfacer en su prestación. Sin embargo, el Estado fija la tarifa, establece condiciones para su "autorización", que se manifiesta a través del otorgamiento de una licencia, previo pago del correspondiente arancel (Art. 21, ley 6210).

A mi criterio, según lo estudiado y analizado precedentemente, la incorporación de este servicio especial al articulado de la ley, no lo es con el carácter de servicio público "propio".

La creación de un servicio público, aun el impropio, necesita de una ley que así lo declare. La actividad privada, cuando por ley pasa a ser un servicio público impropio, no puede ser ejercida sin previa autorización, que se otorga por la autoridad competente luego de controlar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la reglamentación, mediante licencia o permiso (cuando se trata de un servicio público impropio). Esto se debe a que implica una restricción al derecho reconocido constitucionalmente por los arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional (libre comercio).

De allí que la exigencia de la Ley 6210 de requerir una licencia o permiso para el ejercicio de una actividad privada, como lo es la prestación del denominado "servicio especial", implica el sometimiento de una actividad privada al control del Estado para su ejercicio. Ello es así, ya que, al no satisfacer necesidades colectivas o generales no puede ser considerado por la ley como un "servicio de interés general" o propio. No reúne ninguno de los elementos del Servicio Público Propio: regularidad, continuidad, igualdad, pero sí exige el cumplimiento de ciertas condiciones, que pertenecen a la "cláusulas exorbitantes" del contrato de derecho administrativo, como lo son:

1)-La fijación de tarifas, 2)-Abonar un arancel a la autoridad, 3)-Cumplir ciertos requisitos previos que establece la autoridad Ello no lesiona el derecho del particular en el ejercicio de su actividad comercial privada, ya que no se trata, ni por naturaleza ni por creación, de un servicio público propio sino de uno "impropio".

Los demás requisitos o condiciones establecidos por la ley 6210, en el Art. 21, están contemplados por la ley 24.449, porque se refieren al tránsito y no al transporte.

Servicios Excepcionales: (Art. 4º Inc. 3º y 20 Inc. c):

Si en los anteriores, la naturaleza jurídica de que se trataba de una actividad privada surgía por simple deducción.

En el presente caso la ley considera "servicio excepcional", sujeto a permiso, aquellos que tienen por objeto la prestación del transporte a personas nucleadas con fines de esparcimiento, excursión o similares, para satisfacer necesidades circunstanciales y con carácter oneroso o gratuito. No es un servicio público propio, sino uno "impropio".

Son servicios públicos impropios, por lo tanto puede exigírseles que obtengan previamente el permiso. El servicio de pasajeros regular o propio de la ley 6210, Art. 4ª, 1ª parte). El contrato de concesión por licitación pública:

Para este supuesto, la Ley Provincial de 1991 establece que puede ser prestado por el Estado a través de concesión, cuando reúna las características de oneroso, publico, regular y periódico y explote una línea predeterminada por la autoridad competente (Art.4 – 1ª Parte). El régimen jurídico actual provincial regula al auto-transporte de pasajeros como un servicio público propio esencial, cuya utilización es facultativa para el usuario: utilizar o no el transporte.

Este servicio público puede ser prestado por el usuario para el Estado en forma indirecta, a través de empresas particulares mediante el otorgamiento de una "concesión". La concesión es un instrumento que persigue un doble objeto: la administración procura la más eficaz y correcta prestación del servicio público y el particular la obtención de una ganancia.

El contrato de concesión tiene por objeto otorgar al concesionario la concesión del servicio, fijándose las condiciones dentro de cuyo marco se celebrará la actividad. La mayor ventaja de la prestación del servicio público de auto-transporte a través de una concesión, es la de facilitar todo lo atinente a la "responsabilidad" del concesionario por un servicio mal prestado. Al concesionario lo controla la administración pública, sea de oficio o a pedido de un administrado o usuario.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha conceptualizado la concesión de servicios públicos diciendo que "es un contrato jurídico de Derecho Público que tiene por fin esencial organizar un servicio de utilidad general. Su rasgo característico consiste en delegar en un concesionario aquella parte de la autoridad del Estado o de sus cuerpos administrativos reputada indispensable para ser efectiva, dentro de ciertas bases establecida por la misma concesión, por los principios del Derecho Administrativo y la remuneración de los capitales puestos a contribución en la realización de la empresa pública. Por ello se crean deberes y derechos a cargo y a favor del concesionario, pero la medida y extensión de unos y otros, con las modificaciones impuestas por el poder de policía, quedan determinadas por el contenido del acto" (fallos T141 fs. 190).

Dromi la define así: "es el contrato por el que los administrativos colaboraron voluntariamente con el Estado en la prestación de los servicios públicos".

En un contrato por tiempo determinado, por el cual el Estado encomienda la organización y funcionamiento de un servicio público a una persona (concesionario). Este actúa a su propio riesgo y costa percibiendo como retribución el precio pagado por los usuarios o subvenciones y garantías otorgados por el Estado o ambos a la vez (Dormí – Instituciones de Derecho Administrativo).

En este sistema el Estado delega a los concesionarios particulares un poder jurídico para la realización del servicio concedido.

La concesión reviste un doble carácter. En primer término es un servicio público cuya gestión ha de hacerse buscando el predominio del interés general; por otro lado, es una empresa particular que entraña una compensación económica para el concesionario, por las onerosas cargas que la gestión impone.

