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La Cadena de custodia de la prueba y el control científico para su legalidad y eficacia (página 3)

Enviado por AUGUSTO SILVA ACEVEDO


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Al recoger las pruebas, lo trascendental es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento.

Radica en la búsqueda que una entidad u organización transformadora de materias primas para la obtención de otros productos se compromete a hacer al objeto de garantizar que al menos un determinado porcentaje de aquellas materias, denominadas materias certificadas, cumplen unas ciertas particularidades de calidad, generalmente medioambientales.

Tradicionalmente este seguimiento es también objeto de certificación y se denomina certificación de la cadena de custodia; como ocurre, por ejemplo, en las industrias transformadoras de madera, como pueden ser las de fabricación de muebles o las de fabricación de pasta de papel.

Los elementos básicos que componen una cadena de custodia son:

• Identificación física y marcado de los materiales certificados.

• Separación estricta de materiales certificados y no certificados.

Sistema de garantía del origen en cada etapa de producción.

Documentación y registros de control.

• Sistema de procesado y mantenimiento de la información.

• Identificación del producto final certificado.

• Formación de los trabajadores.

Con toda esta información de requisitos y responsabilidades, el inciso 5º, del artículo 4º, se queda corto en cuanto a la gran responsabilidad de establecer bien la ordenanza del artículo de marras. Menudamente, es lo que conforma el esfuerzo de este trabajo, poder demostrar, que en lo básico, no se cumple con la responsabilidad de la ordenanza, ni del Código Procesal Penal, ni de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial.

6) "Proceder a la aprehensión de los presuntos culpables. Sin embargo, todo el que fuere detenido deberá ser puesto a la orden de la autoridad judicial competente, dentro del término perentorio de veinticuatro horas. Si en el curso de su detención y mientras no esté a la orden de la autoridad judicial, se desvirtuaren en cualquier forma los indicios de su culpabilidad, será puesto de inmediato en libertad;"

El párrafo seis contiene suficiente valor, porque también se trata de la prueba testimonial, que puede conseguirse en este apartado de la ley y será clave el reconocimiento de personas. La declaración es un juicio de identidad entre una percepción presente y una pasada. Es un acto formal en virtud del cual se intenta conocer la identidad (lato sensu) de una persona mediante la injerencia de otra.

El reconocimiento procederá, cuando sea dudosa la identificación física de una persona, haya dudas acerca de la identificación nominal de una persona o resulte necesario si el que dice conocer o haber visto a una persona efectivamente la conoce o la ha visto. Se puede realizar tanto durante la fase de investigación, como también en debate. El reconocimiento al momento de realizarse tiene varias fases.

Se inicia con el Juramento, que se toma a todo el que practique el acto (salvo el imputado). Luego se pasa a la Descripción previa, que es posterior al reconocimiento y para que el sujeto indique las principales características de la persona a reconocer, y en la situación en que fue observada.

La tercera fase, son las preguntas sobre conocimiento anterior, donde se trata de verificar si la persona a identificar es "conocida" del que lo podría identificar en forma personal o simplemente de vista. El siguiente paso es la composición de la rueda de personas, que debe estar constituida de tal forma que no permita violación de garantías procesales.

El quinto procedimiento es adecuadamente la expectación de la rueda, que generalmente se realiza de manera que él puede identificar no sea visto, para evitar cualquier intimidación o amenaza que afecte su determinación. Luego de la observación se procede a la Identificación y designación, la cual debe ser clara y precisa.

En caso de que varias personas deban realizar la identificación se impedirá que se comuniquen entre ellos. Si por otro lado son varias personas las que hay que identificar, se puede realizar en un solo acto.

El reconocimiento por fotografía se puede realizar cuando sea necesario identificar o reconocer a una persona que no esté presente, o no pueda ser habida, para lo cual se pueden utilizar tanto fotografías de la policía como documentos personales.

7) Disponer la incomunicación, por resolución escrita, de los presuntos culpables, para evitar que puedan ponerse de acuerdo con terceras personas que entorpezcan la investigación. Tal resolución se pondrá, de inmediato, en conocimiento de la autoridad competente, quien podrá revocarla si la considerare injustificada. La incomunicación no podrá exceder de cuarenta y ocho horas sin orden del respectivo Juez y, en todo caso, deberá ajustarse estrictamente a los requisitos de ley. Los menores de diecisiete años sujetos a investigación no podrán ser incomunicados en ningún caso;

8) Recibir declaración del imputado en la forma y con las garantías que establece la ley;9) Proceder a interrogar a todas la personas que pudieran aportar datos de interés a la investigación, practicando los reconocimientos, reconstrucciones, inspecciones y confrontaciones convenientes;

10) Efectuar todos los exámenes, indagaciones y pesquisas que juzgue oportunas para la buena marcha de las investigaciones;

11) Practicar peritaciones de toda naturaleza, solicitando la colaboración de técnicos foráneos, cuando se requieran conocimientos científicos especiales, los cuales no podrán negar su cooperación.

Asimismo, puede solicitar la asistencia de intérpretes, cuando fuere necesario, los que tampoco podrán negar su colaboración.

Tales técnicos e intérpretes prestarán juramento de cumplir bien y lealmente su encargo, y de guardar secreto sobre la materia en que intervinieron;

Esta norma tiene mucha relevancia, desde la perspectiva formal y material, que puede contribuir un perito con su experiencia y sus estudio del caso y de una específica, tarea, que él encargue el Tribunal competente o la jurisdicción: Mediante esta prueba se pretende conseguir para el proceso un diagnóstico basado en especiales experimentaciones científicas, que resulte útil para el revelamiento o valoración de un elemento de prueba.

Se habla aquí de la intervención en el proceso de un profesional, técnico en determinada materia –el perito– que aporta información que el juez probablemente no maneja y a quien se le encarga esa misión en virtud de un interés preexistente. La opinión no es vinculante pero será considerada como una prueba más, pudiendo incluso prescindirse de ella o arribar a una conclusión contradictoria.

Las diversas legislaciones establecen requisitos de diferente naturaleza referidos al número, circunstancias, matrícula en lista oficial, razones de incompatibilidad, excusa y recusación, sanciones, honorarios, reembolso de gastos etc. Igualmente cambian los pasos a seguir en la ejecución de la prueba pericial (designación, proposición, dirección de la pericia, dictamen, aclaración, ampliación etc.). En algunos casos se regulan, aunque en forma concisa, pericias especiales tales como la psiquiátrica, sicológica, la autopsia y el cotejo de documentos entre otros.

12) Proceder a los registros, allanamientos y requisas que fueren necesarias para la buena marcha de las investigaciones, con las formalidades que prescribe el Código Procesal Penal; y

De igual forma las cosas pueden ser identificadas y equiparadas por personas. Los objetos pueden ser tanto cosas muebles, inmuebles, animadas o inanimadas. Al igual que el reconocimiento de personas primero se invita al sujeto a describir lo que va a reconocer, y luego le será exhibida con otras semejantes en cuanto sea posible.

13) Solicitar la colaboración de otras autoridades, las que no podrán negarla. La policía administrativa actuará siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la judicial, pero desde que ésta intervenga, la administrativa será su auxiliar. En casos urgentes o cuando cumpla órdenes de autoridades judiciales, la policía administrativa tendrá las mismas atribuciones que la judicial.

Concluimos con el artículo 4º, considerado fundamental, en este trabajo, y el que nos induce a establecer un objetivo específico, que trataremos más adelantes, después de analizar los siguientes artículos de la Ley del OIJ.

Artículo 5 º .- Inmediatamente después que el Organismo tenga noticia de la comisión de un delito se trasladará sin demora alguna, al lugar del suceso, y dará aviso a la autoridad judicial competente; recogerá los objetos, armas e instrumentos que hubieren servido o estuvieren preparados para la comisión del hecho y cualesquiera otros que puedan servir para la investigación; y realizará todas las demás diligencias procedentes que fueren necesarias para hacer efectivo su cometido.

El Ordenamiento Formal, establece, que será la autoridad con competencia, la encargada de resguardar las pruebas, no obstante, en la realidad nacional, se sabe, que la que se encarga de estos menesteres prácticos, es la policía judicial. La inspección judicial es un medio de prueba en el que se logran diferenciar sumariamente materiales, cosas de mucha utilidad para la reconstrucción conceptual del acto.

