Manual de derecho del transporte terrestre, por María Cristina Grunauer De Falú (página 9)

Desde antaño, por representar la primera fuente de ingreso y en la actualidad, por la intervención cada vez mas efectiva del Estado en la materia, el principio fundamental imperante en la materia observado desde el punto de vista de los buques que llegan a nuestro puerto, puede formularse así: todas las mercaderías o efectos existentes a bordo deben declararse ineludiblemente.

Enfocada la cuestión desde el punto de vista del comercio de exportación, rige el mismo principio pero para su concreción funcionarán "los permisos de embarque" emitidos por la aduana, sin los cuales no se puede proceder al embarque de ninguna mercadería.

La finalidad de tales exigencias tiende a evitar la introducción o salida clandestina de mercadería en detrimento de la renta fiscal y en perjuicio de la política económica que impere.

Todo buque trae a bordo para su presentación al servicio aduanero (Art. 135 Código Aduanero):

1). La declaración de los datos relativos al buque, que son: la escritura de propiedad del buque; la patente de navegación; el rol de la tripulación; los despachos aduaneros del puerto de salida; los conocimientos de la carga; el libro de cargamento.

2). El o los manifiestos originales de la carga: incluida la declaración del equipaje no acompañado y de las encomiendas marítimas. Son manifiestos generales de carga: libros en los que se vuelca, ordenando numéricamente de conformidad a sus puertos de emisión y traducido al idioma nacional, el contenido de los conocimientos que amparan mercaderías a nuestro país, sea en forma definitiva o de simple tránsito.

En la actualidad, el que presenta el manifiesto de carga es el agente marítimo, quien se encarga de su confesión y presentación ante la Aduana: debe hacerlo dentro de las cuarenta y ocho horas del arribo a puerto del buque (Art. 138 Código Aduanero). El buque puede comenzar la descarga inmediatamente después de su arribo, presentando los "índices" de carga, que son cuadernos con todas las especificaciones del manifiesto general, ordenadas en forma alfabética y presentados por los agentes marítimos, permitidos en nuestro Código Aduanero en el Art. 137.

Actualmente todos los buques solicitan la "patente de privilegio" que los autoriza a descargar inmediatamente del arribo del buque, y a zarpar aun antes de haber liquidado sus cuentas con la Aduana, pues quien se responsabiliza ante la autoridad aduanera por las deudas del mismo es el agente marítimo.

Los errores cometidos en la confección del manifiesto general de carga responsabilizan al buque, o al agente marítimo frente a la aduana, ya sea que se trate de una equivocación en la descripción de la mercadería, se declaren mercaderías inexistentes o se declaren menos cantidades de las mercaderías existentes. En cuanto a errores materiales en el manifiesto, ellos pueden rectificarse en el plazo de cuarenta y ocho horas de concluida la descarga.

3).El manifiesto de rancho: en él se declaran los comestibles, las bebidas y demás efectos existentes a bordo del buque, es decir todo aquello no incluido en el manifiesto de carga. El capitán y/o el agente marítimo no tienen que declarar los objetos de propiedad de los pasajeros ni los aparejos, elementos de navegación, embarcaciones menores, elementos de carga y descarga de propiedad del buque.

Los comestibles y las bebidas deben ser proporcionados a las necesidades del consumo de la dotación del buque; si el servicio aduanero considera que la mercadería detallada excede de las necesidades razonables de consumo del buque, dispondrá la deducción del excedente y su incorporación al manifiesto de carga, a la orden del capitán del buque.

Si las "brigadas de fondeo" -o sea el personal aduanero que inspecciona los buques- encuentra a bordo mercaderías no manifestadas, el buque o su agente son pasibles de sanciones que podrán consistir en el comiso de la mercadería hallada en infracción y en una multa accesoria. Si por el contrario no se encuentran a bordo las mercaderías denunciadas en el rancho, se presume su introducción a plaza y la sanción consiste en una multa. Las visitas de fondeo se han efectuado sin inconvenientes, ya que se trata de uno de los aspectos del poder de policía del Estado, necesario a la vigilancia de los intereses fiscales que la Aduana custodia.

4).El manifiesto de pacotilla: Se utiliza para la manifestación de los efectos de uso, o de propiedad particular de los tripulantes. Si el servicio aduanero considera que la mercadería detallada excede las necesidades razonables de cada tripulante, o no responde al concepto de pacotilla, dispondrá la deducción del excedente y su incorporación al manifiesto general de carga a nombre del tripulante al cual pertenece.

8. La Clausura de espacios a bordo Como una de las consecuencias de que todo objeto y mercadería a bordo debe denunciarse y con la finalidad de evitar errores y la pérdida de tiempo que implica inventariar todos los efectos transportados por los buques modernos, especialmente los de pasajeros, las leyes aduaneras permiten la clausura de compartimientos destinados a depósitos de los artículos de tienda y bazar. Dicha clausura será autorizada por el oficial de bahía a pedido del capitán del barco, antes de la arribada a puerto. La clausura se concretará mediante la colocación en los compartimentos, de "fajas de seguridad" que deberían permanecer intactos hasta la salida del buque, bajo pena de sanción.

9. Agentes Marítimos y Despachantes de Aduana Son aquellas personas que actúan en nombre de los empresarios de transporte, asumiendo las gestiones relacionadas con la presentación del medio transportado y sus cargas ante el servicio aduanero. Son denominados por el Código Aduanero: agentes de transporte aduanero, que incluye a marítimo, aéreo y terrestre.

En el mundo de hoy, esta profesión reviste gran importancia. No se puede imaginar la escala de un buque sin atención adecuada en tierra, y esto se debe al sensible riesgo económico a cargo del armador y a la necesidad de limitar mediante una correcta explotación y una pronta y eficiente asistencia en caso de accidentes.

Para el ejercicio de su profesión ante la aduana se le exige (art. 58) inscribirse en el registro de Agentes de Transporte Aduanero.

El agente marítimo tiene la representación legal activa y pasiva judicial y extrajudicial del armador (he ahí su naturaleza jurídica) ante todos los entes públicos, a todos los efectos y responsabilidades del viaje respecto del cual ha sido designado para actuar en la aduana.

El fundamento de esta disposición radica en la necesidad de tener un representante del armador a quien demandar en caso de reclamaciones judiciales contra buques extranjeros y evitar de esta manera los gastos e incertidumbres que ocasionaría el envío de un exhorto internacional en cada caso particular. Esta representación desaparece si el propietario o armador tiene su domicilio en el país.

Pero su actividad no se encuentra en el ámbito estrecho de esta representación o del mandato. Responde personalmente por el incumplimiento de muchas obligaciones que atañen a su trabajo específico como: inobservancia de normas administrativas relativas a trámites portuarios aduaneras, inmigratorias; de normas laborales, al contratar personal que trabaja a bordo durante la estadía del buque, etc.

El nombramiento del agente marítimo se concreta mediante un contrato de agencia, en donde se determinan las obligaciones de las partes, de no haberse determinado se aplican los usos del puerto. También es usual el nombramiento telegráfico o epistolar en caso de ausencia del contrato de agencia.

Siendo el agente marítimo designado por el fletador, puede ocurrir que el propietario, armador o capitán del buque otorgue mandato a otra persona para representarlos judicialmente, en cuyo caso en el supuesto de ser citado a comparecer judicialmente, el agente marítimo en representación del capitán, propietario o armador, debe declinar dicha representación en la persona por ellos apoderada.

El agente marítimo es responsable personal por hechos o actos realizados en ejercicio de sus funciones, es responsable ante la autoridad aduanera por multas o sanciones pecuniarias vinculadas a trámites aduaneros en cualquiera de las operaciones que intervenga, reemplazando de esta manera en su responsabilidad al armador o propietario y asegurando de esta manera la facilidad en la navegación.

Consideramos erróneo el orden de prioridad fijado: agente o propietario. Debió decirse: armador, capitán o agente. Este último es un simple mandatario que normalmente trabaja a comisión, por lo cual esta inscripto en la Aduana y tiene depositada una fianza. En forma alguna puede verse sorprendido, mientras se desempeña dentro de los límites del mandato, en la obligación de satisfacer sumas por el importe de multas que no guardan ninguna relación con el monto de sus honorarios.

Ya no existen dificultades en perseguir internacionalmente al armador responsable, este es un camino más equitativo, que una sustitución de responsabilidades en quien no la ha asumido expresamente, cuando ello ocurre y el agente es a la vez armador o su representante legal en plaza, el problema no ofrece dificultades. Pero cuando no es así la solución esta en no permitir la salida del buque infractor hasta tanto el capitán o su subrogante abonen la multa.

Ahora bien, el agente marítimo no responde personalmente por el incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de transporte (daños o pérdidas sufridas por la carga) ni el incumplimiento del contrato de ajuste etc., pues se trata de obligaciones propias de su representado.

10. Funciones 1).Ante la Administración Nacional de Aduanas presenta la documentación de ingreso del buque, también índices de carga, manifiestos, rectificaciones, etc., asumiendo ante ella responsabilidad directa y personal por infracciones aduaneras 2).Obtiene permiso de salida; 3).Interviene en todo lo relativo al régimen de descarga, remisión de mercadería, contacta a importadores y exportadores; 4).Tramita cobro de fletes.

