La Cadena de custodia de la prueba y el control científico para su legalidad y eficacia (página 2)

Más: si el artículo 41 es la norma genérica, el 39 es la específica para la materia penal, de cuya correcta interpretación -por encima de la meramente literal- puede deducirse un sistema coherente de reglas, principios, valores y derechos que presiden el procedimiento penal. El texto -un tanto lacónico si se quiere-dice:

"Artículo 39. A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de su culpabilidad…" (el realce en negritas es del autor del trabajo).

Sobre la necesidad de llegar a la verdad y poner de manifiesto los medios probatorios Piza Escalante apunta lo siguiente:

"Obviamente, que no puede calificar la verdad de los hechos ni valorar los elementos probatorios considerados por los Tribunales Penales en el caso. Sin embargo, por abstracta que sea, ninguna jurisdicción, tampoco la constitucional, opera en el vacío, sino que, por el contrario, tiene que referirse a circunstancias más o menos concretas; sólo que, cuando tiene carácter abstracto, como ocurre en las consultas judiciales en el trámite de recursos de revisión, sólo puede -y debe- considerar los hechos y pruebas del caso como meras hipótesis condicionales y no como realidades que haya de calificar o valorar."

Necesario tomar en cuenta la circunspección que el Magistrado Piza enfatiza en su escrito para señalar la necesidad fundamental, de darle a la verdad y a los medios probatorios el carácter relevante que tienen, para la toma de decisiones en la redacción de una resolución, que vendrá a modificar, incluso la vida de cualquiera de las partes.

Corroborar, comprobar, si todo está en orden, la validez, la administración, el manipuleo, la objetividad, la licitud y todos los requisitos, que debe guardar la custodia de la prueba, lo que vendrá a dar seguridad en el sistema y la garantía, de que todo lo realizado ha sido justo en un proceso; determinante bien cuidado y bien administrado, en el sentido de de cumplir con los preceptos y principios, ya comentados supra por el letrado, quien agrega:

"En general, el acceso universal a la justicia para toda persona, indiferentemente de su sexo, edad, color, nacionalidad, origen o antecedentes, o cualquier otra condición social, todo lo cual plantea, a su vez, consecuencias que no es necesario examinar aquí por no estar implicadas directamente en el caso en consulta, como la gratuidad de la justicia, el informalismo, etc.;

Finalmente, el derecho a que esa justicia se administre cumplida y prontamente. De lo primero se ocupa precisamente el ´derecho a una sentencia justa` que se dirá; en cuanto a los segunda, celebración del juicio a la mayor brevedad, frecuentemente en un plazo fijado por la propia sentencia constitucional.

Aunque el principio de legalidad y el correspondiente derecho de todas las personas a la legalidad -y, desde luego, por encima de todo, a la legalidad y legitimidad constitucionales- parecen referirse más a problemas de fondo que procesales, tienen sin embargo, repercusiones importantes en el debido proceso, aun en su sentido estrictamente procesal.

En nuestra Constitución Política, el principio general de legalidad está consagrado en el artículo 11, y resulta, además, del contexto de éste con el 28, que recoge el principio general de libertad -para las personas privadas- y garantiza la reserva de ley para regularla, con el 121, especialmente en cuanto atribuye a la Asamblea Legislativa competencias exclusivas para legislar (incisos 1º, 4º y 17), para crear tribunales de justicia y otros organismos públicos (incisos 19 y 20) y para disponer de la recaudación, destino y uso de los fondos públicos (incisos 11, 13 y 15); potestades que no pueden delegarse ni, por ende, compartirse con ningún otro poder, órgano o entidad (artículo 9º), y que generan consecuencias aun más explícitas como las que se recogen en la Ley General de la Administración Pública, principalmente en sus artículos 5º y 7º -que definen las jerarquías normativas-, 11 -que consagra el principio de legalidad y su corolario de regulación mínima-, 19 y 59.1 -que reafirman el principio de reserva de la ley para régimen de los derechos fundamentales y para la creación de competencias públicas de efecto externo-. Téngase presente, asimismo que en Costa Rica tal reserva de ley está confinada a la ley formal emanada del órgano legislativo, por estar prohibida constitucionalmente toda delegación entre los poderes públicos (art. 9º), haciendo así impensables los actos con valor de ley, por lo menos en situaciones de normalidad.

Pero es que, además, las exigencias del principio general de legalidad se extreman en el campo del proceso penal, en el cual se manifiestan, amén de en aquellos aspectos generales, en los siguientes, entre otros:

• a) En la aplicación de la regla de oro del derecho penal moderno: el principio ´nullum crimen, nulla poena sine previa lege`, recogido en el artículo 30 de la Constitución, el cual también obliga, procesalmente, a ordenar toda la causa penal sobre la base de esa previa definición legal, que, en esta materia sobre todo, excluye totalmente, no sólo los reglamentos u otras normas inferiores a la ley formal, sino también todas las fuentes no escritas del derecho, así como toda interpretación analógica o extensiva de la ley sustancial o procesal-; unos y otras en función de las garantías debidas al reo, es decir, en la medida en que no lo favorezcan. No es ocioso reiterar aquí que el objeto del proceso penal no es el de castigar al delincuente sino el de garantizarle un juzgamiento justo.

• b) Cabe también enmarcar aquí, en la medida de su trascendencia procesal, principios como el de igualdad y no discriminación, ya mencionados (art. 33 Const.), los de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del reo y de retroactividad en su beneficio (art. 34 id.), el de "indubio pro reo" y la presunción o, más que presunción estado de inocencia -ambos derivables también del artículo 39 Constitucional-, en el tanto en que deben presidir todas las actuaciones del proceso y, desde luego, la sentencia misma."

De esta forma el Magistrado Piza Escalante nos ubica en los siguientes Principios del Debido Proceso:

PRINCIPIO DEL DERECHO AL JUEZ REGULAR:

"Artículo 35 – Nadie puede ser juzgado por comisión tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución".

Este principio, que hemos llamado del ´juez regular`, se complementa, a su vez, con los de los artículos 9º, 152 y 153 y, en su caso, 10, 48 y 49, de los cuales resulta claramente, como se dijo supra, la exclusividad y universalidad de la función jurisdiccional en manos de los tribunales dependientes del Poder Judicial, así como con el del artículo 39, en el cual debe entenderse que la ´autoridad competente` es necesariamente la judicial y ordinaria, esto último porque el 35 transcrito excluye toda posibilidad de juzgamiento por tribunales especiales para el caso o para casos concretos, y porque el 152 y 153 agotan en el ámbito del Poder Judicial toda posibilidad de creación de tribunales; con la única salvedad del Supremo de Elecciones para el contencioso electoral.

PRINCIPIOS DE DERECHOS AUDIENCIA Y DEFENSA:

En el lenguaje escueto de nuestra Constitución, el derecho general a la defensa, y tanto en lo penal como, en general, en toda materia sancionadora o que pueda desembocar en la supresión o restricción de derechos subjetivos de las personas, está también consagrado en el artículo 39 de la Constitución, y se desarrolla, además, extensamente en el Código Procesal Penal y en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, este último en sus párrafos 1º, para todo proceso, y 2º a 5º específicamente para el proceso penal. El derecho general de defensa implica otros, particularmente el de audiencia y los principios de imputación e intimación, así como el derecho a la motivación o fundamentación debida de toda resolución procesal. De conformidad con lo expuesto, comprende:

a) El principio de intimación:

Es el que da lugar al derecho de todo imputado a ser instruido de cargos, es decir, puesto en conocimiento de la acusación, desde el primer momento -incluso antes de la iniciación del proceso contra él, por ejemplo por parte del Ministerio Público-. Es obligación de todas las autoridades que intervienen en el proceso, del juez principalmente, instruir de cargos y advertir de sus derechos constitucionales a todo imputado, mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales; y esto sólo puede lograrse plenamente en presencia personal del mismo reo, con su defensor.

b) El principio de imputación:

Es el derecho a una acusación formal. Necesariamente debe cumplirse a cualquiera que se pretenda someter a un proceso. Es, pues, deber del Ministerio Público, aún inicialmente, y, después, de éste y del juez, y comprende los de individualizar al imputado, describir detallada, precisa y claramente el hecho de qué se le acusa, y hacer una clara calificación legal del hecho, señalando los fundamentos de derecho de la acusación y concreta pretensión punitiva.