La concesión es un contrato administrativo, bilateral y conmutativo, por medio del cual una persona pública, que es el concedente, encarga por contrato incluido con él, a una persona privada, el concesionario, la gestión de un servicio público a su costo y riesgo, mediante el derecho de obtener una remuneración por medio de las tarifas cobradas a los usuarios (Lambader, Rivero, Vedel).

El concesionario, aun cuando está investido por parte de la administración, de una porción de los poderes y atributos de este, no se transforma por ello en un funcionario público, ni la empresa de concesión queda incorporada a la administración pública.

El concesionario debe asignar el funcionamiento del servicio público a su costa y riesgo, obteniendo un provecho pecuniario a su gestión.

Toda la teoría de la concesión de servicios públicos gira alrededor de dos ideas en apariencia contradictoria y que ella trata de conciliar: la primera es que a pesar de lo concedido, el servicio continúa siendo público; la segunda es que el gestor del servicio es un particular cuyos intereses son privados y que, en consecuencia, no aceptará hacer funcionar el servicio si en ello no encuentra una ventaja.

Según Bielsa, la concesión de servicios públicos es un contrato administrativo por excelencia, sinalagmático, oneroso, conmutativo e intuitu personae.

Es sinalagmático porque obliga recíprocamente a ambas partes. Es conmutativo, porque las obligaciones son ciertas y determinadas. El servicio público concedido se determina con certeza, en cuanto a su naturaleza y clase. Es intuitu personae porque al efectuarse el proceso licitatorio, que culmina con la adjudicación y la formalización del contrato la personalidad del concesionario entra como el elemento preponderante para el otorgamiento.

El régimen de la concesión está dominado por dos principios: La actividad deja de ser un servicio público y el concesionario debe tener beneficios económicos. El procedimiento que se prevé como previo al otorgamiento a una concesión para la adjudicación de la explotación de los servicios de transporte de pasajeros regulares, es el licitatorio, que debe efectuarse en forma pública y convocando a inscripción de interesados de acuerdo a condiciones generales y particulares que se establecen en cada caso. Este procedimiento de aspirante, al ser intuitu personae el concesionario no puedo transferir el servicio. Los principios generales a que debe ajustarse el proceso son los de igualdad, publicidad, fiscalización.

Según la legislación vigente, la adjudicación de las concesiones para la explotación de los servicios de pasajeros de la provincia, sólo podrá efectuarse a través del contrato de concesión y previa licitación pública (ley 1991, Art. 4, 5, y 17 ctes) y se otorgará por un plazo de 5 años. Como más adelante analizaré, la Ley 6210 prevé un supuesto de excepción a esta regla general, es el del Art. 45, por medio del cual se reconoce, en forma transitoria, a las empresas que actualmente se encuentran prestando el servicio en el carácter de permisionarias, un derecho que da lugar a un procedimiento especial (que no es el de licitación pública).

La ley 6210 establece un régimen de excepción al sistema de licitación pública, para acordarles a estas empresas (actuales permisionarias) una concesión por el término de cinco años, siempre y cuando se adecuen a las condiciones que fija la administración, a través del pliego (que son las condiciones del contrato).

En el caso que nos ocupa, el sujeto concedente será el Poder Ejecutivo Provincial, a través de la autoridad de aplicación que es la Dirección de Transporte de la Provincia (artículo 5), la que tiene el Poder de Policía sobre todos los transportes que con carácter público se presten dentro de la jurisdicción provincial, sean suburbanos o rurales.

Concesionarios podrán ser todas las personas físicas o jurídicas, que cumplan con los requisitos de tener su domicilio real o legal en la ciudad de San Miguel de Tucumán y para el caso de las personas jurídicas, tener un contrato social de duración mayor que cinco años.

Proceso licitatorio:

Para que el Poder Ejecutivo adjudique la concesión, la Dirección de Transporte evacuará un dictamen a cada uno por orden de mérito, en el que se tendrá en cuenta el material rodante más moderno, su calidad y mayor adecuación al servicio. Si no obstante ella existiera paridad se adjudicara a la empresa que ofrezca mayor inversión en las instalaciones de taller, maquinaria, herramientas y de más accesorios útiles al transporte o a los usuarios. Si todavía existiese paridad se tendrá en cuenta el personal afectado al Servicio Público. Como consecuencia del contrato de concesión, el concesionario está sometido a ciertas obligaciones y goza de determinados derechos.

La obligación esencial del concesionario al servicio de auto transporte es cumplir felizmente con el servicio. Dicho cumplimiento puede ser exigido por la administración concedente.

El concesionario debe ajustarse a lo estipulado en las cláusulas de la concesión.

Entre las principales obligaciones del concesionario del servicio público de auto-transporte de pasajeros figuran:

1)-Transportar los sacos, bolsas y valijas de correo y telecomunicaciones mediante retribuciones que cumplan el costo del respectivo seguro.

2)-Cobrar la tarifa autorizada, con boletos registrados y reglamentados.

3)-Ajustarse a los horarios, itinerarios, velocidades y modalidades previstas y fijadas.

4)-Transportar sin cargo a no videntes, discapacitados, impedidos físicos comprobados y a su acompañante cuando concurran regularmente a establecimientos educacionales o de rehabilitación.

5)-Constituir seguros que cubran contingencias laborales.

6)-Constituir un depósito de garantía para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones.

El material rodante debe ser de exclusiva propiedad del concesionario y no puede servirse de vehículos arrendados o prestados sino en forma excepcional ante situaciones extraordinarias, como por ejemplo: aumento inusual de pasaje.

Entre otras obligaciones, la empresa concesionaria tiene la de entrar a la Terminal de Ómnibus a recoger y dejar pasajeros, y pagar la tasa correspondiente.