11. Despachantes de Aduana Son definidos en el Art. 36 del Código Aduanero de la siguiente manera: "son las personas de existencia visible que realizan en nombre de otros, ante el servicio aduanero, trámites y diligencias relativo a la mercadería, gestionando ante la aduna el despacho y la destinación de la mercadería; son agentes auxiliares del comercio y del servicio aduanero. Son sujetos necesarios en la realización de las operaciones premencionandas, salvo el caso de que el importador o exportador realizare las gestiones ante la aduana personalmente.

Deben estar inscriptos en el Registro de Despachantes de Aduana.

El Código Aduanero regula específicamente esta actividad profesional (Arts. 36 a 56) estableciendo los requisitos de idoneidad para poder estar inscripto y las causales de suspensión, etc.

12. Aspecto penal y procesal penal aduanero Tanto en nuestra legislación, como en general en la legislación comparada, las peculiaridades del derecho aduanero determinaron una legislación penal especial separada de los códigos penales, dando lugar a la formación de un ordenamiento penal aduanero. En nuestro país, tales disposiciones formaron parte de las Ordenanzas de Aduana y de la Ley Aduanera y actualmente se encuentra en el Código Aduanero. Aquellos clasificaban las infracciones en contravenciones, fraude y contrabando. El Código Aduanero introduce una clasificación bipartita: 1). infracciones aduaneras y 2). delitos aduaneros de contrabando y figuras asimiladas. En cuanto a las infracciones, el principio es que con la trasgresión ya se produce la tipificación (objetivo), pero la responsabilidad emergente recibe un tratamiento específico, que en algunos supuestos permite la no aplicación de penas. En éstas lo que cuenta es la inobservancia de la conducta impuesta por el ordenamiento jurídico, que son las faltas o contravenciones.

Para los delitos se mantiene la exigencia del dolo o culpa en la conducta punible (subjetivo).

12.1. Infracciones (Art. 893) Son los hechos actos u omisiones que transgreden las disposiciones de la legislación aduanera y no están tipificados como delitos, pues no tienen la misma gravedad que estos últimos.

Las Ordenanzas de Aduana preveían y enumeraban una infracción para cada operación aduanera, en ocasión de la cual la conducta punible ha podido cometerse, lo cual era una falencia, pues repetía innecesariamente los tipos infraccionarios en que se incurría con motivo de legislar los ilícitos juntamente con los trámites relativos a cada operación. El excesivo casuismo, la falta de proporción entre los tipos y las penas y la indeterminación del sujeto activo de la infracción, han quedado eliminados con la nueva redacción de este Art. del Código, pues se parte de una unidad de concepto.

12.2. Delitos: Contrabando El concepto de delito de contrabando ha evolucionado desde la sanción de las Ordenanzas de Aduana, en la que para su configuración se ponía acento en la CLANDESTINIDAD, poniendo especial énfasis en que debía ocasionar un PERJUICIO FISCAL, para que entre en el tipo delictual.

La tendencia actual considera para la tipificación de este delito que se lesione principalmente el adecuado ejercicio de las facultades de la Aduana, de las que se vale tanto para lograr la recaudación de los gravámenes, como para velar por la correcta ejecución de las normas que estructuran el ordenamiento económico nacional. El código aduanero, receptando esta doctrina, dejó de lado el requisito de que "se debía producir un perjuicio fiscal para su configuración", basta que se afecte la función aduanera de control tanto sobre las importaciones como sobre las exportaciones.

Si tuviéramos que ubicar a este delito dentro del Código Penal, que agrupa los delitos según el bien jurídico tutelado por la ley penal y vulnerado por la acción delictual, me inclino, en virtud del carácter funcional que tiene a proteger, incluirlo bajo el titulo X, "De los delitos contra la administración pública".

12.2.1. Contrabando Simple: Elementos configurativos (Art. 863) Este articulo, contempla una definición general del tipo penal del delito de contrabando, exigiendo como elemento del tipo la modalidad engañosa o ardidosa en su comisión.

Así se describe como contrabando " cualquier acto u omisión que impidiere o dificultare, MEDIANTE ARDID O ENGAÑO, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones" (Art. 863).

Lo relevante a los fines de la conducta punible no son los "actos u omisiones", sino que medie ardid o engaño, pues los actos u omisiones que produjeren el efecto mencionado en la ley obstaculizante, si no asumen o van acompañados de otros actos ardidosos o engañosos, escapan de esta figura y en los supuestos que prevé en otro art.

Se requiere además, que la autoridad aduanera, resulte "impedida o dificultada" en el ejercicio del control a su cargo por la conducta del sujeto activo, de manera tal que los actos u omisiones ardidosas o engañosas tendientes a impedir esta función pero que no logren su objetivo, quedarán en el ámbito de la tentativa del delito de contrabando, pues es éste un delito de resultado.

La segunda parte de este apartado requiere que medie ardid o engaño con el fin de impedir o dificultar el adecuado ejercicio del control aduanero.

Según el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), "ardid" es "la treta o medio empleado diestra o astutamente para el logro de algún fin" y "engaño" es "dar a la mentira visos o apariencia de verdad. Inducir a otro mediante palabras u obras aparentes o fingidas, a creer lo que no es" (en igual sentido "Soler: Derecho Penal").

La terminología utilizada, muy similar a la que emplea el Art. 172 del Código Penal para definir a la estafa, ha llevado a asimilar ambos tipos delictivos.

Así, la autoridad aduanera interviniente ejerce el control a su cargo, pero en forma viciada por haber sido inducida a error por el ardid o engaño desplegado por el autor de este delito.

Esta aproximación de la definición de delito de contrabando con el delito de estafa, nos lleva al tema de la idoneidad del ardid o engaño.

La simple mentira, o simple declaración mendaz, no es constitutiva de engaño a los fines que nos ocupa. El ardid o engaño será idóneo, en la figura de contrabando, cuando haga incurrir en error a la autoridad aduanera interviniente y de esa manera se impidiere o dificultare el rol o función que le corresponde ejercer.

12.2.2. Supuestos Particulares de Contrabando (art. 864) En estos la ley solo requiere que el autor del engaño actúe "a sabiendas", aun sin mediar ardid o engaño. Cabe hacer notar que en estos supuestos de contrabando, no hay relación de género o especie con relación al artículo anterior, pues se trata de supuestos distintos. Situándonos en el artículo que nos ocupa y analizando la conducta requerida, decimos que la expresión "a sabiendas" que utiliza el texto legal, descarta un actuar culposo que es característico de una conducta dolosa e intencional. Y es precisamente esta característica lo que diferencia esta figura de las infracciones aduaneras.

12.2.3. Análisis de los incisos "Se consideraran supuestos especiales de contrabando cuando a sabiendas, aun sin mediar ardid o engaño: 1).Se introdujere o extrajere mercaderías por lugares o en horas no habilitadas al efecto, o se las desviare de las rutas señaladas para tales actos.

Contempla el denominado "contrabando por clandestinidad", en tres supuestos: 1) por lugares no habilitados, 2) por lugares habilitados, pero en horas no autorizadas, 3) por desviación de las rutas señaladas.

De tal manera que la introducción o extracción de mercaderías en estas circunstancias, necesariamente implica que la autoridad aduanera no intervenga, o intervenga deficientemente, cuando lo debería haber realizado.

Claro está que para que constituyan contrabando, estas tres hipótesis de clandestinidad deben hallarse encaminadas (a sabiendas) a impedir o dificultar el adecuado ejercicio de la función de control que las leyes acuerdan al servicio aduanero.

2).Se realizare cualquier acción u omisión que tuviere por fin someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere.

Se apunta de esta manera a atacar frontalmente a una de las más sutiles modalidades del contrabando: el contrabando documentado.

Esta es una innovación de la ley de contrabando nº pues antes de ella, se escapaba a la regulación como delito, y por ende no era punible como contrabando; esta ley fue receptada por el nuevo Código Aeronáutico, que tipifica a esta nueva figura como contrabando.

Así, en aquellos casos en que dolosamente se vertían declaraciones falsas en despachos de importación o exportación, no obstante acreditarse tal intención de hacer variar el tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería documentada, se requería (en el régimen anterior) además, que hubiere mediado una maniobra ardidosa tendiente a impedir o dificultar que la autoridad aduanera pudiera advertir la falsedad de dichas manifestaciones; por ejemplo, una declaración mendaz sobre el valor normal de la mercadería, con el evidente propósito de tributar menores derechos que los que le hubiera correspondido abonar si hubiere manifestado correctamente su valor real – esa valoración se requiere a los fines de fijar la base imponible-, precisaba de otro u otros actos exteriores idóneos para hacer incurrir en error al servicio aduanero, tal como sería la presentación de facturas adulteradas al menos ideológicamente.

Quiere decir que en el régimen anterior no era suficiente que la mentira declarada formalmente fuera intencional, sino que se requería que estuviera complementada por otros ardides, conformando una mentira comentada.