c) El derecho de audiencia:

Es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y, particularmente, de hacerse oír por el juez, de traer al proceso toda prueba que consideren oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo.

d) El derecho de defensa en sí:

También se desprende del artículo 39 de la Ley Fundamental, y muy especialmente de los incisos a), c), d), e), f) y g) del párrafo 2 , y de los párrafos 3 y 5 del artículo 8 de la Convención Americana, de todo lo cual resulta toda una serie de consecuencias, en resumen; el derecho del reo a ser asistido por un traductor o interprete de su elección o gratuitamente proveído, así como por un defensor letrado, en su caso también proveído gratuitamente por el Estado, sin perjuicio de su opción para defenderse personalmente, opción esta última que el juez debe, no obstante, ponderar en beneficio de la defensa misma; el derecho irrestricto a comunicarse privadamente con su defensor, con la sola excepción de la incomunicación legalmente decretada -conforme al artículo 44 de la Constitución-, durante la cual, no obstante, no deben en ningún caso tener acceso a él la parte acusadora ni las autoridades de investigación, ni utilizarse en modo alguno el aislamiento para debilitar la resistencia física o moral del imputado ni para obtener de él pruebas o declaraciones, mientras en cambio, las restricciones necesarias que se impongan al acceso del acusado a su defensor, debe ser las mínimas indispensables para lograr el fin único de impedir que su comunicación se utilice para entorpecer la averiguación de la verdad, el derecho a un proceso público, salvo excepciones muy calificadas; y el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra sus parientes inmediatos, ni a confesarse culpable, así como a que las declaraciones que voluntariamente y sin coacción alguna rinda lo sean sin juramento y recibidas única y personalmente por el juez..

EL PRINCIPIO DE LA INOCENCIA:

Al igual que los anteriores, se deriva del artículo 39 de la Constitución, en cuanto éste requiere la necesaria demostración de culpabilidad. Ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia conclusiva firme, dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal después de haberse destruido o superado aquella presunción.

Además en virtud del estado de inocencia del reo, no es él quien debe probar su falta de culpabilidad, sino los órganos de la acusación, con efectos complementarios como la imposibilidad, durante el proceso, de coaccionario y, con mayor razón aun, de someterlo a torturas o tratamientos crueles o degradantes expresamente proscritos por el artículo 40 de la Constitución-, así como el de que su libertad sólo puede restringirse de manera cautelar y extraordinaria para garantizar los fines del proceso, valga decir, para prevenir que eluda la acción de la justicia o obstaculice gravemente la comprobación de los hechos, o para evitar que éstos se repitan en ciertos casos graves -como en los abusos sobre personas dependientes-; pero nunca invocando la gravedad de los delitos o de las pruebas que existan en su contra, precisamente porque su estado de inocencia veda de modo absoluto el tenerlo, directa o presuntivamente, por culpable.

Cabe anotar en este principio de inocencia, en la práctica y en el ambiente policial, se degenera constantemente, porque los policías de toda índole, administrativa, de Seguridad Nacional, judicial, etc, siempre están denunciando y señalando al indiciado como culpable de facto; y no es sino hasta que ha habido una resolución sobre lavase de las diversas pruebas que puedan surgir, que un tribunal o juez podrá establecer sí el demandado es culpable o no.

EL PRINCIPIO DE "IN DUBIO PRO REO:

Implica que la convicción del tribunal respecto de la culpabilidad del imputado debe superar cualquier duda razonable, de manera que cualquiera que exista obliga a fallar a su favor. El respeto debido a este principio capital comporta, además, la obligación del juez de prepararse, y de todo el sistema judicial de ayudarlo a prepararse sicológica, espiritual y socialmente para mirar en el reo al ser humano en desgracia, merecedor, no sólo de justicia, sino también de comprensión y compasión.

LOS DERECHOS AL PROCEDIMIENTO:

Como se dijo, el debido proceso implica, precisamente desde sus orígenes, el derecho al debido proceso "legal", con la consecuencia de que cualquier violación grave del procedimiento, aun meramente legal -no constitucional per se-, en perjuicio del reo equivale a uno de sus derechos fundamentales y, por ende, de la propia Constitución. Entre los principios de regularidad del procedimiento, que generan a su vez derechos para el imputado, merecen destacarse los siguientes:

EL PRINCIPIO DE LA AMPLITUD DE LA PRUEBA:

Supuesto que la finalidad del procedimiento es ante todo la averiguación real de los hechos, tanto el Ministerio Público como el juez tienen el deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor proveer la que sea necesaria, aun si ofrecida irregular o extemporáneamente. En materia penal todo se puede probar y por cualquier medio legítimo, lo cual implica, desde luego, la prohibición absoluta de valerse de medios probatorios ilegítimos y de darles a éstos, si de hecho los hubiera, alguna trascendencia, formal o material.

EL PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA:

Lo último dicho plantea, por cierto, un tema difícil, que aparece en el meollo del caso motivo de esta consulta, a saber, de la prueba ilegítima, su tratamiento formal y su valoración, tema sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia penales y constitucionales no alcanzan todavía consenso. Sin embargo, ya esta Sala ha venido adoptando una posición, si no unánime, al menos constante, sobre la base de la supresión hipotética de la prueba espuria, en el sentido de que, amén de negarle todo valor probatorio en sí -sobre lo cual no parecer haber ninguna discusión-, se suprima del proceso, es decir, se suponga que no hubiera existido y, por ende, se invaliden también otras pruebas, no ilegítimas per se, en cuanto que hayan sido obtenidas por su medio. Las diferencias entre la mayoría y la minoría de la Sala han sido más bien del matiz y del grado atribuidos al dicho principio de supresión hipotética, por lo que puede decirse que éste es el criterio respaldado por el valor vincular erga omnes de los precedentes y jurisprudencia de la Jurisdicción Constitucional, ordenado por el artículo 13 de su Ley -en este sentido, ver, por todas, por ejemplo las sentencias Nos. 802-90, 1298-90, 1345-90, 1417-90, 1855-90, 280-91, 556-91, 701-91, 885-91, 1409-91 y 1578-91, entre otras muchas-."

Este apunte del Doctor Piza Escalante nos ubica en los verdaderos antecedentes, reales del momento en el umbral del siglo XXI, cuando aun en nuestra sociedad, se sienten dudas y animadversiones respecto a la administración, licitud y manipuleo de la custodia de la prueba. El procedimiento verificador amparado en el proceso penal constituye un parámetro del nivel de progreso democrático de un determinado grupo social.

La correspondencia entre proceso penal y régimen constitucional es excepcionalmente incuestionable al observar cómo los principios básicos que inspiran la justicia penal deben obtener una referencia en la Carta Magna. Realmente el régimen procesal es reflejo fiel del sistema político, y dan más o menos atribuciones al juez, a la defensa y a los ciudadanos.

De acuerdo con el sistema político dominante; es lo evidente, no se podría establecer, si esto tiene preeminencia dentro del sistema, que nos ocupa, pero, es incuestionable, que no se puede variar, hasta el momento, la visión ideológica y la carga política, que tienen algunos procesos en Costa Rica, y tenemos de ejemplo los procesos contra los ex presidentes de la República de reciente data.

De igual manera en que el sistema procesal es ajustado por el régimen político ideológico, el sistema probatorio es a su vez el balaustre o andamiaje del sistema procesal. La historia de la hermenéutica de valoración de la prueba es prácticamente, la historia del enjuiciamiento penal. Estudiado así en la historia de nuestro país y de las naciones de América Latina.

Es por eso que sistema probatorio es limitado por las concepciones ideológicas que imperan en una sociedad y esa vinculación no se oculta tampoco en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina (CPPT). La prueba penal ha seguido los vaivenes de los sistemas políticos vigentes en los distintos momentos de la historia reflejando diferentes posturas. Con solo leer las noticias de sucesos de los países latinos, tendremos un panorama ajustado de cómo funciona este sistema en donde las pruebas tienen una relevancia sustancial para los diversos procesos, que ventilan en las diferentes Cortes de Justicia.