Para asegurar el cumplimiento de estas obligaciones, la administración concedente dispone de una extensa gama de sanciones. Incluso cuando el incumplimiento afecta al normal desarrollo del servicio, la administración puede tomar posesión de la empresa y sustituyendo temporalmente al concesionario, hacerla funcionar ella misma.

Como contrapartida de sus obligaciones, el concesionario posee una serie de derechos.

El primero de ellos es la explotación del servicio, de acuerdo al contrato celebrado la administración tiene la obligación de facilitarle lo necesario para que el concesionario pueda efectuar una correcta y eficaz explotación. También tiene el derecho de exclusividad de ciertos bienes afectados al Servicio Público.

Otro de los derechos del concesionario es el de cobrar el precio o boleto o tarifa por el transporte que efectúa. Esta tarifa (que no puede exceder la establecida por el concedente), debe ser justa y razonable, permitiéndole al concesionario una ganancia. El concesionario tiene derecho a que se mantenga la ecuación financiera de la concesión, entre los gastos y el producto, según la previsión de las partes.

Esta ecuación financiera sólo podrá alterarse por la actuación concedente por circunstancias de alcance general o particular, ajenas a las partes.

La doctrina ha elaborado las teorías de la imprevisión y del hecho del príncipe para cubrir ambos casos.

En la primera no se abona al concesionario al lucro cesante y se reparten equitativamente los perjuicios entre concedente y concesionario. En el segundo caso el concedente debe indemnizar al concesionario la totalidad de los perjuicios sufridos, inclusive el lucro cesante.

Cuando la alteración es permanente, se autoriza la aplicación de la teoría de fuerza mayor y la rescisión del contrato, revisión y modificación del mismo. La concesión del servicio se extingue por cumplimiento del pago, o por rescisión del contrato (sea por el concedente o concesionario según las causas que se invoque). También se extingue por muerte del concesionario, si éste es a persona física, ya que el contrato es intuitu personae, o por la quiebra del concesionario.

La actual Ley 6210 ha contemplado la situación de permisionarios que tenían las empresas prestatarias del servicio público de transporte, por lo que en su articulado advierto un procedimiento licitatorio, pues no contempla la posibilidad de la presentación de otros oferentes, sino que el P.E. confeccione Pliegos de Bases y Condiciones, a los cuales deber adaptarse el permisionario para llegar a ser un concesionario.

En otorgamiento de la concesión del servicio de Transporte de Pasajeros puede producirse por dos vías, según la Ley 6210:

1)-Que se produzca la creación o vacancia de una línea de explotación de servicio de transporte de pasajeros, en cuyo caso la autoridad competente deber llamar a licitación pública; 2)-Que las actuales prestatarias del servicio público de transporte de pasajeros hagan uso de su derecho de optar por encuadrarse en la ley y cumplan con el procedimiento previsto en la Ley 6210. Todo esto referido siempre al transporte que reúna las características de oneroso, público, regular, periódico y explote una línea predeterminada por la autoridad competente. Los otros transportes están sometidos a los regímenes de "licencia" (los servicios especiales) y "permiso" (otorgados para satisfacer necesidades circunstanciales).

Como lo veremos más adelante, algunas empresas permisionarias han cumplido con los requisitos legales y formales, revistiendo hoy el carácter de concesionarias. Otras empresas aún no se han adecuado al régimen legal, por lo que continúan con el carácter de permisionarias precarias.

Conforme al Art. 44 de la ley 6210, para poner en marcha el proceso licitatorio, la Dirección General de Transporte deberá confeccionar los pliegos de bases y condiciones para cada uno de los servicios y empresas en funcionamiento, en un plazo de 90 días y elevarlo al P.E., el que deberá aprobarlos.

En este momento la Dirección General Transporte notificará formalmente a las empresas que actualmente prestan servicios, las cuales deberán, en un plazo máximo de 2 años, quedar debidamente encuadradas en las disposiciones de la ley. Si las empresas cumplen con esta obligación, quedarán en la figura jurídica de la concesionaria.

Esto significa un apartamiento del régimen general de otorgamiento de la concesión a través del procedimiento de licitación pública, previsto en el Art. 6 y subsiguientes de la Ley 6210. En los Art. 44 y 45 de la ley citada se prevé este régimen transitorio de excepción y se establece que debe notificarse a las empresas que actualmente prestan servicio, a fin de que opten por encuadrarse en la ley, si es que quieren seguir explotando el servicio. Si lo cumplen en dos años, desde la notificación por la autoridad, se les otorgará la explotación del servicio en carácter ya de concesionario, con los derechos y obligaciones que surgen de los pliegos de Bases y Condiciones y de los Anexos técnicos aprobados por el P.E. Pcial. y de las otras obligaciones inherentes a los concesionarios que ya hemos apuntado. El fundamento de ley al obviar en este caso el proceso licitatorio es, justamente, reconocerle derechos a los actuales prestatarios que tienen intervenido su capital en la prestación del servicio.

Pero si la actual prestataria no hace uso de su derecho de preferencia y no adecua sus instalaciones, parque móvil, personal, etc., a la nueva ley, se considerara CADUCO su permiso, quedando obligado a prestar el servicio por un plazo no mayor de 180 días, tiempo en el cual el P.E. deberá llamar a licitación y adjudicar el servicio a una nueva concesionaria (artículo 46).

En este último supuesto la Ley prevé en el Art. 19 que, mientras se sustancie la licitación o si esta fracasa, se podrá otorgar un permiso precario, por un máximo de dos años, para la explotación del servicio.