Ante ello, el legislador con la fórmula actual, ha querido crear una fórmula simple que no precise del análisis de la idoneidad del ardid desplegado para reprimir como contrabando toda declaración mendaz, dolosa que apunte a variar el tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería documentada.

Se advierte, entonces, que frente a la magnitud que ha cobrado la "modalidad de encubrir la comisión del ilícito bajo la apariencia de operaciones legales de comercio exterior, conocida con el nombre de contrabando documentado…caracterizada por el ardid o engaño empleados a fin de hacer incurrir en error a los funcionarios encargados del control…" la reforma intenta combatirlos mediante una figura que ya no exige la realización de una compleja maniobra ardidosa con la consecuente dificultad de determinar su idoneidad, sino que basta una acción u omisión voluntariamente encaminada al fin ilícito que señala la norma precitada.

Resulta importante destacar que no se requiere que el delito esté configurado, o que el tratamiento de la mercadería sea más favorable para el documentante o perjudicial para el fisco, sino "que es suficiente que resulte distinto al que correspondiere"; no obstante, aquellas circunstancias serán relevantes para extraer o determinar el dolo en el actuar.

En síntesis, el supuesto delictual previsto en el inc. b) requiere un actuar intencional ("a sabiendas"). No obstante, dado que la operativa aduanera requiere de varios pasos y la inexactitud de una declaración puede obedecer a un error en la expedición en fábrica de la mercadería, no imputable a quien compromete su manifestación ante la Aduana, la investigación y prevención de este delito debe ser extremadamente prudente y no arriesgar un elemento de enfoque delictivo hasta tanto no se encuentre, al menos semiplenamente acreditado, el elemento intencional.

3).Presentare ante la Aduana autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones legales especificas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener respecto de la mercadería que se importare o que se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que le correspondiere.

Se trata, al igual que el inc. anterior, de otra hipótesis de contrabando documentado, en la que no se incrimina " cualquier acción u omisión", sino específicamente la presentación ante la Aduana de documentación expedida irregularmente, y la finalidad perseguida no se limita a obtener un tratamiento aduanero o fiscal "distinto", sino uno "más favorable" al que correspondiere.

Existen operaciones de importación y exportación que podrían calificarse de comunes u ordinarias, y otras que por recibir un tratamiento especial denominaré no comunes o extraordinarias. Dicho tratamiento especial se traduce en franquicias o exenciones tributarias.

Ahora bien, para poder obtener tales beneficios se requiere que juntamente con el registro aduanero de la declaración se presente la documentación complementaria que lo acredite. Si dicha documentación hubiera sido expedida irregularmente y con conocimiento de ello se lo presentare en la aduana, se configuraría el ilícito en estudio, porque tal instrumentación es idónea para provocar un tratamiento aduanero más favorable.

De ello surge que para la configuración del delito se requiere: 1) presentación dolosa ante la Aduana de un documento, 2) que ese documento sea idóneo para producir un tratamiento más favorable y 3) que el documento haya sido expedido contraviniendo las disposiciones legales específicas que regulen su otorgamiento.

4).Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o exportación.

El supuesto de "ocultación", persigue evitar el control aduanero.

El supuesto de "disimulación" no desea impedir la intervención aduanera, sino que ésta sea defectuosa o bien hacerla incurrir en error. No se requiere que medie ardid o engaño, por ello la simplicidad de la fórmula actual permite la configuración de esta modalidad de contrabando aun cuando la disimulación sea precaria o no eficaz (Ej. Presentación de mercadería en envases comunes o especiales de otras; ingresos de perfumes en envases correspondientes a colonias.

El último supuesto "sustitución o desviación" se daría en el caso de una mercadería que llega al puerto de Bs.As. con destino a otro país, luego de presentarse la misma ante la aduana que la embarca por tierra o por otro barco (trasbordo), desviándose de la ruta fijada al efecto para llegar a la aduana de salida, que es donde se debería practicar su verificación.

5).Se simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente una operación o una destinación aduaneras de importación o exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico.

Se trata de una figura de peligro que no requiere para su consumación que se produzca efectivamente la finalidad económica perseguida por su autor, lo cual no significa que no se requiera un mínimo de ejecución a fin de que supere el ámbito privado, pues si no constituiría un mero acto preparatorio.

Esta hipótesis, junto a los incs. b) y c) comentados, constituye una de las modalidades del contrabando documentado.

A manera de conclusión y utilizando las tres hipótesis básicas con que la ley contempla el contrabando documentado (incs. b), c) y e)), podemos distinguir tres finalidades.

Inc. b) se persigue un tratamiento aduanero o fiscal "distinto" al que correspondería.

Inc. c) se busca lograr un tratamiento "más favorable" al que correspondería.

Inc. e) se apunta a obtener un "beneficio económico", en el que no es suficiente una mera ventaja, sino que ella debe nutrirse de contenido económico.

12.2.4. Contrabando calificado (Art. 865):

En el Art. 865 se enuncian los supuestos que por reunir elementos agravantes son reprimidos con penas mayores que las correspondientes al simple delito de contrabando. Son los denominados supuestos de contrabando calificado o agravado.

Análisis de las circunstancias agravantes:

Inc. a) intervienen en el hecho tres o más personas en calidad de autor, cómplice e instigador.

Este inciso solo requiere que medie la concurrencia de voluntades al momento de ejecutarse el hecho, sin necesidad de que la intervención haya sido concertada previamente. De tal forma, la pluralidad de delincuentes por sí sola agrava el contrabando. Dejando claro que a fin de considerar dicha reunión como agravante no basta la mera reunión o concurrencia física sino que debe existir un mínimo de convergencia intencional, de manera que de ella emerja un fin ilícito común.

El fundamento de este agravante radica en la mayor dificultad de su detección o descubrimiento que el mayor número de protagonistas acarrea, y no en la indefensión de la víctima, como en el robo calificado.

Inc. b) interviniere en el hecho en calidad de autor instigador o cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo.

El agravante lo constituye el hecho de la intervención de un funcionario público, sea como autor, cómplice o instigador en el ejercicio de sus funciones o en abuso de su cargo. El agravante es la calidad que inviste el sujeto activo del delito: funcionario público. El fundamento de la agravación reposa en la mayor peligrosidad de los sujetos, pues su actuar quebranta el deber de no violar la ley que todo delito implica, al par que el deber funcional de respetarla que le impone su cargo.

Inc. c) interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad, a los que este código les confiere la función de autoridad de prevención de delitos aduaneros.

Este inciso es una reforma introducida por el nuevo Código. Antes de su sanción, los autores disentían respecto a si en el inciso anterior se debía o no incluir el servicio aduanero. El problema ha sido resuelto con la redacción de este inciso que prevé especialmente el supuesto en cuestión.

Nótese, que a diferencia del inciso anterior, para que se produzca el agravante no se requiere que el funcionario actúe "en ejercicio o abuso de su función) que sólo se aplica para los funcionarios públicos, sino que para que exista este supuesto de contrabando calificado que tiene como sujetos activos al empleado del servicio aduanero o autoridad de prevención de delitos aduaneros, basta su sola intervención en el hecho delictivo.

Inc. d) se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su tentativa.

El inciso consta de dos partes: la primera referente a la violencia en las personas y fuerza sobre las cosas, la segunda se refiere al supuesto de que se cometiere contrabando mediante la comisión de otro delito o su tentativa.

La primera parte contempla tanto los casos de violencia moral como física sobre las personas, y fuerza sobre las cosas, puesto que no cabe la distinción entre moral y física.

La segunda se refiere a la incriminación "por la comisión de otro delito" o su "tentativa", se trata de un supuesto de concursos de delitos, que no va a resolverse de acuerdo a los Arts. 54,55 y 56 del Código Penal, sino dentro del encuadre de esta calificante, como figura compleja de contrabando.

El fundamento de este agravante está en la actividad desplegada por el sujeto activo (violencia, fuerza, comisión o tentativa de otro delito), es más amplia que la requerida para la figura simple y consecuentemente denota una mayor peligrosidad.

Inc. e) se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de la mercadería.

El auge del contrabando aéreo y la dificultad de su detección constituyen el motivo de su agravación punitiva.

Del análisis de su tipo penal se desprende que no basta el empleo de ese medio de transporte, sino que además se requiere: a) apartarse de rutas autorizadas, b) aterrizar en lugares clandestinos o no habilitados por la Aduana.

En estos supuestos, el desvío de la aeronave del camino autorizado impide la intervención aduanera y, consecuentemente, se produce el tráfico de mercaderías que burla el control.

Es fundamental destacar que el uso de la aeronave debe estar vinculado con el fin de cometer contrabando, ya que la norma establece: "se realizare empleando un medio de transporte aéreo". Ello significa que la finalidad del desplazamiento de la aeronave, Inc. f) se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera.