El Doctor Piza Escalante, nos dejó un postulado, un legado en materia de Principios, y Debido Proceso, con la gran interpretación, que hace de cada elemento, que conforma el Ordenamiento Jurídico, constitucional, y del resto de normativa, que debemos cumplir y respetar.

La inclinación a modalidades antiguas, a procedimientos inquisitivos, tan criticados a través de toda la historia humana, en materia jurídica y que en la cultura universal ya son interferencias históricas, la falta de respeto a la dignidad humana… tornan autoritario iniciar un recóndito corriente de transformación en todo el sistema jurídico nacional.

Esta situación se pone singularmente de realce cuando se toca el tema del sistema probatorio, el principio de libertad de la prueba, sus limitaciones legales y constitucionales, así como los sistemas para apreciar y valorar esa prueba, con todas sus implicaciones.

La valoración es la última fase de la actividad probatoria, pero quizás uno de los aspectos más culminantes del procedimiento, donde se manifiesta, como en ningún otro, el nivel democrático o autoritario del diligente sistema penal. Como bien se ha afirmado: el problema de la valoración de la prueba es sin duda uno de los más graves del proceso.

I.-8-. Influencia ideológica en los procedimientos de la Prueba.

Los resultados, la historia nos indica que el procedimiento acogido en el proceso para apreciar y valorar la prueba ha tenido una esencial correlación con el sistema político imperante. El régimen denominado de la íntima convicción (prueba en conciencia) es propio de un proceso de carácter acusatorio puro, con sus tribunales populares y hoy con el jurado clásico.

La rigidez y el recargado formalismo del sistema de la prueba legal, por lo general, se ligó a sistemas penales con poderes amplios del juez para investigar la verdad, cuando incluso hasta la tortura fue una práctica legalmente reconocida. Así la prueba legal instituyó algún freno a esos poderes del inquisidor, una forma de control a sus potestades ilimitadas de investigación.

Significa que cada proceso de esos tiempos debieron tener un grado de inconstitucionalidad y de falta al Debido Proceso; formas que hay que evitar a toda costa en los nuevos regímenes procesales de nuestros países como Costa Rica, en donde existe la voluntad de lograr un mejor sistema, que no roce la normativa constitucional y procesal.

Veamos que dice Piza Escalante respecto al principio de la inmediación de la prueba, en nuestro régimen nacional:

El principio de inmediación de la prueba:

"Es necesario que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una manera directa, inmediata y simultánea. Es necesario que las pruebas lleguen al ánimo del juez sin alteración alguna. A la hora de recibir la prueba el juez debe estar en comunicación directa con los demás sujetos del proceso. Se aplica la regla de la oralidad en la fase de juicio para hacer efectiva esa indicación."

Preexiste un procedimiento denominado de la libre convicción o de crítica racional, que vino a sustituir el sistema antecesor, cuando se proscribió el régimen inquisitivo con el establecimiento de las democracias modernas, y con el intervencionismo de los Estados, se instauran normativas, que buscan redimir ciertos comportamientos inadecuados en las sociedades. Se trata de un regreso a las libertades en la valoración de la prueba, transponiendo ese aspecto del legislador al juez, quien será el que en cada caso preciso examine los dispositivos de prueba y les asigne un comprobado valor, para respaldar sus resoluciones.

Este sistema exige un reconocimiento crítico de todos y cada uno de los dispositivos de prueba importantes para la sentencia, así como también impone al juez el deber de motivar o fundamentar adecuadamente la disposición, de tal forma que puedan las partes, los ciudadanos y la casación conocer y fiscalizar el iter lógico seguido para sustentar la sentencia.

Principios cardinales, superiores de toda la celeridad probatoria ejecutada en el proceso penal, no significa que haya abandono de regulaciones, requisitos, y formalidades en el ofrecimiento, la recepción y la valoración de la prueba. En efecto, esos métodos no son absolutos, ni conllevan a una prepotente arbitrariedad del tribunal juzgador.

Se producen especificas restricciones que se originan de todo el ordenamiento jurídico, comenzando por los Derechos Fundamentales establecidos en las respectivas Constituciones Políticas y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por los países de América Latina, para enmarcar las pruebas al proceso, marca las restricciones en ese sentido, así como también instaura las limitaciones relativas a la valoración de la prueba, complementando un esquema de garantía cuyo propósito primordial lo establece el respeto a los derechos básicos de los integrantes de una sociedad como límite de la coacción que determina la investigación en el proceso penal.

Así las pruebas usuales logran ser clasificadas en autoritarias y relativas. Nos encontramos frente a limitaciones absolutas cuando el Ordenamiento Jurídico, no permite que se indaguen ciertas substancias de prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.). En estos supuestos la ley prohíbe el objeto o el tema sobre el que versa la prueba, como resulta de la limitación derivada del Código Tipo al excluir el testimonio de quien deba guardar secreto, sea particular u oficial.

Para concluir con la visión del Doctor Piza Escalante sobre el Debido Proceso, hay que observar las anotaciones que hace sobre los demás principios, importantes dentro del proceso.

"El principio de la identidad física del juzgador: Por el cual la sentencia debe ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate desde su inicio hasta el final. Los jueces que recibieron la prueba deben fundamentar la sentencia.

La publicidad del proceso: El proceso o, por lo menos, el debate debe ser oral. Con la publicidad el imputado encuentra una tutela contra cualquier anormalidad o parcialidad.

La impulsión procesal de oficio: El juez tiene poderes que le sirven para impulsar el proceso para proteger los derechos del acusado y para velar por la preservación de la Constitución.

La comunidad de la prueba: Todos los elementos probatorios una vez introducidos al proceso son comunes a todos los sujetos procesales.

El principio de valoración razonable de la prueba: El proceso penal especialmente, al menos tal como debe entenderse en nuestro país, excluye la libre convicción del juzgador, el cual tiene, por el contrario, la potestad y obligación de valorar la prueba recibida conforme a las reglas de la sana crítica racional, que reconocen su discrecionalidad pero la someten a criterios objetivos, por lo tanto invocables para impugnar una valoración arbitraria o errónea. Desde luego, la arbitrariedad o el error pueden darse, tanto al rechazar indebidamente elementos o posibilidades de convicción pertinentes, como al atribuir a las pruebas recibidas un contenido inexacto o al desdeñar el verdadero -errores de hecho-, como, finalmente, al otorgarles un valor probatorio del que razonablemente carecen o negarles el que razonablemente tienen, como, en síntesis, al violar los principios de la sana crítica conducentes a una correcta determinación de la verdad de los hechos relevantes del caso."

Continúa Piza Escalante con los principios Rectores, que debe cumplir el Debido Proceso:

El derecho a una sentencia justa:

"El debido proceso reclama que su conclusión por sentencia respete al menos ciertos principios constitucionales vinculados a una verdadera administración de justicia; los cuales pueden sintetizarse así:

a) Principio pro sententia:

Según éste, todas las normas procesales existen y deben interpretarse para facilitar la administración de la justicia y no como obstáculos para alcanzarla; lo cual obliga a considerar los requisitos procesales, especialmente las inadmisiones de cualquier naturaleza, restrictivamente y sólo a texto expreso, mientras que debe interpretarse extensivamente y con el mayor formalismo posible todo aquello que conduzca a la decisión de las cuestiones de fondo en sentencia; además, las infracciones procesales sólo deben dar lugar a nulidades relativas y, por ende, siempre subsanables, mientras no produzcan indefensión.

b) Derecho a la congruencia de la sentencia:Es la correlación entre acusación, prueba y sentencia, en virtud de que ésta tiene que fundamentarse en los hechos discutidos y pruebas recibidas en el proceso. Una dimensión importante del principio de congruencia es, además, el de la circunstanciada motivación de la sentencia, señalando y justificando especialmente los medios de convicción en que se sustenta y los que desecha.