Todos los sentidos biológicos de los responsables, se explica aquí, de los que deben obligarse, con la ley formal y material, para llevar a cabo este trabajo de mucha relevancia en el Proceso Penal, pueden ser utilizados para percibir en la inspección (por ejemplo, por el oído se puede apreciar el tumulto en la calle).

Los objetivos se concretan en comprobar rastros o derivaciones materiales que el hecho haya dejado, los primeros indican la existencia del delito (desgarros del himen; que producen en alguna violación a alguna señorita, rotura de la cerradura, etc.) y los segundos son simple transformaciones del mundo exterior.

Todo lo percibido será descrito en un acta, deberá haber un experto, que lleve a cabo esa acta, en forma prudencial y buena redacción, para que sea entendible por todos los involucrados en todo el proceso; si no se dejó rastro o efecto alguno entonces se describirá el estado existente y en lo posible se verificará el anterior.

I.-17-. Propósitos específicos:

En la inspección se puede valer de la participación de los testigos, intérpretes y peritos, así como ordenar todas las sistematizaciones, técnicas ineludibles para perfeccionar, consolidar, una estructura administrativa y organizacional de lo inspeccionado (fotografías, videos, croquis, planos), también puede ordenar que no se ausenten las personas encontradas en el lugar (para garantizar la inspección).

Objetivamente: esta visión precisa y sistémica, dentro de una ciencia de la Administración Jurídica, nos formula ineludiblemente el objetivo específico de este trabajo, y es instituir los heterogéneos señalamiento rotundos, formales y materiales, de lo que debería ser la custodia científica y administrativa de la prueba para el Proceso Penal. Surge esta inquietud, de la base de este estudio y análisis de las diversas leyes que involucran este procedimiento, como parte de la hermenéutica para cumplir, desde una perspectiva científica jurídica. (La nota es totalmente del autor de la tesis, Costa Rica, agosto 2014).

Existen diversos tipos de Inspección Judicial. Podemos señalar así de la Inspección de personas, que lo que pretende es el reconocimiento de personas para determinar las consecuencias y efectos que ha generado el delito.

La inspección puede ser corporal y mental, es inclusive obligatoria para los imputados (respetando aún así los derechos de éste), y para terceros se exige grave o fundada sospecha o absoluta necesidad.

Cabe cuestionar en este apartado, ¿si los diferentes sistemas, tribunales, fiscalía y policía judicial, podrán en Costa Rica, llevar a cabo toda esta tarea, científica?

Otro tipo de inspección es la de cadáveres, que no es propiamente una inspección sino más bien un reconocimiento o una pericia cuyo objetivo es establecer rastros o efectos materiales del delito en el cuerpo.

Intrínsecamente en la lista se encuentra también la Inspección de cosas, que consiste en el acto procesal mediante el cual la autoridad judicial competente, usando de su percepción directa, observa y aprehende la existencia, el estado, a composición, y las condiciones de una cosa.

Muy ligada a la anterior está la Inspección de Lugares, cuya finalidad es determinar las características del sitio donde ocurrió el delito (como manchas de sangre, impacto de balas etc.), y que conforman en un grupo integral lo que se puede denominar prueba.

La formalidad del nuevo proceso penal induce a poder entender al Ministerio Público como el órgano a quien le atañería ejecutar toda esta diligencia, salvo que el juzgador decida hacerlo durante el juicio, cosa que nunca se produce, se deduce en la práctica, que los jueces esperan el discurso de los fiscales, para tomar decisiones, las pruebas de parte de los fiscales, para tomar decisiones, y los fiscales, esperan de las partes y de la policía las pruebas contundentes y verdaderas, científicas y sistémicas, para realizar acusaciones, contra un individuo, que se supone es el responsable de un hecho delictivo, típico y culpable.

Se consiente en casos únicos y de sumo apremio, para no poner en peligro la investigación, que la policía lo haga.

La inspección reglamentariamente debe ser comunicada a las partes, estas últimas pueden asistir, exceptuando la inspección personal. Hasta aquí, por la experiencia de esta indagación consideramos que no se producen todos estos procedimientos necesarios, para cumplir con la formalidad y ordenanzas, desde la Carta Magna, hasta las normatividad del Código Procesal Penal y de la Ley Orgánica del Organismo de investigación Judicial.

Artículo 6º.- Cuando en el curso de una investigación se expidiere orden de presentación a una persona que tenga conocimiento de hechos o circunstancias que en cualquier forma puedan ayudar a la investigación y fuere impostergable su declaración para el éxito de la misma, se dispondrá su comparecencia en forma inmediata.En igual forma se procederá si, habiéndosele otorgado un plazo para comparecer, no acatare a tiempo la orden, salvo justa causa.

Artículo 7 º.- Los miembros del Organismo no podrán abrir ni imponerse del contenido de la correspondencia que recojan para efectos de investigación, sin previa autorización del tribunal competente. En los casos urgentes podrán acudir a la autoridad judicial más cercana, la que autorizará la apertura y lectura, si lo creyere oportuno.

Artículo 8 º.- El Organismo practicará todas las investigaciones y diligencias que juzgue oportunas para la comprobación del delito e identificación del delincuente, observando las normas de la instrucción.

Dentro del plazo de ocho días, contados desde el inicio de la investigación, deberán remitirse a la autoridad competente las actuaciones que hubiere realizado y se pondrán a su orden los objetos e instrumentos del delito y demás pruebas materiales del caso; el tribunal podrá prorrogar prudencialmente el plazo cuando la investigación sea compleja o existan obstáculos insalvables.

Una vez enviadas las actuaciones efectuadas por el Organismo, éste continuará como auxiliar de las respectivas autoridades hasta finalizar la instrucción, pero no podrá sostener conflicto con ellas, cuyas disposiciones debe acatar.

Dentro de la realidad nacional, nada de esto se produce, ya que luego que el Fiscal, ha hecho ciertas investigaciones, entrevistas y otros procedimientos necesarios para el desarrollo normal de un proceso, el Ministerio Público, debe esperar una larga lista de otros casos, para llegar al proceso que interesa directamente.

Artículo 9 º .- El Organismo dejará constancia de las cosas, hechos o circunstancias de interés en la investigación, por medio de memorias, informes, diseños y cualesquiera otros medios científicos, tales como fotografías, fotocopias, cintas magnetofónicas, diagramas, planos, etcétera.

Los elementos de prueba así obtenidos deberán ser individualizados y asegurados, para efectos de garantizar la veracidad de lo que hacen constar, por medio de una razón que indique lugar, día, hora y circunstancias en que se obtuvo, firmada por el funcionario o funcionarios responsables de su obtención, y debidamente sellada. En casos especiales serán, además, asegurados con lacre.

La presunción en esta investigación, es que dificultosamente se cuenta con un sistema completo, como lo señala la ordenanza normativa del Ordenamiento jurídico de Costa Rica.

Uno de los inconvenientes que ostentan los documentos a la hora de ser examinados como prueba, es su legitimidad, a diferencia de la prueba testimonial, ésta no es indubitable en cuanto a su autor, de modo que hay que establecer, si es verdadera la autoría a quien se le imputa la creación o suscripción si es en realidad su creador o suscriptor (cotejo, testimonios, grabaciones, fotografías, etc.).

En cuanto a la legitimidad del documento es necesario establecer a) si lo que pronuncia es lo que su suscriptor quiso que expresara y b) en caso afirmativo, y tratándose de una expresión de conocimiento, si lo que señala es auténtico.

Generalmente no es tan fácil pero sería mejor concebido, si existiera una hermenéutica con un sistema organizado, para poder entender la responsabilidad y la obligación, que tendrían los diferentes funcionarios, desde la policía, administrativa, o judicial, hasta que la prueba llegue en custodia hasta el tribunal competente y con jurisdicción; para que pueda hacer un cotejo, que le ayude a tener una convicción, de que la resolución, se basa realmente en un sistema organizado, bien respaldado por la Administración Científica de la prueba.

CAPITULO IX

Del Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses

Artículo 38.- El Departamento de Laboratorio será el encargado de practicar los peritajes, llevar a cabo los estudios y evacuar las consultas relativas a las ciencias forenses en todos aquellos asuntos que competa conocer al Organismo.

Artículo 39.- Corresponderá al Jefe del Departamento dar asesoramiento e instrucciones acerca de los métodos para llevar a cabo las distintas labores y refrendar los informes y dictámenes emanados de las secciones a su cargo.