El permiso se concederá, en primer lugar, al ganador de un concurso que se efectuará entre los concesionarios que sirven para la zona y en caso de fracasar el mismo recién podrá otorgárselo a otra empresa.

En este artículo se prevén dos sistemas distintos de prestaciones del Servicio Público: Las licitaciones privadas y la contratación directa. La licitación privada se diferencia de la pública porque sólo pueden concurrir aquellos invitados por el Ejecutivo, por lo que la concurrencia es limitada; si esto fracasa, recién se procede a la contratación directa, o sea al tramo directo.

En la licitación privada o mal llamado "concurso por la ley", no se contempla el cumplimiento del requisito del depósito exigido para la pública, deben o pueden exigirse aun cuando la mayor parte de la doctrina estima que sí. Es más aseguraron que, salvo algunos requisitos (publicidad- depósito inicial- ilimitación de oferentes), todos los otros requisitos deben cumplirse, como por ejemplo: los iguales pliegos, pues si no, sería nula. No es concurso, pues éste remplaza a la licitación en los casos de asuntos científicos, naturales o técnicos, etc.

Por otro lado, la diferencia entre licitación privada y contratación directa radica en la manera de llevar a cabo en cada uno de estos medios la solución del contratista.

En la licitación privada ya hemos dicho que la administración invita a un número limitado (las empresas prestatarias actuales) y a nadie más. En la contratación directa, el Estado concedente no tiene ninguna limitación ni obligación de concursos. El único presupuesto que tiene la contratación directa es que haya fracasado una licitación, o sea que es "subsidiaria", por lo que es excepcional. También derivará en una contratación administrativa pública con el Estado.

¿Cuál es entonces la situación jurídica actual de estas empresas prestatarias? Ahora bien, dando cumplimiento con o normado por los Art. 44 y 45 de Ley 6210/91, el Poder Ejecutivo Provincial, dictó el decreto Ley Nº 1152/3 del 19-5-94, por el cual se dio por aprobado el pliego de bases y condiciones elaborado por la Dirección General de Transporte de la Provincia.

Dicho decreto agregó como Anexos los pliegos de bases y condiciones para la licitación de las líneas preexistentes, que se encontraban en manos de empresas permisionarias. El Art. 17 del Anexo establece las condiciones formales y técnicas a cumplir por las empresas permisionarias que quieren acogerse al derecho de preferencia que la Ley 6210 les otorgara.

Con posterioridad a este decreto el Poder Ejecutivo Provincial promulgó los decretos Nº 1152/3 del 29-5-94 y el 2370/3 del 21-9-94, por los cuales se aprobaron los anexos técnicos y operativos para cada línea o Grupo de Líneas explotados por las actuales prestatarias.

Luego se notificó a cada prestataria de los Pliegos de Bases y Condiciones y de los Anexos Técnicos y Operativos aprobados, a fin de que se pongan en funcionamiento los plazos legales (2 años) para que las mismas den cumplimiento con el encuadre en la Ley y el cumplimiento de los Pliegos y Anexos.

No es el lugar para la transcripción de las obligaciones y derechos que surgen de los Pliegos y Anexos, por lo que sólo se hará una enumeración, a modo de ejemplo, de algunos de ellos. Entre los requisitos se encuentran los referentes al cumplimiento de la prestación de un servicio de línea regular, al mantenimiento de un parque móvil predeterminado, a una infraestructura edilicia mínima, al cumplimiento de modalidades especiales operativas, como ser las frecuencias diarias, al cobro de las tarifas legales y a la entrada de la Terminal de Ómnibus.

La mayoría de las empresas prestatarias dieron cumplimiento a casi todos los requisitos contenidos en los Pliegos y Anexos Técnicos y Operativos.

Respecto de las empresas que cumplieron que cumplieron con casi todos los requisitos, el Poder Provincial les reconoció el carácter de concesionarias a través del decreto ley 1945/3 del 14-9-95; la concesión fue otorgada por el término legal de 5 años. El concesionario podrá solicitar renovaciones sucesivas por periodos de 5 años. Para obtenerlas, deberá solicitarlo dentro del año y hasta 90 días antes del vencimiento de cada periodo, acreditando haber cumplido los requisitos del Art. 7, Ley 6210.

Este Art. ha sido legalizado a favor del concesionario que obtuvo la concesión a través del procedimiento licitatorio. No obstante, si hacemos una interpretación amplia y generosa del Art. 45, podríamos considerar incluidos a los prestatarios, adjudicatarios de concesión sin licitación pública; el tema es discutible.

Por el Art. 3 del Decreto 1945/3, se dispone que la Dirección General de Transporte notifique a las concesionarias y a partir de la fecha de notificación quedara perfeccionada la RELACION CONTRACTUAL RESPECTIVA.

La pregunta es si el P.E. Pcial. estaba actuando dentro de la ley al efectuar el procedimiento de otorgamiento de las concesiones como lo hizo (o sea apartándose del régimen de la licitación pública). La respuesta es SI, ellos por cuanto antes referencia, la Ley 6210 había autorizado este procedimiento y les reconoce a estas empresas expresamente el carácter de concesionarias en el Art. 45. El legislador tuvo sus razones para legislar este derecho a favor de las empresas, que no es otro que el reconocimiento de la prestación de todos los años de servicio.

Respecto de que si ha quedado configurado un contrato administrativo de concesión, estimo que sí, la formalización del mismo se ha producido una vez que el adjudicatario ha sido notificado formalmente de esa adjudicación y a partir de dicho momento se empezará a computar el plazo de cinco años.