Se trata de un supuesto de contrabando documentado, y consiste también en un contrabando cometido mediante un delito medio, que aquí se circunscribe al uso de documentos adulterados o falsos. No se requiere ser autor de la adulteración o falsedad, sino que es suficiente la presentación dolosa del documento ante la aduana, o sea, con conocimiento de la ilicitud y de su idoneidad para cometer contrabando.

Estos dos elementos: objetivo, adulteración o falsedad de documentos, y subjetivo, dolo, lo distinguen de otras figuras de contrabando. Del contrabando simple, porque este se refiere únicamente a "documentos expedidos irregularmente", y del contrabando culposo, porque en éste no existe el dolo del contrabando calificado.

Inc. g) se tratare de elementos nucleares, explosivos, agresivos químicos o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueran considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características pudieran afectar la seguridad común. La pena por los hechos contemplados en este inciso se aplicará siempre que por leyes especiales no correspondiere otra mayor.

Se trata de un supuesto de agravación por la calidad de los elementos o materiales que se introducen o extraen, y que afectan o pueden afectar la seguridad común.

Inc. h) se tratare de mercaderías cuya importación y exportación estuviera sujeta a una prohibición absoluta".

El inciso no requiere mayores comentarios por su claridad, solo diremos que la prohibición puede ser económica o no económica.

Art. 866: "Se impondrá prisión de tres (3) a doce (12) años en cualquiera de los supuestos previstos en los Arts. 863 y 864, cuando se tratare de sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la salud pública. En los casos que se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración la pena será de… (Se eleva).

Tiene el mismo fundamento que los anteriores supuestos de contrabando calificado, o sea por la naturaleza del objeto de contrabando.

13. Actos culposos que posibilitan el contrabando y uso indebido de documentos (Arts. 868-869-870) Se multa a los funcionarios o empleados aduaneros que ejercitan indebidamente sus funciones en la Aduana, o que actúan con negligencia, y, a raíz de esta conducta culposa, facilitan la comisión del delito de contrabando (Art 868).

Asimismo se multa a aquellas personas (despachantes de Aduana, agente de transporte aduanero, importador, exportador, etc.) que resultare responsable de la presentación ante el servicio aduanero de certificaciones, licencias arancelarias o certificaciones, que pudieren provocar un tratamiento aduanero más favorable al que correspondiere, así como también de algún documento alterado o falso. Se fundamenta en que por la calidad, actividad u oficio no pudieren desconocer la circunstancia, y siempre que no hubieren actuado con dolo (Art. 869).

Asimismo se pena la tentativa de contrabando (Art. 871) y el encubrimiento de contrabando (Art. 874 y ss.).

14. Procedimiento Aduanero: Disposiciones Comunes a todos los procedimientos ante el servicio aduanero. Jurisdicción y Competencia Es competente para iniciar los procedimientos por infracciones, de impugnación o ejecución en sede administrativa, el Administrador del servicio aduanero en cuya jurisdicción se hubiere producido el hecho, salvo los procedimientos por repetición, en los cuales corresponde entender directamente al Administrador Nacional de Aduanas.

Los Tribunales Nacionales (Cámaras Federales) en lo Contencioso Administrativo (en la Capital Federal) y los Jueces Federales (en las Provincias) son competentes para entender en las demandas contenciosas contra las resoluciones del Administrador Nacional de Aduanas.

Corresponde conocer al Tribunal Fiscal de la Nación los recursos de apelación que el contribuyente interponga contra las resoluciones denegatorias del Administrador Nacional de Aduanas o bien en los casos de retardo en el dictado de la resolución pertinente por dicho funcionario.

Por último, los Jueces Nacionales (Capital Federal) en lo penal económico y los Jueces Federales (en las Provincias) son competentes para entender en todo lo relativo a delitos de contrabando. De sus resoluciones se apela ante las Cámaras de Apelaciones respectivas.

Disposiciones comunes a todos los procedimientos ante el servicio aduanero:

En los casos de comisión de delitos de contrabando, los sumarios de prevención son iniciados exclusiva y directamente por la administración nacional de aduanas a cuya disposición deben ponerse las mercaderías aprehendidas por cualquier otra autoridad. Terminado el sumario, se remitirá al Juez competente si "prima facie" se estima que pudiera existir contrabando.

Las disposiciones de este capítulo se aplican tanto a los procedimientos contradictorios como a todos los que se cumplen en el servicio aduanero, incluyendo los de carácter operativo.

Parte en los procedimientos es: el imputado responsable de una infracción aduanera, quien puede hacerse representar por un letrado abogado o procurador inscripto, o bien por los despachantes de aduanas, sus apoderados o dependientes o bien puede actuar a nombre propio.

Las personas que comparezcan en el sumario administrativo, deben constituir domicilio legal dentro del radio urbano en que tenga su asiento la oficina aduanera respectiva. Esta disposición se aplica también para todo aquel que comparece ante el servicio aduanero, aun sin tener iniciado el correspondiente sumario.

Los plazos son perentorios, todas las actuaciones deberán ser realizadas en días y horas hábiles administrativos (Art. 1012).

Las notificaciones se deben realizar según los casos: personalmente, por cédula, por telegrama colacionado, por presentación espontánea del interesado, por oficio, por otro medio postal que pudiere ser acreditado, en forma automática, los días martes y viernes o el subsiguiente hábil en caso de que alguno de ellos fuere feriado, por edictos, por aviso en el Boletín Oficial de la repartición.

Respecto de los informes periciales, en principio se deben realizar por funcionarios u organismos oficiales, y en su defecto, en caso de no existir funcionarios u organismos oficiales especializados, la designación del perito recaerá en una persona con título habilitante, si hubiera, o en caso contrario en cualquier persona idónea.

Se aplica supletoriamente la Ley Nacional de procedimientos Administrativos (Ley 11.683) y para el caso de infracciones y delito de contrabando se aplica supletoriamente también el Código de procedimientos en lo Criminal para la Justicia Federal.

El Código Aduanero regula procedimientos especiales para las impugnaciones, repeticiones, infracciones, delitos y ejecución.

15. Procedimiento para las infracciones La denuncia por una infracción aduanera debe interponerse ante el Administrador de la Aduana donde ocurrió supuestamente el hecho. Este funcionario iniciará el sumario correspondiente.

Con respecto a la denuncia, encontramos una disposición que establece la obligación legal para los funcionarios de denunciar toda infracción de que tuviere conocimiento.

El sumario: es secreto.

Una vez recibidas las actuaciones por el administrador, quien puede ordenar que se amplíe la investigación, que se desestime la denuncia o bien que se disponga la apertura del sumario, se aclara el objeto del sumario y se establece quiénes son partes en el mismo y se dispone la prohibición de acceso a las actuaciones de quien no posea dicho carácter. (arts. 1090/1/2/3).

El administrador, al ordenar la apertura del sumario, deberá establecer cuáles son los hechos que se reputan constitutivos de la infracción, lo cual otorga al imputado un mayor amparo en su derecho de defensa, puesto que le brinda la oportunidad de conocer perfectamente cuáles son los ilícitos que se le imputan.

El Código, a través del Art. 1097, recepta en esta materia el instituto del sobreseimiento definitivo, lo cual permite desvincular al imputado del sumario cuando surgieren elementos que llevan al juzgador al convencimiento de la no configuración del ilícito aduanero o de la inexistencia de responsabilidad en el imputado.

De todas las actuaciones, debe correrse vista al imputado, a fin de que presente sus defensas, ofrezca sus pruebas y acompañe la documentación que obrare en su poder.

Es importante destacar que el administrador, al iniciarse las actuaciones, ordena las medidas de embargo e interdicción de las mercaderías en infracción y que puede, durante el transcurso del sumario, ampliar dichas medidas a otras mercaderías que se encuentren en sede aduanera y que pertenezcan a los deudores garantes o responsables.

Las soluciones de desestimación de la denuncia, sobreseimiento, absolución, atenuación de la pena, deben ser aprobadas por la Administración Nacional de Aduanas.

16. Procedimiento para los delitos aduaneros Según la Ley 19.094, competía al servicio aduanero en forma exclusiva, la instrucción de los sumarios de prevención en las causas por contrabando. Esta disposición tuvo su origen en "la necesidad de centralizar la sustanciación de tales sumarios en el organismo que cuenta con competencia técnica y especializada".

Sin embargo, no todos los casos de contrabando son tan complejos, que hacen necesaria la intervención de personal con conocimientos científicos. Además, ocurría muchas veces que el sumario se sustanciaba a muchos kilómetros del lugar del hecho, cuando precisamente para la eficacia de la prevención, es necesaria la inmediación, dado que la finalidad de todo sumario es la de reunir con la mayor celeridad posible los elementos de hecho que luego permitirán al Juez de la causa el juzgamiento pleno de la misma.

Es por ello que el nuevo Código Aduanero establece en su Art. 1118 que la sustanciación de las actuaciones de prevención corresponderá, según la autoridad que hubiere prevenido, al servicio aduanero o, dentro de sus respectivas jurisdicciones, a la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Federal Argentina o Policía Nacional Aeronáutica.

En materia de contrabando documentado, siempre realiza el sumario de prevención el servicio aduanero, porque dicha sustanciación requiere la intervención de funcionarios con conocimientos específicos en materia aduanera.