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA:

Si bien nuestra Constitución no consagra claramente ningún derecho a recurrir del fallo judicial en ninguna materia -en realidad el artículo 42 párrafo 1º lo único que establece es la prohibición de que un juez lo sea en diversas instancias para la resolución de un mismo punto, pero no la necesidad de la existencia de más de una instancia-, la Convención Americana sobre Derecho Humanos, que es, incluso a texto expreso, parámetro de constitucionalidad (arts. 48 constitucional, 1º, 2º incisos a) y b) y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), sí establece expresamente, en su artículo 8º, párrafo 2º, inciso h), entre derechos del imputado el de

Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

La Sala, por su parte, ha tenido abundante ocasión de desarrollar jurisprudencialmente esa norma, de la que puede decirse en síntesis:

a) Que consagra el derecho del imputado en causa penal por delito, específicamente, habiendo también fijado criterio todavía variados sobre su posible aplicación en otras causas penales, pero sí dejando claramente establecido que se trata de un derecho a favor exclusivamente del imputado, valga decir, del condenado en la sentencia, por delito. En este sentido, pueden verse las sentencias # 282-90 de 17:00 horas del 13 de marzo de 1990 (expediente # 210-P-90), mediante la cual, en un recurso hábeas corpus, la Sala sencillamente desaplicó las limitaciones para recurrir en casación que imponía el artículo 474 inciso 1º y 2º del Código de Procedimientos Penales, otorgándolo al recurrente en el caso concreto; # 10-90), que anuló por inconstitucionales esas mismas limitaciones, esta vez con efectos erga omnes; así como, por centrase, la #300-90 de las 17:00 horas del 21 de marzo de 1990 (expediente # 84-90), que declaró inconstitucional una interpretación reiterada del artículo 26 de la Ley de Pensiones Alimenticias, y reconoció el derecho a recurrir, además de contra el fallo, contra la fijación provisional de la pensión y otras resoluciones interlocutorias o de ejecución de sentencia capases de causar gravamen irreparable al obligado, pero advirtiendo expresamente que lo hacía así en virtud de principios generales y no del artículo citado de la Convención Americana, por no tratarse de una condenatoria penal por delito.

b) Que, si bien el punto no es enteramente pacífico en la doctrina y jurisprudencia comparadas, la Sala ha estimado que ese derecho a recurrir del fallo, cuya esencia consiste precisamente en la posibilidad de que un tribunal superior enmiende graves errores del de juicio, se satisface con el recurso extraordinario de casación, siempre y cuando éste no se regule, interprete o aplique con criterio formalistas -los que hacen de los ritos procesales fines en sí mismos y no instrumentos para la mejor realización de la justicia-, y a condición, eso sí, de que el tribunal de casación tenga potestades, y las ejerza, para anular o corregir los rechazos indebidos de prueba pertinente, los estrujamientos al derecho de defensa y de ofrecer y presentar prueba por el imputado, y los errores graves de hecho o de derecho en su apreciación, lo mismo que la falta de motivación que impida al recurrente combatir los hechos y razones declarados en la sentencia. En este sentido, téngase por reproducido aquí lo dicho en el punto G) supra especialmente sobre los principio de amplitud, legitimidad y valoración razonable de la prueba." (Todos los realces en negrita y subrayados en los textos del Doctor Piza, son del autor de esta tesis. PIZA Escalante Rodolfo, 1992, VOTO #1739-92, Tribunal Constitucional, san José Costa Rica).

Para ser consecuente, con lo que se apuntó supra, de parte del Doctor Piza Escalante, y las anotaciones, que se hicieron respecto a la licitud y administración de la prueba, debemos señalar, que se desprende, que no intuye parte del derecho a la prueba la presentación de pruebas ilícitas, aquella que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los límites de tal concepto.

I.-9-. Prueba ilícita.

Las pruebas ilegales son las que violan normas jurídicas, sea cual sea la jerarquía de las mismas. Todas las leyes referentes a las pruebas penales deberían ser normas que garanticen al acusado, por lo que su violación implica una violación al derecho de este último, a tener un proceso con las debidas garantías o debido proceso. De tal forma que deberíamos entender que las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un importe de garantía y la Constitución Política y el Ordenamiento Jurídico lo señalan de esta forma.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, indica que la cadena de custodia es el medio por el que se busca: "se garantice con absoluta certeza que los elementos utilizados como prueba durante el juicio, después de haber sido analizados, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos."

A todo ese método se le denomina camino de la prueba y es en ese momento que la cadena de custodia toma especial relevancia para asegurar el debido proceso. Si ha habido malos manipuleos, o sospechas de que se alteró, tan solo un indicio, entonces el elemento sustancial del Debido Proceso, habrá perdido validez y objetividad científica, la custodia de la prueba, fue, entonces, mal administrada, y dado al traste con todos los esfuerzos procedimentales y procesales en todo el sistema.

Hay que tomar en cuenta los costos, pero también efectos, consecuencias y menoscabos, que pueden ser tomados en cuenta desde diversas perspectivas, de cada elemento para que sea inmiscuido, de alguna forma en el proceso penal.

Así mismo Montero, D. (1999) señala lo siguiente:

"En ese proceso hay que tomar en consideración que se debe dar certeza al juzgador, de que las evidencias recolectadas en el sitio del suceso y que servirán de base para dictar su resolución, son las mismas que están frente a él al momento del dictado de sentencia; es decir, darle un sentido de veracidad, no sólo a la prueba, sino a la forma en que se recolectó y procesó la misma".

I.-10-. Ciencia, Obligación Jurídica.

Los legisladores Costarricenses no han producido la regulación apropiada referente a a la cadena de custodia y esto sobrelleva a no tener pautas instituidas para recabar evidencias en la escena del hecho o escena del crimen, Cuando se asevera esto, significa que no existe una hermenéutica, organizada, sistémica, y quizás sea necesario establecer un método científico, que permita una administración adecuada, eficaz y eficiente de parte de los responsables, que a su vez, deberán obligarse jurídicamente con la prueba, como si fueran un buen padre de familia, que debe vigilar exhaustivamente este elemento, para evitar que se quebrante el Principio de Cumplimiento.

No contamos con las leyes expresas que señalen lo relativo a la metodología de la custodia y guarda de las evidencias y esto sobrelleva a inseguridad jurídica; y falta de garantía, de parte del sistema y eso produce incertidumbres con respecto a la persona que le corresponde y tiene el compromiso de iniciar la cadena de custodia, su continuación y terminación; hay dudas también del lugar donde inicia la cadena de custodia y las formalidades del embalaje adecuado de la evidencia.

I.-11-.Soporte legal para la disertación de la cadena y custodia de la prueba.

Existe un fondo legal de la cadena de custodia de la evidencia, se encuentra en el ordenamiento jurídico-penal en; el Código Procesal Penal y en la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial. La normativa que regula el manejo de la prueba, contenida tanto en el Código de Procesal Penal como en la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, contempla, únicamente, aspectos generales para asegurar la evidencia.

Tenemos mandatos y principios de la cadena de custodia descritos en los artículos, del 180, al 204, que en diversas formas, tiene que ver con la recolección y custodia de la prueba del Código de Procesal Penal, exigen que, no sólo la Policía Judicial, sino, incluso, todos los funcionarios participantes en las diferentes etapas del proceso penal, garanticen y aseguren el manejo y custodia de la prueba.

I.-12-.Entorpecimiento medular:

El Libro III, del Código Procesal Penal, establece la organización de los MEDIOS DE PRUEBA, en su TITULO I y en las DISPOSICIONES GENERALES.

Analicemos los siguientes artículos:

"ARTICULO 180.- Objetividad El Ministerio Público y los tribunales tienen el deber de procurar por sí la averiguación de la verdad mediante los medios de prueba permitidos, cumpliendo estrictamente con los fines de la persecución penal y los objetivos de la investigación."

Hace falta debatir en este apartado, del el rol que juegan los tribunales en la indagación, y en la gestión, en la averiguación, localización, descubrimiento y administración de la prueba lícita. Primordialmente, los tribunales son receptores de un resultado, de una dizque metodología para recabar e indagar sobre la base de un hecho, de un comportamiento, que está siendo analizado y estudiado jurídicamente, porque se considera delito.

El numeral 180 del Código Procesal Penal, es confuso desde su representación legislativa, su redacción, no estipula, esa objetividad, con la que inicia el párrafo. Dice que "El Ministerio Público y los tribunales tienen el deber de procurar por sí la averiguación de la verdad mediante los medios de prueba permitidos,"

Cabe cuestionar sobre ¿Qué ocurre en la realidad perceptible del sistema será verdad, que los tribunales gestionan la investigación de la verdad mediante los medios de prueba permitidos? Este artículo debería ser efectivo material y formalmente, y señalar, establecer la función de cada personero del sistema jurídico y asignar la responsabilidad administrativa de cada funcionario, en su departamento.