Las cláusulas contractuales se regirán por el Pliego de Bases y Condiciones y los Anexos Técnicos y Operativos, que el concesionario ya conoció y aceptó al ser intimado a dar cumplimiento con ellos. Cabe preguntarse si el Poder Ejecutivo puede revocar esta concesión. La respuesta es afirmativa, ya que en todos aquellos casos en que lo haga por incumplimiento contractual del concesionario, no debe abonar indemnización alguna, pero si revoca la misma sin causa legítima o invocando razones de INTERES GENERAL, deberá abonar a la empresa concesionaria la indemnización pertinente.

A las empresas que no habían cumplido con los requisitos, se las instó a dar cumplimiento con ellos. Debo hacer notar que estas últimas empresas continúan con el carácter de permisionarias.

Revistiendo el carácter de permisionarias, la revocación del permiso respectivo aun sin causa justificada, no genera derecho de indemnización alguna a favor de la permisionaria.

La Dirección General de Transporte de la Provincia, es la autoridad pertinente para verificar el cumplimiento de las empresas permisionarias y una vez verificado el mismo, debe elevar en cada caso una resolución fundada y ad- referéndum del Poder Ejecutivo. El plazo para el cumplimiento deberá computarse a partir de la notificación de los pliegos a cada una de las empresas.

Ahora bien, a mi criterio, el objetivo de la Ley ha sido cumplido. Por primera vez desde hace casi 50 años se ha regularizado casi totalmente la situación jurídica de las empresas de transporte de pasajeros en la Provincia de Tucumán.

Hoy la mayoría de las antiguas empresas permisionarias, que han dado cumplimiento con la Ley 6210 y decretos posteriores, revisten el carácter de concesionarias.

Si bien no se ha efectuado el procedimiento licitatorio, ello no se hizo porque la ley les otorgó a las permisionarias el derecho de obtener la concesión a través de un procedimiento de otorgamiento directo pero garantizó la modernización y efectividad de la prestación del servicio público al exigir que las mismas cumplieran con Pliegos de Bases y Condiciones, como si fuera una licitación pública.

Las Empresas que aún no cumplieron, si continúan en esta situación y se vence el plazo de 2 años, corren el riesgo de que se declare caduco su permiso por el Poder Ejecutivo Provincial, quedando obligada a seguir prestando el servicio por un plazo de 180 días, durante el cual el Poder Ejecutivo llamará a licitación pública. En el caso de que la empresa permisionaria no quiera, o no pueda continuar con la prestación del servicio público, la Ley autoriza al Poder Ejecutivo Provincial a otorgar la línea por contratación directa o licitación privada, lo que fue anteriormente analizado.

2.2. El permiso precario 2.2.1. Concepto Si bien es cierto que, efectuado el análisis exegético de la ley 6210, no surge que podamos encuadrar a la situación jurídica actual de algunas Empresas de Transporte (las actuales permisionarias) en uno de los supuestos contemplados, no es menos cierto que en la realidad existe una efectiva explotación, por parte de dichas empresas, del servicio público de transporte de pasajeros.

Tampoco podemos ignorar que este derecho a la explotación se originó en un acto administrativo del Estado (el permiso precario) que se fue renovando por casi 50 años en la mayoría de los casos, hasta que con la nueva ley no se pudieron renovar.

No podemos afirmar que estamos en presencia de un contrato administrativo, pues las características esenciales para su existencia no se dan en el subexamen.

Pero sí podemos afirmar que preexiste a la actividad un acto voluntario lícito, que produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni consentimientos sobre lo que es materia concreta de tal hecho o acto.

A mi juicio, la tesis del cuasicontrato administrativo es la más adecuada para el encuadre jurídico de la situación de las empresas de transporte automotor en la Provincia de Tucumán, que no se encuadraron en el régimen de la Ley 6210.

No debemos olvidar que, en el derecho administrativo, la teoría del "cuasicontrato" es propiciada por un calificado sector de la doctrina, tales como Marienhoff, Zanabini, Fiorini, Diez, etc. El fundamento jurídico de la noción de cuasicontrato en el derecho administrativo es de dos órdenes: uno "jurídico puro" y otro "jurídico económico".

El "jurídico puro" es que los cuasicontratos son hechos jurídicos subjetivos de los que derivan las respectivas obligaciones. Los autores ven la utilidad de la teoría del cuasicontrato administrativo especialmente para hallar soluciones de numerosas obligaciones que nacen de ciertos tipos de colaboración de los particulares con la administración pública.

En el segundo aspecto "jurídico económico", se trata de buscar la justicia conmutativa, es decir restablecer el equilibrio entre dos patrimonios, de los cuales uno se habría empobrecido (el particular) y el otro enriquecido (la administración); se relaciona entonces con el enriquecimiento sin causa.

El régimen que estudiamos no tiene reglas o normas administrativas propias, por lo que deberán aplicársele, en primer término, las de los contratos administrativos y en segundo término, los criterios de derecho general vigentes en el derecho privado.

El carácter de administrativo del cuasicontrato, derivará del "objeto" del mismo, que es la explotación del servicio público de pasajeros. En él también el particular cobrará un precio (la tarifa pagada por el usuario), lo que constituirá su beneficio; pero como contrapartida (y por una razón de necesidad y urgencia ante la imposibilidad de licitar o contratar directamente) la administración se beneficia, ya que asegura el correcto funcionamiento y prestación del servicio público.