Una vez concluida la investigación, la autoridad de prevención debe elevar las piezas originales al Juez competente y remitir copia autenticada de lo actuado al Administrador Nacional.

Allí radicada, la causa continuará su curso según las disposiciones del Código de procedimientos en lo Criminal de la Justicia Federal.

17. Procedimiento por ante el tribunal fiscal de la nación Se aplica lo normado por ley 11.683.

El procedimiento es escrito y contencioso.

Se aplica para los recursos de apelación contra las resoluciones definitivas del administrador recaídas en los procedimientos de impugnación, repetición y de infracciones.

En la interposición de recursos se deberá expresar agravios, poner excepciones y presentar la prueba que se sustanciará en 60 días.

Si no hay hechos contradictorios o la Administración Nacional de Aduanas no contestare, se allanare a la prueba, o si no se hubieren presentado pruebas, se llamará autos para sentencia.

Si no hay prueba presentada, se produce la misma y vencido el plazo para hacerlo, aun cuando no estuvieren producidas se llamaran autos para sentencia. De la sentencia del Tribunal Fiscal, las partes podrán apelar ante la Cámara Federal Competente.

Este procedimiento supletoriamente se rige por las disposiciones del Código de procedimientos Civil y Comercial de la Nación.

18. Breve análisis de los principales institutos referidos a la navegación por agua en la actual ley nº 22.415 y resolución nº 172/81 18.1. Territorio Aduanero Ámbito Espacial: es donde se aplican las disposiciones del Código Aduanero, abarca todo el ámbito terrestre, acuático, aéreo, sometido a la soberanía nacional. Ahora bien, el territorio aduanero es la parte del ámbito aduanero en el que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico, las exportaciones e importaciones.

En un país donde pueden existir varios territorios aduaneros, y a la inversa varios países pueden constituir un solo territorio aduanero (Ej. Países que integran el Mercado Común Europeo).

En territorio aduanero puede ser: general o especial, según que el régimen arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y exportaciones aplicables, sea sancionado con carácter general o especialmente para un territorio.

Zona primaria Aduanera: es el ámbito donde el control aduanero se acentúa y en donde se realiza las operaciones aduaneras. Allí rigen normas especiales para la circulación de personas y el movimiento y disposición de la mercadería. El sistema imperante es el de previa autorización de la Aduana para ingreso, permanencia o circulación de personas o mercaderías.

El territorio aduanero, excluida la zona primaria aduanera, constituye la zona secundaria aduanera.

Zona de vigilancia especial: es la franja de la zona secundaria aduanera sometida a disposiciones especiales de control (llamada generalmente zona de frontera, y cuya extensión es de 100 kms. generalmente).

Enclave: Es el ámbito espacial sometido a la soberanía de otro Estado, en el cual en virtud de un convenio internacional, se permite la aplicación de la legislación aduanera nacional.

Exclave: Ámbito espacial sometido a la soberanía de la Republica Argentina, en el cual en virtud de un convenio internacional se permite la aplicación de la legislación aduanera de otro Estado.

No constituye territorio aduanero: El mar territorial argentino, ni sus ríos internacionales, las áreas francas, los enclaves, los espacios aéreos de los ámbitos anteriores, el lecho y el subsuelo submarino nacionales.

Zona de Área Franca: Es el ámbito que no constituye territorio aduanero, ni general ni especial, en el cual no rige régimen arancelario alguno.

Zona Marítima Aduanera: Es la franja del mar territorial argentino y de la parte de los ríos internacionales sometida a la soberanía argentina, comprendidos en sus espacios aéreos, que se encuentran sujetos a disposiciones especiales de control. Se extiende entre la costa, medida desde la línea de la más baja marea, y una línea externa paralela a ella; la distancia entre estas dos líneas que conforman la franja, no podrá exceder de 20 kilómetros En esta zona sólo pueden realizarse las operaciones aduaneras autorizadas.

18.2. control en el mar suprayacente al lecho y subsuelos Submarinos Nacionales: En estas aguas suprayacentes al lecho y subsuelo marinos, sometidas a la soberanía de la Nación Argentina, que no pertenecen al mar territorial argentino, el servicio aduanero tiene derecho de persecución cuando se trate de mercaderías extraídas del lecho y subsuelos mencionados; en caso de introducción a ellos de mercadería, podrá detener a personas, mercaderías y medio de transporte para su identificación y registro y en caso de comisión de algún ilícito aduanero, podrá detener y secuestrar la mercadería.

Arribada Forzosa: Se contempla en el supuesto excepcional en una regulación que abarca todos los medios de transporte.

Define el instituto de la siguiente manera: cuando por razones de fuerza mayor un medio de transporte arribare a un puerto, aeropuerto o lugar que no fuere el de la escala o destino, o a un lugar no habilitado al respecto, debe dar aviso inmediato a la autoridad más cercana, bajo la vigilancia de la cual quedarán el medio de transporte, la mercadería, tripulación y pasaje, hasta que tome intervención el servicio aduanero ante quien deberán presentarse todas las documentaciones pertinentes. Estos requisitos no son exigidos en caso de peligro inminente que hiciere necesario el desembarco de personas y descarga de la mercadería, en dicho supuesto la mercadería quedará sometida al régimen de depósito provisorio de importación.

18.3. Distintas especies de tributos Están clasificados y definidos por el nuevo código, lo que no hacían las Ordenanzas. Por otro lado, contempla especies destinadas a la regulación y orientación de la política económica y no solamente para la recaudación de fondos.

Derechos de Importación:

Son aquellos que gravan las importaciones para el consumo. Pueden ser: ad valorem, que es aquel cuyo importe se obtiene mediante la aplicación de un tanto por ciento sobre el valor de la mercadería; y específico, que es aquel que se obtiene mediante la aplicación de una suma fija de dinero por unidad de medida.

Derechos antidumping:

Son los que se establecen para las mercaderías de importación para consumo en condiciones de dumping. Existe dumping, cuando el precio de exportación de mercaderías que se importaren fuere menor que el precio normal de las operaciones comerciales de mercadería idéntica, destinada al consumo del mercado interno del país de procedencia.

Derechos compensatorios:

Son aquellos que gravan las mercaderías de importación para consumo, beneficiadas con un subsidio en el exterior y que perjudican a la actividad productora del territorio aduanero.

Derechos de exportación:

Gravan la exportación para consumo.

Estímulos de Exportación:

En esta sección se establecen las condiciones en las cuales el exportador de determinada mercadería puede solicitar la restitución de los tributos aduaneros e interiores que hubiere pagado por la misma.

Drawback:

Es el régimen en virtud del cual se restituyen, total o parcialmente, los importes que se hubieren pagado en concepto de tributos que gravaron la importación para consumo, después de haber sido objeto de algún perfeccionamiento o beneficio, o bien empleándosela para acondicionar o envasar otra mercadería que se exporte.

Reintegro: es el régimen en virtud del cual se restituyen total o parcialmente, los importes que se pagaron en concepto de tributos interiores por la mercadería que se exporta para consumo a título oneroso. Es compatible con el drawback.

Reembolso: es el régimen en virtud del cual se restituyen los tributos que se pagaron por la previa importación para el consumo. Este régimen es compatible con el drawback.

Capítulo 14

El Transporte de pasajeros en la provincia de Tucumán

Sumario 1. Régimen Legal del Transporte de Pasajeros en la Provincia de Tucumán; 1.1. Introducción; 1.2. Breve Reseña Histórica; 1.3.Principales Cuerpos Legales; 1.4.Régimen Legal Actual: Reforma al Espíritu; 2.Situación Jurídica en la que Actualmente se Encuentran las Empresas de Auto Transporte de Tucumán; 2.1.Examen de la Concesión del Servicio Público; 2.1.1. Necesidad General o Colectiva; 2.1.2 Caracteres de los Servicios Públicos; 2.1.3. Clasificación de los Servicios Públicos; 2.1.4. Régimen Jurídico del Servicio Público; 2.2.El permiso Precario; 2.2.1.Concepto; 2.2.2. Sustento Legal.3. Autoridad de Aplicación: Dirección General de Transporte de la Provincia de Tucumán; 4.Conclusiones de la Ley 6210; 5.El transporte Interdepartamental de Pasajeros en la Provincia de Tucumán; 6.El Régimen Legal del Transporte de Pasajeros en el Municipio de San Miguel de Tucumán; 7. Servicio Publico de Pasajeros de Líneas Urbanas; 8.Transporte Municipal de Taxis o Servicios de Autos de Alquiler; 9.Transporte Municipal de Pasajeros Mediante el Servicio de Remises (Creado por ordenanza nº2250); 10. El Transporte Municipal de Pasajeros Mediante el Servicio del Auto con Modalidad SUTRAPPA; 11.El Servicio Municipal de Transporte de Escolares. 1. Régimen legal del Transporte de Pasajeros en la Provincia de Tucumán 1.1. Introducción El transporte implica como actividad importante –primaria- lo transportado, que pueden ser objetos o personas; lo secundario para el transporte, pero siempre presente por integrar su concepto, es el desplazamiento.