Pericia:

Fundamentados en esta técnica se pretendería conseguir, para el proceso, un diagnóstico que se fundamente en especiales conocimientos científicos, que resulte útil para la revelación o valoración de un elemento de prueba. Se trata de la injerencia en el proceso de un sujeto –el perito– que aporta información que el juez probablemente no maneja y a quien se le encarga esa misión en virtud de de desconfianzas y antecedentes.

De la Oficina de Depósito de Objetos

Artículo 45.- La Oficina de Depósito de Objetos será la encargada de custodiar, debidamente ordenados o individualizados, los objetos y demás pruebas decomisadas, que como consecuencia de las investigaciones, llegaren al Organismo; velará porque se mantengan en buen estado y las hará figurar en el respectivo inventario.

Artículo 46.- Los objetos a que se refiere el artículo anterior, que no fuere del caso ponerlos a la orden de ningún tribunal, podrán ser subastados por el Juzgado Penal de Hacienda, si dentro de los dos años siguientes a su ingreso no fueren reclamados por sus legítimos propietarios.

Artículo 47.- Si no fuere procedente ordenar la subasta, a juicio de la Dirección General, tales objetos podrán ser donados a instituciones públicas, o bien, destinados al Museo del Organismo, cuando tuvieren valor criminológico.

Artículo 48.- No obstante lo dispuesto en el artículo 46, cuando se tratare de bienes perecederos, podrá procederse a la subasta sin esperar el transcurso del plazo señalado y el producto de la misma se depositará en una cuenta bancaria, por el término dicho, para responder a la eventual reclamación de quien probare ser su legítimo propietario. Si no pudiere realizarse la subasta, los respectivos objetos serán enviados a una institución de beneficencia.

Artículo 55.- Los Jefes de Sección de los Departamentos de Medicina Legal y de Laboratorios de Ciencias Forenses se consideran peritos oficiales de los tribunales para practicar los exámenes y reconocimientos que éstos les ordenen. Se juramentarán al asumir su cargo. Sus dictámenes se reputarán auténticos; no necesitarán del trámite de ratificación ni recibirán honorarios por su peritación.

Es incuestionable que todos los inconvenientes concernientes a la prueba son muy trascendentales en la administración de justicia en general y característicamente en el ámbito penal, en donde está en juego uno de los más preciados derechos del hombre: su libertad.

Es el excepcional discernimiento, el juez debe tener muy claro cuál es el propósito de la prueba, a quién corresponde probar (carga de la prueba), el procedimiento previsto en la ley para obtenerla, pero, sobre todo, el método previsto, como sistema científico, para su custodia, y administración y a la vez para su valoración.

Lograríamos en una gran medida favorecer a la administración de justicia con un moderno y bien concebido procedimiento probatorio relativo al objeto, carga y obtención de la prueba, si el sistema de la cadena de custodia y de valoración es ineficiente, inadecuado, impropio, y sin características organizacionales y jurídicas, o si aún siendo moderno, su aplicación por los tribunales es arbitraria, bien sea por ignorancia de la técnica prevista por la ley o por corrupción, que también suele producirse en Costa Rica.

Este problema no es tan grave; bastaría con optimizar la disposición académica de los jueces y el resto de funcionarios, que están involucrados en esta cadena de custodia de la prueba. La solución del segundo sí que es una tarea monumental.

Cafferata: "La valoración es una operación intelectual destinada a establecer la eficacia de convicción de los elementos de prueba recibidos." (CAFFERATA José L., op. cit., pág. 39).-

Artículo 56.- En todo peritaje, siempre que fuere posible, se dejarán a la orden de la respectiva autoridad una muestra de las cosas que fueron objeto de examen de modo que la prueba pueda repetirse.Si con motivo del examen fuere necesario destruir o alterar los objetos que deben analizarse, antes de proceder a ello, se solicitará la respectiva autorización a la autoridad que ordenó el peritaje.

Artículo 57.- Todo dictamen pericial se expedirá por escrito y contendrá:1) La descripción detallada de la persona, objeto o hecho examinado, tal como hubiere sido hallado observado o recibido;2) una reseña de la técnica empleada, de las operaciones efectuadas, de la fecha en que éstas se practicaron y de su resultado; y3) las conclusiones a que se llegó.

Artículo 58.- Además de la Policía Administrativa, se consideran auxiliares de la Policía Judicial:

1) Los cónsules y vicecónsules de Costa Rica en el extranjero;2) Las autoridades de migración, aduanas y tránsito;3) Los capitanes, oficiales y patrones de embarcaciones mercantes, nacionales o extranjeras que navegan en el mar territorial costarricense; los pilotos y demás tripulación responsable de la conducción de aeronaves comerciales; los pilotos nacionales y extranjeros que se encuentren o arriben a aeropuertos nacionales; los conductores y demás personal de trenes; los jefes y demás personal de estaciones ferroviarias y aeropuertos; los conductores y otros empleados de empresas de transporte que operen en el territorio nacional; y4) Los directores, guardianes y demás empleados de las cárceles, presidios y otros establecimientos públicos o privados de reclusión de adultos o menores.

Artículo 59.- Los miembros de la Policía Administrativa y demás personas que deban auxiliar a la Policía Judicial, que le nieguen la cooperación debida a una autoridad judicial o en alguna forma obstaculicen su labor, serán sancionados con las penas establecidas para el delito de incumplimiento de deberes de funcionario público.

No existe otro objetivo más considerado y trascendental en la administración de la justicia que asignar toda la potencia intelectual a instaurar la eficacia y el convencimiento de los componentes de prueba recogidos.

En ese momento es cuando los constituyentes de un tribunal no sólo ponen al servicio de la justicia la erudición, su sabiduría y experticia, sino, sobre todo, su honestidad, y la honorabilidad; con estos últimos numerales de la Ley Orgánica del OIJ, que hemos analizado, observamos, como se involucran un gran número de funcionarios, todos del Estado y que necesitan de la instrucción formal y material, de cómo maniobrar, administrar la cadena de custodia de pruebas para el proceso penal de Costa Rica.

I.-18-. Concretando una Hipótesis.

Sistema Inconcluso y desorganizado

Se pueden producir muchas omisiones y errores fatales en la cadena de custodia de la prueba para el contenido medular del Proceso penal y es debido a que en este trabajo, hemos notado en el transcurso de la investigación, que el sistema no cuenta con la garantía y la seguridad apropiada, efectiva, eficaz, administrativa, organizacional, sistémica y científica, para el cuido de las diversas pruebas, que puedan surgir de un acto punitivo, que en definitiva deba llegar ante un juez o tribunal que dilucide, en un proceso judicial, con todos los requisitos, que la ordenanza, constitucional, y del Ordenamiento Jurídico, señalen como legal en su totalidad.

Surge como hipótesis de este trabajo la idea, de que Costa Rica carece de una unidad formal, material, sistémica, administrativa, científica jurídica y elemental para la cadena de custodia de la prueba…

Tales requisitos formales, que emanen del Congreso de la República constituyen, sin lugar a vacilaciones, un grupo de los mecanismos fundamentales en una estructura básica de uno de los poderes del Estado Social y Democrático; pero también de la relevancia, que tiene el intervencionismo del Estado, en una materia esencialmente relevante, por el crecimiento demográfico y social, que nos hace vivir un gran grupo de hechos, comportamientos, que al ser prohibidos, mantienen ocupado a un sistema, que debe dirimir y resolver dichos entuertos.

Se materializan, en el ámbito del derecho punitivo, con la función de administrar la justicia penal, donde los procedimientos de la cadena de custodia de la prueba, debería ser profesionalizada y administrada, eficaz y efectivamente.

Se organiza la gestión judicial, como una función emanada de la Carta Magna y del Derecho Procesal Penal. Constituyen así, una circunspección de justicia, para la sociedad. Tal imperio judicial del Estado patrocina un organización integrada por tres elementos: 1. Tribunales 2. Ministerio Público y 3. Policía Judicial. Los tres mecanismos son depositarios de exclusivas y especiales distinciones y se encuentran concatenados por una sola finalidad: descubrir la exactitud del comportamiento imputado, con un solo objetivo, tomar decisiones objetivas, para una resolución congruente y razonable para las partes involucradas en el proceso.

De tal forma que la administración científica y sistémica de la cadena de custodia de la prueba, no puede tener fallos desde ninguna configuración; debe cumplir con una hermenéutica ajustada a la normativa, a la ciencia y consciencia de sus responsables, de tal medida, que en esta organización, no se produzcan ni mínimos detalles erróneos.