Este cuasicontrato nace unilateralmente con el permiso precario y el particular, al extinguirse el permiso por vencimiento del término, continúa prestando el servicio.

Por cierto que el particular que, a pasar de haber vencido el lapso por el cual se otorgó la concesión, continúa prestando satisfactoriamente el servicio sin oposición alguna del Estado, actúa dentro del orden jurídico, al amparo del derecho, dentro de la figura del cuasicontrato administrativo.

En la hipótesis de referencia no existe "tacita reconducción" del permiso de plazo vencido (que era por 180 días) pero SÍ existe una continuación del permiso vencido, en las mismas condiciones en que se le había otorgado, salvo el plazo, o sea que la administración puede dar por finalizada en cualquier momento la prestación por el permisionario, sin derecho a cobro de daños y perjuicios.

La pauta que se permite encuadrar esta situación de las empresas del transporte, en la figura del cuasicontrato administrativo, es la continuación de hecho de la prestación del servicio.

2.2.2. Sustento Legal La denominación cuasicontrato denota la falta de acuerdo contractual que se asimila a los contratos en cuanto a que, al igual que éstos, produce el nacimiento de derechos y obligaciones.

Fueron los juristas romanos clásicos quienes elaboraron la teoría del enriquecimiento sin causa, que fundamentaba estos cuasicontratos y otorgaba acciones para conseguir la restitución de la cosa o derechos, otorgado injustificadamente. Los exponentes fueron: la gestión de negocios y el empleo útil.

Estos cuasicontratos, fueron receptados por nuestro Código Civil, pero en el derecho civil han perdido importancia por su asimilación de los contratos. En el derecho administrativo, tienen gran aplicación estas figuras de la gestión de negocios 2288 Código Civil y la del empleo útil (Art. 2306 Código Civil y concordantes), ambos se confunden con el común denominador del enriquecimiento sin causa.

En la hipótesis estudiada, el cuasicontrato aplicable sería el de la gestión de negocios; o sea: es la gestión de un particular para con la administración pública, en la prestación correcta de un servicio público, que puede transformarse en una ventaja diferencial para el particular.

La adecuación legal se efectúa a la gestión de la empresa, reputada válida y obligatoria para la administración pública y que ocurre cuando ella se ha realizado exclusivamente en su beneficio y se justifica por la necesidad URGENTE de asegurar la continuidad del servicio público y evitar de esa manera un perjuicio grave para la administración y la comunidad.

El principio de enriquecimiento sin causa (para la administración) justificaría el derecho del particular prestatario del servicio al cobro de éste (que se traduce en el cobro de la tarifa).

En principio no ha sido expresamente establecido en el Código Civil, pero muchas de sus disposiciones particulares aplican o se basan en él; el codificador se refiere a él en las notas de los Art. 499 y 784.

La jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas oportunidades (no exactamente iguales) por la aplicación de la teoría de los cuasicontratos administrativos, sea en la figura de la gestión de negocios o en la del empleo útil, para solucionar controversias entre particulares y el Estado.

3. Autoridad de Aplicación: Dirección General de Transporte de la Provincia de Tucumán La Dirección General de Transporte de la Provincia de Tucumán pertenece al Poder Ejecutivo Provincial y depende jerárquicamente del Ministerio de la Producción.

Sus funciones son múltiples, todas ellas relacionadas con el transporte de personas y de carga de jurisdicción provincial. En especial, debe confeccionar los pliegos de bases y condiciones y realizar el trámite del llamado a las licitaciones públicas a los efectos de que se concesione los transportes regulares a terceros particulares.

En cuanto a los servicios públicos impropios, tiene a su cargo el control del cumplimiento de todas las reglamentaciones y requisito de cada uno antes del otorgamiento de la licencia o permiso, según el transporte de que se trate.

Queda a su cargo también el otorgamiento de los permisos para el transporte de caña de azúcar.

Por otro lado será la encargada de la fijación de las tarifas de los servicios reglamentados en las Leyes Provinciales. Podrán ser modificadas cuando las circunstancias del caso lo hagan necesario. Las mismas deberán respetar los principios jurídico y económico de justicia y razonabilidad y cubrirán los gastos de explotación y un adecuado margen de ganancias para la empresa prestataria del servicio.

La reglamentación fijará el método al que deberá ajustarse el sistema de cálculos y ajuste de los boletos, el que deberá contemplar la realidad económica de la actividad.

Compete a la Dirección General de Transporte planificar con las municipalidades la circulación, estacionamiento y el acceso de los vehículos en sus respectivas jurisdicciones, pero aquéllas no podrán dificultar o desviar directa o indirectamente los mismos, con disposiciones o medidas que atenten contra la razonabilidad en la comodidad, seguridad y economía del transporte.

La Dirección General de Transporte otorgará la licencia habilitante para el personal de conducción, una vez cumplido el requisito del Registro y de la asistencia obligatoria a los cursos de capacitación a dictarse. Una de las funciones más importantes es la referida al cumplimiento de la ley y a su control; para ello la ley le otorga facultades a fin controlar las violaciones a las normas de la presente Ley, su reglamentación o decretos y en caso de detectarlas aplicar las sanciones pertinentes.

En caso de detectarse algún incumplimiento de las normas, estas violaciones serán reprimidas con las siguientes sanciones:

1) Llamado de atención 2) Multa 3) Suspensión 4) Caducidad 5) Pérdida de Garantía 6) Inhabilitación.

Las sanciones, enumeradas de mayor a menor, se aplicarán:

1) A los concesionarios o permisionarios, cualquiera de las allí enumeradas, según la gravedad de la falta, siendo la pérdida de garantía e inhabilitación acumulables con la caducidad de la concesión o permiso.