Digo esto, para diferenciar los dos conceptos: Tránsito y Transporte.

Tránsito es desplazamiento hacia algo o alguien. De una persona (peatón), de un vehículo, etc.

El transporte involucra o implica un tránsito, pero es un tránsito efectuado siempre a través de un vehículo.

La diferencia apuntada debe ser tenida en cuenta, puesto que existe un derecho de tránsito y otro de transporte.

Para el derecho de tránsito, la carga o persona transportada no es lo relevante, pues sólo le interesa la fluidez o trayectoria del mismo. En éste la carga o persona transportada sólo es objeto de estudio en cuanto pueda constituir un peligro potencial o real en el trayecto (Por ejemplo, transporte de esclavos).

En el derecho de transporte, lo más importante, lo esencial es la carga o la persona transportada, constituye su objeto principal de estudio, pero también lo es el vehículo que transporta en cuanto a las condiciones de seguridad y control.

De allí que ambos derechos tengan contactos que pueden interponerse en algunas legislaciones.

El transporte (cosas o personas) puede efectuarse por medio de vehículos: automotores (terrestre) o aeronaves (aéreo); buques (agua); objeto espacial (espacial) ferroviarios (terrestre).

El que aquí estudiaremos es el Transporte Automotor de pasajeros, circunscripto a la jurisdicción de la Provincia de Tucumán.

En la Provincia de Tucumán se encuentra vigente, en materia de Transporte Automotor de Pasajeros, la Ley 6210, sancionada y promulgada en 1.991. En materia de derecho de Tránsito, nuestra Provincia adhirió parcialmente por ley provincial a la normativa de la ley 24.449.

Es importante destacar que la vigencia de ambas leyes, ocasiona y ocasionará (en algunos aspectos) colisión de intereses y soluciones. Ello es así, ya que, como lo refiere la ley 6210/91, en su regulación, ha avanzado sobre la actividad privada y la ley 24.449/95, no se limita al tratamiento de simples cuestiones de tránsito, avanzando reglamentariamente en materia de transporte, ya que tiene una trama jurídica heterogénea.

En materia de leyes de tránsito, al igual que lo ocurrido con las leyes de transporte de pasajeros y de carga, la legislación ha sido parcial, sin unificación de criterios normativos, muchas veces desactualizados al momento de su sanción, y por ende carentes de eficiencia.

En la República Argentina, como antecedentes importantes de leyes nacionales de tránsito podemos citar: año 1949 Ley 13.893, denominada "Reglamento General de Tránsito por los Caminos y Calles de la República"; 1983 Ley de Tránsito 22.934, que produce la derogación de las anteriores 13.893 y 14.224, se trataba de un extenso ordenamiento que constituyó un verdadero Código de Circulación. En realidad esta última nunca fue aplicada, pero las disposiciones actuales encuentran su antecedente directo en dicha ley. En 1992 , se dicta el Decreto-Ley 692 y posteriormente, la actual 24.449, que se ha convertido en un verdadero "código nacional", dado que además de tener aplicación en vías públicas nacionales, ha sido receptada y aprobada por la mayoría de las legislaturas provinciales y municipales del país.

Cabe destacar, desde otro punto de vista , que la problemática del transporte no sólo se encuentra relacionada con la vigencia e interpretación de normas contemporáneas , referidas a tránsito y transporte , como señalé , sino también : por las diferentes jurisdicciones intervinientes en la regulación del transporte ( nacional- provincial-municipal), cuando se trata de un servicio público, por las distintas formas de prestación , formas de explotación otorgados por el Estado (concesión- permiso- licencia) y por las distintas naturalezas jurídicas de los mismos (servicios públicos propios o impropios) . Si a esto le agregamos la efectiva existencia y proliferación del transporte "ilegal" en calles, vías públicas y rutas, nos encontramos con una situación realmente caótica en materia de transporte automotor de pasajeros.

En la Provincia de Tucumán, el régimen legal aplicable al transporte público de pasajeros "provincial", es la Ley 6210.

Ésta debe concordar, necesariamente, con lo establecido por la Ley Nacional 24.449 (Tránsito y Transporte) ya que fue ratificada por Ley provincial. Sin embargo, al ratificarse el Código de Tránsito se exceptuó de su aplicación especialmente, al "transporte de caña de azúcar", lo que generó muchos problemas en la aplicación práctica.

El Art. 1, de la ley 6210 establece: "La presente Ley tiene por objeto establecer las bases para la coordinación , planeamiento y regulación y control del transporte público de pasajeros en todo el territorio de la Provincia que empleando vehículos automotores u otro medio, satisfaga necesidades generales o particulares de la comunidad" El artículo transcripto contiene tres afirmaciones, que incluyen en la normativa a diferentes servicios, lo que trae aparejado diferentes problemas en su aplicación, interpretación y alcance.

En primer lugar, el ámbito de aplicación se circunscribe al territorio provincial.

En segundo lugar, también queda claro que no sólo se aplica al transporte efectuado en vehículos automotores sino a otros medios, por lo que en principio quedan comprendidos, sin duda alguna, los transportes terrestres efectuados por otros medios (motos, ciclomotores, ferrocarril, tracción a sangre, a pie), pero la pregunta es ¿quedan comprendidos en dicha acepción los transportes efectuados por vía aérea y/o acuática, efectuados dentro de la provincia? El texto no lo aclara pero, a mi juicio, cuando los transportes son efectuados en otros "espacios" (acuático – aéreo), la normativa no los comprende y se les aplica su legislación especial, que es de fondo y de mayor jerarquía constitucional que la ley provincial.

En tercer lugar, el Art. afirma aplicarse no sólo a los transportes considerados "servicios públicos" (sean propios o impropios, que son los que satisfacen necesidades generales de la población), sino que abarca muy ampliamente a aquellos que "satisfacen necesidades particulares de la comunidad", por lo cual estarían dentro del alcance de la normativa todos los transportes sin distinción alguna, entre servicios públicos o no, quedando en consecuencia comprendidos los privados.

Esto implica un grave error de conceptualización jurídica, dada la distinta naturaleza de uno y otro.

En realidad, lo que la ley debió especificar fue que el transporte privado (medio de transporte esencial de la población) queda sometido a ciertas reglamentaciones de tránsito, (regulación de conductas viales, carnet de manejo, caracteres del vehículo, límites de velocidad etc.) pero no de transporte que debieron quedar regulados por lo establecido por la Ley nacional 24.449, cuyo contenido fue ratificado por Ley Provincial.

En este sentido, la Ley de Transporte de Tucumán, 6210, entra en franco contacto con lo preceptuado por la ley Nacional de Tránsito y Transporte, y en algunos casos en contradicción y/o superposición de facultades entre distintos organismos. (Dirección de Transporte Provincial y el Consejo Provincial de Seguridad Vial) En los distintos ejidos municipales, en principio, rigen las respectivas ordenanzas, y en algunos municipios también fue ratificada por medio de ordenanzas la Ley Nacional de Tránsito y Transporte 24.449.

A guisa de ejemplo, por la imposibilidad de proceder al análisis de todas y cada una de las legislaciones municipales, tomaré a las ordenanzas del Municipio de San Miguel de Tucumán.

En materia de transporte de pasajeros, la Municipalidad de San Miguel de Tucumán ha dictado sucesivas ordenanzas, que regulan al mismo distinguiéndolo en las siguientes categorías:

1. Servicio público propio de pasajeros (explotado mediante el régimen de concesión por licitación pública, y prestado mediante el servicio regular de ómnibus).

2. Servicio público impropio de pasajeros de taxis, (explotado mediante un régimen especial de otorgamiento de licencias por parte del estado municipal, cuyo número se relaciona con la cantidad de población).

3. Servicio público impropio de remises ( que comenzó como una actividad privada comercial, controlada por la Dirección de Transporte Municipal quien "autorizaba" su prestación, pero en las últimas ordenanzas se lo sometió al régimen de licencias que se otorga a una "agencia autorizada"), ello provocó la proliferación de estos transportes.

4. Servicio público impropio especial de transporte escolar (sometido a un régimen de "permiso").

5.-Otros servicios especiales impropios de carácter excepcional.

Los servicios 2 y 3 fueron unificados por ordenanza 371-3, de 2006 por el Concejo Deliberante del Municipio de la Ciudad de San Miguel de Tucumán (SUTRAPPA).

Todos estos servicios deben prestarse dentro de la jurisdicción municipal, que es la autoridad que los concedió, licenció u otorgó permiso.

Pero a veces, estos límites jurisdiccionales municipales o son confusos o directamente no son respetados por los prestadores, lo que provoca serios inconvenientes de tipo legal, de control, etc.

Sin embargo, haré notar que la ley de Transporte Provincial prevé para algunos transportes municipales una regulación especial.

A los efectos del estudio del ámbito de aplicación de las leyes en el transporte terrestre, debemos acudir a las divisiones territoriales: nacional, provincial y municipal.

En el territorio nacional (interprovincial), se aplica la Ley Nacional 24.449 y la Ley Nacional de Ferrocarriles.