Si queremos lograr estos objetivos requeriremos del desarrollo de una Administración, Científica, que haga comparecer a los profesionales de la Teoría Organización Jurídica del Proceso Penal, para que se establezcan los diversos requisitos de lo que puede ser EL SISTEMA DE CADENA DE CUSTODIA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL. Sistema que será el fundamento epistemológico y base elemental de las decisiones de los tribunales en los proceso penales.

Es por la relevancia ya señalada que se asevera que desde el hallazgo de la evidencia, la cadena y custodia de la prueba debe continuar bajo un estricto control sistémico y científico, y por supuesto organizacional en las diferentes etapas del proceso, la prueba, debe ser fácilmente ubicada tanto por el juez como por el fiscal, el defensor y la policía, en una forma conceptualmente jurídica y respetable a la vez de que esos procedimientos fueron cuidados con mucho respeto y atención, por profesionales del sistema.

El objetivo principal de esta fase es en primer término garantizar que, en las diferentes etapas del proceso, la evidencia recogida, tiempo atrás, en el lugar de los hechos, sea la más propicia, por cumplir con los requisitos formales y materiales de un Debido Proceso Penal; emanado de la Constitución y del Órgano que produce las leyes del país.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en el Voto 368-F de las 8:55 horas del 14 de agosto de 1992, enfatiza en la importancia que tiene la debida custodia de la evidencia al decir:

"…la Sala estima conveniente agregar la importancia que reviste para el correcto funcionamiento del sistema penal el que los representantes del Ministerio Público y los jueces, pero sobre todo los oficiales de la policía, cumplan con los requisitos mínimos de seguridad en la recolección o extracción, preservación, manipulación o traslado, entrega, custodia y empaque de los objetos decomisados y muestras u otros elementos de convicción levantados en el lugar de los hechos, de tal manera que se garantice, con plena certeza, que las muestras y objetos analizados posteriormente y expuestos tiempo después como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos". Además, agrega: "…el Tribunal no se pudo basar únicamente en versiones ofrecidas por los miembros de la policía y tenerlas como verdaderas, si éstas no se apoyan en técnicas científicas, como sería haber realizado la cadena de custodia hasta hacer llegar los objetos del ilícito hasta el juez…" (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia: Voto 368-F de las 8:55 horas del 14 de agosto de 1992, San José, Costa Rica).

En el ceno de esta Sala Penal, se advierte a los investigadores, responsables de la obligación, sobre su deber de proteger la evidencia, es decir, realizar científicamente la cadena y custodia de la prueba.

Lo cierto es que, esa obligación no solo vincula a la Policía Judicial, sino, además, se proyecta a todos los funcionarios que intervienen en las etapas sucesivas del proceso penal (conserjes, escribientes, secretarios, jueces, defensores, fiscales, técnicos, médicos forenses, policía administrativa, y para la realidad actual, a los guardias de seguridad de empresas privadas, etc.)

Podemos concluir aquí que, el "Derecho General a la Justicia", como condición previa al Debido Proceso, reviste de contenido constitucional a: toda diligencia que se realice con la finalidad de dar protección y que asegure la evidencia; es decir, a la designada cadena y custodia de la prueba.

Indudablemente, el proceso es el único instrumento que tiene el Estado Democrático para aplicar, de manera justa, la Ley Penal. Con esta herramienta, la intervención del Estado a través de la función judicial penal (cumplida por el Juez, el Fiscal y la Policía Judicial) se formula obtener un propósito: el descubrimiento de la verdad, para reprimir al verdadero culpable en la medida que corresponda y evitar la represión del inocente; pero a la vez garantizar la claridad de un sistema de procedimientos elementales para el proceso.

¿En qué medida se logra con el apoyo de la cadena de custodia de la prueba?

Ese es el meollo sustancial y científico de este trabajo.

I.-19-. Trascendencias.

1.Se ha logrado explorar el sistema judicial, en su extensión procesal del Derecho Penal para concientizar y advertir a los responsables de los tribunales penales, del Ministerio Público, Policía Judicial, y Policía Administrativa, sobre la necesidad de instaurar en forma sistémica, organizacional, administrativa y científicamente un paradigma, sustancial jurídico, formal y material de la Cadena de la Custodia de la Prueba en el Proceso Penal, responsabilizando y obligando a los que tengan que hacerse cargo de este sistema.

Proponemos aquí que se profesionalice a los comprometidos del área con el objetivo, de que no se produzcan los errores, que en la actualidad, originan múltiples problemas y conflictos en el Proceso Penal de Costa rica.

2. La investigación abarca únicamente al Poder Judicial y al Ministerio de Seguridad Pública como responsables de la Cadena de Custodia de la Prueba, hasta llegar a los diversos tribunales penales.

I.-20-.Restricciones:

1. Hay ignorancia de esta necesidad, o poca preocupación por los cambios que hay quepropiciar y los técnicos en el tema, son pocos y para la investigación, hemos tenido que indagar y leer diversos tratados del asunto a nivel internacional.

Si bien es cierto que hay mucho material al respecto, no hay trabajos sustanciales metodológicos, o científico al respecto, por lo que cierta información, hay que obtenerla de primera mano, con entrevistas, y lecturas sobre el tema en todos los niveles.

2. No hay un banco de datos completos y actualizados, de las entidades dedicadas a los procedimientos, apropiados de la Cadena de Custodia de la Prueba en materia Penal.

3. El período de tiempo de recolección de la información comprende un par de períodos, universitarios y sin financiamiento ni ingreso para tal fin, siempre hace falta el estímulo de alguna institución que ayude con el trabajo de proposición de cambios hacia un modelo nuevo, que resuelva los problemas, que en la actualidad se originan en el sistema Judicial.

CAPÍTULO II:

Argumento histórico y teórico

II.-1-.El contexto histórico:

Cada paso o procedimientos del control de la evidencia en el proceso penal es indispensable y debe aseverar durante todas sus etapas, que haya garantía responsable y obligada de que no hay fallas, ni detalles erróneos, a fin de que la exploración de la verdad real de un hecho delictivo no quede convertida en prueba ilegitima o ilícita por una actividad procesal defectuosa. 

Dentro del régimen costarricense, de igual forma que en la mayoría de las legislaciones comparadas, no es posible encontrar una estructura determinada referente a la cadena de custodia de los elementos probatorios, sino que las normas relacionadas con la construcción sistémica de la custodia de la evidencia se caracterizan precisamente por estar disueltas en multiplicidad de normativas y en otras reglamentaciones de menor orden, lo cual entorpece en la práctica el conocimiento de su extensión perceptible; esto es parte de lo que conforma la estructura de la hipótesis en este trabajo.

Una ocupación asistémica y desorganizada de normas y principios ha sido puesta en práctica hasta el momento con poco utilidad por la insuficiencia de darle carácter de ciencia y organizar administrativamente a la actividad jurídica relativa a la Cadena de Custodia de la Prueba, sin embargo, un sector minoritario de nuestra doctrina penal nacional sutilmente ha abordado el tema, pero desde otra perspectiva, como lo es el tema de la licitud o de la prueba espuria.

II.-2-. Hay que llenar un vacío sistémicamente.

Este vacío teorizante se refleja en la experiencia, con un manipuleo deficiente o alteración de una buena cuantía de indicios materiales porque son improcedentemente manejados en la pragmática investigación judicial, donde se lesionan garantías procesales propias de un Estado interventor, constitucional de derecho como el costarricense en menoscabo de un proceso penal que pretende la búsqueda de la verdad real de los hechos.

Dicho argumento percibe aspectos de suma dificultad, que en muchas ocasiones no se advierte por el desinterés de ser científicamente rigurosos al momento de investigarse un caso, pero en otras ocasiones quizás por simple ignorancia acerca de su derivación, cuyo inconveniente en este trabajo pretende superar, exponiendo con detalle y soporte jurídico científico las fases que la componen; en la actualidad y cómo debería conformarse, de acuerdo con la idea de proposición de un nuevo modelo, o sistema bien organizado, desde la perspectiva jurídica respecto al proceso penal.

Durante el año 2013 Meseguer González (España), escribía sobre el tema y decía:

"Para que los análisis practicados por el perito informático no puedan ser rechazados de contrario, es necesario que se establezcan desde un principio, una serie de reglas jurídico-técnicas, para que la investigación de la prueba sea conforme a derecho y no pueda determinarse de ella, contaminación alguna, a efectos probatorios.