2)-Al personal de tránsito, las sanciones de llamado de atención, de suspensión y de inhabilitación.

En el caso de las multas, la reglamentación graduará las multas conforme a escalas progresivas según la gravedad de la infracción cometida y el número de unidades comprendidas en ella, cuyo monto oscilará entre cien y dos mil boletos del código mínimo, actualizable al momento del pago.

Por otro lado, las sanciones de suspensión en ningún caso podrán ser superiores a treinta (30) días, y las de inhabilitación serán entre uno (1) y cinco (5) años.

En casos de que circunstancias especiales y urgentes necesidades públicas debidamente comprobadas y justificadas hagan necesario asegurar la continuidad de un servicio paralizado por causas imputables al concesionario, el Poder Ejecutivo podrá disponer que, por intermedio de la Dirección General de Transporte, se preste el mismo, usando material rodante y demás bienes afectados a la concesión. Vencido el término que se haya dispuesto para el desarrollo del servicio en tales condiciones, sin que la causa desaparezca, el Poder Ejecutivo podrá declarar caduca la concesión. La adopción de esta medida extrema sólo podrá aplicarse luego de agotados los recursos que prevé la presente Ley por incumplimiento de servicios.

En caso de ser declarada la caducidad de una concesión, la Dirección General de Transporte podrá tomar posesión -o mantenerla si ya la tenía- de los bienes afectados a la prestación del servicio, hasta tanto se realice el concurso de proponentes y la empresa que resulte adjudicataria pueda tomar a su cargo la prestación del servicio que deberá operarse dentro de los ciento ochenta (180) días.

Los concesionarios y/o permisionarios del transporte público de pasajeros estarán obligados a abonar un arancel mínimo equivalente al uno por ciento (1%) del total que perciban en concepto de venta de boletos, transporte de encomiendas y equipajes. Las condiciones y modalidades de recaudación del mencionado arancel, como lo dispuesto para los servicios especiales –artículo 21-, serán establecidos por la reglamentación y deben ser abonados en la Dirección General de Transporte.

La Dirección General de Transporte será la encargada de recaudar dichos aranceles, que integrará un fondo destinado prioritariamente para el funcionamiento y equipamiento de dicho organismo, sin perjuicio de cualquier otro destino que oportunamente estableciera el Poder Ejecutivo, relacionado con necesidades sociales y de infraestructuras vinculadas a los servicios y usuarios de los mismos.

Los aranceles gravan dichas actividades sin perjuicio de los demás impuestos, tasas o contribuciones que estuvieren fijados para el ejercicio de la actividad comercial.

Respecto a aquellas empresas actuales prestatarias concesionarias o permisionarias cuyo plazo de concesión estuviere vencido, la Dirección General de Transporte, en el término de noventa (90) días, deberá confeccionar los pliegos de bases y condiciones para cada uno de los servicios y empresas en funcionamiento, con ajuste a las presentes normas orgánicas y reglamentarias respectivas.

Los pliegos enunciados deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo. Una vez que ello se haya efectuado, la Dirección General de Transporte notificará formal y expresamente a las empresas que actualmente prestan servicios, las cuales deberán, en el plazo máximo de dos (2) años, quedar debidamente encuadradas en el ordenamiento legal. Cumplido el procedimiento previsto, las actuales empresas quedarán automáticamente sometidas a los derechos y obligaciones consagradas con la presente Ley y en la figura jurídica de concesionaria (esto se aplicó a las permisionarias precarias de antes de la sanción de la Ley 6210).

También compete a la Dirección General de Transporte verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para los transportes especiales, excepcionales y transporte interdepartamental mediante auto rural compartido. Una vez efectuado dicho control, procederá a otorgarles los permisos o licencias para la explotación de la actividad de transporte.

Una de las funciones más importantes de la Dirección de Transporte es la de controlar el tránsito y el transporte tanto de personas como de cosas, en las condiciones que ordena la ley, y aplicar las sanciones que correspondieren a los infractores.

4. Conclusiones de la Ley 6210 1º) El transporte automotor de pasajeros es un servicio público propio, indirecto y esencial.

2º) El nuevo régimen legal prevé claramente que el sistema de explotación de dicho servicio público se divide en tres clases (según el tipo de servicio):

a).El sujeto a concesión: es aquel trasporte de pasajeros oneroso, público, regular, periódico y que explota una línea predeterminada por la autoridad concedente. (Propio) b).El sujeto a licencia: es aquel prestado bajo la modalidad de servicios especiales. (Impropio) c).En sujeto a permiso: es aquel prestado con carácter excepcional, oneroso o gratuito y para satisfacer necesidades circunstanciales. (Impropio) En el supuesto A, como vimos, se puede otorgar la concesión a través del derecho de preferencia o bien a través del procedimiento licitatorio. Se prevén asimismo supuestos excepcionales de otorgamiento de la concesión por el sistema de licitación privada o de contratación directa.

3º) La actual situación jurídica de las empresas de transporte automotor en la Provincia de Tucumán se encuentra encuadrada dentro del marco de la Ley 6210.

4º) La naturaleza dependerá de si han cumplimentado o no los requisitos legales; en el primer caso estaremos en presencia de concesionarias con un contrato administrativo, en el segundo de permisionarias, o sea de un cuasicontrato administrativo por su objeto y dentro de ellos la gestión de negocios.