En el punto anterior, especifiqué que dentro del territorio de la Provincia de Tucumán se aplican dos leyes: la ley provincial 6210 y la ley nacional 24.449 (ratificada por ley provincial) y algunas leyes y decretos reglamentarios para transportes especiales, como el de caña de azúcar.

En los territorios municipales rigen las ordenanzas de cada municipio, y en su caso la ley nacional 24.449 (cuando fue ratificada, como en el Municipio de San Miguel de Tucumán) Sin embargo, las leyes citadas, especialmente la ley 6210, tienen algunos puntos de contacto y superposición con leyes nacionales y municipales, lo que implica un avance en la jurisdicción de estos territorios.

Así, cito al Art. 2, de la ley 6210 que regula dentro del ámbito provincial el transporte nacional sometiéndolo a la Jurisdicción de la Dirección de Transporte Provincial: "Los servicios sometidos al régimen nacional quedan excluidos de esta ley, pero el tráfico intermedio dentro de la jurisdicción provincial deberá previamente estar autorizado por la Dirección General de Transporte de la provincia." Según este artículo, todos los servicios nacionales que pasen por el territorio provincial deben estar autorizados para ello, previamente por la autoridad Provincial: la Dirección Provincial de Transporte. Pero el artículo transcripto no efectúa distinción alguna entre servicios nacionales concesionados, autorizados o permisionarios. Todos deben ser autorizados previamente por la autoridad provincial, si quieren pasar o entrar a nuestra provincia, sin distinción alguna de ruta utilizada (nacional, provincial o vecinal), lo que es discutible desde el punto de vista constitucional.

El artículo en cuestión continúa: "…Igualmente quedan excluidos los sometidos al régimen municipal , pero los que se encuentren extendidos a jurisdicción provincial, podrán continuar la prestación, ajustándose en el plazo de 180 días a las normas establecidas en la presente ley, para la concesión de los servicios provinciales .En caso de que no se ajustaren a estos requisitos en el plazo previsto, caducarán dichas extensiones retornando y circunscribiéndose a los límites urbanos de jurisdicción municipal".

De esto se infiere que , en principio, la regla general y lógica, por aplicación de los enunciados de las distintas jurisdicciones en juego , los transportes municipales , que han sido concedidos , autorizados o permitidos por cada municipio , deben limitar su prestación a estas jurisdicciones.

Pero este artículo trae excepciones a la regla, ya que permite una extensión de prestaciones municipales al territorio provincial, mediante el otorgamiento de una simple autorización o permiso otorgado por la Dirección de Transporte Provincial, dado que el procedimiento de "adecuación a la ley provincial", es posterior a la extensión.

En otros términos, se trataría de "extensiones" (territoriales) de líneas urbanas de pasajeros, a líneas provinciales, (cuando son servicios públicos concesionados) o de otorgamientos lisos y llanos de permisos o licencias para los otros servicios. Esto, en la práctica, trae aparejado un gravísimo problema de ley aplicable, jurisdicción y autoridad competente para control de los mismos, que trae aparejado una caótica situación en los servicios.

Si al artículo transcripto lo concordamos con lo previsto en el Art. 3, el problema aún es mayor, dado que en este último se divide el territorio en zonas que abarcan varios municipios, lo que implica una intromisión directa en jurisdicciones municipales, extrañas a la provincial.

Por último cabe destacar que se ha dictado una nueva ley que viene a crear aún mayor confusión en todo el régimen legal del transporte de pasajeros: el denominado "auto rural compartido", o transporte de pasajeros interdepartamental, que es creado como un servicio público propio, cuando en realidad por su propia naturaleza pertenece a la categoría de los impropios, puesto que es prestado por autos particulares desde cualquier departamento hacia la capital de Tucumán.

1.2. Breve Reseña Histórica En nuestro país el monopolio del servicio público de transporte de pasajeros se mantuvo hasta casi la mitad del siglo (1944) en el efectuado por medio del ferrocarril. En efecto, recién luego de la segunda guerra mundial, comenzó a desarrollarse la industria automotriz, lo que provoca que paulatinamente el transporte automotor de pasajeros reemplazara al efectuado por medio del ferrocarril. La causa fundamental de ello se debió a la competencia por la prestación de servicios libres o no.

A partir del año 1943, comienza el auge del servicio del auto trasporte, que no va a detenerse jamás aun hasta nuestros tiempos, y por ello, a pesar de haber crecido el transporte aéreo. No obstante el crecimiento de esta actividad, su dinámica no fue acompañada por el desarrollo de la legislación nacional o provincial.

En un primer momento, de hecho existió una competencia feroz entre las actividades de la libre empresa, con costos y cargas políticas y sociales mucho menores que las del ferrocarril. El ferrocarril trató en un principio de resistir este embate, modernizando sus instalaciones, perfeccionando su técnica y reduciendo sus tarifas, todo ello aun a costa de transportar con perdidas.

Ello no fue suficiente para detener el avance del auto trasporte y decidir la batalla a su favor; solamente se llevo el ferrocarril a una situación deficitaria, que agravo en proporción intolerable los presupuestos de los Estados Provinciales y Nacionales.

Las tendencias legislativas receptaron esta lucha y trataron de proteger la subsistencia del ferrocarril con leyes proteccionistas, que tendieron a poner en igualdad de condiciones jurídicas a ambas actividades. De esta manera se privó al auto-transporte de la facultad de actuar en el mercado como una libre empresa, tratando por todos los medios de volcar la actividad hacia un régimen de servicio público otorgado a través de concesión administrativa.

Es así como el régimen quedó (o al menos intentó quedar) configurado como un servicio público en el que todos aquellos servicios de auto-transporte de líneas regular por cuenta de terceros, que podían desarrollar en cierta medida una actividad en competencia con la del ferrocarril, debían facturarlo a través de concesiones públicas del Estado, o sea como un servicio complementario.

El régimen de libertad quedo circunscrito sólo a los servicios por cuenta propia y a los servicios de trasporte por cuenta de terceros sobre las vías menos utilizadas por el tráfico, para los cuales no sea económicamente sostenible la organización de servicios de línea con carácter permanente y donde puedan prestarse los servicios de transporte ocasionales.

Esta tendencia legislativa de mediados del siglo fue receptada por nuestra legislación provincial, la cual por algún motivo que luego analizaré, jamás fue aplicada en la práctica, originándose una particular situación jurídica de las empresas de auto transporte en la Provincia de Tucumán.

En la actualidad la orientación legislativa ha dado un vuelco total, pues, como todos sabemos, la libre empresa es el criterio predominante en la política económica del actual Gobierno Nacional, que se ha manifestado a través de los decretos de desregulación, luego convertidos en ley, y a los cuales nuestra Provincia ha adherido. Por otro lado la sanción de la nueva Ley de Transporte Automotor de Pasajeros de la Provincia de Tucumán ha llenado un vacío legislativo, y considera al transporte automotor de pasajeros como un servicio público indirecto, el cual es prestado por particulares a través del régimen de la concesión (salvo algunas excepciones).

1.3. Principales cuerpos legales La legislación de transporte de pasajeros en la Provincia de Tucumán se ha caracterizado por su anarquía.

Hasta hace pocos años la legislación que nos regía era anacrónica y se encontraba dispersa en textos legales insuficientes, no reglamentados adecuadamente, lo que en la mayoría de los casos provocó que la ley se convirtiera en letra muerta o de difícil aplicación.

Existían incongruencias e interposiciones entre las leyes, decretos y reglamentos, que no eran acordes a la dinámica de la actividad. En algunos casos las soluciones se tornaron injustas o irrazonables.

La anarquía legislativa provincial nace de la falta de regulación de fondo por parte de Código de Comercio. Este digesto regula muy bien al contrato de transporte terrestre de cosas, bajo el titulo XIII, libro I, pero en todo el articulado sólo se refiere en uno de ellos al contrato de transporte de personas, lo que nos lleva a afirmar que este último carece de una regulación legislativa propia de fondo, y debe, por consiguiente, obtener su disciplina de la Legislación Especial sobre toda materia.

En nuestra Provincia, podemos afirmar que las primeras normativas se inclinaron hacia la concepción de igualdad con el ferrocarril, tratando de equiparar ambas actividades y regulando al auto-transporte como un servicio público que se debía otorgar a través de la concesión pública. Sin embargo, por razones inexplicables, jamás llegó a aplicarse dicho sistema en nuestra Provincia, y se obtuvo un sistema híbrido de permisos precarios renovables, que se mantuvo hasta 1994 y que provocó una situación jurídica inédita de las empresas de transporte.

En el orden cronológico se puede decir que las principales leyes que nos rigieron en la materia son las siguientes:

1934: Resolución del Ministerio de Hacienda de la Provincia, por la que se autoriza a la comisión de Higiene y Fomento a conceder permisos precarios, para la explotación de los servicios públicos de pasajeros de la Provincia.

1943: Dcto. Ley, se expropian los servicios de tranvías eléctricos, y justamente con este instrumento legal se crea la Dirección Provincial de Auto transporte.