La posibilidad del legislador en este enunciado denominadamente como ley, se desaprovecha, en el sentido, de que no hace los señalamientos cardinales organizativos y efectivos, para saber, qué realizarán los tribunales y que deberán realizar los otros funcionarios designados en este aspecto Ministerio Público.

El Ministerio Público, en la realidad, generalmente recoge acusaciones, y son las partes, las que se encargan de llevar una serie de datos, que pueden presumirse como pruebas, adicional a eso se consigna a la policía judicial, para que sean ellos los que recaben pruebas, que pueden ser testimoniales, documentales y de otra índole, como periciales o técnicas…

De tal manera, que se hace prescindible, la revisión y reforma de este numeral del Código Procesal Penal.

ARTICULO 181.- Legalidad de la prueba Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código.

A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas.

Hay que prestar atención la ambigüedad que se consagra en este artículo 181, en su párrafo segundo: "A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas.

comprendemos aquí, que sí hay beneficio y beneficia al imputado, si se puede poner en práctica la tortura, el maltrato, la coacción, la amenaza, el engaño, intromisión, en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, papeles y archivos privados… Cabe preguntar: ¿Qué ocurre, si en vez de favorecer al imputado, favorecería a la víctima, que también tiene sus propios derechos?

Cabe esta crítica porque en la realidad, siempre las víctimas y sus familiares, están quejándose, de que las leyes penales, están hechas para favorecer y beneficiar a los delincuentes, a los que cometen actos en contra de los habitantes buenos y sus bienes, y en una circunstancia de justicia, de juridicidad conforme a la realidad y la práctica judicial, pues esta crítica, tendrá mucho fundamento en teoría experimental.

I.-13-. Hace falta ordenación formal.

Es por lo que decíamos arriba que la Legislación Costarricense necesita de regulación con respecto a la cadena de custodia y esto sobrelleva a no tener pautas establecidas para recabar evidencias en la escena del acto o escena del crimen. Cuando asevero esto, quiero decir, que no existe una hermenéutica, organizada, sistémica, y quizás sea necesario establecer un método científico, que permita una administración adecuada, eficaz y eficiente de parte de los responsables, que a su vez, deberán obligarse jurídicamente con la prueba, como si fueran un buen padre de familia, que debe cuidar integralmente este elemento, para evitar que se vulnere el Principio de Legalidad.

ARTICULO 182.-

Libertad probatoria Podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de la ley.

Este artículo también tiene sus contradicciones en materia lingüística, señalando que su redacción, es como si se sacara un as de la manga del mago: en el artículo 180 se ordena que: para que haya legalidad de la prueba Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código.

Cambia la voluntad del legislador en este aparte, cuando establece que podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de la ley.

La legislación señala enfáticamente que solo tendrán valor sí han sido obtenidos por un medio lícito, entonces como puede ser aceptada una prueba, "por cualquier medio o medio permitido"; si ya se dijo, que únicamente por los medios lícitos. Un detalle es que el idioma, en su discernimiento semiológico perciba y proponga múltiples formas de expresarse, pero en materia legal esto es peligroso, cualquier ambigüedad, conlleva a hechos equivocados, que pueden ser fatales en la hora de tomar medidas y de transcribir una resolución.

ARTICULO 183.- Admisibilidad de la prueba Para ser admisible, la prueba deberá referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y deberá ser útil para descubrir la verdad.

Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando resulten manifiestamente superabundantes.

El tribunal puede prescindir de la prueba cuando esta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

¿Qué encontramos en este artículo, además de ambigüedad lingüística y semántica en una proclama jurídica? Pues evasivas, para resguardar a los que despliegan poder político. Es una visión crítica, pero el numeral de marras, se presta para eso. Hay un principio, o máxima jurídica, que señala, que lo que abunda no en beneficio de la verdad, no afecta el Proceso, si se orienta por supuesto a constituir la verdad.

La segunda parte establece que el Tribunal puede tener la potestad de restringir los medios de pruebas ofrecidos, si resultan abundantes; lo que quiso decir aquí el legislador, es que sí las pruebas fueron suficientes, para qué acudir a más pruebas, si ya no hacen falta. Añade en el tercer párrafo, que el tribunal puede prescindir de la prueba, si el hecho es notorio, lo que se considera aquí, que aunque sea notorio, la prueba consolida la notoriedad…

ARTICULO 184.-

Valoración El tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos

de prueba, con aplicación estricta de las reglas de la sana crítica. Debe justificar y fundamentar, adecuadamente, las razones por las cuales les otorga determinado valor,

con base en la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial.

Es abundante la crítica a la redacción de este artículo en facultades de derecho y en materia penal, debido a que las reglas de la sana crítica, contienen cierto grado de ambigüedad y subjetividad, dependiendo del cristal, con qué se distingan las pruebas, en este caso.

Suponemos que las reglas de la sana crítica, deben ser acreditadas por los integrantes de los tribunales, de los jueces, pero hay que advertir, que muchos abogados, son conocedores subjetivamente, de la materia, en que trabajan, entonces ciertas reglas de la sana crítica, dependerán de la cultura y educación, además de los valores morales, que pueda tener el juez, o los integrantes de un tribunal.

TITULO II

COMPROBACION INMEDIATA Y MEDIOS AUXILIARES

ARTICULO 185.- Código Procesal Penal-

"Inspección y registro del lugar del hecho Cuando sea necesario inspeccionar lugares o cosas por existir motivos suficientes para sospechar que se encontrarán rastros del delito o por presumirse que, en determinado lugar, se oculta el imputado o alguna persona evadida, se procederá a su registro.

Mediante la inspección se comprobará el estado de las personas, los lugares, las cosas, los rastros y otros efectos materiales existentes, que resulten de utilidad para averiguar el hecho o individualizar a sus autores o partícipes.

El representante del Ministerio Público será el encargado de realizar la diligencia, salvo que se disponga lo contrario.

Se invitará a presenciar la inspección a quien habite el lugar o esté en él cuando se efectúa o, en su ausencia, a su encargado o a cualquier persona mayor de edad. Se preferirá a familiares del primero.

Buscamos en el proceso penal siempre la forma de manifestar la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la actividad probatoria, concebida como prueba.

Dice Florian, 1982, Bogotá Colombia, "…el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de elementos de prueba." (FLORIÁN Eugenio, "De las pruebas penales," Bogotá Colombia, Ed. Temis, Tomo I, 3ª edición. 1982, p.142).

Es relevante meditar en virtud del inevitable interés público que supone la materia penal, en donde la mayor parte de esa diligencia se halla a cargo de los órganos públicos (Tribunales y Ministerio Público), que de modo imparcial deben gestionar la restauración del hecho histórico que se investiga con la mayor veracidad posible.

Leyendo este numeral 185, del Código Procesal Penal observamos que no indica, ni delega, a una entidad directa o específica, para que lleve a cabo el procedimiento de indagatoria y de búsqueda de esa verdad y de las pruebas pertinentes.

En Costa Rica, los que ejecutan dicho trabajo son oficiales del Organismo de investigación judicial, y aunque se entiende que tal institución pertenece a la Fiscalía, también se concibe que procedan en una forma particular y con cierto grado de autonomía.

Los otros sometidos del proceso (el imputado y las partes civiles) consecuentemente buscarán la forma de encuadrar únicamente aquellos elementos probatorios que trascienden de beneficio para sus intereses individuales. Aunque sí concebimos a la carga de la prueba en sentido tradicional como lo dice Cafferata, 1986, Argentina:

"el imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual se basa su pretensión, de acreditar su existencia, so pena de que, si no lo hace, cargará con las consecuencias de su inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquélla sea rechazada, por no haber probado el hecho que le daría su fundamento." (CAFFERATA (José L.) "La prueba en el proceso penal" Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1986, pág 31).

I.-14-. Propósito de la investigación:

Trazamos aquí la posibilidad de establecer en primera demarcación, al derecho procesal penal el argumento de ¿a quién le corresponde la prueba de la acusación y a quién la prueba de la defensa?