5. El Transporte Interdepartamental de Pasajeros en la Provincia de Tucumán.

La Legislatura de la Provincia de Tucumán ha sancionado la Ley Nº 7475 ((modificada por Leyes Nros. 7555 del año 2005 y 7819) que establece el marco normativo para la prestación del Servicio de Transporte Interdepartamental de Pasajeros mediante la modalidad de "Auto Rural", por caminos, rutas, arterias y calles, ya sean de jurisdicción nacional, provincial, municipal o comunal, ubicadas en el territorio provincial, siendo los vehículos que prestarán el servicio los descriptos en la misma ley.

Dispone como Autoridad de Aplicación de la presente ley la Dirección General de Transporte de la Provincia o el organismo que la reemplace.

La pregunta es si es constitucional establecer un régimen de transporte sobre las rutas nacionales y municipales, sometido a una autoridad Provincial.

El Art. 3ª de la ley establece que los transportistas que satisfagan los requerimientos establecidos en la misma y su decreto reglamentario, serán autorizados a prestar el servicio bajo la forma de permisos otorgados por el Poder Ejecutivo, a través de la Dirección de Transporte Provincial. Los requisitos que determine la misma no podrán limitar el ingreso al mercado de nuevos prestadores.

Estos permisos serán nominativos, intransferibles y revocables en cualquier momento por juicio fundado, sin que ello genere derecho a reconocimiento o indemnización alguna a favor del transportista.

La Autoridad de Aplicación habilitará por el término de doscientos cuarenta (240)días corridos, contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley, un Registro Único de Transporte Interdepartamental de Pasajeros en la modalidad de "Auto Rural", donde se podrán inscribir todas aquellas personas físicas o jurídicas formalmente constituidas e inscriptas, con domicilio en la Provincia, determinando el número de los mismos de acuerdo al último Censo Poblacional, en razón de un (1) permiso por cada quinientos (500) habitantes por departamento -excluido el departamento Capital, dado el carácter "Rural" del servicio de transporte creado por la presente Ley- quienes deberán estar nucleados en cooperativas matriculadas y con Certificado de Normal Funcionamiento expedido por la autoridad competente.

Vencido el plazo establecido, sólo se otorgarán permisos si, de conformidad a la demanda, se considera necesario aumentar el número de transportistas. (Expresión sustituida por Art. 1º de la Ley 7555, B.O. 23/05/2005).

Los vehículos afectados al Servicio deberán cumplir, como mínimo, con las siguientes normativas:

1) Prestar servicio a requerimiento de cualquier persona durante el o los trayectos o recorridos previstos en la presente norma. (Expresión suprimida por Art. 1º de la Ley 7555, B.O. 23/05/2005).

2) Deberán estar radicados en la Provincia de Tucumán.

3) Deberán circular portando un cartel indicador con la leyenda "Auto Rural", ubicado en el techo. Para su identificación por Departamento, se utilizará una franja de color en el parabrisas y luneta trasera, y una oblea que lleve impreso el Número de Permiso y la firma del Director de Transporte. (Inciso sustituido por Art. 1º de la Ley 7819, B.O. 18/10/2006).

4) Podrán transportar, solamente, la cantidad de pasajeros que para el mismo fije el fabricante y/o las disposiciones que se establezcan en la reglamentación, en forma continua o alternada durante el trayecto o recorrido.

5) No podrán transportar pasajeros de pie, animales, cosas que causaren daños o molestias, contaminación o riesgos para los pasajeros, usuarios y la salud pública en general y en ningún caso podrán transportar menores de diez (10) años en el asiento delantero.

Las tarifas de los servicios serán propuestas por los transportistas y autorizadas por la Autoridad de Aplicación, contemplando la realidad económica de la actividad; las mismas serán justas y razonables y cubrirán los gastos de explotación establecidos en otras normas jurídicas, las transgresiones o infracciones, así como el incumplimiento a las normas establecidas y no serán, en ningún caso, inferiores al valor del boleto con más un 10% (diez por ciento), ni superiores al valor del boleto con más un 50% (cincuenta por ciento) del importe del mismo que, para igual trayecto, fija la Dirección General de Transporte para los servicios suburbanos y rurales del transporte de pasajeros en colectivos.

El transportista está obligado a expedir boleto o boleta comprobante de la prestación del servicio, registrada, autorizada y reglamentada por la Autoridad de Aplicación al solo efecto de resguardar en su totalidad a los usuarios. La cooperativa a la que estuviera asociado el transportista será la responsable de los boletos ante la Autoridad de Aplicación.

El ascenso y descenso de pasajeros se operará donde el servicio sea requerido, ya sea en rutas nacionales, provinciales o caminos comunales. Vuelve a repetirse el problema de superposición y atribución de autoridad y jurisdicciones ajenas.

Ningún conductor de "Auto Rural" en servicio podrá llevar acompañantes que no sean pasajeros que hayan solicitado el transporte. Se refiere a que se puede llevar otras personas que suban al vehículo aunque lo hagan posteriormente, siempre que lo hagan en calidad de pasajeros.

Para inscribirse en el Registro, el transportista deberá presentar una solicitud de inscripción que será provista por la Autoridad de Aplicación, acompañada de la siguiente documentación:

1)-Fotocopia del Documento Nacional de Identidad, incluyendo cambio de domicilio si lo tuviere.

2) Certificado de buena Conducta expedido por la Policía de Tucumán.

3) Certificado de Residencia expedido por la seccional policial del lugar donde reside.

4) Fotocopia autenticada del Título de Propiedad del vehículo a su nombre.

5) Informe del Registro Automotor.