1944: Dcto. Ley, aprobado por ley 1964 de 1946, por la que se determina el cese de la Comisión de Higiene y Fomento y que todas sus atribuciones pasen a la Dirección Provincial de Auto transporte, y que los servicios de ómnibus serán adjudicados por el Poder Ejecutivo, a través de procedimiento de licitación pública y por el término de cinco años renovables. Esta Ley jamás fue reglamentada, por lo que se llevó a cabo la licitación. Las empresas circulaban por simples autorizaciones por decretos o por el régimen de los permisos precarios.

1958: Dcto. Ley 48: aprobado por ley 2684. Esta ley fue reglamentada recién en el año 1980 y su interpretación no ha sido unánime. Tampoco se llevó a cabo la licitación de los servicios públicos que prevé la reglamentación; la principal crítica que se le efectuó es que no se creó o reglamentó el Organismo de Aplicación.

1.4. Régimen legal actual: Reforma al espíritu.

Las últimas tendencias legislativas son las siguientes:

1991: Ley de Transporte Automotor. Prevé un sistema mixto: el de la concesión del servicio público a través del proceso licitatorio, cuando se trata de un transporte regular y periódico que explota una línea predeterminada (propios); y el del otorgamiento de los permisos o licencias, cuando se trata de servicios de transporte especiales o excepcionales y no regulares (impropios) Se llamó a licitación pública, respecto de aquellos servicios regulares propios indirectos que se habían dado de baja por caducidad o por cualquier otro motivo, y a los que recién se crearon con posterioridad a la sanción de la ley.

1991: Ley de Servicio de Transporte de Pasajeros Interdepartamental Servicio denominado de "auto rural compartido", se trata de un servicio público impropio legislado para solucionar problemas de transporte de los pueblos del interior de la Provincia de Tucumán 2. Situación jurídica en que se encuentran actualmente las empresas de auto transporte en la Provincia de Tucumán:

2.1. Examen de la concesión del Servicio Público:

La locución servicio público no se refiere a la persona o Ente que la presta o realiza, sino que se refiere al destinatario del mismo, es decir, a quien dicho servicio va dirigido. "Servicio Público no es otro servicio que servicio para el público".

La noción de "servicio público", fundamental en el derecho administrativo, es una de las más discutidas, y posiblemente no exista una más imprecisa.

El concepto de "servicio público"es uno de los conceptos del derecho administrativo que precisa adaptarse a los cambios que se vienen operando a la luz del proceso de transformación del Estado, que como consecuencia de las "privatizaciones", ha apelado a los particulares para la satisfacción de necesidades públicas. De ese, modo ha cobrado vigencia el principio de "subsidiariedad", limitándose la gestión estatal a los casos en que la iniciativa privada falte o sea insuficiente.

Dromi afirma que "con ello el Estado no abdica de su misión fundamental, ni abandona la titularidad del servicio".

"Su actuación se concentra ahora en el control de la actividad prestacional de los particulares y sobre todo en el dictado de las regulaciones que establecen reglas, principios y obligaciones inherentes al "servicio público", que obran como el marco que acota la libertad de los concesionarios y licenciatarios".

No se efectuará el análisis (por no corresponder a esta materia) respecto a si las "privatizaciones", son tales o más bien "concesionamientos de servicios públicos"; sin embargo, es preciso establecer claramente que en algunos casos, se trata de efectivas "privatizaciones" y en otros, de "concesionamientos de servicios públicos".

Retornando al concepto genérico de servicio público, podemos afirmar que el "concesionamiento de un servicio público" constituye el instrumento adecuado para regir la gestión privada de actividades encaminadas a satisfacer las necesidades primordiales de la comunidad, de naturaleza económica, en la medida en que se garanticen los derechos de los prestatarios y el interés de los usuarios o clientes.

Debido a esta situación, algunos autores consideran que el concepto de "servicio público" se encuentra en crisis y creen oportuna su eliminación a los efectos de resolver los problemas que plantea la gestión privada en esta clase de actividades. El que el concepto se encuentre en crisis no implica que deba desaparecer, sino que debe reformularse.

El problema principal radica en que algunas actividades que son privadas son incluidas y reguladas como verdaderos servicios públicos. Tampoco puede considerarse como servicio público a toda actividad del Estado, ni a toda actividad administrativa del Estado.

De manera tal que, para dar solución a algunos de los problemas que se plantean (especialmente los del transporte de pasajeros), deben clarificarse algunos conceptos referidos al "servicio público".

El establecimiento de cuáles son las condiciones de la vida social necesarias al conjunto de los habitantes que determinan el contenido del concepto de "servicio público", se resuelve conforme a la realidad histórica; es decir, las aplicaciones del bien común dependen de contingencias de tiempo y lugar, de la variedad de psicologías populares y del grado de perfección técnica del Estado encargado de promoverlo.

Serán las circunstancias, entonces, las que justificarán que una actividad sea considerada un "servicio público", circunstancias éstas que pueden ser muy variadas.

En estas cuestiones la decisión gubernamental debe ser prudencial. En consecuencia, la respectiva decisión se justificará cuando, en las circunstancias concretas, la exijan motivos de manifiesta y notoria necesidad de bien común.

Julio Oyhanarte expresa: "la presencia o la ausencia del servicio público depende por entero de una decisión legal, lato sensu que puede ser expresa o tácita" y "la circunstancia de decidir si una determinada actividad constituye un servicio público propio significa encuadrarlo dentro del ámbito de la función administrativa, no pudiendo los particulares ejercerlo "iure propio".

De allí que la prestación del servicio público debe, en principio, estar a cargo de entidades estatales sin que nada obste jurídicamente a que se delegue esta actividad a los particulares, lo que puede realizarse mediante el régimen de la concesión, el permiso o la licencia (según los casos).

La primera pregunta que surge ante esto es: ¿el "servicio público" supone que necesariamente debe tratarse de una actividad administrativa? Sí, para que exista un servicio público debe haber cierta actividad de la administración, y ella debe estar destinada a satisfacer el "interés público" o "interés colectivo" (según el autor que se tome en cuenta).

Referido a la actividad administrativa en sí, cabe agregar al concepto que no toda ella constituye servicio público, y ello porque debe distinguirse servicio público de "función pública".

En el último supuesto ingresaríamos a la función de los poderes judicial y legislativo, que si bien forman parte de la "actividad administrativa", no integran el concepto de servicio público, sino de "función pública". Ellos forman parte de la potestad del estado, junto a la actividad administrativa, entendida ésta como el ejercicio de su soberanía (defensa, seguridad, justicia, legislación).

El servicio público representa, en cambio una actividad material y técnica puesta al servicio de los particulares. Constituye en todos los casos la prestación de algún servicio.

A los efectos de proceder al análisis de la naturaleza jurídica de la prestación del servicio de transporte (tanto de pasajeros como de mercaderías) es necesario precisar la noción del servicio público, a fin de determinar el régimen jurídico aplicable en cada caso. No todos los transportes son considerados "servicios públicos", ya que algunos se encuentran definitivamente fuera del régimen por su propia naturaleza. Sería el caso de los transportes de mercaderías realizados por vía automotor, como por ejemplo, por camiones o automóviles. En estos transportes no se consideran "servicios públicos" sino privados.

La excepción la constituyen los transportes de mercaderías efectuados mediante el vehículo ferrocarril o por medio del servicio público regular de ómnibus, cuando lo transportado es correspondencia o correo.

En los transportes de pasajeros, la cuestión de su prestación como servicio público es un poco más compleja, dado que algunos encuadran perfectamente en el concepto (los regulares prestados mediante servicios de ómnibus) pero otros se encuentran discutidos (taxis) o muy discutidos (remises, especiales, excepcionales etc.), según los casos. Respecto a éstos últimos veremos, cómo la doctrina ha elaborado la teoría de la aplicación del concepto de "servicio público impropio".

Para el correcto encuadre y análisis de cada uno de los transportes que estudiaremos, es previa y necesaria la determinación del concepto de "servicio público".

De los conceptos que veremos a continuación, surgirá que no toda actividad del Estado puede ser considerada un servicio público; como así tampoco no toda actividad podrá ser considerada como tal. Para considerar a una determinada actividad como un servicio público, debe determinarse previamente si de las contingencias de tiempo y lugar de un determinado pueblo, se considera que tal actividad es necesaria al conjunto de los habitantes, o sea si satisface un "interés colectivo". Este concepto es indiscutido y simple.

Este sería a mi juicio el primer examen a realizar en el estudio de la actividad respectiva, lo que nos señalará el camino del encuadre.

La actividad administrativa que constituye servicio público tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de interés colectivo.

2.1.1. Necesidad General o Colectiva El servicio público debe ser prestado para cubrir necesidades de interés general, y no particulares.

Es necesario distinguir la necesidad general de la colectiva.

La alimentación, por ejemplo, es una necesidad general, desde el momento que la sienten todos los hombres. El transporte colectivo, en cambio es necesidad colectiva pero no general, dado que en tanto algunos lo necesitan, otros no, pues utilizan sus propios medios de desplazamiento.