La idea u objetivo principal es demostrar que el sistema de la Cadena de Custodia de la Prueba, no es un sistema científico y responsable, como debería ser en Costa Rica. Señalando puntual, entre cuáles sujetos procesales se distribuyen dicha carga. Responsabilidad y Obligación de uno de los procedimientos más relevantes en el Proceso Penal costarricense. ¡Atención! Se plantea aquí la cuestión de ¿a quién en el derecho procesal penal le corresponde la prueba de la acusación y a quién la prueba de la defensa?

Se produce todo un conflicto, la custodia de la prueba, está en manos de una sola entidad, esa entidad es la que indaga y procura tener la verdad, y la que propone los elementos probatorios ante un tribunal, es la misma entidad institucional, la policía judicial. Entre cuáles sujetos procesales se distribuye dicha carga. El numeral 185, responsabiliza al encargado del Ministerio Público, estamos hablando supuestamente del Fiscal, General de la República; o sea de una sola persona, un individuo, que tendrá una responsabilidad constitucional, formal, de "realizar la diligencia, salvo que se disponga lo contrario."

Se constituirá esta persona, en el espíritu santo, para poder estar en todas las dependencias de la Fiscalía en todo el territorio nacional. Parece folklórico el apunte, pero tiene una realidad perceptible que nos lleva a proponer modificaciones de ciertos artículos mal redactados y que se prestan para ambigüedades y errores, en el transcurso de los diversos procedimientos, para poder llegar con la prueba lícita, hasta los tribunales responsables, con competencia y jurisdicción.

Este tema tiene distintos argumentos, según se trate de un sistema acusatorio o de uno inquisitivo. En el primero la carga de la prueba de la acusación correspondería al acusador y la de la defensa al acusado; obviamente. En el segundo no existe esta distribución, debido a que los poderes de investigación están acumulados en el ente investigador, sea este el juez, como lo señala la ley, y que en la realidad no se produce, o sea el Ministerio Público o bien, ambos, dependiendo del sistema que se haya acogido.

En un régimen mixto actual, por ejemplo, como el que actualmente rige en algunos países y que también tuvo Costa Rica en otros tiempos, que resulta de la instauración de un procedimiento inquisitivo en esencia, que se realiza a similitud de la forma acusatoria, o si se quiere, con límites para el Estado en el ejercicio del poder en homenaje a la persona humana, se le reconoce al imputado el estado jurídico de inocencia.

Entendemos que el imputado no tiene ninguna obligación de probar su inculpabilidad, derivándose por lógica, que es al Estado por medio de los órganos competentes al que le cabe, no sólo manifestar la responsabilidad penal sino también indagar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado alegue a su favor. Así se expresa en el numeral, que se estudia.

Acontecimientos similares acontecen en un sistema acusatorio o de mayor orientación hacia las particularidades de este régimen, como ocurre con los procedimientos anglosajones o con los nuevos códigos procesales que se han inspirado en las escuelas modernas seguidoras de aquéllos.

Pertinente a la carga de la prueba de la denuncia, es del interés del Ministerio Público la responsabilidad formal de buscar la justicia y no la condena (acusar a ultranza) y si ante su inactividad el juez de juicio debe suplir -de manera excepcional- esta función, cabe afirmar que en este proceso penal no existe distribución alguna en la carga de prueba.

Deducimos por el artículo de marras, (185), es que la Fiscalía General tiene el deber de investigar; esto es, el que puede y debe examinar, al igual que corregir, el propósito de prueba y también introducir por sí mismos en el proceso los hechos y circunstancias necesarios para encauzar sobre ellos los referentes elementos de convicción, iniciativa ex oficio que puede referirse tanto a la prueba de la acusación que formula como a la de la defensa, aun cuando el imputado confiese su culpabilidad en el quebrantamiento de la ley.

Como ya se dijo, excepcionalmente en la etapa de juicio se le permite a la autoridad juzgadora suplir la inacción de las partes en este punto, pero sin que esto signifique, conforme al nuevo modelo procesal, que sea una obligación para dicha autoridad en todos los procesos.

Este régimen mixto fue modificado en Costa Rica pormedio del actual Código Procesal Penal, Ley No. 7594, el cual, no obstante fue aprobado en el año de 1996, entró en vigencia a partir del 1º de enero de 1998, con una clara tendencia hacia el sistema acusatorio, siguiendo las orientaciones del Código Procesal Penal Modelo de la instauración de un procedimiento inquisitivo en esencia, que se realiza a similitud de la forma acusatoria, o si se quiere, con límites para el Estado en el ejercicio del poder en homenaje a la persona humana, se le reconoce al imputado el estado jurídico de inocencia.

Puede determinarse, como resultado, que en el proceso penal no manda a plenitud el principio de la carga de la prueba, porque si las Constituciones Políticas reconocen el estado jurídico o principio de inocencia de la persona acusada o imputada, del que se deriva la no exigencia u obligación de probar su coartada, es entonces el Estado quien debe garantizar el compromiso penal, con la obligación de investigar los incidentes paliativos o atenuantes invocadas por aquella en su favor.

Equitativamente podemos negar, desde una perspectiva formal, que al Ministerio Público le concierna la carga de la prueba de la imputación, pues su interés, como ya señalamos, no es forzosamente de penalización sino de justicia, inclusive otorgándole la ley la eventualidad de recurrir en favor del imputado, aportar pruebas en su beneficio y solicitar su absolutoria. Sarcásticamente así funciona el sistema; y es de lo que las víctimas se quejan junto a sus familiares, cuando claman por justicia.

En todo caso no se puede ignorar que cualquier inactividad de la defensa o del Ministerio Público debería ser reemplazada originalmente por el tribunal y solo si se observa que se están perturbando las garantías constitucionales del imputado.

Se entiende que quien tiene el deber de investigar la verdad y hacer lo que esté a su alcance por obtenerla, en última instancia es el Estado, efectuando la diligencia probatoria que le permite la ley, con atribuciones tanto en la fase de investigación o etapa preparatoria (donde indubitablemente son más extensas) como durante el juicio.

Toda interpretación contraria a la anterior, puede conducir a una violación de garantías constitucionales que desnaturaliza los objetivos del proceso penal; lo que significa que echa a perder todo el Proceso.

ARTICULO 186.-

Acta De la diligencia de inspección y registro, se levantará un acta que describirá, detalladamente, el estado de las cosas y las personas y, cuando sea posible, se recogerán o se conservarán los elementos probatorios útiles. Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales o si estos desaparecieron o fueron alterados, el encargado de la diligencia describirá el estado existente y, en lo posible, verificará el anterior. En caso de desaparición o alteración, averiguará y hará constar el modo, el tiempo y la causa que la provocó.

Si observamos esta norma, tampoco instituye, quién será el responsable obligado formalmente de efectuar esta tarea que encomienda; no es susceptibilidad de hilar delgado y si en la práctica lo entendemos, la ley debe ser clara respecto a este procedimiento tan elemental en el proceso penal.

Perpetuamos con el detalle de ambigüedad, en la redacción legislativa, por ejemplo dice: "Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales o si estos desaparecieron o fueron alterados, el encargado de la diligencia describirá el estado existente y, en lo posible, verificará el anterior." (artículo 186 CPP).

El acto mismo no puede dejar pista, son los protagonistas del hecho, los que podrían dejar rastros, me imagino que cuando habla de rastros, se habla de pistas, evidencias, elementos, que pueden ser utilizados como pruebas.

Dice Cafferata: "Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso de elementos de prueba en el proceso." (CAFFERATA José L, op. cit., pp. 21).

Sabemos que en el proceso penal preexiste una gran amplitud en esa materia que admite certificar que todo alcanza a ser probado por cualquier medio, es usual que las leyes instauren una regulación que tiene por objetivo, que el antecedente probatorio existente fuera del proceso, pueda penetrar a éste, para ser acreditado por las partes, dando crédito a sus derechos de salvaguardia.

Si somos consecuentes con el Profesor Cafferata, Desde esta configuración, de la libertad probatoria respecto del medio probatorio, implica, que:

a.- Para probar un objeto específico no debe exigirse la utilización de un medio determinado y;

b.- que no solo es posible hacer prueba con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir

la verdad real, según lo admite la doctrina mayoritaria.