En este sentido, denominamos  cadena de custodia, como aquel procedimiento de supervisión técnico-legal que se emplea para determinar y precisar los indicios digitales afines al delito, desde el momento que se detectan y son denunciados, hasta que son valorados por los diferentes especialistas encargados de sus análisis, normalmente peritos. Dicho procedimiento, tiene como finalidad, no viciar el manejo que los medios probatorios, y así evitar la manipulación, contaminación, alteración, daños, reemplazos, contaminación o destrucción.

La idea es que la prueba que nos conduce a hablar de un presunto delito, debe ser tratada con las garantías que permitan ser valoradas por el tribunal, sin que exista duda de su manipulación técnica. En una palabra, el procedimiento empleado para la custodia de la prueba, no debe arrojar sospechas de su alteración digital.

Es por ello, que la prueba real, debe ser custodiada en el juzgado, ante notario o bien, a través de cualquier sistema de precintado o recurso que aísle tras la demanda y retirada de la misma, impida por un tercero su manipulación con la idea de ocultar o transfigurar los hechos tal como sucedieron.

Las etapas de la cadena de custodia son las siguientes:

  • Extracción o recolección de la prueba.

  • Preservación y embalaje de la prueba.

  • Transporte o traslado de la prueba.

  • Traspaso de la misma, ya sea a los laboratorios para su análisis, o a las diferentes fiscalías para su custodia.

  • Custodia y preservación final hasta que se realice el debateLa cadena de custodia implica: la extracción adecuada de la prueba, la preservación, individualización, transporte apropiado, y entrega controlada. Existen muchos protocolos relacionados con la metodología a seguir desde que se produce la requisitoria pericial. Desde un punto de vista técnico." (MESEGUER González Juan de Dios, "La contaminación de la cadena de custodia invalida las pruebas periciales informáticas", Revista EL DERECHO, del grupo Fracis Lefevbre, Madrid, España, 2013).

El problema es parecido también en España, que cuenta con un sistema más evolucionado en materia de proceso penal, existe ese temor de que la prueba no tenga la consistencia científica y organizada, para cumplir con los requisitos normativos. Al recolectar las pruebas, lo trascendente es la connotación que puede tener el procedimiento, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse cumplido el procedimiento. Consiste en el control que una organización convertidor de materiales básicos para la preparación de otros productos se obliga a producir un objeto y de garantizar que al menos un determinado porcentaje de aquellas materias, denominadas materias certificadas, cumplen unas ciertas características de calidad, generalmente medioambientales. (Nota del autor del trabajo, Costa Rica, agosto 2014).

Agrega Meseguer González: (España) "Desde un punto de vista legal, nuestro ordenamiento jurídico sólo menciona la cadena de custodia, indirectamente, en el Art. 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando regula la diligencia que será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados, [las armas, instrumentos o efectos relacionados con un delito] notificándose a la misma el auto en que se mande recogerlos; garantizando su integridad, retención, conservación o depósito (Art. 338 LECrm); aunque, en los últimos años, esta figura aparece citada expresamente en diversas órdenes ministeriales, por ejemplo: en la Orden PRE/1832/2011, de 29 de junio (control del dopaje, el material para la toma de muestras y el protocolo de manipulación y transporte de muestras de sangre) o en los anexos de la Orden PRE/2568/2011, de 26 de septiembre (Protocolo de actuación en exhumaciones de víctimas de la guerra civil y la dictadura)." (MESEGUER González Juan de Dios, op.cit).

En Colombia se ha instaurado un modelo de instrucción, para la Unidad de la Fiscalía General de la Nación; dice BEDOYA SIERRA (Colombia 2008).

"El módulo de la prueba en el proceso penal colombiano" está construido para optimizar las prácticas fiscales en materia de pruebas dentro del proceso penal acusatorio colombiano. Objetivos Generales:

1. Establecer con precisión los hechos frente a los que debe obtenerse el nivel de conocimiento que exige el Ordenamiento Procesal Penal Colombiano para decidir (ordenar archivo, solicitar preclusión, acusar, solicitar condena, entre otros aspectos), a partir del análisis de la conducta denunciada o conocida de oficio y del tipo penal o los tipos penales en que esta pueda enmarcarse.

2. Organizar los actos de investigación idóneos, proporcionales y necesarios para obtener los medios de conocimiento requeridos en la sustentación la teoría del caso.

3. Analizar previamente la legalidad, autenticidad, pertinencia y conducencia de los medios de conocimiento que se harán valer en el juicio.

4. Establecer si los medios de conocimiento son suficientes para cumplir con la carga probatoria que se tiene frente a los elementos estructurales de la respectiva conducta punible y frente a los demás aspectos que debe acreditar el fiscal durante la audiencia del juicio oral.

5. Analizar las posibles estrategias de la defensa para el adecuado ejercicio de la contradicción, ya sea oponiéndose a que un determinado medio de conocimiento sea admitido o alegando su poco o inexistente poder persuasorio, entre otros aspectos.

6. Diseñar con la debida antelación las estrategias para la adecuada presentación de los diferentes medios de prueba, con el fin de lograr la persuasión racional del juez.

7. Presentar técnicamente los diferentes medios de prueba.

8. Ejercer la contradicción en forma suficiente y oportuna, frente a los medios de acreditación presentados por la defensa.

9. Velar por la protección de los testigos frente a riesgos físicos, psicológicos o de alguna otra naturaleza.

FINES DE LA PRUEBA

Objetivos específicos:

1. Analizar el proceso de conocimiento de los hechos por parte del fiscal.

2. Identificar la manera en que el juez conoce los hechos penalmente relevantes.

3. Precisar la relación que existe entre la función de fiscales y jueces en el proceso de conocimiento de los hechos y en la realización de la justicia material.

4. Reconocer el tipo y nivel de conocimiento posible de los hechos en el proceso penal.

5. Reconocer los límites que tiene el estado para el esclarecimiento y sanción de las conductas punibles.

Al recibir la noticia criminal el fiscal tiene el primer acercamiento a los hechos penalmente relevantes que se supone han ocurrido3 en la sociedad y frente a los que, utilizando los medios de acreditación obtenidos a través de actos de investigación4, tiene el deber de lograr el mayor conocimiento posible para tomar las decisiones que correspondan5.

Si decide ejercer la acción penal, esto es, someter la pretensión al juez de conocimiento mediante la acusación; tendrá que presentar al juez el conocimiento de los hechos.

En todo caso, es necesario recordar que "Los hechos alegados como sucesos reales de la vida, son siempre e inevitablemente el punto de partida y constituyen tanto el objeto de la prueba a realizar durante el proceso, como el objeto de la calificación jurídica correspondiente, a partir de la que se extrae la consecuencia jurídica prevista en la norma aplicada"6. En este sentido el conocimiento jurídico, las habilidades retóricas, los recursos argumentativos o incluso el acierto en la escogencia de la norma jurídica aplicable al caso, resultan inútiles si no proporcionan un acercamiento suficiente a lo ocurrido en la realidad. Es necesario comprender que una actuación o un comportamiento del fiscal que descuide la prueba de los hechos no puede ser útil para solucionar el conflicto que esos hechos objetivos materializan.

Dado que un fiscal que presenció los hechos tendría que asumir el rol de testigo y no podría por tanto ser el encargado de la acusación, es posible concluir que una primera función de las evidencias físicas y de la información legalmente obtenida, es brindar al titular del ejercicio de la acción penal el conocimiento de los hechos, pues a partir de este se decide si es necesario formular imputación, presentar acusación, solicitar la preclusión o dar aplicación al principio de oportunidad, entre otros aspectos. Si el fiscal decide que existe afectación de derechos fundamentales7 tendrá que transmitirle al juez

de control de garantías un nivel de conocimiento de los hechos tal, que le permita aproximarse a los acontecimientos penalmente relevantes, con el fin de que, dentro de los límites de la inferencia razonable, se justifique la afectación de esos derechos y garantías8, de acuerdo con la fase de la actuación y con el tipo de solicitud que se esté presentando.

Dado que el juez de conocimiento no tiene la oportunidad de presenciar los hechos frente a los que debe tomar la decisión, es necesario que los conozca mediante un mecanismo fiable, que además permita a los demás intervinientes ejercer el derecho de contradicción.

En este sentido, la labor del fiscal consiste en presentar el conocimiento de los hechos; teniendo en cuenta que estos deben ser descubiertos en forma oportuna, obtenidos legalmente y utilizando medios probatorios pertinentes que deben ser presentados de acuerdo con las reglas que rigen el debate.