ARTICULO 187.-

Facultades coercitivas Para realizar la inspección y el registro, podrá ordenarse que, durante la diligencia, no se ausenten quienes se encuentran en el lugar o que cualquier otra persona comparezca inmediatamente.

ARTICULO 188.-

Inspección corporal Cuando sea necesario, el juez o el fiscal encargado de la investigación podrá ordenar la inspección corporal del imputado y, en tal caso cuidará que se respete su pudor.

Con la misma limitación, podrá disponer igual medida respecto de otra persona, en los casos de sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad.

Si es preciso, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos.

Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quien será advertido previamente de tal derecho.

ARTICULO 189.-

Requisa El juez, el fiscal o la policía podrán realizar la requisa personal, siempre que haya motivos suficientes para presumir que alguien oculta pertenencias entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito.

Antes de proceder a la requisa, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo.

La advertencia e inspección se realizará en presencia de un testigo, que no deberá tener vinculación con la policía. Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.

Las requisas de mujeres las harán otras mujeres.

Se elaborará un acta, que podrá ser incorporada al juicio por lectura.

ARTICULO 190.-

Registro de vehículos El juez, el fiscal o la policía podrán registrar un vehículo, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito. En lo que sea aplicable, se realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las mismas formalidades previstas para la requisa de personas.

ARTICULO 191.-

Levantamiento e identificación de cadáveres En los casos de muerte violenta o cuando se sospeche que una persona falleció a consecuencia de un delito, el juez deberá practicar una inspección en el lugar de los hechos, disponer el levantamiento del cadáver y el peritaje correspondiente para establecer la causa y la manera de muerte.

La identificación del cadáver se efectuará por cualquier medio técnico y, si no es posible, por medio de testigos. Si, por los medios indicados, no se obtiene la identificación y su estado lo permite, el cadáver se expondrá al público por un tiempo prudencial, en la morgue del Departamento de Medicina Legal, a fin de que quien posea datos que puedan contribuir al reconocimiento, se los comunique al juez.

ARTICULO 192.-

Reconstrucción del hecho Se ordenará la reconstrucción del hecho para comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado.

Nunca se obligará al imputado a intervenir en el acto, que deberá practicarse con la mayor reserva posible.

ARTICULO 193.-

Allanamiento y registro de morada Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado, en sus dependencias, casa de negocio u oficina, el allanamiento y registro será realizado personalmente por el juez y deberá iniciarlo entre las seis y las dieciocho horas.

Podrá procederse a cualquier hora cuando el morador o su representante consienta o en los casos sumamente graves y urgentes. Deberá dejarse constancia de la situación de urgencia en la resolución que acuerda el allanamiento.

ARTICULO 194.-

Allanamiento de otros locales El allanamiento de locales públicos, establecimientos de reunión o recreo mientras estén abiertos al público y no estén destinados a habitación, será acordado por el juez, quien podrá delegar la realización de la diligencia en funcionarios del Ministerio Público o de la policía judicial. No regirán las limitaciones horarias establecidas en el artículo anterior.

En estos casos, deberá avisarse a las personas encargadas de los locales, salvo que sea perjudicial para la investigación.

ARTICULO 195.-

Contenido de la resolución que ordena el allanamiento La resolución que ordena el allanamiento deberá contener:

a) El nombre y cargo del funcionario que autoriza el allanamiento y la identificación del procedimiento en el cual se ordena.

b) La determinación concreta del lugar o los lugares que habrán de ser registrados.

c) El nombre de la autoridad que habrá de practicar el registro, en el caso de que la diligencia se delegue en el Ministerio Público o en la policía, por proceder así conforme lo dispuesto en este Título.

d) El motivo del allanamiento.

e) La hora y la fecha en que deba practicarse la diligencia.

ARTICULO 196.-

Formalidades para el allanamiento Una copia de la resolución que autoriza el allanamiento será entregada a quien habite o posea el lugar donde se efectúe o, cuando esté ausente, a su encargado, y, a falta de este, a cualquier persona mayor de edad que se halle en el lugar. Se preferirá a los familiares.

Cuando no se encuentre a nadie, ello se hará constar en el acta.

Practicado el registro, en el acta se consignará el resultado, con expresión de las circunstancias útiles para la investigación.

La diligencia se practicará procurando afectar lo menos posible la intimidad de las personas.

El acta será firmada por los concurrentes; no obstante, si alguien no la firma, así se hará constar.

ARTICULO 197.-

Allanamiento sin orden Podrá procederse al allanamiento sin previa orden judicial cuando:

a) Por incendio, inundación u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida de los habitantes o la propiedad.

b) Se denuncia que personas extrañas han sido vistas mientras se introducen en un local, con indicios manifiestos de que pretenden cometer un delito.

c) Se introduzca en un local algún imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensión.

d) Voces provenientes de un lugar habitado, sus dependencias o casa de negocio, anuncien que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.

ARTICULO 198.-

Orden de secuestro El juez, el Ministerio Público y la policía podrán disponer que sean recogidos y conservados los objetos relacionados con el delito, los sujetos a confiscación y aquellos que puedan servir como medios de prueba; para ello, cuando sea necesario, ordenarán su secuestro. En los casos urgentes, esta medida podrá delegarse en un funcionario de la policía judicial.

ARTICULO 199.-

Procedimiento para el secuestro Al secuestro se le aplicarán las disposiciones prescritas para el registro. Los efectos secuestrados serán inventariados y puestos bajo custodia segura.

Podrá disponerse la obtención de copias o reproducciones de los objetos secuestrados, cuando estos puedan desaparecer o alterarse, sean de difícil custodia o cuando convenga así para la instrucción.

ARTICULO 200.-

Devolución de objetos Será obligación de las autoridades devolver, a la persona legitimada para poseerlos, los objetos secuestrados que no estén sometidos a comiso, restitución o embargo, inmediatamente después de realizadas las diligencias para las cuales se obtuvieron.

Esta devolución podrá ordenarse provisionalmente, en calidad de depósito judicial y al poseedor se le podrá imponer la obligación de exhibirlos.

ARTICULO 201.-

Interceptación y secuestro de comunicaciones y correspondencia En relación con la interceptación y el secuestro de comunicaciones y correspondencia, se estará a lo dispuesto en la ley especial a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Política.

ARTICULO 202.-

Clausura de locales Cuando, para averiguar un hecho punible, sea indispensable clausurar un local o movilizar cosas muebles que, por su naturaleza o dimensiones, no puedan ser mantenidas en depósito, se procederá a asegurarlas, según las reglas del registro.

ARTICULO 203.-

Control Las partes podrán objetar, ante el tribunal, las medidas que adopte la policía o el Ministerio Público, con base en las facultades a que se refiere este apartado. El tribunal resolverá en definitiva lo que corresponda, sin recurso alguno.

I.-15-. Objetivos generales:

Se ha estudiado aquí las leyes, que involucran el procedimiento de la prueba, lícita y del procedimiento de la custodia de esa prueba, que contempla el Código Procesal Penal y la posibilidad de reformar ciertos detalles en materia lingüística, que tienden a confundir al lector o interprete de la ley. Resta para adelante como tarea esencial de este trabajo, hacer un análisis de la ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, que ayude a establecer el formalismo, que debe existir en el sistema procedimental, denominado, custodia de la prueba.

Cabe indicar, que tal Ley del OIJ, tiene un sin número de artículos redactados en una forma tal que producen lagunas y que deberían tener reforma, para evitar estos desenlaces que confunden a lector, e intérprete de la ley. Otro propósito de este trabajo es lograr un análisis exhaustivo de los errores, que se producen en el sistema organizacional, administrativo y jurídico, respecto de la institución de la Cadena de la Custodia de la Prueba en el Proceso Penal.

Dice Chamía (Argentina 2010), "La validez legal de un elemento probatorio esta signado en su suerte por las normas del rito que instituyen las formas que deben observarse para su obtención, en resguardo de las garantías constitucionales de las personas, que se previeron en la carta fundamental del país, con más el universo que significa el reconocimiento a nivel constitucional de los derechos mínimos que tienen los seres humanos en la comunidad internacional, a las cuales adhirió nuestro país. La importancia más relevante de la prueba científica, es la garantía que representa en el proceso penal para el logro de sus fines específicos." (CHAMÍA Jorge, "La importancia de la prueba científica en el proceso penal," Revista INDICIOS, Año 1 Vol. 1. ISSN 1853-2411. La Rioja (Argentina). 2010 Pp. 46-57

Recibido: 30/08/2010 Aceptado: 05/09/2010).

En cuanto a la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, son importantes, para nuestro estudio, las siguientes normas: 3, 4 incisos 2, 4 y 5, 5 y 9. Y otros que se relacionan y que analizaremos en el transcurso de esta explicación de los antecedentes del trabajo que nos ocupa.

Las normas citadas disponen que es obligación de la Policía Judicial, entre otras diligencias, "…reunir, asegurar y ordenar científicamente las pruebas y demás antecedentes necesarios para la investigación…", "…cuidar que el cuerpo y los rastros del delito sean conservados…", y "…hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica…" (Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial):

Antes de analizar los diversos artículos de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, sería relevante poder entender en la práctica lo que son medios de prueba lícitos y de valor en los diversos procesos de los tribunales penales de Costa Rica. Cuestionar también sobre la base de esta normativa fáctica y administrativa, si se produce en los preceptos jurídicos la administración, efectiva, eficiente, apropiada y adecuada de la custodia de la prueba.

Veamos lo que dice el artículo 3 de la Ley del OIJ:

Artículo 3 .- El Organismo de Investigación Judicial, por iniciativa propia, por denuncia o por orden de autoridad competente, procederá a investigar los delitos de acción pública, a impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, a identificar y aprehender preventivamente a los presuntos culpables, y a reunir, asegurar y ordenar científicamente las pruebas y demás antecedentes necesarios para la investigación.

Si el delito fuere de acción o instancia privada, solo actuará en acatamiento a orden de autoridad competente, que indique haber recibido la denuncia o acusación de persona legalmente facultada.

Se producen contradicciones, si entendemos que la policía judicial tiene jefaturas, incluso, además de el Director y Sub Director de la unidad, la Fiscalía y los Tribunales se convierten en jefes directos, lo que significa que no tiene independencia y que no puede actuar por iniciativa propia, en ningún caso, o procedimiento. No obstante, sí queda claro, que asumirá la administración, control "y a reunir, asegurar y ordenar científicamente las pruebas y demás antecedentes necesarios para la investigación." (Ley Orgánica del OIJ, op. cit.).

En el siguiente numeral, el 4, encontramos un resumen mejor elaborado, para que los responsables puedan entender la obligación de la custodia de la prueba, y es concerniente, entender cada parte de este artículo:

Artículo 4 º .- El Organismo tendrá, entre otras que legalmente le sean señaladas, las siguientes atribuciones:

1) Recibir denuncias;

2) Cuidar que se conserve todo lo relacionado con el hecho punible y que el estado de las cosas no se modifique hasta que llegue al lugar la autoridad competente.

La imprecisión que se origina en este párrafo, es que no demarca, además de ordenar cuidar, que deberíamos entender, como administrar y conservar las "cosas", que debemos entender como pruebas, evidencias, hasta que lleguen al lugar la autoridad competente. La única autoridad competente son los integrantes de los tribunales de justicia, pero muchas veces un jefe del OIJ, o de la Fiscalía, se encargan del asunto… Por lo que se considera pertinente una reforma en la redacción de este párrafo.

En la práctica no siempre es verdad que lleguen las autoridades competentes al lugar de los hechos, de tal forma, que esta ordenanza muchas veces queda desierta, por la laguna que produce la ambigüedad de este párrafo.

Continúa el artículo 4º:

No obstante, cuando se tratare de heridos, tomará las medidas necesarias para su curación, trasladándolos inmediatamente a donde se les preste auxilio.

Mientras llega al lugar de los hechos la respectiva autoridad, los miembros del Organismo practicarán las diligencias técnicas de su incumbencia que consideren necesarias para el éxito de la investigación;

3) Ordenar, si es necesario, la clausura del local en que se ejecutó el delito, o en que se suponga, por vehementes indicios, que alguno se ha cometido; que ninguna persona se aparte o ingrese al local o lugar y sus inmediaciones antes de concluir las primeras diligencias, pudiendo aprehender, por el tiempo estrictamente indispensable, a las personas cuyas declaraciones puedan ser útiles para el éxito de la investigación;

Generalmente el local, es parte de la prueba, proque allí se encuentran la mayoría de los indicios, pistas y rastros, que pueden ser sustanciales, para la convicción, con la cual se tomarán decisiones, los integrantes del tribunal, o el juez individual; o el mismo Fiscal, para hacer las acusaciones pertinentes.

4) Hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante los exámenes, inspecciones, planos, fotografías, y demás operaciones técnicas aconsejables;

Observando este inciso cuarto, por su ordenanza, pueden surgir las pruebas documentales, necesarias para convencer del hecho punitivo. Todos estos incisos tienen pertinencia en el sentido de cumplir con la normativa de la del OIJ.

Continuamos con el quinto inciso del artículo 4º:

5) Recoger todas las pruebas y demás antecedentes, que tengan importancia en el caso;Los objetos pueden ser tanto cosas muebles, inmuebles, animadas o inanimadas. quepueden ser identificadas por personas. Al igual que el reconocimiento de personas primero se invita al sujeto a describir lo que va a reconocer, y luego le será exhibida con otras semejantes en cuanto sea posible.

Sin embargo, esta ordenanza del inciso 5º del artículo 4º de la ley del OIJ, no señala requisitos para que se lleve a cabo una obligada recolección de pruebas y el cuidado que hay que tener con esta; aquí inicia realmente la cadena de custodia de la prueba.

Hace falta analizar y reflexionar, sobre este inciso, lacónico, y de tanta relevancia, para el Debido Proceso, en consideración se puede decir que está muy sutil y abandonado, en materia de responsabilidad y obligación, de los que tengan tal gestión, en los procedimientos, previos al Proceso por la responsabilidad que puede tener dentro de los efectos jurídicos y en comportamiento particular de las partes, sin tomar en cuenta a los integrantes del Tribunal, que dilucide el caso.

I.-16-. Cómo debería ser la custodia en el sistema nacional:

La cadena de custodia de la prueba:  debería entenderse como el procedimiento controlado, organizado, administrado, sistémico y científico, tal y como lo aseguran muchos juristas, doctrinarios y de jurisprudencia; que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encomendados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene como fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, renovaciones, profanaciones o destrucciones.

Los pasos de la cadena de custodia de la prueba revisten de una gran responsabilidad y seriedad, haría falta que los responsables, los que sean, tengan experiencia, conocimientos y atribuciones profesionales, para poder cumplir con estas obligaciones, que son ordenanzas, dentro del Orden Jurídico, constitucional, procesal, formal y hasta material del cuido de la prueba.

A partir de la fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del acto, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe dar garantía de que los tácticas empleadas han sido cuidadosas, responsables, obligadas, con apego a la ley, exitosas, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el tribunal, o el analizado en el respectivo dictamen pericial, en el momento propicio dentro del Proceso Penal.

Al recolectar pruebas, lo importante es la evocación, científica, de investigar, de lograr en la indagación proponer y propiciar una idea científica del resultado de la recolección de la prueba, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, que no se pierda desde ninguna perspectiva este valor que va a ser apreciable, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento, la ordenanza de la normativa, para la idea específica de la custodia y cadena de la prueba.

La hermenéutica que se debe seguir en cuanto a la evidencia en la escena, y en todo proceso de investigación, es el siguiente:

– Recolección adecuada de los indicios.

– Conservación adecuada de los indicios.

– Entrega fiscalizada.

Surge un cuestionamiento aquí, si ¿en el sistema nacional costarricense, se cumple con todo este método, netamente jurídico, mencionado arriba?

Las etapas de la cadena de custodia son las siguientes:

1. Extracción o recolección de la prueba.

2. Preservación y embalaje de la prueba.

3. Transporte o traslado de la prueba.

4. Traspaso de la misma, ya sea a los laboratorios para su análisis, o a las diferentes fiscalías para su custodia.

5. Custodia y preservación final hasta que se realice el debate.

La cadena de custodia implica: la extracción adecuada de la prueba, la conservación, caracterización, transporte y transferencia apropiada, transmisión y entrega controladas.