Así pues, la más profunda y acertada motivación de la cuestión jurídica perdería trascendencia si recae sobre un componente fáctico alejado de la realidad. El adecuado conocimiento de los hechos es requisito indispensable para decidir en forma justa."

___________________

La jurisprudencia constitucional considera la Policía Judicial "como el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes", siendo "una denominación que se emplea para aludir a las fuerzas de policía en cuanto dirigen su actividad para preparar la función represiva de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la República)". Corte Constitucional, Sentencia 789 del 2006, 20 de Septiembre de 2006, M.P.

Es aquel sistema de persecución penal en el cual se encuentran separadas las funciones de Investigación, Acusación y Resolución de un hecho ilícito, asegurando con aquello la imparcialidad, independencia, igualdad y legalidad del actuar punitivo del estado. (Pinilla Pinilla, Nilson, Bogotá Colombia 2006).

Los países de América Latina cuentan con el mismo conflicto de la carencia de un sistema organizado y científico, en Colombia se produce un gran problema, el Fiscal, que ha sido partícipe o testigo de un hecho delictivo, queda fuera del Proceso, según lo explica Bedoya Sierra, en su trabajo sobre la Cadena de Custodia de la Prueba. El fiscal debe custodiar para que el tribunal obtenga una comprensión apropiada y eficaz de los hechos, para que se apliquen las penas acertadas o para soslayar una sanción, que tenga carga de injusticia o que no cuente con la proporción debida, y dicho objetivo sólo podrá lograrlo mediante las pruebas, que han sido controladas profesionalmente y científicamente. (Nota del autor de la tesis, Costa Rica, agosto 2014).

Notas de LUIS FERNANDO BEDOYA SIERRA (Colombia 2008). Bien porque se trate de actos de investigación que impliquen la limitación de derechos o garantías o porque debe solicitarse la imposición de medidas cautelares.

Es importante aclarar en este sentido, pues la nueva praxis judicial así lo enseña, que muchos de los errores del fiscal en las audiencias preliminares se refieren al hábito de privilegiar la racionalización de lo jurídico, olvidando motivar lo fáctico, aun cuando exista un manejo adecuado de lo dogmático. Esto implica privar al juez del conocimiento necesario sobre los hechos para tomar la decisión.

Nota: bibliografía usada por LUIS FERNANDO BEDOYA SIERRA (Colombia 2008).

2La dinámica del sistema implica que el Estado recibe la noticia criminal a través de la Policía

Judicial. Hay un segundo estadio que genera el conocimiento del fiscal, que se da por el reporte de inicio o por el informe ejecutivo. Véase frente a este aspecto el módulo de estructura del

proceso penal.

3 Se tendrá mayor o menor probabilidad dependiendo de las evidencias allegadas por el

denunciante y/o por los medios de acreditación obtenidos por los funcionarios de policía judicial al realizar los actos urgentes. A partir de ese momento debe elaborarse un plan de

investigación o programa metodológico orientado a obtener las evidencias necesarias para cumplir las obligaciones probatorias a que haremos alusión en los párrafos siguientes.

4 Actos de investigación que deben ser planeados por el fiscal y la Policía Judicial en un programa metodológico.

5Para ordenar el archivo, formular imputación, solicitar preclusión, dar aplicación del principio de oportunidad, acusar, o, en su momento, pedir condena, e inclusive pedir absolución.

6Climent Durán, Carlos. La Prueba Penal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999 pág. 42.

Durante el año 2012, en Nicaragua se elaboró un Proyecto de Fortalecimiento de la Evidencia Física para mejorar el acceso a la Justicia Penal, con el auspicio de la Unión Europea y del Gobierno nacional; denominado "Manual de tratamiento de la evidencia y cadena de custodia."

El documento involucra directamente a la Policía Nacional, Su contenido es responsabilidad exclusiva de la Comisión Nacional, Interinstitucional del Sistema de Justicia Penal de Nicaragua. Y como un subtema se titula "Proyecto de Fortalecimiento de la Evidencia Física para mejorar el Acceso a la Justicia Penal."

En su tercero y cuarto párrafo de la introducción el Manual establece que:

"Al realizar un análisis en el trabajo con la evidencia en nuestra legislación y normas internas nicaragüenses, se han encontrado aspectos relevantes que sugieren el deber de mejorar en el tratamiento y cadena de custodia de las evidencias.

Por ello, la necesidad de crear procedimientos nuevos, estandarizados y uniformes, mediante la elaboración de un manual facilitador de la actuación policial y fortalecedor de la coordinación interinstitucional con el Ministerio Público, el Poder Judicial y demás operadores del Sistema de Justicia Penal, en beneficio de la seguridad jurídica de la población.

El Manual propone como objetivos específicos:

1-. Fortalecer la justicia penal a través de un eficiente uso de la evidencia.

2-. Mejorar la capacidad técnica para la detección, fijación, recolección y análisis de la evidencia física, con la finalidad de que los actos y procesos realizados pro los operadores del Sistema de Justicia Penal cumplan con los principios de legalidad y legitimidad.

3-. Proporcionar a todos los actores del Sistema de Justicia Penal las herramientas necesarias para proceder con apego a sus facultades legales a tomar las decisiones correctas en torno al manejo, tratamiento, uso y control de las evidencias.

4-. Servir como base material de estudios y consulta de todas las instituciones que se relacionan con el tema de la evidencia." (Sin autor específico; "Manual de tratamiento de la evidencia y cadena de custodia.", Managua Nicaragua, 2012).

Fundamentalmente este documento recoge toda la idea fundamental de un supuesto Ordenamiento Jurídico, bien organizado, y administrado, incluyendo en su contexto práctico, toda la normativa, constitucional y Procesal Penal, Ley de Policía, Ministerio Público y ley del Poder Judicial de la República de Nicaragua.

El Manual de Tratamiento de la evidencia y cadena de la custodia, recoge por primera vez, los diversos procedimientos, que hay que respetar en la hermenéutica de la cadena de custodia de la evidencia; incluyendo fundamentalmente los principios constitucionales, procesales y de las demás leyes consignadas, con el objetivo de que se respeten los preceptos jurídicos necesarios, para que no se vicie, no se mal logre la cadena de evidencia y de la prueba, hasta llegar al proceso fundamental penal.

Al concluir la lectura de este documento, continuamos proponiendo la misma hipótesis para Nicaragua, ya que lo que se realizó en este esfuerzo, fue describir los diversos procedimientos que deberían componer, o integrar un manual, para cumplir con esos pasos elementales para que la cadena de custodia de la prueba, no tenga contaminación. No obstante, al esfuerzo, no proponen un sistema organizacional, administrativo y científico, para que haya profesionales, responsables, obligados jurídicos, que se hagan cargo del sistema.

En Venezuela El Ministerio Público en octubre del año 2012, puso en práctica un "Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas," así se denomina, lo que las autoridades judiciales llaman un instrumento que garantiza el manejo idóneo de las evidencias, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, la consignación de los resultados ante la autoridad competente, hasta la culminación del proceso penal.

Le dieron forma a esta ley el Ministerio Público, el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz; la Guardia Nacional Bolivariana, el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, el Metro de Caracas, Defensa Civil, el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre y el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en cumplimiento de las exigencias del Código Orgánico Procesal Penal.

Dice la Fiscal General de la República de Venezuela Luisa Ortega Díaz, en la presentación del Manual hace énfasis en la idea de que en su país existe un gran debido respeto por los procesos penales:

"Quienes manipulen, procesen o almacenen evidencias físicas, deben adaptarse a los parámetros que establece este manual, lo cual es una garantía para la colectividad, pues el manejo de las evidencias relacionadas con los delitos no sólo será el apropiado sino también mantendrá uniformidad en cualquier parte del territorio nacional; de esta manera, los resultados de las experticias practicadas sobre evidencias sometidas a una estricta cadena de custodia obtendrán plena confianza de las partes, lo cual se traduciría en la legitimidad del sistema penal.

Este manual, de gran utilidad para los operadores de justicia y las partes procesales, servirá para reafirmar una vez más, que en Venezuela se respeta el debido proceso y que sus instituciones están interesadas en la transparencia de los procesos penales." (ORTEGA Díaz Luisa, Fiscal General de la República de Venezuela, "Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas,", Caracas, Venezuela, 2009).

Tomando en cuenta la justificación del documento observamos, que ha habido carencia en diversos sentidos jurídicos del Proceso Penal en Venezuela y que hacía falta uniformar, la idea de la cadena de custodia de la prueba, para evitar un gran número de conflictos, que se producían pro yerros en los procedimientos que ha estoado en múltiples manos, por la diversidad de cuerpos policiales que existen en ese país.

JUSTIFICACIÓN:

"En primer lugar, hay que comenzar por resaltar que además de lo contemplado en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 14 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial Nro. 5558 Extraordinario, la Ley Adjetiva Penal fue nuevamente modificada mediante la publicación de la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.930, de fecha 04 de septiembre del año 2009, y es en este último cambio donde se sistematiza legalmente, los pasos a cumplir en la cadena de custodia de las evidencias, digitales o físicas, desde la fase de investigación de una determinada averiguación penal que hasta antes de la precitada reforma del instrumento jurídico, no tenía soporte legal.

En tal sentido, la Cadena de Custodia se ha concebido como el mecanismo que contiene los procedimientos empleados en la Inspección Técnica del Sitio del Suceso y del cadáver, debiendo cumplirse progresivamente con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas o ciencias forenses u órganos jurisdiccionales.

También es considerada la cadena de custodia como la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales o físicas, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, continuando con la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso; lo cual conlleva a vincular la evidencia digital o física con un hecho particular.

Con base a lo planteado se consideró prioritaria la elaboración de un instrumento de fácil manejo, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística, para orientar la actuación de todos los funcionarios que tengan contacto directo con las evidencias digitales o físicas, que se ubiquen en un sitio del suceso o lugar de hallazgo

OBJETIVOS

Regular los procedimientos generales y específicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas y digitales, a los fines de que sea demostrada la integridad de éstas desde la etapa de investigación hasta la culminación del proceso.

DESTINATARIOS

Todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus actividades el resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de las evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos."

El régimen judicial venezolano responsabiliza al Área de Investigación Criminal, entiendo, que con la Dirección de la Fiscalía General de la República, la administración de la cadena de custodia de la evidencia, aunque el Manual, no habla de administración, se esfuerzan en denominar las diversas actividades, que debe llevar a cabo una policía criminalista el "Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas," en Venezuela, expresa todas las actividades, que debería producirse y como realizarlas, prácticamente, incluyendo en cómo han de identificarse los responsables de la colección de la prueba y de la custodia de ésta.

En la realidad es un gran esfuerzo, haber organizado un gran grupo de pasos, que no podemos denominar científicos, ni administrativos, ni organizacionales ni sistémicos, en casi trescientas páginas de contenido el "Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas," no produce una Hermenéutica sustancial, ni un paradigma científico, que pueda tener fundamento en la ciencia administrativa y jurídica del Proceso Penal venezolano, pasa parecido como en Nicaragua, alguno de los dos sistema ha plagiado de alguna forma el contenido de los manuales… Con todo respeto, es lo que se siente al leerlos, aunque en Venezuela, se produce un esfuerzo, sobre la base de la experiencia de otras circunstancias diferentes a Nicaragua, por su desarrollo socio-político.

Observemos lo que establece la introducción de la Fase I, del Capítulo II, del manual de marras, en resumen:

"La investigación criminal tiene como fin primordial la búsqueda de la verdad mediante la reconstrucción histórica del delito, para determinar cómo ocurrió, quién, cuándo y por qué se cometió el mismo.

La misión de un investigador criminal es la de dirigir la investigación policial de un hecho punible, concatenando el trabajo que practican los demás profesionales en su área de conocimiento. En un sitio del suceso, esta misión se hace con el auxilio de diferentes profesionales; sin embargo, cuando se presentan circunstancias de modo, lugar y/o tiempo en que no es posible contar con el apoyo de los mismos, es cuando el investigador criminal debe practicar y desarrollar las técnicas y procedimientos de urgencia necesarios para realizar su labor y además, practicar la inspección técnica para asegurar, colectar y preservar cualquier tipo de evidencia digital, física o material, todo lo cual servirá para la identificación, localización y captura de los autores, coautores, responsables y/o partícipes en la comisión de un hecho punible.

El trabajo del investigador criminal, luego de tener conocimiento de un hecho punible, consiste en lo siguiente:

Al llegar al sitio del suceso, deberá hacer un análisis del mismo, a fin de protegerlo y proceder a su abordaje mediante los siguientes pasos:

1. Para su aseguramiento, deberán ocupar lugares, objetos, armas o instrumentos, utilizando para tal fin cualquier medio idóneo para lograrlo, tales como cuerdas, cintas, barrera de funcionarios, entre otros.

2. Identificar a personas que pudieran suministrar información sobre la presunta comisión del delito, para su posterior citación y/o traslado, a fin de recibirles sus respectivas entrevistas.

3. Tratar de Identificar, localizar y capturar a los posibles responsables o partícipes en el hecho, así como los objetos, armas o instrumentos que pudieran relacionarlo con el mismo.

4. Auxiliar al técnico-criminalista en la práctica de las experticias pertinentes, tales como inspección técnica, levantamiento planimétrico, trayectoria balística, entre otros.

5. Realizar cualquier otra diligencia necesaria para la investigación.

Para fijar, anotar, dibujar y conservar los datos captados, es necesario que el Investigador Criminal cuente con herramientas indispensables y necesarias a utilizar para tomar nota, tales como bolígrafo, lápiz, marcador, cuaderno, agenda, block, entre otros.

No hay seriedad en el tema, pero, en la práctica si pensamos, que el Poder Judicial de Venezuela, en las últimas dos décadas, ha estado dirigida por el Presidente de la República, bajo la égida, de un militarismo rancio y con raíces muy profundas, no se puede esperar más de lo aportado.

Por ningún lado en el "Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas," aparecen las normas constitucionales, procesales, y de otra índole, que hay que respetar y poner en práctica, para evitar el vicio, o distorsión de las evidencias múltiples que pueden surgir en cualquier caso, en un país castrense y tan convulso, como Venezuela.

Este punto 5 del capítulo II, es una ambigüedad, que puede crear lagunas en lo referente a la colección de las evidencias, que puedan surgir en un caso, como, no guarda la seriedad epistemológica y sistémica, que requiere un Proceso Penal bien ajustado, con respaldo del Ordenamiento Jurídico y la Constitución Política.

Para concluir con este sistema tan sui generis observemos cómo se podría establecer la remisión o entrega de la evidencia:

REMISIÓN O ENTREGA DE LA EVIDENCIA

"1. Las evidencias podrán ser remitidas a otros despachos cuando se requiera practicar análisis previos, complementarios o derivados de los que se realizan en el laboratorio donde se encuentren, realizando la correspondiente acotación en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia.

2. Las evidencias, luego de su procesamiento y que se haya culminado el trabajo correspondiente al laboratorio donde se encuentren, salvo cualquier otra indicación para su destino, serán remitidas al área de resguardo definitiva que deberá existir para tal fin, realizando la correspondiente acotación en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia.

3. Las evidencias que se remitirán al área de resguardo definitiva quedaran a la orden del Ministerio Público como director de la Investigación." ("Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas," Caracas, Venezuela, 2009).

No importa en qué tipo de circunstancias tenga que llevar a cabo el investigador criminal su trabajo profesional, será relevante que haya posesión sistémica de lo que debe poner en práctica, con conocimiento científico, al encargarse de una evidencia digital, física o material, debe circunscribirse, como una ordenanza formal, a la metodología descrita en el manual para el tratamiento que se le dará a una prueba de acuerdo a su espécimen, y proceder con una hermenéutica técnica, científica relacionada, en primer término al Ordenamiento Constitucional, al Jurídico Procesal Penal, y a una normativa, específica, que deberá ser instaurada, como una reglamentación que hay que cumplir de parte de los profesionales, responsables, involucrados en el Sistema.

Lo interesante aquí es que la Administración científica de un Sistema de Cadena de Custodia de la Prueba, o Evidencia, en cualquier sociedad, que se estime Estado de Derecho Social; para evitar su destrucción, modificación, alteración, extravío, sustracción, contaminación o sustitución, ya que su objetivo principal es el aseguramiento de la evidencia para que la misma conserve los suficientes elementos que sirvan para su análisis y pueda ser utilizada como un medio de prueba, en el máximo acto de búsqueda de la verdad y la justicia: el Proceso Penal.

______________________________________________________________________

El Manual, resuelve en forma espontanea, cualquier situación, que pueda surgir, por la falta de la instauración de un Sistema Administrativo Científico para llevar a cabo la labor sistémica con responsabilidad profesional y organizacional, en forma bien coordinada, dice en la conclusión del Capítulo II: En todos los casos que el investigador criminal se encuentre sin el auxilio de un técnico-criminalista, profesional en ciencias forenses u otros profesionales, deberá realizar la inspección técnica correspondiente del sitio del suceso, tratando en lo posible, de utilizar los medios idóneos para tal fin, tomando en cuenta los parámetros establecidos en el capítulo de Inspección Técnica. (Nota del autor del trabajo, Costa Rica, agosto 2014).

II.-3-. Argumento Teórico Conceptual:

Criminología Comparada.

Cabe hacer un resumen de lo que se denomina criminología y observar cómo se dilucida este tema, incluyendo la Cadena de la Custodia de la Prueba en las corrientes tratadistas y doctrinales.

El lineamiento Clásico o Criminología Clásica completa el encuadre de pensamientos sobre la contrariedad criminal que tienen su origen en las ciencias del espíritu. Bajo la etiqueta de "clásicos" se han agrupado autores y tendencias divergentes en muchos puntos de vista, incluso contradictorias en algunos, pero que presentan una serie de concepciones comunes sobre postulados fundamentales, que es precisamente lo que permitió a los positivistas reunirlas con propósitos dialécticos.

Persiste algo que es revelador en la escuela clásica, como es, la defensa de las garantías individuales y su reacción contra la arbitrariedad y los abusos de poder. Francisco Carrara, es respetado el padre de la Escuela Clásica del Derecho Penal. Carrara sostiene que el Derecho es connatural del hombre. 

La Ciencia del Derecho Criminal es un orden de razones emanadas de la ley moral, preexistente a las leyes humanas. El delito es un ente jurídico que reconoce dos fuerzas esenciales: una voluntad inteligente y libre y un hecho exterior lesivo del Derecho y peligroso para el mismo.

II.-4-. Postulados de la Escuela Clásica:

Observancia del delincuente, nada distingue al hombre delincuente de aquel no es delincuente, pues todos los seres humanos son iguales. Desatino de la infracción: el crimen es un acto incongruente e incomprensible ya que el hombre con su libertad y capacidad de decisión no ha sabido elegir el camino que más le convenía. Establecen una prioridad del hecho sobre el autor: el delincuente sólo aparecerá como el sujeto activo del delito y no se le prestará mayor atención.

La Escuela postula que: "La transgresión es un fenómeno social de masas, no es individual. El crimen es regular y constante. La regularidad del delito, pues, el delito es normal en la sociedad y sólo se lo debe investigar cuando sobrepase los índices normales. Esta Escuela ha sido criticada por su método ya que los datos estadísticos son solo presupuestos del crimen y no siempre reflejan la realidad.

 Andre Michael Guerry, es otro precursor de esta Escuela y fue fundador de la escuela cartográfica franco-Belga e intentó establecer una geografía de la criminalidad. Realizó los primeros Mapas de la Criminalidad en Europa, concediendo importancia al factor térmico." (: http://www.monografias.com/trabajos90/metodos-tecnicas-y-procedimientos-investigacion-criminal/metodos-tecnicas-y-procedimientos-investigacion-criminal2#ixzz339PgEqT1).

II.-5-.Escuela Positiva:

 La Escuela Positiva se muestra como el progreso del liberalismo individualista, en impetración de una salvaguardia de la sociedad. La Escuela fundamenta el derecho a castigar en la necesidad de la conservación social y no en la mera utilidad, anteponiendo los derechos de los hombres honrados a los derechos de los malhechores. La Escuela Positiva nace en el siglo XIX. Su creador fue Cesar Lombroso como una reacción contra la Escuela Clásica.

La Escuela positiva es un cuerpo orgánico de concepciones que estudian al delincuente, al delito y su sanción, primero en su génesis natural, y después en sus efectos jurídicos, para adaptar jurídicamente a las varias causas que lo producen los diversos remedios, que por consiguientes serán eficaces. (Ferri).

 La escuela criminal positiva no consiste únicamente, en el estudio antropológico del criminal, pues constituye una renovación completa, un cambio radical de método científico en el estudio de la patología social criminal, y de los que hay de más eficaz entre los remedios sociales y jurídicos que nos ofrece.

La Escuela hizo de la ciencia de los delitos y de las penas una ciencia de observación positiva, que, fundándose en la antropología, la psicología y la estadística criminal, y así de como el derecho penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sintética que Ferri llamó sociología criminal.

 Los postulados de esta Escuela son: Ius puniendi: el derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a título de defensa social. El método es inductivo – experimental: la escuela Positiva se caracteriza por su método científico. El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y existente.

 El delincuente es aquella persona que comete delitos por influencias del medio en que vive. La Escuela busca la readaptación del delincuente y, para estos, establece los sustitutivos penales. Determinismo. La voluntad del hombre no juega ningún papel en sus actos. El hombre no tiene libre albedrío. El ser humano está determinado a cometer delitos.

La responsabilidad penal. Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto que el hombre vive en sociedad y será responsablemente social mientras viva en sociedad.  (http://www.monografias.com/trabajos90/metodos-tecnicas-y-procedimientos-investigacion-criminal/metodos-tecnicas-y-procedimientos-investigacion-criminal2#ixzz339QMjY00) CORREA Selamé Jorge D. Abogado, Mg, Profesor de Derecho Procesal, Criminología. http://www.bing.com/search?q=criminologia&form=QBRE&filt=all

POSADA GARCIA Luciano Walter, Manual básico de investigación criminal, abril de 2006, Argentina. ttp://www.bing.com/search?q=investigacion+criminal&form=MSNH71&mkt=es).

La circunstancia del quebrantamiento, violento demanda una indagación y su prescripción. Se debe ser habilidoso para examinar la circunstancia que imputa a un individuo, por el mensaje que existe y entender el sistema de la forma que ser humano, se manifiesta en la particularidad del hecho.

El investigador debería ser capaz de organizar las diferentes manifestaciones de proceder, saber preguntar y lograr las diferentes manifestaciones y buenas contestaciones; y eso solo lo puede lograr teniendo una capacitación formal, en una escuela profesional, que le prepare para realizar dichas labores en una forma científica, eficaz y eficientemente, en una organización que lo respalde desde todos los puntos de vista y científico jurídico.

Una equitativa aproximación de toda la circunstancia y la presencia de otros factores, indagar tenazmente perfeccionando su experiencia para descubrir la historia en cada atmósfera. De ese modo, logrará mayor conocimiento y estará mejor capacitado para proponer una verdad práctica y objetiva.

II.-6-. Procedimiento frente a la cadena de custodia.

Con el objetivo de que la cadena de custodia cumpla con su finalidad de manera eficiente y bien organizada, en el control de los elementos o medios materiales de prueba, es preciso tener la circunspección de las siguientes enunciaciones: En el ámbito funcional los jefes de cada área o encargado de practicar diligencias investigativas de manera integral, debe conocer y actualizar los procedimientos de cadena de custodia de acuerdo con la función que cumple, en una forma sistémica, organizada, administrativa, y científica.

Cuando la experimentación no es posible en todas las circunstancias Criminalísticas, se debe determinar que en la restauración de algunos fenómenos del procedimiento determinado y exclusivo que se investiga, no se puede experimentar para reproducirlos o provocarlos, pero para el estudio de otros fenómenos del mismo caso, sí se puede experimentar condescendidamente.

Es lo que se observa en muchas ocasiones, en las indagaciones que realizan encargados de Criminalística de campo, donde de acuerdo con la imposibilidad de poder repetir un homicidio con todos sus efectos, se lleva a cabo investigaciones cuasi experimentales, pero que tienen validez científica.

No obstante, se les relaciona eficazmente con conocimientos experimentados, como bibliografía y prácticas análogas, a fin de verificar y decidir sobre los citados fenómenos desarrollados en el caso concreto. Muchos casos que son investigados por estas disciplinas como ejemplo, se recurre al estudio de algunos de sus fenómenos, a la experimentación y para el estudio de otros, se recurre a la cuasi-experimentación. Recordando que un caso concreto consta de una variedad de fenómenos que se deben estudiar y ordenar cronológica y sistemáticamente.

II.-7-. Exclusión de la prueba:

Siguiendo con la comparación de algunos Estados de Derecho y con arraigo relevante en materia penal, hay que establecer que prácticamente todos los ordenamientos jurídicos de corte acusatorio han agregado una norma de exclusión probatoria en virtud de la cual no se reconocen efectos a las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (ilicitud probatoria).

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